KIO 1222/17 KIO 1224/17

Sygn. akt: KIO 1222/17 KIO 1224/17 WYROK z dnia 7 lipca 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Anna Packo Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca, 28 czerwca i 4 lipca 2017 r., w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 14 czerwca 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Miko-Tech Sp. z o.o. ul. Świerczewskiego 11b, 43-170 Łaziska Górne oraz EBRO TRADE Sp. z o.o. ul. Bajana 3, 01-904 Warszawa, B. w dniu 14 czerwca 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ENVIROTECH Sp. z o.o. ul. Jana Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań oraz Stalbudom Sp. z o.o. ul. Zgoda 4/7, 00-018 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Żernicka 17, 55-010 Święta Katarzyna przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ENVIROTECH Sp. z o.o. ul. Jana Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań oraz Stalbudom Sp. z o.o. ul. Zgoda 4/7, 00-018 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1222/17 po stronie odwołującego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Hydro-Marko Sp. z o.o. Sp. k. ul. Wojska Polskiego 139, 63-200 Jarocin oraz M. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.T.H.U. Hydro Marko M. P., ul. Wojska Polskiego 139, 63- 200 Jarocin zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1222/17 i KIO 1224/17 po stronie zamawiającego, C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Miko-Tech Sp. z o.o. ul. Świerczewskiego 11b, 43-170 Łaziska Górne oraz EBRO TRADE Sp. z o.o. ul. Bajana 3, 01-904 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1224/17 po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 1222/17 i nakazuje Zakładowi Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Hydro-Marko Sp. z o.o. Sp. k. oraz M.P. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.T.H.U. Hydro Marko M.P. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych, 2. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 1224/17, 3. kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1222/17 obciąża Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Miko-Tech Sp. z o.o. oraz EBRO TRADE Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Zakładu Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Miko-Tech Sp. z o.o. oraz EBRO TRADE Sp. z o.o. kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika, 4. kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1224/17 obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ENVIROTECH Sp. z o.o. oraz Stalbudom Sp. z o.o. i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ENVIROTECH Sp. z o.o. oraz Stalbudom Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ENVIROTECH Sp. z o.o. oraz Stalbudom Sp. z o.o. na rzecz Zakładu Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. kwotę 5 409 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: ……………………..… Sygn. akt: KIO 1222/17 KIO 1224/17 U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Świętej Katarzynie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „rozbudowę i modernizację systemu gospodarki wodno-ściekowej w gminie Siechnice – modernizacja oczyszczalni ścieków w Siechnicach” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 20 lutego 2017 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 28630-2017. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Zarzuty i żądania odwołania – odwołanie o sygn. KIO 1222/17 Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Miko-Tech Sp. z o.o. oraz Ebro Trade Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 23 ust. 1 i 3 w zw. z art. 45 ust. 6 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na bezzasadnym przyjęciu, iż oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia HYDRO-MARKO Sp. z o.o. Sp. k. i M. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą P.T.H.U. HYDRO-MARKO M.P., zwanych dalej także „Konsorcjum HYDRO-MARKO”, jest zabezpieczona skutecznie wniesionym wadium, 2. art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum HYDRO-MARKO, pomimo iż wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum HYDRO-MARKO, pomimo iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwagi na okoliczność, że wskazano sposób wykonania robót budowlanych przy pomocy podwykonawców w zakresie zabronionym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum HYDRO-MARKO, która w rozumieniu treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i przyjętych kryteriów oceny nie jest taką ofertą. Odwołujący wniósł o: 1. unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum HYDRO-MARKO jako oferty najkorzystniejszej, 2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenie oferty Konsorcjum HYDRO-MARKO na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, 3. dokonanie czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób bezzasadny przyjął, iż oferta Konsorcjum HYDRO-MARKO jest zabezpieczona skutecznie wniesionym wadium. Postanowienia rozdziału 9. specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczące wadium wyraźnie precyzowały nie tylko jego wysokość, termin obowiązywania, ale także zakres i wymagania szczegółowe. W podpunkcie 9.9 Zamawiający żądał, by w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców (konsorcjum) wadium wniesione w innej formie niż pieniądz zawierało zapis o udzieleniu gwarancji przez wszystkich członków wykonawcy. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji wadium. Pojęcie to jest zdefiniowane w art. 704 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym w warunkach aukcji lub przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium). Jedną z form wniesienia wadium, jaką przewiduje ustawa Prawo zamówień publicznych, jest forma gwarancji ubezpieczeniowej (art. 45 ust. 6 pkt 3); ustawa nie stawia szczególnych warunków dla wadium w formie gwarancji bankowej. Wymagania odnośnie wnoszonego wadium muszą być określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 36 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych). Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie wymagają, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne wadium było wnoszone w jakiś szczególny sposób, w tym aby wadium było wnoszone wspólnie przez wykonawców tworzących konsorcjum, jednakże pod warunkiem, że nie sprzeciwiają się temu zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W przypadku gwarancji bankowych nie mogą istnieć jakiekolwiek wątpliwości, co do tego, w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo odpowiada. Wadium stanowi bowiem zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne. Sąd Najwyższy w wyroku z 20 września 2013 r. o sygn. II CSK 670/12 wskazał, że gwarancja występująca we współczesnym obrocie prawnym, w tym także gwarancja bankowa, jest umową i jak każda umowa powinna zawierać precyzyjnie określone elementy przedmiotowo istotne, które nie będą dawały jej stronom, czyli beneficjentowi i gwarantowi, pola do interpretacji, także co do jej strony podmiotowej. Niewątpliwie dokument gwarancji wadialnej jest dokumentem, którego nie można uzupełnić na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, czy poddawać interpretacji w jej kluczowych elementach dodatkowymi oświadczeniami. Dla ważności wadium wnoszonego przez konsorcjum nie jest wystarczające wpisanie w treść gwarancji wyłącznie jednego wykonawcy, lecz prawidłowy jest dokument, w którym gwarant bierze także odpowiedzialność za działania i zaniechania znanych sobie konsorcjantów, zamierzających realizować zamówienie. Wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej musi mieć taką samą płynność, jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie może być utrudnione, wadium stanowi bowiem zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne. Dlatego też umowa winna zawierać precyzyjnie określone elementy przedmiotowo istotne, które nie będą dawały jej stronom, czyli beneficjentowi i gwarantowi, pola do interpretacji. Płynność i pewność zapłaty Zamawiającemu kwoty wadialnej może zależeć w dużej mierze od zajętego stanowiska w tej sprawie przez gwaranta, co jest niedopuszczalne. Dodatkowo, jeśli pełnomocnictwo do podpisania oferty, reprezentowania w postępowaniu i podpisania umowy w postępowaniu zostało udzielone już po wystawieniu gwarancji bankowej dla jednego z uczestników konsorcjum, wniesione wadium w formie gwarancji bankowej nie może być uznane za wniesione przez podmiot składający ofertę, tj. konsorcjum. Konsorcjum HYDRO-MARKO przedstawiło w ofercie pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum z 24 kwietnia 2017 r., natomiast gwarancja bankowa przetargowa została wydana 22 marca 2017 r. Późniejsze aneksy do ww. dokumentu także nie wnoszą zmian wynikających ze struktury podmiotowej wykonawców oraz z wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Mając na uwadze abstrakcyjny charakter gwarancji, treść zobowiązania do wypłaty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Już samo to brzmienie musi dawać pewność co do możliwości skorzystania z uprawnień z tytułu gwarancji, która nie może być uzależniona od interpretacji gwaranta, a zatem gwarancja musi wskazywać podmioty należące do konsorcjum lub co najmniej fakt, że zleceniodawca gwarancji składa ofertę w konsorcjum. W innym wypadku gwarant może odmówić wypłaty sumy gwarancyjnej, gdy przesłanki przepadku wadium dotyczą niewymienionego w niej podmiotu. Nie można też uzupełniać wadium po terminie składania ofert, a zatem wszelkie wyjaśnienia gwaranta, zapewnienia czy uzupełnienia po tej dacie są niedopuszczalne i nie mogą być brane pod uwagę. Dodatkowo gwarancja została udzielona wcześniej niż podpisano umowę konsorcjum i udzielono pełnomocnictwa jego liderowi. Art. 141 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczący solidarnej odpowiedzialności ma zastosowanie dopiero po podpisaniu umowy. W swojej ofercie Konsorcjum HYDRO-MARKO wskazało, iż powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia (samodzielnie nie posiada doświadczenia dla wykonania tego typu robót). Artykuł 63 dyrektywy 2014/24/UE dotyczy polegania na zdolnościach innych podmiotów w celu wykazania spełniania odpowiednich kryteriów kwalifikacji w danym postępowaniu: „1. W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów. 2. W przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub. w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, przez uczestnika tej grupy.” Zatem dyrektywa przewiduje uprawnienie dla wykonawców, aby w odniesieniu do pewnych kryteriów określonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogli polegać na zdolności innych podmiotów. Przepis odnosi się do m.in. kryteriów zdolności technicznej i zawodowej: o kryteriach kwalifikacji w tym zakresie stanowi art. 58 ust. 4 dyrektywy: „W odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej instytucje zamawiające mogą nałożyć wymogi zapewniające posiadanie przez wykonawców niezbędnych zasobów ludzkich i technicznych oraz doświadczenia umożliwiającego realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Instytucje zamawiające mogą w szczególności wymagać, aby wykonawcy mieli wystarczający poziom doświadczenia wykazany odpowiednimi referencjami dotyczącymi zamówień wykonanych wcześniej. Instytucja zamawiająca może uznać, że dany wykonawca nie ma wymaganych zdolności zawodowych, jeżeli ustaliła, że wykonawca ma sprzeczne interesy, które mogą mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. W postępowaniach o udzielenie zamówienia na dostawy, które wymagają wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, na usługi lub roboty budowlane, zdolność zawodowa wykonawców do świadczenia usługi lub wykonania instalacji lub robót budowlanych może być oceniana w