KIO 121/16

Sygn. akt KIO 121/16 WYROK z dnia 11 lutego 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Wojciech Świdwa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia 29 stycznia 2016 r. wniesionego przez wykonawcę Drog-Bud Sp. z o.o. z siedzibą w Lubojence, ul. Prosta 88/90, Lubojenka 42-209 Częstochowa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice, przy udziale wykonawcy Max Bögl Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, ul. Światowida 6, 71-726 Szczecin zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Drog-Bud Sp. z o.o. z siedzibą w Lubojence, ul. Prosta 88/90, Lubojenka 42-209 Częstochowa i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę Drog-Bud Sp. z o.o. z siedzibą w Lubojence, ul. Prosta 88/90, Lubojenka 42-209 Częstochowa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego; 2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez odwołującego Drog-Bud Sp. z o.o. z siedzibą w Lubojence, ul. Prosta 88/90, Lubojenka 42-209 Częstochowa na rzecz zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 121/16 U z a s a d n i e n i e Zamawiający Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku do DK 1 do DK 78, Etap I „Budowa obwodnicy miejscowości Myszków”«. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 18.08.2015 r. pod nrem 2015/S 158-290110. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. Zamawiający zawiadomił 20.01.2016 r. o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Max Bögl Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, ul. Światowida6, 71-726 Szczecin; 2) odrzuceniu oferty wykonawcy Drog-Bud Sp. z o.o. z siedzibą w Lubojence, ul. Prosta 88/90, Lubojenka 42-209 Częstochowa, gdyż oferta zawiera rażąco niską cenę – art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zamawiający podał kwotę 183 358 161,63 zł a oferta opiewała na sumę 92 769 057,87 zł (82 596 196,38 zł). Wykonawca Drog-Bud Sp. z o.o. z siedzibą w Lubojence, ul. Prosta 88/90, Lubojenka 42-209 Częstochowa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 29.01.2016 r. do Prezesa KIO odwołanie na czynności: 1) wadliwego przeprowadzenia przez zamawiającego procedury wyjaśniającej w odniesieniu do ceny oferty odwołującego; 2) odrzucenia oferty odwołującego w wyniku nieprawidłowej oceny wyjaśnień odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny; 3) wybór oferty wykonawcy Max Bögl Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oferty; 4) zaniechania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 90 ust. 1 Pzp przez jego błędne zastosowanie, polegające na przeprowadzeniu procedury wyjaśniania realności ceny oferty wykonawcy Drog-Bud niezgodnie z dyrektywami postępowania wynikającymi z tego przepisu, w szczególności przez zaniechanie wskazania, które elementy oferty budzą wątpliwości zamawiającego i wymagają wyjaśnienia; 2) art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp przez dokonanie niewłaściwej oceny wyjaśnień złożonych przez odwołującego i uznanie ich za zbyt ogólnikowe i nie odnoszące się do obiektywnych czynników mających wpływ na kalkulację ceny, podczas gdy wbrew takiemu obowiązkowi zamawiający nie wskazał w wezwaniu do wyjaśnień, które elementy oferty wzbudziły wątpliwości zamawiającego i do których elementów zamawiający oczekuje wyjaśnień; 3) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, gdy złożył on wyjaśnienia zgodnie z wezwaniem zamawiającego wskazując na obiektywne czynniki, które pozwoliły odwołującemu na obniżenie ceny i odwołujący przedstawił w tym zakresie stosowne dowody; 4) art. 7 ust. 1 Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców przy ocenie wyjaśnień dotyczących ceny. Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) unieważnienia czynności badania i oceny ofert; 3) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 4) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 5) uznania, że oferta odwołującego nie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia – a w konsekwencji wybór oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu. Ponadto odwołujący wnosi o: 6) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów dołączonych do odwołania (na okoliczności wskazane w odwołaniu); 7) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Wyłączenie jawności rozprawy i tajemnica przedsiębiorstwa Na podstawie art. 189 ust. 6 Pzp w związku z art. 8 ust. 3 Pzp, odwołujący wniósł o wyłączenie jawności rozprawy w części dotyczącej treści dokumentów załączonych jako dowód – tj. Wyciąg z budżetu – kalkulacja ceny ofertowej odwołującego i Oferty poddostawców, które to dokumenty zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa ze względu na fakt, że przy ich rozpoznaniu mogą zostać ujawnione informacje stanowiące tajemnicę ustawowo chronioną, tj. tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego. W przypadku uznania przez Izbę, że nie zaistniały przesłanki do wyłączenia jawności rozprawy zgodnie z wnioskiem odwołującego zawartym powyżej, na podstawie § 8 ust. 3 w zw. z § 23 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r. poz. 964), odwołujący wnosi o nieudostępnianie zastrzeżonych informacji, ze względu na fakt, że w wyniku udostępnienia treści dokumentacji w ww. zakresie mogą zostać ujawnione informacje stanowiące tajemnicę ustawowo chronioną, tj. tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego. Działając na podstawie art. 8 ust. 3 oraz art. 189 ust. 6 Pzp odwołujący zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje zawarte w treści dokumentów załączonych jako dowód. Dowód: 1) Wyciąg z budżetu – kalkulacji ceny ofertowej odwołującego – objęte tajemnica przedsiębiorstwa; 2) Oferty poddostawców – objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Argumentacja odwołującego 1. Stan faktyczny W ramach postępowania oferty złożyło 16 wykonawców, w tym odwołujący (z ceną w wysokości 92 769 057,87 PLN brutto czyli 50,6% kwoty zamawiającego) oraz wykonawca Max Bögl Polska Sp. z o.o. (dalej jako „wykonawca Max Bögl” – z ceną w wysokości 99 311 231,22 PLN brutto czyli 54,2% kwoty zamawiającego), którego oferta została przez zamawiającego wybrana jako najkorzystniejsza. Ceny pozostałych ofert złożonych w Postępowaniu nie różnią się istotnie od siebie. Jak wynika z informacji przekazanych przez zamawiającego określił on wartość szacunkową zamówienia na kwotę 223.607.514,18 zł netto, w tym przewidywana wartość zamówień uzupełniających (których możliwość udzielenia do 50% wartości zamówienia podstawowego przewidziano w ogłoszeniu) 74.535.836,06 zł netto. Tym samym szacunkowa wartość zamówienia bez zamówień uzupełniających wyniosła 149.071.676,12 zł netto, co po powiększeniu o należny VAT do daje kwotę 183.358.161,63 zł brutto (70% = 128.352.000 zł). W toku badania i oceny ofert, działając w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, 8.12.2015 r. zamawiający wezwał odwołującego do »udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp«, wskazując ponadto, że »Zaoferowana przez Państwa cena Oferty wydaje się zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż jest niższa o 30% od wartości przedmiotu zamówienia powiększonej o VAT w obowiązujących stawkach i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego«. Dowód: – wezwanie zamawiającego z 8.12.2015 r. (w aktach postępowania) Wezwania o identycznej treści w trybie art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający skierował do wszystkich pozostałych 15 wykonawców, bo ceny wszystkich złożonych ofert były niższe od wartości szacunkowej zamówienia o więcej niż 30%. Dowód: – wezwania z 8.12.2015 r. skierowane do pozostałych 15 wykonawców (w aktach Postępowania) Pismem z 11.12.2015 r. odwołujący przekazał – w pełni zgodnie z treścią wezwania – odpowiednie wyjaśnienia, w których scharakteryzował okoliczności wpływające na wysokość ceny, jak również zwrócił uwagą, że cena jego oferty nie odbiega znacząco od cen zaoferowanych przez innych wykonawców, zaś wątpliwości budzi prawidłowość ustalenia przez zamawiającego wartości zamówienia. Pomimo wyjaśnienia, że oferta wykonawcy Drog-Bud zawiera w pełni realistyczną ceną zamawiający ponownie, pismem