odniesieniu do ich umiejętności, efektywności, doświadczenia i rzetelności”. Warunki udziału w postępowaniu ustanawiane są po to, żeby wyłonić do realizacji zamówienia podmiot, który swoim statusem, tj. posiadanym doświadczeniem, kadrą, która to zamówienie będzie fizycznie wykonywała oraz zdolnością finansową i ekonomiczną, jest nie tylko w stanie udźwignąć realizację takiego zamówienia, ale który również jest w stanie zrealizować to zamówienie należycie. Dlatego zamawiający, mając na uwadze okoliczności postępowania i jego przedmiot poprzez warunki udziału określa minimalny poziom doświadczenia, kwalifikacji zawodowych, wykształcenia i zdolności finansowych, których posiadanie da mu gwarancję, że spełniający je podmiot jest w stanie należycie zrealizować dane zamówienie. Poleganie na zdolnościach innych podmiotów ma być takim rodzajem polegania na tych zdolnościach, aby gwarantowało ono rzeczywiste korzystanie z tych zdolności przy wykonywaniu zamówienia w celu wykonania tego zamówienia na wymaganym poziomie. Zatem nie będzie wystarczające wykazanie posiadania tych zdolności jedynie w dokumentach przez samo oświadczenie czy złożenie ogólnego zobowiązania do udostępnienia danych zasobów przez podmiot trzeci. I o ile dyrektywa i ustawa Prawo zamówień publicznych nie narzucają rodzaju stosunków prawnych, jakie mają łączyć wykonawcę z podmiotem, na którego zasobach polega, to jednak wskazują, że musi to być stosunek prawny, na podstawie którego będzie można uznać za udowodnione, że wykonawca będzie dysponował tymi zasobami. Poleganie na zasobach podmiotów trzecich i wykazywanie ich w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału oznacza, że wykonawca potwierdza, że dysponuje potencjałem na takim poziomie, który gwarantuje wykonanie prawidłowe zamówienia i że potencjał ten zostanie przez niego wykorzystany na etapie realizacji zamówienia, a zapewnić wykonanie może jedynie potencjał, który będzie realnie wykorzystywany do realizacji zamówienia. Nie można bowiem wykazywać posiadania potencjału, który ma zapewnić wykonanie zamówienia, a następnie użyć do wykonania zamówienia potencjału zupełnie innego, który nie odpowiada wymogom zamawiającego określonymi w dokumentacji przetargowej i w ofercie wykonawcy. W przepisach dyrektywy 2014/24/UE i przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych znalazły się regulacje, z których wynika jednoznacznie obowiązek udowodnienia przez wykonawcę, że będzie realnie dysponował potencjałem wykazywanym w ofercie na etapie realizacji zamówienia. Na obowiązek realnego wykorzystania wskazuje również ww. przepis dyrektywy, który stanowi, że wykonawca musi udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów. Jednakże dowód na dysponowanie zasobami innego podmiotu leży po stronie wykonawcy. Zamawiający musi mieć możliwość weryfikacji realności udostępnienia wykonawcy zasobów podmiotu trzeciego, co na etapie badania i oceny ofert odbywa się na podstawie składanych dokumentów. Oznacza to, że treść tych dokumentów musi być jednoznaczna, a możliwość posługiwania się cudzym potencjałem nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej niesprecyzowanych zasad udostępnienia. Z treści regulacji można wywnioskować, iż „w stosownych sytuacjach” oznacza, że wykonawca może powoływać się na zdolności innych podmiotów tam, gdzie jest to możliwe. Mogą bowiem wystąpić sytuacje, w których przedmiot zamówienia będzie uzasadniał wykonanie zamówienia i tym samym wykazanie spełniania warunków przez samego wykonawcę, bez możliwości powołania się na potencjał podmiotów trzecich. Mając na uwadze zasadę realności udostępnienia wiedzy i doświadczenia materializowaną poprzez bezpośredni udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, trudno pogodzić ten fakt z treścią punktu 3.33 specyfikacji istotnych warunków zamówienia: „Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia. Zamawiający wskazuje, że kluczowymi częściami przedmiotu zamówienia są roboty wskazane w punkcie 16 „specyfikacja ST-15 instalacje technologiczne, wyposażenie techniczne i montaż”. Skoro wskazane w punkcie 16. „specyfikacja ST-15 instalacje technologiczne, wyposażenie techniczne i montaż” roboty zostały wyłączone z możliwości podwykonawstwa, może je wykonywać jedynie sam wykonawca składający ofertę. Winien więc on spełniać także warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, tak, by móc samodzielnie wykonać ten zakres robót, bez posiłkowania się obligatoryjnego podwykonawcami, którymi w przypadku korzystania z wiedzy i doświadczenia muszą być podmioty trzecie udostępniające ten zasób. Słowo „kluczowe” oznacza najważniejsze, najbardziej newralgiczne (być może najdroższe) świadczenia czy też elementy będące sednem danego zamówienia. W przypadku zastrzeżenia w dokumentacji obowiązku osobistego wykonania kluczowej części zamówienia, organizator postępowania oczekuje wykonania zamówienia własnymi zasobami wykonawcy. Taka konstrukcja przepisu ma premiować tych wykonawców, którzy swoją pozycję przetargową budują na własnych zasobach technicznych, sprzętowych i kadrowych. Obecnie z art. 36a ustawy Prawo zamówień publicznych wykreślono ust. 3, co oznacza, że wskazane przez zamawiającego części zamówienia wykonawca będzie musiał wykonać osobiście (bez udziału podwykonawców), wykonawca nie będzie mógł polegać na zasobach podmiotów trzecich, w myśl art. 22a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeśli zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi, to na gruncie znowelizowanych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca będzie musiał je wykonać samodzielnie. Zniesiono możliwość wykonywania tych prac przez podmiot udostępniający wykonawcy swoje doświadczenie. W ten sposób zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania wyłącza również możliwość powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego w zakresie wykształcenia, kwalifikacji czy doświadczenia. Wykonawca nie może zastrzeżonych prac powierzyć w formie podwykonawstwa, a podwykonawstwo jest w robotach budowlanych i usługach warunkiem udostępnienia potencjału. Konsorcjum HYDRO-MARKO przedstawiło zatem sposób realizacji zamówienia niezgodny z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w związku z tym oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona. II Zarzuty i żądania odwołania – odwołanie o sygn. KIO 1224/17 Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ENVIROTECH Sp. z o.o. oraz Stalbudom Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, którego skutkiem było bezzasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji bezzasadne odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie względem Odwołującego, skutkujące bezzasadnym uznaniem, iż oferta przez niego złożona jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do odrzucenia jego oferty oraz brak jego zastosowania względem wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie HYDRO-MARKO Sp. z o.o. Sp. k. i M.P. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą P.T.H.U. HYDRO- MARKO M.P., podczas gdy złożona przez nich oferta pozostaje niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 3. art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie jego zastosowania względem Odwołującego w zakresie uzupełnienia dokumentu w postaci wykazu stanowiącego załącznik nr 7 (wykaz oferowanych kluczowych urządzeń/materiałów), ewentualnie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak jego zastosowania względem Odwołującego, skutkujący zaniechaniem wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści złożonej przez niego oferty, 4. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 lub art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wskutek braku wykluczenia z postępowania Konsorcjum HYDRO-MARKO lub odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pomimo zaistnienia przesłanek uzasadniających dokonanie ww. czynności. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (oferty Konsorcjum HYDRO-MARKO) oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego w celu wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu złożonej przez Odwołującego – zgodnie z przepisami prawa oraz specyfikacją istotnych warunków zamówienia. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w treści rozdziału I ust. 7.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Dokumenty i oświadczenia składane przez Wykonawców na podstawie wezwania Zamawiającego” w punkcie 10. Zamawiający określił katalog dokumentów składanych „na wezwanie w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom Zamawiającego (załącznik nr 7): a) oświadczenie, że zastosowane przez wykonawcę przy realizacji zadania materiały będą posiadały właściwości użytkowe wymagane przy tego typu robotach, a także będą posiadały ważne atesty, aprobaty techniczne i deklaracje zgodności dopuszczające do stosowania, które na każde żądanie Zamawiającego zostaną niezwłocznie dostarczone, b) oświadczenie o zapoznaniu się z terenem, zaakceptowaniu warunków przetargu - zał. nr 7 c) wykaz oferowanych kluczowych urządzeń i materiałów – załącznik nr 8. Zamawiający wymagał podania informacji dotyczących m.in. nazwy, typu, producenta, czy też parametrów kluczowych urządzeń i materiałów, przy zastosowaniu których zrealizuje zamówienie. Dodatkowo w punkcie 4. Zamawiający wskazał: „W celu wykazania, że oferowane urządzenie nie jest prototypem, tj. jest sprawdzone w działaniu, pracuje na innych zrealizowanych obiektach (oczyszczalniach ścieków komunalnych) przez okres nie krótszy niż jeden rok, Wykonawca wskaże w kolumnie 7 co najmniej jedną lokalizację, w której dane urządzenie zostało sprawdzone w działaniu. W razie wątpliwości Zamawiającego co do faktycznego funkcjonowania danego urządzenia we wskazanej lokalizacji, Zamawiający będzie uprawniony do zwrócenia się do podmiotu obsługującego daną oczyszczalnię o potwierdzenie cech i okresu pracy urządzenia we wskazanej lokalizacji”. Odwołujący w przedmiotowym wykazie zawarł 72 pozycje, w których wyszczególnił kluczowe urządzenia, przy zastosowaniu których zrealizuje przedmiotowe postępowanie i poprzez załączenie stosownych dokumentów technicznych (kart katalogowych, specyfikacji, certyfikatów i atestów) potwierdził, iż urządzenia te spełniają wszelkie wymogi zawarte w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dodatkowo wskazał w kolumnie nr 7 przykładowe lokalizacje, w których dane urządzenie funkcjonuje – na potwierdzenie, iż nie jest ono prototypem. Wśród wymienionych lokalizacji znalazło się m.in. OŚ Stargard Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Stargardzie przy ul. Okrzei 6. W toku oceny i badania ofert Wykonawca otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty (pismo z 12 maja 2017 r.), w którym zadano m.in. następujące pytanie: „Proszę o informację, czy zgodnie z przedstawionym w Państwa ofercie oświadczeniem, zamontowaliście Państwo armaturę firmy T.I.S. w oczyszczalni ścieków w Stargardzie Szczecińskimi”. Ze względu na okoliczność, iż to nie Odwołujący dokonywał montażu armatury firmy T.I.S. w ww. obiekcie, Wykonawca odpowiedział: „Zgodnie z informacjami przedstawionymi w naszej ofercie i uzupełnieniach, niniejszym wyjaśniamy i potwierdzamy, iż armatura firmy T.I.S. została zamontowana w oczyszczalni ścieków w Stargardzie Szczecińskim i pracuje poprawnie. Jako potwierdzenie tego faktu przedkładamy pismo z firmy T.I.S. Polska Sp. z o.o. z dnia 15-05-2017 r. potwierdzające, iż firma T.I.S. dostarczyła w latach 2013-2014 armaturę o wartości ok. 200.000 zł netto na potrzeby zadania inwestycyjnego dotyczącego rozbudowy i modernizacji oczyszczalni ścieków w Stargardzie Szczecińskim i że armatura ta działa poprawnie” (odpowiedź z 15 maja 2017 r.). Również z otrzymanego zawiadomienia o wykluczeniu Wykonawcy z udziału w postępowaniu oraz o odrzuceniu jego oferty wynika, iż „Zamawiający powziął wątpliwość w zakresie treści złożonego przez wykluczonego Wykonawcę oświadczenia zawartego w załączniku nr 8 (...) Wątpliwość ta dotyczyła potwierdzenia faktu czy wykluczony wykonawca dokonał montażu urządzeń producenta T.I.S. Polska Sp. z o.o. na oczyszczalni ścieków komunalnych w Stargardzie, W wyniku tych wątpliwości Zamawiający skierował do wykluczonego Wykonawcy – zgodnie z treścią art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wniosek o wyjaśnienie tej kwestii.” Wątpliwość, o której mowa wyżej, została wyjaśniona – Odwołujący nie potwierdził osobistego montażu armatury firmy T.I.S. na obiekcie w Stargardzie Szczecińskim, gdyż wykonawcą zadania pn. „Rozbudowa, przebudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Stargardzie Szczecińskim – dokończenie realizacji zadania” było Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego EGBUD Sp. z o.o., któremu w latach 2013-2014 armaturę dostarczył producent T.I.S. Polska Sp. z o.o., co wynikało z treści oświadczenia złożonego przez producenta, a załączonego do wyjaśnień z 15 maja 2017 r. Osobisty udział Odwołującego w montażu kluczowych urządzeń nie był przez Zamawiającego wymagany. Dlatego też nie sposób uznać, iż informacje podane w odpowiedzi Odwołującego z 15 maja 2017 r. mogły w jakikolwiek sposób wprowadzić Zamawiającego w błąd, czy też zawierały nieprawdziwe informacje. W rzeczywistości bowiem doszło do zamontowania w oczyszczalni ścieków w Stargardzie Szczecińskim armatury firmy T.I.S. Polska Sp. z o.o., która działała poprawnie. Jak wynika z informacji Zamawiającego „dokonał weryfikacji oświadczenia złożonego przez Wykluczonego Wykonawcę, zawartego w załączniku nr 8 (...) i otrzymał potwierdzenie, że na oczyszczalni ścieków komunalnych w Stargardzie nie zostały zamontowane i nie pracują od co najmniej roku wykazane poniżej urządzenia producenta T.I.S. Polska Sp. z o.o., jakie w treści załącznika nr 8 wskazał wykluczony wykonawca.” W rzeczywistości Zamawiający powziął więc innego rodzaju wątpliwość, której nigdy nie wyartykułował w treści korespondencji kierowanej do Odwołującego, dotarł bowiem do informacji, zgodnie z którymi na obiekcie w Stargardzie Szczecińskim nie zostały zamontowane określone urządzenia armatury wyprodukowane przez T.I.S. Polska Sp. z o.o. W zakresie wyżej wskazanej wątpliwości Zamawiający nie wystąpił skutecznie do wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień czy o uzupełnienie dokumentu. Nawet jeżeli Zamawiający miał intencję wyjaśnić z Odwołującym ten zakres wątpliwości, to stwierdzić nie odzwierciedlił tego w treści korespondencji, gdyż pismo z 12 maja 2017 r. dotyczyło wątpliwości, czy Odwołujący dokonał montażu urządzeń producenta T.I.S. Polska Sp. z o.o. na oczyszczalni ścieków komunalnych w Stargardzie. Wykonawca nie miał więc szansy wypowiedzenia się co do dostrzeżonych przez Zamawiającego nieścisłości, wynikających z wykazu stanowiącego załącznik nr 8 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Gdyby Zamawiający przedstawił w sposób jasny i klarowny swoje zastrzeżenia, uzyskałby nie tylko wyjaśnienie, wskazujące na omyłkę co do przedstawionej w wykazie lokalizacji, ale prawdopodobnie również uzupełniony wykaz, gdyż Zamawiający nadał temu dokumentowi charakter dokumentu przedmiotowego, potwierdzającego, że oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom Zamawiającego. Uzupełnienie przedmiotowego wykazu nastąpiłoby przy zachowaniu wszystkich wskazanych w wykazie pozycji (tj. z uwzględnieniem wszystkich wyszczególnionych przez Odwołującego urządzeń, przy zastosowaniu których miał wykonać zamówienie), a jedynie ze zmienionym oznaczeniem lokalizacji. Nie ulega wątpliwości, iż Zamawiający nieprawidłowo zastosował art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykluczając Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji odrzucając jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie doszło bowiem do ziszczenia się przesłanek faktycznych, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie ma bowiem mowy o tym, by Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd co do informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, czy też kryteria selekcji, bądź też, by zataił te informacje przed Zamawiającym. Informacje zawarte w spornym wykazie nie miały bowiem potwierdzać spełnienia warunków udziału w postępowaniu ani też przesłanek wykluczenia z postępowania. Odwołujący był w stanie przedstawić wszelkie wymagane dokumenty, lecz Zamawiający zaniechał stosownego wezwania. Nie ma również mowy o przedstawieniu przez Odwołującego informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd w wyniku lekkomyślności czy niedbalstwa, które to informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych). Nieścisłość wynikająca z wykazu stanowiącego załącznik nr 8 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia sprowadza się wyłącznie do omyłki w zakresie wskazanej lokalizacji i omyłkę tę wykonawca powinien był mieć szansę wyjaśnić oraz poprawić poprzez uzupełnienie dokumentu, na co Zamawiający nie dał mu szansy. W ocenie Odwołującego to raczej Zamawiający treścią zapytania z 12 maja 2017 r. wprowadził Odwołującego w błąd co do rzeczywistych wątpliwości, których wyjaśnienia oczekuje. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust 1. lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Nie ulega wątpliwości, iż wykaz stanowiący załącznik nr 8 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia został przez Zamawiającego zakwalifikowany jako dokument przedmiotowy potwierdzający okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego. Potwierdzają to same postanowienia zawarte w treści rozdziału I ust. 7.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Dokumenty i oświadczenia składane przez Wykonawców na podstawie wezwania Zamawiającego”, gdzie w punkcie 10. Zamawiający określił katalog dokumentów do złożenia przez wykonawców na wezwanie w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom Zamawiającego. Taki charakter wykazu potwierdza również treść ogłoszenia o zamówieniu (pkt. III.6.). Sam Zamawiający oparł przedmiotowe wezwanie na przepisie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, dając jednoznacznie wyraz temu, iż wykaz ten stanowi dla niego dokument potwierdzający okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (zgodnie bowiem z art. 26 ust. 4 Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. Oznacza to, że skoro Zamawiający uzyskał wiedzę, zgodnie z którą wyszczególnione w wykazie pozycje dotyczące armatury producenta T.I.S. Polska Sp, z o.o., nie zostały zamontowane w obiekcie w Stargardzie Szczecińskim, zobowiązany był zastosować art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i przede wszystkim dać Odwołującemu szansę na wyjaśnienie tej kwestii i przedłożenie prawidłowego dokumentu. Ewentualnie, w razie uznania, iż przedmiotowy wykaz nie jest dokumentem przedmiotowym w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz merytoryczną częścią oferty (ofertą sensu stricto), uznać należy, iż Zamawiający zobowiązany był wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W wyniku uzyskanych od Odwołującego wyjaśnień Zamawiający zobligowany byłby zastosować art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (Zamawiający poprawia w ofercie (...) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty). Odwołujący spełnia wymóg Zamawiającego, aby oferowane urządzenie nie było prototypem odnośnie wszystkich pozycji dotyczących urządzeń armatury produkowanej przez T.I.S. Polska Sp. z o.o., wyszczególnionych w wykazie stanowiącym załącznik nr 8 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nawet jeśli oznaczenie lokalizacji, w których dane urządzenia pracują, zostało błędnie podane wskutek omyłki. Poprawienie omyłki polegającej na wadliwym oznaczeniu lokalizacji (przy czym w Stargardzie Szczecińskim została zamontowana armatura producenta T.I.S. Polska Sp. z o.o., choć inna niż wskazana w wykazie) nie stanowiłoby istotnej zmiany w treści oferty. Za istotny element oferty bowiem należałoby ewentualnie uznać wykaz samych urządzeń, nie zaś informację o lokalizacjach, w których doszło do montażu danych urządzeń i w których zostało sprawdzone ich działanie, która to informacja nie ma nic wspólnego z zakresem przedmiotu oferty. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 lub art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wskutek braku wykluczenia z postępowania Konsorcjum HYDRO-MARKO lub odrzucenia ich oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Konsorcjum nie spełniają wymogu dotyczącego zakazu stosowania urządzeń prototypowych i niesprawdzonych w działaniu. Wykonawcy ci bowiem na potwierdzenie, iż oferowane urządzenie nie jest prototypem, w załączonym do oferty wykazie wymienili m.in. niżej wskazane urządzenia kluczowe wraz ze wskazaniem następujących lokalizacji: pozycja 55. Kratopiaskowniki – 2 szt (kratopiaskownik z kratą panelowo-hakową), pozycja 57. krata panelowo-hakowa 3mm – 2 szt, pozycja 58. prasa wałowa z systemem płukania skratek – 1 szt, pozycja 61. płuczka piasku – 1 szt. Zgodnie z informacjami zawartymi w ww. wykazie wszystkie wymienione wyżej urządzenia produkcji Stalbudom Sp. z o.o. pracują na oczyszczalni ścieków obsługiwanej przez Zakład Usług Komunalnych z siedzibą w Odolanowie. W tym zakresie informacje przekazane przez wykonawcę pozostają nieprawdziwe. W latach 2010-2013 r. spółka Envirotech Sp. z o.o. wykonywała w ramach realizacji umowy z Gminą Odolanów kompleksową przebudowę jedynej oczyszczalni, której użytkownikiem był Zakład Usług Komunalnych w Odolanowie. Dlatego też Odwołujący dysponuje wiedzą co do tego, iż na oczyszczalni tej nie pracuje żaden kratopiaskownik wyposażony w kratę panelowo- hakową, czy też sama krata panelowo-hakowa. Nie pracuje również żadna prasa wałowa z systemem płukania skratek, a jedynie zainstalowane są prasopłuczki skratek o zupełnie innej konstrukcji niż zaprojektowane na oczyszczalni ścieków w Siechnicach. We wskazanej lokalizacji pracuje co prawda płuczka piasku, ale firmy Huber Technology, a nie firmy Stalbudom Sp. z o.o. Urządzenia takie jak kratopiaskownik, krata panelowo-hakowa, prasa wałowa z systemem płukania skratek oraz płuczka piasku są urządzeniami kluczowymi, których prawidłowe i bezawaryjne działanie ma bezpośredni wpływ na przebieg oczyszczania ścieków. Są to urządzenia, których praca ma o wiele większe znaczenie dla procesu niż praca armatury. Jednak Zamawiający nie dokonał szczegółowej weryfikacji oferty złożonej przez ww. wykonawców w tym zakresie. W przeciwnym wypadku dokonałby albo czynności wykluczenia ww. wykonawców z postępowania na tej samej podstawie prawnej, którą zastosował względem Odwołującego, bądź też odrzuciłby złożoną przez ww. wykonawców ofertę jako niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych) w związku z brakiem wykazania przez ww. wykonawców, iż oferowane urządzenia nie są prototypami. Tym samym Zamawiający naruszył również art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości”. W zawiadomieniu o wykluczeniu z postępowania oraz o odrzuceniu jego oferty Zamawiający zaznaczył, iż treść oferty złożonej przez Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jako taka na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych podlega odrzuceniu. Zamawiający podkreślił, iż w toku oceny i badania ofert skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty, jednak wykonawca w odpowiedzi nie przedstawił argumentacji potwierdzającej, że treść złożonej przez niego oferty jest zgodna z warunkami wskazanymi przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i załącznikach do niej. a) Zarzut 1. (strona 4-dotycząca produkcji hydrantów): Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia w dziale ST-15 „Instalacje technologiczne, wyposażenie technologiczne i montaż” w punkcie 5.4.6. określił wymóg polegający na tym, że wszelka armatura pochodzić ma od jednego producenta. Odwołujący podał, że dokona montażu armatury firmy T.I.S. Polska Sp. z o.o. Zdaniem Zamawiającego do urządzeń rozumianych jako armatura zaliczają się także hydranty, których firma T.I.S. Polska Sp. z o.o. nie produkuje. Zamawiający w celu potwierdzenia powyższego skierował zapytanie do firmy T.I.S. Polska Sp. z o.o. i otrzymał potwierdzenie, że firma ta nie produkuje hydrantów. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień w tym zakresie i otrzymał wyjaśnienia, zgodnie z którymi oferowana armatura pochodzi od jednego producenta, co nie może polegać na prawdzie. W ofercie dostępnej na stronie internetowej i w oficjalnym cenniku tej firmy nie widnieje oferta na hydranty, co także potwierdza, że wykonawca złożył ofertę, której treść jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. 12 maja 2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień m. in. w zakresie armatury, której producentem jest firma T.I.S. Polska Sp. z o.o. 15 maja 2017 r. wykonawca przesłał wyjaśnienie, iż oferowana armatura spełnia wymagania opisane w dziale ST-15 „Instalacje technologiczne, wyposażenie technologiczne i montaż” w punkcie 5.4.6., tj. armatura pochodzi od jednego producenta. Firma T.I.S. oferuje wszelką niezbędną armaturę, jaka będzie zamontowana w ramach realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami działu ST-15 „Instalacje technologiczne, wyposażenie technologiczne i montaż”. Zamawiający weryfikował bez oficjalnego powiadomienia wykonawcy złożone przez niego oświadczenie. Dlatego Odwołujący 26 maja 2017 r. po raz kolejny przesłał wyjaśnienie, z którego jednoznacznie wynika, że hydranty nie są objęte wymaganiami działu ST-15. Nie można wymagać, aby producent armatury produkował elementy, które nie są przedmiotem dostawy objętej ST-15. Takie działania byłyby nie tylko irracjonalne, ale też naruszałyby uczciwą konkurencję sugerując konkretnego producenta. W projekcie wykonawczym jako przykładowego producenta podano firmę Ebro, która nie jest producentem hydrantów, co wskazuje kierunek interpretacji przedmiotowego zastrzeżenia. W zamówieniu hydranty zostały zaprojektowane na sieci wodociągowej, której wykonanie odbywać musi się zgodnie z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w szczególności z projektami budowlanymi, wykonawczymi oraz działem ST-16 „Sieci sanitarne zewnętrzne (sieć wodociągowa i kanalizacyjna)”. W żadnym z tych dokumentów nie ma wymogu, że hydranty muszą zostać wyprodukowane przez tego samego producenta, co inna armatura dostarczona w ramach realizacji całej umowy o roboty budowlane, która obejmuje realizację różnych rodzajów i zakresów robót. W projekcie wykonawczym jako przykładowego producenta podano firmę Hawle, która z kolei nie jest producentem zastawek kanałowych. Wskazuje to, że autor dokumentacji projektowej wskazał możliwość zamontowania hydrantów innej firmy niż producenta pozostałej armatury, zaś dokumentację należy czytać tak, jak jej przeznaczenie wymaga. b) Zarzut 2. (strona 4. – zakres dotyczący dmuchaw) – Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia podał parametry techniczne, jakie spełniać powinny dmuchawy, parametry te dotyczyły wydajności, wyposażenia (w stopień sprężający zbudowany w oparciu o wirniki bez dodatkowej powłoki oraz łożyskowane w łożyskach wałeczkowych), zastosowanego tłumika wylotowego absorpcyjnego, przewodów spustowych oleju, osłon pasów napędowych zabezpieczających przed wypadkiem, integracji z przetwornicą częstotliwości zamontowaną we wspólnej obudowie, sterownika, sposobu zapisania danych dmuchaw, czasu pracy itp. Ponieważ po stronie Zamawiającego powstała wątpliwość, czy Odwołujący zaoferował dmuchawy spełniające określone parametry techniczne, skierował on do tego wykonawcy wniosek o wyjaśnienie treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W odpowiedzi wykonawca podał, że: „we wszystkich wytłuszczonych przez Zamawiającego parametrach oferowane przez nas dmuchawy spełniają postawione wymagania”. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie określił tylko wytłuszczonych warunków, lecz opisał przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny, dokładny i wyczerpujący. W postępowaniu oferty zostały złożone przez 3 wykonawców. Wszyscy Wykonawcy poza Odwołującym przedstawili w ofertach dmuchawy spełniające warunki wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający nigdzie nie wskazał, że oczekuje, aby wykonawca spełnił dla dmuchaw tylko te wytłuszczone warunki. Zamawiający w sposób jasny określił parametry techniczne, jakich oczekuje w zakresie dmuchaw. Wobec powyższego, zdaniem Zamawiającego Odwołujący złożył ofertę o treści sprzecznej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, ponieważ zaoferował: dmuchawy walcowe ze zintegrowaną przetwornicą częstotliwości firmy Aerzen o parametrach: silnik 22 kW, spręż. pracy 600 mbar, wydajność min 264,3 [mVh]/max 925,0 [m3/h] oraz dmuchawy walcowe o parametrach technicznych silnik 11 kW, spręż. pracy 600 mbar, wydajność min. 88,0 [m3/h] 1,47 m3/min max 925,0 [m3/h] 7,19 m3/min. Firma Aerzen podaje w swoich kartach katalogowych taką sama wydajność maksymalną, jakiej wymaga Zamawiający w dokumentacji przetargowej, z tym, że z tolerancją +7/-5%, a w specyfikacji nie napisano nic o możliwości podawania wydajności z tolerancją +7/-5%. W związku z tym owe dmuchawy mogą mieć wydajność: zamiast 925m3/h – 888,25 m3/h oraz zamiast 431 m3/h – 405 m3/h. Powyższy zarzut dotyczący niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest niezasadny. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie podał normy, na podstawie której zostało dobrane urządzenie. Firma Aerzen nie stosuje tolerancji +7/-5%, jak przytoczono w przedmiotowym piśmie. Urządzenia zostały dobrane w oparciu o obowiązującą normę ISO 1217:2009 (norma określająca metody pomiaru wydajności w odniesieniu do natężenia przepływu oraz poboru mocy w maszynach wyporowych. Jest to aktualnie obowiązująca norma dla maszyn wyporowych). Nie ma więc możliwości zgodnego z obowiązującymi normami określenia wydajności oferowanych dmuchaw bez podania tolerancji zgodnej z normą ISO 1217:2009 załącznik E. W oparciu o normę ISO 1217:2009 określona jest również wydajność dmuchaw oferowanych przez pozostałych wykonawców. Firma Kaeser Kompressoren również w swojej ofercie odwołuje się do tej normy, a tym samym oferowane przez tę firmę dmuchawy również cechują się określonym przedziałem tolerancji wydajności. Odwołujący potwierdza, że oferowane przez firmę Aerzen dmuchawy spełniają wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia. c) Zarzut 2.2a (strona 6 – dot. łożyska dmuchaw) – Zamawiający postawił zarzut: stopień sprężający zbudowany w oparciu o wirniki bez dodatkowej powłoki oraz łożyskowane na łożyskach wałeczkowych Agregat dmuchaw Aerzen Delta Blower łożyskowany jest w oparciu jedynie o łożyska kuleczkowe (interwał wymiany nawet przy 20.000 h pracy) o niższej żywotności od łożysk wałeczkowych (żywotność nie mniejsza niż 100.000 h pracy). 15 maja 2017 r. wykonawca przesłał uzupełnienie oferty. Na stronie 5. (punkt 1.1.1) producent w karcie katalogowej potwierdza dla oferowanych dmuchaw Delta Blower G5 Aerzen Typ GM 15L: agregat dmuchawy rotacyjnej firmy Aerzen GM 15L stopień sprężający z trójskrzydłowymi rotorami wyposażony w kanały redukujące pulsacje tłoczenia. Wirniki wykonane bez dodatkowej powłoki oraz łożyskowane na łożyskach wałeczkowych. Na stronie 7. (punkt 2.1.1) producent w karcie katalogowej potwierdza dla oferowanych dmuchaw Delta Blower G5 Aerzen Typ GM 10S: agregat dmuchawy rotacyjnej firmy Aerzen GM 10S Stopień sprężający z trójskrzydłowymi rotorami wyposażony w kanały redukujące pulsacje tłoczenia. Wirniki wykonane bez dodatkowej powłoki oraz łożyskowane na łożyskach wałeczkowych. Oferowane przez Odwołującego dmuchawy spełniają wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia. d) Zarzut 2.2b (strona 6 – tłumik dmuchaw) – Zamawiający postawił zarzut: przekładnię pasową i silnik elektryczny klasy min. IE3. Ramę nośną sprzężoną z: wahadłową półką utrzymującą silnik i napinaczem, która zapewnia prawidłowy naciąg pasów w czasie pracy oraz tłumikiem wylotowym absorpcyjnym. Firma Aerzen we wszystkich dmuchawach stosuje tłumik wylotowy rezonansowy, bez materiałów wytłumiających. 15 maja 2017 r. Odwołujący przesłał uzupełnienie oferty. Na stronie 5. (punkt 1.1.8) producent w karcie katalogowej potwierdza dla oferowanych dmuchaw Delta Blower G5 Aerzen Typ GM 15L: Tłumik wylotowy interferencyjny. Na stronie 7 (punkt 2.1.8) producent w karcie katalogowej potwierdza dla oferowanych dmuchaw Delta Blower G5 Aerzen Typ: GM 10S: Tłumik wylotowy interferencyjny. Wykonawca potwierdza zaproponowanie równoważnego tłumika akustycznego na tłoczeniu (jednak bez materiałów absorpcyjnych, które klarownie są zagrożeniem instalacji napowietrzania). Zgodnie z zał. nr 8 pkt. 5.2.a specyfikacji istotnych warunków zamówienia „zastosowane materiały/urządzenia miały parametry techniczne spełniające wymogi określone w dokumentacji lub – w przypadku urządzeń nie ujętych w powyższej tabeli – nie gorsze od zaprojektowanych, przy czym przyjmuje się, że wszelkie materiały i urządzenia określone w dokumentacji dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia pochodzące od konkretnych producentów lub ze wskazaną marką albo patentem, określają minimalne parametry techniczne, jakościowe i użytkowe, jakim muszą odpowiadać materiały/urządzenia oferowane, aby spełnić wymagania stawiane przez, Zamawiającego.” Zgodnie z powyższym zapisem oraz kartą pracy dmuchaw newralgiczny parametr, za który odpowiada tłumik wylotowy, czyli poziom dźwięku akustycznego został osiągnięty, a więc wymóg: „urządzenia będą miały parametry techniczne (...) nie gorsze od zaprojektowanych” został spełniony. Ponadto powszechnie wśród eksploatatorów oczyszczalni używających dmuchawy z tłumikiem wylotowym z materiałami absorpcyjnymi występuje zjawisko zapychania się dyfuzorów materiałami tłumiącymi dźwięki (materiał absorpcyjny traci swoje właściwości i z biegiem czasu odrywa się od tłumika przy pomocy przepływu powietrza, trafiając do dyfuzorów i zapychając ich pory). Dodatkowo po krótkim czasie eksploatacji tłumiki te tracą swoje właściwości oraz zdolność tłumienia hałasu. Dlatego można uznać, że oferowane tłumiki bez materiałów absorpcyjnych są w 100% równoważne, a nawet w okresie dłuższego użytkowania lepsze gdyż nie tracą swoich właściwości tłumienia . e) Zarzut 2.2f (strona 6 – przewody spustowe oleju zakończone zaworami). Zamawiający postawił zarzut: przewody spustowe oleju zakończone zaworami – dmuchawy Aerzen nie spełniają również powyższego warunku. Zawory spustowe w dmuchawie Aerzen zakończone gwintowanym króćcem – w celu spuszczenia oleju, potrzeba specjalna nasadka. Powyższy zarzut dotyczący niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest niezasadny, o czym w szczegółach poniżej. 15 maja 2017 r. Odwołujący przesłał uzupełnienie oferty. Na stronie 5. (punkt 1.1.7) producent w karcie katalogowej potwierdza dla oferowanych dmuchaw Delta Blower G5 Aerzen Typ: GM 15L: Przewody spustowe oleju zakończone zaworami. Na stronie 7. (punkt 2.1.7) producent w karcie katalogowej potwierdza dla oferowanych dmuchaw Delta Blower G5 Aerzen Typ: GM 10S: przewody spustowe oleju zakończone zaworami. f) Zarzut 2.2g (strona 6 – osłony pasów) Zamawiający postawił zarzut: osłony pasów napędowych zabezpieczające przed wypadkiem. W dmuchawach Delta Blower brak jest osłony pasów napędowych, zgodnie z przepisami BHP, otwarcie obudowy może nastąpić jedynie po wyłączeniu maszyny. Powyższy zarzut dotyczący niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest niezasadny. 15 maja 2017 r. Odwołujący przesłał uzupełnienie oferty. Na stronie 5. (punkt 1.1.7) producent w karcie katalogowej potwierdza dla oferowanych dmuchaw Delta Blower G5 Aerzen Typ GM 15L: napęd pasowy z osłoną. Na stronie 7. (punkt 2.1.7) producent w karcie katalogowej potwierdza dla oferowanych dmuchaw Delta Blower G5 Aerzen Typ GM 10S: napęd pasowy z osłoną. g) Zarzut 2.2 (strona 7. – szafa sterownicza) – Zamawiający postawił zarzut: w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postawiono również warunek iż dmuchawa nie może być wyposażona w chłodnicę i pompę oleju, które powodują dodatkowy pobór energii. Obudowa wyciszająca powinna ograniczyć hałas do poziomu nie przekraczającego 72 db(A) (dmuchawy do napowietrzania komór reaktorów porcjowych SBR) oraz 69db(A) (dmuchawy do napowietrzania komór komory tlenowej stabilizacji osadów) mierzonego zgodnie z DIN EN ISO 2151. Dmuchawa zintegrowana z przetwornicą częstotliwości zamontowaną we wspólnej obudowie oraz Sterownik AS3QGC AERtronic do obsługi i kontroli sprężarki rotacyjnej i sterowanie sterownikiem nadzorującym takie parametry pracy dmuchawy”. Aerzen oferuje osobną szafę sterowniczą z falownikiem – osobny element nie mający nic wspólnego z ideą zintegrowanej maszyny, potwierdza to możliwość ustawienia dmuchaw „bok w bok”. Na dmuchawę z przetwornicą musi być wydana deklaracja CE przez producenta dmuchawy. AR oferuje zewnętrzną szafkę elektryczną, na maszynę nie mogą wystawić deklaracji maszyny ukończonej CE. Szafy elektryczne Aerzen mogą zostać wykonane w dwojaki sposób: zarówno w postaci zintegrowanej szafy włącznie z agregatem dmuchawy lub jako wolnostojąca szafa. W oferowanych w postępowaniu przetargowym dmuchawach szafa sterownicza jest zintegrowana z dmuchawą. 15 maja 2017 r. wykonawca przesłał uzupełnienie oferty. Na stronie 5. (punkt 1.5.0) producent w karcie katalogowej potwierdza dla oferowanych dmuchaw Delta Blower G5 Aerzen Typ GM 15L: elementy obsługowe zintegrowane w obudowie. Na stronie 7. (punkt 2.5.0) producent w karcie katalogowej potwierdza dla oferowanych dmuchaw Delta Blower G5 Aerzen Typ GM 10S: elementy obsługowe zintegrowane w obudowie. Firma Aerzen wraz z dostawą urządzeń dostarcza wszystkie wymagane prawem i zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokumenty. h) Zarzut 2.3 (strona 7. – wentylator dmuchaw) Zamawiający postawił zarzut: ciśnienie powietrza wlotowe, ciśnienie powietrza wylotowe, temperatura powietrza wlotowa i temperatura powietrza wylotowa, temperatura wewnątrz obudowy, zabrudzenie filtra, poziom i temperatura oleju. Sterownik musi kontrolować poprawną temperaturę silnika oraz kontrolować wentylator. W dmuchawach Delta Blower wentylator zamontowany jest na sztywno na wale dmuchawy, więc nie ma nad nim żadnej kontroli. W dmuchawach wymaganych przez Zamawiającego np. wentylator jest elektryczny i sterowany przez komputer w dmuchawie, gdzie zaprogramowany jest np. wybieg wentylatora – 15 min po wyłączeniu dmuchawy wentylator nadal pracuje schładzając dmuchawę – w dmuchawie Aerzen jest to nie możliwe. 15 maja 2017 r. wykonawca przesłał uzupełnienie oferty. Na stronie 5. (punkt 1.5.0) producent w karcie katalogowej potwierdza dla oferowanych dmuchaw Delta Blower G5 Aerzen Typ GM 15L: Opcjonalnie kontrola wentylatora. Na stronie 7 (punkt 2.5.0) producent w karcie katalogowej potwierdza dla oferowanych dmuchaw Delta Blower G5 Aerzen Typ: GM 10S: opcjonalnie kontrola wentylatora. i) Zarzut 2.4. (strona 7 – zapis na karcie SO) – Zamawiający postawił zarzut: dmuchawa zintegrowana z przetwornicą częstotliwości zamontowaną we wspólnej obudowie oraz sterownikiem nadzorującym takie parametry jak: ciśnienie powietrza wlotowe, ciśnienie powietrza wylotowe, temperatura powietrza wlotowa i temperatura powietrza wylotowa temperatur wewnątrz obudowy, zabrudzenie filtra, poziom i temperatura oleju. Sterownik musi kontrolować poprawną temperaturę silnika oraz kontrolować wentylator. Wszystkie powyższe dane oraz czas pracy dmuchawy powinny być zapisywane na karcie SD oraz na bieżąco przesyłane do serwisu producenta. Komunikacja serwis producenta – dmuchawa śrubowa musi być realizowana poprzez łączność komórkową niezależną od Zamawiającego i nie obciążać go kosztami. Dane w dmuchawach Aerzen zapisywane są w pamięci sterownika. W sterowniku dmuchaw wymaganych przez Zamawiającego np. dane zapisywane na karcie SD 2 lata wstecz. Po wyjęciu karty istnieje możliwość analizy pracy dmuchawy na komputerze PC. Aerzen nie podaje, na czym polega komunikacja dmuchawy z serwisem. Firma Aerzen nie świadczy usługi stałego monitoringu pracy dmuchaw. 15 maja 2017 r. Odwołujący przesłał uzupełnienie oferty. Na stronie 5. (punkt 1.5.0) producent w karcie katalogowej potwierdza dla oferowanych dmuchaw Delta Blower G5 Aerzen Typ GM 15L: wizualizacja i zapis parametrów pracy opcjonalnie również na karcie SD. Na stronie 5. (punkt 1.6.0) producent w karcie katalogowej potwierdza dla oferowanych dmuchaw Delta Blower G5 Aerzen Typ GM 15L: Komunikacja dmuchawa – serwis Aerzen. Na stronie 7. (punkt 2.5.0) producent w karcie katalogowej potwierdza dla oferowanych dmuchaw Delta Blower G5 Aerzen Typ GM 10S: wizualizacja i zapis parametrów pracy opcjonalnie również na karcie SD. Na stronie 7. (punkt 2.6.0) producent w karcie katalogowej potwierdza dla oferowanych dmuchaw Delta Blower G5 Aerzen Typ GM 10S: Komunikacja dmuchawa – serwis Aerzen. j) Zarzut 2.5 (strona 8 – wyposażenie w gniazdo karty SD, RFID) – Zamawiający postawił zarzut: dmuchawa powinna być wyposażona w gniazdo karty SD do zapisu danych i aktualizacji, czytnik RFID, serwer sieciowy. W oferowanych dmuchawach Aerzen brak jest czytnika zbliżeniowego RFID i serwera sieciowego w sterowniku. 15 maja 2017 r. Odwołujący przesłał uzupełnienie oferty. Na stronie 5 (punkt 1.5.0) producent w karcie katalogowej potwierdza dla oferowanych dmuchaw Delta Blower G5 Aerzen Typ: GM 15L: Wizualizacja i zapis parametrów pracy opcjonalnie również na karcie SD oraz dostęp przez czytnik RFID. Na stronie 5. (punkt 1.6.0) producent w karcie katalogowej potwierdza dla oferowanych dmuchaw Delta Blower G5 Aerzen Typ GM 15L: Komunikacja dmuchawa – serwis Aerzen poprzez serwer sieciowy. Na stronie 7. (punkt 2.5.0) producent w karcie katalogowej potwierdza dla oferowanych dmuchaw Delta Blower G5 Aerzen Typ: GM 10S: Wizualizacja i zapis parametrów pracy opcjonalnie również na karcie SD oraz dostęp przez czytnik RFID. Na stronie 7 (punkt 2.6.0) producent w karcie katalogowej potwierdza dla oferowanych dmuchaw Delta Blower G5 Aerzen Typ GM 10S: Komunikacja dmuchawa – serwis Aerzen poprzez serwer sieciowy. k) Zarzut 3 (strona 8 - zasuwa nożowa do ścieków) – Zamawiający postawił zarzut: Z dostępnych na stronie T.I.S Polska Sp. z o.o. kart katalogowych wynika, że wskazana armatura w zakresie budowy znacznie odbiega od wymogów Zamawiającego, w szczególności: Zasuwa nożowa do ścieków: obustronne profile zgarniające zapewniające czyszczenie płyty zasuwowej. 5 maja 2017 r. Odwołujący przesłał uzupełnienie oferty. Na stronie 125. producent w karcie katalogowej potwierdza dla oferowanych zasuw nożowych wyposażenie w skrobaki noża, czyli obustronne profile zgarniające zapewniające czyszczenie płyty zasuwowej. Wrzeciono niewznoszące się (tylko dla napędu ręcznego); na stronie 125. producent w karcie katalogowej potwierdza zastosowanie trzpienia niewznoszącego (art. A052): wrzeciono wznoszące się (pozostałe napędy). 5 maja 2017 r. Odwołujący przesłał uzupełnienie oferty. Na stronie 125. producent w karcie katalogowej potwierdza zastosowanie trzpienia wznoszącego (art. A053): zewnętrzne części ruchome zabezpieczone osłoną ze stali nierdzewnej oraz zastosowanie zewnętrznej obudowy izolacyjnej. l) Zarzut 3 (strona 10 – przepustnica międzykołnierzowa) – Zamawiający postawił zarzut: z dostępnych na stronie T.I.S Polska Sp. z o.o. kart katalogowych wynika, że wskazana armatura w zakresie budowy znacznie odbiega od wymogów Zamawiającego, w szczególności: przepustnica międzykołnierzowa: dysk ze stali nierdzewnej 1.4401/AISI 316. 5 maja 2017 r. Odwołujący przesłał uzupełnienie oferty. Na stronie 123. producent w karcie katalogowej potwierdza wykonanie materiałowe dysku ze stali nierdzewnej 1.4401/AISI 316. Połączenie dysku z wałkiem napędowym za pomocą kołków poprzecznych z materiału 1.4401 jest stosowane jako standardowe rozwiązanie w przepustnicach centrycznych T.I.S. dla zakresu DN od 250 w górę. Dla mniejszych rozmiarów DN nie stosuje się połączenia za pomocą kołków, tylko połączenie kształtowe, co jest powszechnie uznaną i sprawdzoną metodą połączenia trzpienia z dyskiem dla małych rozmiarów DN. Wałki ze stali nierdzewnej – materiał 1.4021. W przepustnicach centrycznych T.I.S. zastosowane jest rozwiązanie z jednym monolitycznym trzpieniem zamontowanym przelotowo – wykonanie materiałowe 1.4021. Zamawiający nie określił w specyfikacji, jakich wałków dotyczy powyższy wymóg. Wewnętrzna manszeta zawulkanizowana na pierścieniu nośnym, wymienna. W przepustnicach centrycznych T.I.S. manszety wstawione metodą na „jaskółczy ogon” zapewniającą dużą elastyczność i niewysokie momenty obrotowe. Manszeta w przepustnicach jest wymienna. Oferowane rozwiązanie manszety przez firmę T.I.S. Polska Sp. z o.o. jest to rozwiązaniem równoważnym, które spełnia zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Co do nieprawidłowego wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum HYDRO-MARKO, która to oferta jako niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia – z oferty złożonej przez ww. wykonawców wynika, iż zamierzają oni powierzyć wykonanie części robót w zakresie robót technologicznych podwykonawcy, tj. firmie Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska Ekowodrol Sp. z o.o., na zasoby którego wykonawcy ci powołują się dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Powyższe uznać należy za sprzeczne z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w punkcie 3.33 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z którym „Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia. Zamawiający wskazuje, że kluczowymi częściami przedmiotu zamówienia są roboty wskazane w pkt 16 specyfikacja ST-15 Instalacje technologiczne, wyposażenie technologiczne i montaż”, opisane w załączniku do specyfikacji istotnych warunków zamówienia o nazwie specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych, która zamieszczona jest na stronie internetowej Zamawiającego. Tym samym Zamawiający określił istotny wymóg co do elementu przedmiotu zamówienia wskazując na sposób jego wykonania. Z kolei wykonawca poprzez oświadczenie złożone w ofercie w tym zakresie, określał jej treść. Wszelkie rozbieżności między oświadczeniem wykonawcy a wymogiem Zamawiającego należy ocenić jako niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, której Zamawiający nie może potraktować jako błędu podlegającego samodzielnemu poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wszelkie zmiany w tym zakresie należałoby bowiem potraktować jako istotną zmianę treści oferty. Dla dokonania odrzucenia oferty wykonawcy musi zaistnieć sytuacja ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom. Sprzeczność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia zachodzi wówczas, gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i rozbieżności te dotyczą istotnych elementów. Wszelkie niezgodności powinny być oceniane z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 Kodeksu cywilnego, tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. Interpretacja art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych ukształtowana w orzecznictwie oraz znajdująca odzwierciedlenie w stanowisku doktryny, nakazuje odniesienie normy art. 89 ust. 1 pkt 2 do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zatem o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia można mówić w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia jego realizacji w sposób opisany przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na mocy ustawy nowelizującej z 22 czerwca 2016 r. uchylony został przepis art. 36a ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym zastrzeżenie osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi nie było skuteczne w zakresie, w jakim wykonawca powoływał się na zasoby innego podmiotu na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zmiana ta oznacza, że przy zastrzeżeniu przez Zamawiającego art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamówienie nie może być wykonywane nawet przy pomocy podwykonawcy, którego zasoby zostały przedstawione dla wykazania przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu. III Stanowisko Zamawiającego w zakresie odwołania o sygnaturze KIO 1222/17 W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że Odwołujący jako wykonawca, który zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia w cenie przekraczającej sumę, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie przedmiotu zamówienia, nie ma interesu prawnego uprawniającego go do wniesienia odwołania w przedmiotowym postępowaniu. Ponieważ Zamawiający nie posiada dodatkowych środków, a większość kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia pozyska z funduszy unijnych, nie ma możliwości zwiększenia kwoty tak, aby Odwołujący mógł sfinansować przedmiot zamówienia. Minął także termin związania ofertą Odwołującego. W zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego zabezpieczenia oferty Przystępującego Konsorcjum HYDRO-MARKO wadium, zdaniem Zamawiającego gwarancja ta w sposób należyty zabezpiecza ofertę Przystępującego i interes majątkowy Zamawiającego. W złożonej wraz z ofertą gwarancji bankowej przetargowej z 22 marca 2017 r. oraz aneksie nr 2 z 22 marca 2017 r. z późn. zm. z 20 kwietnia 2017 r. wskazano podmiot, na rzecz którego wystawiono dokument, tj. lidera konsorcjum Hydro-Marko Sp. z o.o. Sp. k., beneficjenta, tj. Zamawiającego, postępowanie, którego dotyczy gwarancja, termin ważności gwarancji oraz zawarto oświadczenie gwaranta o nieodwołalnym i bezwarunkowym dokonaniu zapłaty w wysokości 300.000,00 zł na pierwsze żądanie Zamawiającego wraz z katalogiem okoliczności uzasadniających zapłatę. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wielokrotnie opowiedziano się za skutecznością wadium wniesionego w formie gwarancji bankowej wystawionej na rzecz tylko jednego z konsorcjantów. W przedmiotowym orzecznictwie w szczególności podkreśla się rolę solidarnej odpowiedzialności podmiotów składających wspólną ofertę oraz abstrakcyjny i bezwarunkowy charakter zobowiązania wynikający z gwarancji bankowej. Okoliczności te mają gwarantować zabezpieczenie interesów majątkowych Zamawiającego: Zgodnie z art. 45 ust. 6 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wadium może być wnoszone przez wykonawcę w postaci gwarancji ubezpieczeniowych, co w przypadku ubiegania się o zamówienie przez wykonawców w ramach konsorcjum oznacza, że wadium (gwarancja ubezpieczeniowa) powinno być wniesione przez konsorcjum złożone z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Konsorcjum nie posiada jednak podmiotowości prawnej, a przez to jest niezdolne do zaciągania zobowiązań na własny rachunek, w tym do uzyskania gwarancji wadialnej jako konsorcjum. Jednocześnie należy zauważyć, że z żadnego przepisu prawa powszechnie obowiązującego, w tym przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie wynika wymóg wskazania w treści gwarancji wszystkich członków konsorcjum. Gwarancja wadialna wystawiona na jednego z członków konsorcjum, będącego prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem, uprawnionym do działania w imieniu i na rzecz współkonsorcjantów, nawet bez wskazania w treści gwarancji faktu zawarcia konsorcjum oraz bez wskazania pozostałych wykonawców, którzy składają wspólną ofertę, spełnia wymogi ustawowe i stanowi skutecznie wniesienie wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zabezpieczając interesy zamawiającego. Jeśli gwarancja zgodnie z wymogami ustawowymi określa okoliczności, w których możliwe jest zażądanie zapłaty wadium przez Zamawiającego, to nie ma podstaw do przyjęcia, iż nie zabezpiecza ona roszczenia Zamawiającego. Skuteczne zabezpieczenie oferty wadium wynika z solidarnej odpowiedzialności podmiotów składających wspólnie ofertę. Skutki zaniechań jednego wykonawcy należy odnieść do wszystkich jego współkonsorcjantów również w przypadku przesłanek zatrzymania wadium wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym zaniechania uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W tym przypadku zamawiającego nie interesuje, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie dostarczył odpowiednich dokumentów, a które z nich to uczynił – zamawiający tego typu dokumentów żąda od wszystkich wykonawców i jakiekolwiek zaniechanie któregokolwiek z nich wywiera skutki w odniesieniu do całego konsorcjum i każdego z jego członków z osobna. Działający w dobrej wierze i zgodnie z dobrymi obyczajami kupieckimi obowiązującymi w stosunkach danego rodzaju, bank-gwarant nie będzie miał żadnych podstaw do odmówienia płatności z tytułu gwarancji, gdy zamawiający złoży mu żądanie i oświadczenie, o których mowa w treści rozpatrywanej gwarancji. Ponadto na marginesie można wskazać, iż w tego typu gwarancjach przesłanką wypłacenia kwoty gwarantowanej nie jest wystąpienie okoliczności, o których mowa w przepisach ustawy, ale złożenie przez zamawiającego oświadczenia, że takie okoliczności wystąpiły. Nie ma przeszkód, aby przyjąć, że członkowie konsorcjum ubiegający się o zamówienie wspólnie odpowiadają solidarnie także za zobowiązanie zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem solidarnie ponoszą konsekwencje powstania sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z członków konsorcjum, w tym lidera konsorcjum. Złożenie oferty i ubieganie się o zamówienie publiczne wspólnie przez konsorcjum wykonawców jest bowiem równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego ich wspólnego mienia w rozumieniu art. 370 Kodeksu cywilnego, powodującym powstanie solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania zawarcia umowy o zamówienie publiczne. W sytuacji, kiedy do zawarcia umowy nie doszłoby z przyczyn leżących po stronie lidera konsorcjum, zamawiający może skutecznie domagać się realizacji gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium od gwaranta z tytułu tej gwarancji wystawionej dla solidarnie zobowiązanego do zawarcia umowy członka konsorcjum ubiegającego się o zamówienie. W orzecznictwie ukształtowany został również pogląd, że szczegółowe, dodatkowe i nie wynikające z ustawy wymagania Zamawiającego dotyczące formy, sposobu wniesienia wadium i zabezpieczenia interesów Zamawiającego ukształtowane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia również nie mogą rodzić negatywnego skutku po stronie wykonawcy w przypadku ich niespełnienia. Ponadto Odwołujący wskazał, że Konsorcjum HYDRO-MARKO złożyło gwarancję bankową datowaną na termin wcześniejszy niż data udzielenia pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum. Z faktu tego Odwołujący wywodzi, że gwarancja bankowa wystawiona w takich okolicznościach nie może prawidłowo zabezpieczać oferty Przystępującego, bowiem nie została wniesiona przez podmiot składających ofertę. Wraz z ofertą Konsorcjum HYDRO-MARKO złożyło pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum datowane na dzień 24 kwietnia 2017 r. oraz gwarancję bankową przetargową wraz z aneksem nr 2 z 22 marca 2017 r. z późn. zm. z 20 kwietnia 2017 r. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazano, że taka zależność chronologiczna jest irrelewantna dla skuteczności zabezpieczenia oferty wadium w formie gwarancji bankowej. Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia nie ma obowiązku załączać do dokumentu gwarancji wadialnej ani pełnomocnictw dla osób, które ją podpisały w imieniu gwaranta, ani dokumentów rejestrowych wykazujących, że takie pełnomocnictwo zostało udzielone przez osoby uprawnione do reprezentacji tego podmiotu. Zamawiający jest zawsze uprawniony do wyjaśnienia tej kwestii, jeżeli złożony dokument gwarancji wadialnej budzi jego wątpliwości. Wykonawca jako zlecający, a także zamawiający jako beneficjent mają prawo domniemywać, zgodnie z art. 97 Kodeksu cywilnego, że osoby wystawiające gwarancję wadialną w lokalu banku czy ubezpieczyciela na odpowiednich formularzach tych instytucji działają w ramach umocowania do dokonywania tego typu czynności prawnych. Zgodnie z art. 23 ust. 2 i art. 45 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oddzielnymi kwestiami są udzielenie pełnomocnictwa do reprezentowania w postępowaniu, a innym zagadnieniem obowiązek wniesienia wadium przed upływem terminu składania ofert. W myśl obowiązujących przepisów nie ma odrębnej regulacji, co do posiadania pełnomocnictwa do wniesienia wadium w przypadku konsorcjum wykonawców. Istnieje jeden obowiązek, zarówno dla wykonawców indywidualnie składających ofertę, jak i dla wykonawców składających ofertę w ramach konsorcjum, do złożenia wadium do zamawiającego przed upływem składania ofert (art. 45 ust. 3 ustawy). Odrębna regulacja istnieje dla wykonawców wspólnie składających ofertę, ale w zakresie obowiązku określenia pełnomocnika działającego w ich imieniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 23 ust. 2 ustawy). Nie ma jakichkolwiek podstaw formalnoprawnych do uznania, że wniesione wadium przed udzielonym pełnomocnictwem objęte jest nieważnością z powodu, iż pełnomocnictwo do reprezentacji wystawiono po wniesieniu wadium. Konsorcjum HYDRO-MARKO tworzone jest w niniejszym przypadku przez osobę działającą w imieniu komplementariusza spółki komandytowej Hydro-Marko – panią M.P., co dodatkowo powinno podkreślać zarówno pełne zabezpieczenie beneficjenta gwarancji jak również brak znaczenia prawnego kwestii daty podpisania pełnomocnictwa. Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum HYDRO-MARKO, mimo że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwagi na okoliczność, że w ofercie Przystępujący wskazał wykonanie robót budowlanych przy pomocy podwykonawcy w zakresie, w jakim Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał wykonania osobistego przez wykonawcę – Przystępujący nie oświadczył w ofercie, że zastrzeżony zakres zamierza wykonać przy pomocy podwykonawców. Zawarte w ofercie określenie, tj. część robót branży technologicznej, branży budowlanej i elektrycznej, nie jest takie samo jak określenie wskazane przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia: Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia. Kluczowymi częściami przedmiotu zamówienia są roboty budowlane wskazane w punkcie 16 specyfikacji ST-15 Instalacje technologiczne, wyposażenie technologiczne i montaż. Aby uniknąć wszelkich wątpliwości, Zamawiający skierował do Konsorcjum HYDRO-MARKO zapytanie o wyjaśnienie treści złożonej oferty w tym zakresie i otrzymał jednoznaczną, wyczerpującą i zgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia odpowiedź, w wyniku czego Zamawiający nie ma podstaw do twierdzenia, że wykonawca ten złożył ofertę sprzeczną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z otrzymanymi wyjaśnieniami Konsorcjum HYDRO-MARKO wskazało, że wskazane w treści oferty powierzenie podwykonawstwa dotyczy robót budowlanych wskazanych w punkcie 8 ppkt a oferty, tj. części robót branży technologicznej, części robót branży budowlanej i elektrycznej w następującym zakresie: a) branża technologiczna: wykonanie (montaż i demontaż) tymczasowych rurociągów oraz tymczasowych zestawów pompowych opisanych w „Instrukcji obsługi, eksploatacji i bezpieczeństwa pracy, opis sposobu powadzenia robót na czynnej oczyszczalni ścieków” (03. Projekt wykonawczy PW-15. Pozostałe PW-10. Instrukcja obsługi), niezbędnych dla utrzymania ciągłości pracy oczyszczalni, w tym również zaprojektowanie szczegółowego sposobu wykonania ominięcia pompowni II stopnia, z pomocą tymczasowego zestawu agregatów pompowych. Powyższe roboty ujęto w ST-17 – Sieci zewnętrzne technologiczne międzyobiektowe i obiekty sieciowe w punkcie 1.3. Zakres robót objętych ST jako wszystkie inne niewymienione rurociągi technologiczne zewnętrzne, jakie występują przy realizacji umowy. b) branża budowlana: wykonanie konstrukcji żelbetowych nowoprojektowanch zbiorników reaktorów SBR III i IV. Roboty te ujęto w ST-04 Roboty betonowe i żelbetowe oraz ST-05 Roboty zbrojarskie. c) branża elektryczna: wykonanie linii kablowych n.n. i oświetlenia terenu. Roboty te ujęto w ST-20 Sieć zewn. elektryczne. Zakres robót, jaki Przystępujący Konsorcjum HYDRO-MARKO zamierza powierzyć podwykonawcy nie będzie więc dotyczyć specyfikacji technicznej ST-15 „Instalacje technologiczne, wyposażenie technologiczne i montaż”, tj. robót, które Zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania w punkcie 3.33. specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tym zakresie Przystępujący uwzględnił koniczność osobistego wykonania robót i przewidział zaangażowanie potencjału własnego – w szczególności osób zatrudnionych u wykonawcy, które będą wykonywać przedmiotowe roboty. Jeśli zarzut ten polega na całkowitym zanegowaniu możliwości korzystania z wiedzy i doświadczenia, a nawet osób, którymi dysponuje inny wykonawca w sytuacji art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, gdy Zamawiający skorzystał z możliwości, o której mowa w art. 36a ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, to takie twierdzenie jest bezzasadne, gdyż nie uwzględnia różnych zakresów zamówienia, które Zamawiający przekaże do osobistego wykonania wykonawcy, jak również nie uwzględnia indywidualnych cech i sytuacji danego wykonawcy oraz jego potencjału w danym postępowaniu. Część zastrzeżona przez Zamawiającego do osobistego wykonania w punkcie 3.33. specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowi jedynie niewielki wycinek całego zakresu przedmiotu zamówienia, który jest niezwykle rozległy. Przedmiotowe zamówienie obejmuje przebudowę oczyszczalni ścieków, w tym wymianę części wyposażenia technologicznego (m.in. pomp ściekowych, pomp osadu, mieszadeł, dyfuzorów, armatury, instalacji towarzyszących) oraz dostosowanie oczyszczalni do większej wydajności poprzez budowę nowych obiektów, przebudowę części socjalnej, wykonanie nowych dróg wewnętrznych na terenie oczyszczalni oraz dostosowanie części elektrycznej i automatyki do nowego układu technologicznego. Przedmiot zamówienia jest więc znacznie większy niż specyfikacja ST-15: ST-00 Wymagania ogólne; ST-01 Wytyczanie obiektów; ST-02 Roboty rozbiórkowe i demontaż; ST-03 Roboty ziemne i przygotowawcze; ST-04 Roboty betonowe i żelbetowe; ST-05 Roboty zbrojarskie; ST-06 Naprawy i zabezpieczenia betonu; ST-07 Roboty izolacyjne; ST-08 Montaż konstrukcji żelbetowych; ST-09 Montaż konstrukcji stalowych; ST-10 Roboty murarskie; ST-11 Roboty wykończeniowe; ST-12 Wykonanie pokryć dachowych; ST-13 Roboty elewacyjne; ST-14 Wewnętrzne instalacje sanitarne; ST-15 Instalacje technologiczne, wyposażenie i montaż; ST-16 Sieci sanitarne zewnętrzne; ST-17 Siec zewnętrzne technologiczne; ST-18 Roboty drogowe i odtworzenie nawierzchni drogowych i trawników; ST-19 Instalacje elektroniczne; ST-20 Sieć zewnętrzna elektroniczna; ST-21 Instalacja AKPiA OŚ Siechnice; ST-22 Wznoszenie ogrodzeń. Łącznie zamówienie obejmuje wykonanie robót w 24 obiektach oraz wykonanie prac związanych z drogami dojazdowymi, miejscami parkingowymi, zielenią oraz hydrantami przeciwpożarowymi. Zatem część zastrzeżona przez Zamawiającego do osobistego wykonania nie stanowi jedynej istotnej części zamówienia. Z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający za równie istotne uznaje roboty wyróżnione w projekcie budowlanym, tj. polegające na dostosowaniu oczyszczalni do większej wydajności, przebudowę części socjalnej, wykonanie dróg wewnętrznych oraz dostosowanie części elektrycznej i automatyki do nowego układu technologicznego. Zakres zastrzeżony do osobistego wykonania nie uniemożliwia realnego skorzystania z wiedzy i doświadczenia lub osób od podmiotu trzeciego. W niniejszym przypadku realne skorzystanie z potencjału tego podmiotu, zgodnie z wyjaśnieniami Przystępującego Konsorcjum HYDRO-MARKO z 16 maja 2017 r. będzie polegało na powierzeniu podwykonawstwa robót budowlanych wskazanych w punkcie 8. ppkt a) oferty, tj. części robót branży technologicznej, części robót branży budowlanej i elektrycznej w następującym zakresie: a) branża technologiczna: wykonanie (montaż i demontaż) tymczasowych rurociągów oraz tymczasowych zestawów pompowych opisanych w „Instrukcji obsługi, eksploatacji i bezpieczeństwa pracy, opis sposobu powadzenia robót na czynnej oczyszczalni ścieków” (03. Projekt wykonawczy PW-15. Pozostałe PW-10. Instrukcja obsługi), niezbędnych dla utrzymania ciągłości pracy oczyszczalni, w tym również zaprojektowanie szczegółowego sposobu wykonania ominięcia pompowni II stopnia, z pomocą tymczasowego zestawu agregatów pompowych. Powyższe roboty ujęto w ST-17 – Sieci zewnętrzne technologiczne międzyobiektowe i obiekty sieciowe w punkcie 1.3. Zakres robót objętych ST jako wszystkie inne niewymienione rurociągi technologiczne zewnętrzne, jakie występują przy realizacji umowy. b) branża budowlana: wykonanie konstrukcji żelbetowych nowoprojektowanch zbiorników reaktorów SBR III i IV. Roboty te ujęto w ST-04 Roboty betonowe i żelbetowe oraz ST-05 Roboty zbrojarskie. c) branża elektryczna: Wykonanie linii kablowych n.n. i oświetlenia terenu. Roboty te ujęto w ST-20 Sieci zewn. elektryczne. Istotne jest również, że Zamawiający nie wyłączył możliwości powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia przez wprowadzenie obowiązku osobistego wykonania części zamówienia – robót wskazanych w specyfikacji ST-15, w tym nie wskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na niemożność powoływania się na wiedzę i doświadczenia podmiotu trzeciego, przeciwnie – w specyfikacji zawarł postanowienia szczegółowe w zakresie udostępniania potencjału przez podmiot trzeci. Odwołujący myli się, że wykreślenie art. 36a ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie miało na celu doprowadzenia do uniemożliwienia polegania na zasobach innych podmiotów w całym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nawet w sytuacji, gdy zamawiający zastrzegł tylko część do osobistego wykonania. Ustawodawca nie miał takiego celu. Celem ustawodawcy było co najwyżej uniemożliwienie wykonania tylko tej zastrzeżonej części przez podmiot trzeci, a nie całego zamówienia. IV Stanowisko Zamawiającego w zakresie odwołania o sygnaturze KIO 1224/17 W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odnośnie zarzutu wykluczenia Odwołującego z powodu złożenia przez niego nieprawdziwych informacji w postępowaniu – Zamawiający w treści odpowiedzi na zapytania z 4 kwietnia 2017 r. jednoznacznie określił, że wymaga, aby załącznik nr 8 „Wykaz kluczowych urządzeń” został złożony wraz z ofertą, do tego wykazu wykonawcy powinni złożyć wymagane załączniki. Zamawiający wskazał także, że brak wypełnienia którejkolwiek z pozycji załącznika nr 8 spowoduje odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wobec powyższego nie jest prawdziwe zawarte w treści odwołania Odwołującego twierdzenie, że załącznik nr 8 podlegał uzupełnieniu. W treści załącznika nr 8 znajduje się 7 kolumn, w jednej z nich wykonawcy zobowiązani byli do wpisania obiektu, w którym znajduje się zamontowane urządzenie, aby dowieść, że oferowane urządzenie nie jest prototypem i funkcjonuje na podanym obiekcie co najmniej 12 miesięcy. Odwołujący złożył ofertę zawierającą informację, że szereg urządzeń został zamontowany w obiekcie w MPGK Sp. z o.o. w Stargardzie, a także, że wszelka armatura, jaką zamierza zainstalować, pochodzić będzie od jednego producenta tj. firmy T.I.S. Polska Sp. z o.o. Przedstawił poza tym informacje wskazujące na producenta i rodzaj dmuchaw, jakie oferuje w ramach wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający 27 kwietnia 2017 r. wezwał Odwołującego do złożenia oświadczeń i dokumentów. Zamawiający otrzymał pisemną informację od jednego z wykonawców, że Odwołujący przedstawił nieprawdziwe informacje w powyższym zakresie, a także, że T.I.S. Polska Sp. z o.o. nie produkuje hydrantów, które stanowią element armatury, co do której Zamawiający wymagał, aby była od jednego producenta oraz, że zaoferowane dmuchawy nie spełniają warunków wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 12 maja 2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty. 15 maja 2017 r. Wykonawca przedstawił wyjaśnienia, których treść nic zgadzała się z ustalonym przez Zamawiającego stanem faktycznym, oświadczył bowiem w treści tych odpowiedzi, że „wyjaśnia i potwierdza”, iż armatura firmy T.I.S. Polska Sp. z o.o. wskazana przez niego w ofercie – bo tylko o taką pytał Zamawiający („Proszę o informację czy zgodnie z przedstawionym w Państwa ofercie oświadczeniem...) – została zamontowana w oczyszczalni ścieków w Stargardzie. 26 maja 2017 r. Zamawiający otrzymał oficjalne stanowisko z Oczyszczalni Ścieków w Stargardzie, zgodnie z którym na tym obiekcie nie zostały zamontowane wskazane w treści oferty Odwołującego urządzenia. Zamawiający wcale nie wymagał osobistego wykonania, a wykonania w ogóle montażu wskazanej armatury w podanej przez Odwołującego lokalizacji. W zakresie armatury i hydrantów Odwołujący w odpowiedzi z 15 maja 2017 r. „wyjaśnił i potwierdził, że wszelka armatura potrzebna do realizacji przedmiotu zamówienia pochodzić będzie od jednego producenta”. Zamawiający otrzymał informacje bezpośrednio z firmy T.I.S. Polska Sp. z o.o., że firma ta nie jest producentem hydrantów. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający zobligowany był do zastosowania przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem zachowanie Odwołującego wyczerpuje przesłanki wskazane w tym przepisie. W treści odwołania Odwołujący podaje, że powyższe ustalenia Zamawiającego są trafne i potwierdza, że Zamawiający otrzymał od Wykonawcy nieprawdziwe informacje. Mając na uwadze, że Wykonawca jest przedsiębiorcą posiadającym wieloletnie doświadczenie na rynku, ponadto dysponującym odpowiednimi zasobami, by w sposób rzetelny i zgodny z prawdą złożyć oświadczenia składające się na treść oferty w postępowaniu przetargowym, należy wskazać, że mamy do czynienia co najmniej z lekkomyślnością i niedbalstwem, na skutek którego Wykonawca usiłował wprowadzić Zamawiającego w błąd. Gdyby Zamawiający nie dokonał weryfikacji treści złożonych w ofercie oświadczeń, oferta tego wykonawcy zapewne zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Taka sytuacja potwierdza rangę naruszenia jakiego dopuścił się Odwołujący. Trudno jest też dać wiarę wskazanym w treści odwołania argumentom Odwołującego. Z racji pozycji wykonawcy w postępowaniu obowiązany jest on do zachowania należytej staranności w działaniu, której nie zachował. Co więcej, sposób udzielania odpowiedzi w sposób ewidentny i oczywisty potwierdza, że Odwołujący zamiast udzielić rzetelnych i szczegółowych wyjaśnień, dokonuje próby wyminięcia odpowiedzi obejmujących sedno problemu, a przecież musiał zdawać sobie sprawę, że skoro Zamawiający dokonuje weryfikacji we wskazanych, to ma wątpliwości co do ich prawidłowości – co samo w sobie powinno stanowić podstawę do weryfikacji przez Odwołującego poprawności i rzetelności informacji przedstawionych Zamawiającemu. Po otrzymaniu pytania, Odwołujący nie skorzystał z szansy wyjaśnienia oferty licząc, że Zamawiający przyjmie wymijające wyjaśnienia tego Wykonawcy. Skoro Odwołujący, jak podaje w odwołaniu, był w stanie przedstawić wszystkie dokumenty na potwierdzenie tego, że oferowane przez niego urządzenia nie są prototypami i są zamontowane we wskazanych lokalizacjach, to powinien to uczynić w ramach należytej staranności podczas udzielania wyjaśnień 15 maja 2017 r. Tym samym Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd co do najistotniejszego elementu, tj. kwestii wcześniejszego użytkowania przedmiotowych urządzeń. Odwołujący przedłożył też ogólne oświadczenie T.I.S. o „instalacji armatury” na zlecenie EGBUD w Stargardzie Szczecińskim, mając nadzieję, że Zamawiający poprzestanie na otrzymaniu tego oświadczenia (w swoim zamyśle chciał osiągnięcia skutku w postaci przeświadczenia Zamawiającego, że chodziło o zaoferowaną armaturę). Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje na wykluczenie wykonawcy ze względu na złożenie informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Właśnie takie informacje złożył Odwołujący – wprowadzały one Zamawiającego w błąd co do użytkowania i lokalizacji oferowanych urządzeń. Mogły mieć istotny wpływ na decyzję Zamawiającego, gdyż Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień i pisma T.I.S. mógł poprzestać na tym wyjaśnieniu i fakt, że urządzenia oferowane nie zostały zainstalowane w Stargardzie (a tak naprawdę nigdzie nie zostały zainstalowane), mógł zostać niezauważony. W odpowiedzi na twierdzenia Odwołującego, że art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych należy rozpatrywać bardzo wąsko, tj. że dotyczy on wyłącznie kwestii podmiotowych, czyli wykluczenia z postępowania wykonawcy, spełniania warunków podmiotowych przez wykonawcę oraz niedyskryminacyjnych i obiektywnych kryteriów selekcji, natomiast nie dotyczy kwestii oferty, należy stwierdzić, że Odwołujący nie ma racji. Instytucja polegająca na wykluczeniu wykonawcy z powodu „wprowadzenia w błąd” zamawiającego została implementowana przez ustawodawcę w następujący sposób: podstawa wykluczenia funkcjonuje w bieżącym postępowaniu (natomiast podstawa wykluczenia z dyrektywy funkcjonuje w kontekście 3 lat), natomiast obejmuje dwie kategorie wykluczenia i główna różnica dotyczy kwestii sposobu zachowania się wykonawcy. W przypadku, gdy wykonawca wprowadza zamawiającego w błąd działając w zamiarze lub przy rażącym niedbalstwie – wprowadzenie w błąd nie musi dotyczyć informacji mogących mieć wpływ na decyzję zamawiającego. W przypadku, gdy wykonawca wprowadza w błąd działając lekkomyślnie lub niedbale – informacje powinny mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, przy czym chodzi o wszelkie decyzje zamawiającego, np. co do kwestii uznania oferty wykonawcy za zgodną z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W niniejszej sytuacji Odwołującemu można zarzucić co najmniej lekkomyślność lub niedbalstwo, a nawet można oceniać przedmiotowe zachowanie jako intencjonalne, przy czym należy uwzględnić, że niezmiernie trudny do przeprowadzenia jest dowód na okoliczność istnienia zamiaru. Zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, względnie zaniechania do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest całkowicie bezpodstawny z uwagi na to, że wykonawca dotychczasowo próbował w sposób intencjonalny, działając z zamiarem bezpośrednim wprowadzać Zamawiającego w błąd. Zamawiający nie ma ani prawa, ani obowiązku do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe, do złożenia informacji niewadliwych. Ustawowy tryb uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów określony w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stosowany jest tyko wtedy, gdy po stronie wykonawcy składającego ofertę zaistniały uchybienia, których skutkiem jest niemożliwość wykazania na dzień składania ofert, że określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu spełnia. Fakt złożenia w treści oferty nieprawdziwych informacji wynika wprost z treści odwołania, gdzie Odwołujący potwierdza, że ustalenia Zamawiającego są prawidłowe. Wykonawca przygotowując ofertę winien dochować staranności i ostrożności składając szczegółowe oświadczenia, gdyż to one stanowią o tym, czy oferta zostanie oceniona na podstawie kryteriów oceny ofert. Informacje podane przez wykonawcę powinny być rzetelne i przedstawiać prawdziwy stan faktyczny. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie przewidują możliwości sanowania nieprawdziwej informacji i nie statuują obowiązku zamawiającego do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji niewadliwych lub poprawienia informacji złożonych. W doktrynie słusznie przyjmuje się, że podanie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w ofercie nie można uznać za „błąd” podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednolita i zachowująca aktualność w nowym stanie prawnym w tym zakresie linia orzecznicza nie pozostawia wątpliwości co do tego, iż możliwość uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w tym trybie w przypadku złożenia nieprawdziwych informacji jest wyłączona. W konsekwencji zamawiający ocenia wyłącznie pierwotnie złożone wraz z ofertą dokumenty. Istotą przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych jest wprowadzenie w błąd zamawiającego albo przez przedstawienie informacji nieprawdziwych, albo przez zmanipulowanie faktów czy informacji, które wpłyną na dokonanie przez zamawiającego błędnej oceny. Podstawą wykluczenia jest również zatajenie informacji lub sytuacja, w której wykonawca nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Kwestię należytej staranności wykonawców w zakresie oświadczeń składanych wraz z ofertą w postępowaniu przetargowym niewątpliwie należy analizować mając na względzie treść art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego znajdującego zastosowanie poprzez odesłanie zawarte w art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych. W stosunku bowiem do profesjonalistów, a za takich należy uznawać wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, miernik należytej staranności jest podwyższony w odniesieniu do ogólnego miernika staranności dłużnika, ponieważ określa się go z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej przez wykonawcę działalności. Tak określona należyta staranność wymaga od wykonawcy, by składając oświadczenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upewnił się, że to, co oświadcza, odpowiadało prawdzie. Zamawiający próbował już wyjaśniać kwestię lokalizacji armatury, skierował jednoznaczne pismo do Odwołującego, który zamiast rzetelnej informacji próbował zataić fakt, że zaoferowane urządzenia nie zostały zainstalowane w Stargardzie oraz że nie funkcjonują od co najmniej 12 miesięcy przed terminem składania ofert. Wykonawca otrzymał więc szansę wyjaśnienia powyższego, z której nie dość, że nie skorzystał, to jeszcze próbował po raz drugi wprowadzić Zamawiającego w błąd. Nie jest prawdą twierdzenie Odwołującego, że załącznik nr 8 miał być złożony przez wykonawców na wezwanie Zamawiającego – załącznik ten miał być załączony do oferty, co Zamawiający jednoznacznie określił w odpowiedziach na zapytanie z 4 kwietnia 2017 r. Zarzut dotyczący Konsorcjum HYDRO-MARKO stanowi nieudolną próbę przedstawienia sytuacji Przystępującego jako podobnej, pomimo że sytuacja ta jest zupełnie inna. Zamawiający nie miał wiedzy do czasu otrzymania treści odwołania o ewentualności takiego zdarzenia. Zamawiający nie dysponuje żadnymi dowodami – także twierdzenia Odwołującego w tym zakresie są gołosłowne i brak jest dowodów na poparcie powyższego. Odwołujący na rozprawie przedstawił kserokopie dokumentu, nie potwierdzonego za zgodność z oryginałem, Zamawiający nie miał możliwości zweryfikowania tej kwestii. Zastanawiające jest, dlaczego dopiero na etapie po wyborze ofert Odwołujący podnosi tę kwestię – skoro wykonawca miał taką wiedzę, mógł zawiadomić Zamawiającego na etapie przed rozstrzygnięciem postępowania. Zamawiający otrzymał od wykonawców biorących udział w postępowaniu pisma zawierające listę nieprawidłowości, jaką zawiera oferta Odwołującego, dlatego dokonał dokładnej weryfikacji wskazanych kwestii. Odwołujący również miał taką możliwość, mając na względzie, że od daty złożenia ofert do daty rozstrzygnięcia postępowania upłynęło dwa miesiące. Sytuacja Odwołującego i Przystępującego Konsorcjum HYDRO-MARKO jest nieporównywalna, gdyż Przystępujący nie wprowadził w błąd Zamawiającego, nie działał ani z zamiarem lub rażącym niedbalstwem, ani w wyniku lekkomyślności czy niedbalstwa, bowiem nie udzielił informacji potwierdzającej nieprawdę na skutek skierowania do niego wezwania do wyjaśnień. Również Odwołujący posiada przedmiotowe urządzenia w swojej ofercie i być może podniesienie tego zarzutu stanowi jedynie zabieg procesowy. W kartach załączonych do oferty Odwołującego znajduje się również lokalizacja Odolanów (str. 52). W zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – Odwołujący zaoferował przedmiot zamówienia w znacznym zakresie nie odpowiadający wymaganiom specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a następnie podjął próby wprowadzenia „opcji” w urządzeniach, które zupełnie nie odpowiadają wymaganiom specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub też próby powoływania się na „równoważność” w sytuacjach, gdzie kwestia równoważności w ogóle nie powinna być badana. 1) Hydrant jest elementem armatury – jest to fakt oczywisty i zastosowanie rozwiązania polegającego na wydzieleniu hydrantu z pozostałej części armatury w zakresie wymogu pochodzenia od jednego producenta stanowi niezgodność z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący w chwili obecnej usiłuje argumentować, że wymóg pochodzenia armatury od jednego producenta odnosi się wyłącznie do działu ST-15, natomiast nie znajduje to potwierdzenia w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z której wprost wynika, że wymóg dotyczy całej armatury, bez względu na jej umiejscowienie w ofercie i w dokumentacji. Faktem niezaprzeczalnym jest, że Odwołujący oświadczył w treści odwołania, że firma T.I.S. Polska Sp. z o.o. nie jest producentem hydrantów. Wobec powyższego Odwołujący złożył ofertę sprzeczną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ponieważ nie zaproponował armatury jednego producenta. 2) Zaoferowanie dmuchaw nie odpowiadających wymaganiom specyfikacji istotnych warunków zamówienia: dmuchawy musiały mieć parametry nie odbiegające od parametrów minimalnych i maksymalnych podanych jednoznacznie przez Zamawiającego, wydajność dmuchaw Aerzen przekracza wymagane normy i wynika to wprost z materiałów firmy Aerzen. Wbrew twierdzeniom Odwołującego firma Aerzen mogła w materiałach podać minimalną i maksymalną wydajność i podała wprost wydajność, która nie spełnia wymagań wydajności maksymalnej, gdyż wydajność maksymalna została podana w przedziale obejmującym wartość nie mieszczącą się w wymaganiu maksymalnej wy

[... tekst skrócony ...]