z 21.12.2015 r. wezwał wykonawcę Drog-Bud do „złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp”, oraz zamawiający wskazał, że „w przesłanych 11.12.2015 r. (...) wyjaśnieniach brak dowodów, że zaoferowana przez Państwa kwota za …”. Ponowne wezwanie zamawiającego było równie lakoniczne jak pierwsze, w szczególności zupełnie nie wskazywało jakich dowodów zamawiający oczekuje i w odniesieniu do jakich twierdzeń i wcześniejszych oświadczeń zawartych w złożonych już wyjaśnieniach odwołującego zamawiający ma wątpliwości. Pismem z 21.12.2015 r. odwołujący starał się w sposób jak najbardziej pełny i wyczerpujący przedstawić obiektywne okoliczności świadczące o jego konkurencyjności na rynku robót budowlanych i oferowanych przez niego cenach, załączając stosowne dowody. Jednak zamawiający, zupełnie ignorując udzielone wyjaśnienia i przedstawione dowody potwierdzające realny i rynkowy charakter ceny oferty odwołującego, pismem z 20.01.2016 r. zawiadomił odwołującego o odrzuceniu oferty i wyborze oferty wykonawcy Max Bögl jako najkorzystniejszej. Oprócz odwołującego, z uwagi na rażąco niską cenę, zamawiający odrzucił jeszcze oferty trzech innych wykonawców, w tym dwóch (tj. konsorcjum firm LIDER IDS – BUD S.A. oraz Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o. oraz Konsorcjum firm, w którym liderem jest STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o.) z uwagi na rzekome złożenie wyjaśnień do ceny pozbawionych odpowiednich dowodów, potwierdzających, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Analiza postępowania zamawiającego wskazuje jednak, że procedura badania i oceny ofert została przeprowadzona w sprzeczności z przepisami ustawy, a przy tym w sposób nierzetelny i bezrefleksyjny. Wadliwe działanie zamawiającego pozbawiło zaś odwołującego możliwości udzielenia wyczerpującej odpowiedzi na niewyartykułowane wątpliwości zamawiającego do rynkowego charakteru ceny oferty odwołującego. 2. Wadliwe wezwanie do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp 1) Zakres zastosowania art. 90 Pzp i zakres wezwania Art. 90 Pzp opiera się na domniemaniu zamawiającego, że cena badanej oferty może być rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Istotną jest ocena czy w danym postępowaniu zaoferowanie ceny odbiegającej od wartości szacunkowej zamówienia ma na celu utrudnianie dostępu do rynku lub niedozwoloną eliminację z rynku innych podmiotów (tak m.in. w wyroku z 9 lipca 2013 r., KIO 1498/13). Podstawą zastosowania uzasadnionego wezwania do wyjaśnień jest w szczególności różnica między ceną ofertową a wartością szacunkową zamówienia lub średnią arytmetyczną cen złożonych ofert. Z kolei wezwanie musi dotyczyć „elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny” – tak więc zamawiający musi najpierw przeanalizować wyliczenia dot. ceny przedstawione w ofercie, a następnie w wezwaniu bardzo precyzyjnie wskazać jakie elementy oferty budzą wątpliwości zamawiającego i wymagają wyjaśnień wykonawcy, zwłaszcza, że: (1) w przetarg dotyczy robót budowlanych i kosztorysu, na który składa się wiele wycenianych prac z wielu branż i setki różnych wycenianych elementów oraz (2) wszystkie ceny innych wykonawców odbiegają o 30% i więcej od wartości ustalonej przez zamawiającego. Tym bardziej niewystarczające jest wskazanie w wezwaniu, tak jak to uczynił zamawiający, że wezwanie jest wystosowane wyłącznie ze względu na fakt zaistnienia 30% różnicy między zaoferowaną ceną a wartością szacunkową zamówienia. Wezwanie do złożenia wyjaśnień powinno być sformułowane w formie pytań, powinny zostać skonkretyzowane elementy ceny, do których zamawiający ma wątpliwości i oczekuje wyjaśnień (tak m.in. w wyroku z 9 lipca 2013 r., KIO 1498/13). Obowiązek precyzyjnego wezwania wynika także z prounijnej wykładni – (por. art. 55 ust. 1 obecnej dyrektywy klasycznej (nr 18/2004), zgodnie z którym „Jeżeli w przypadku danego zamówienia, oferty odnoszące się do doświadczenia wydają się rażąco niskie, instytucja zamawiająca, przed odrzuceniem tych ofert, zwraca się na piśmie do oferenta o podanie szczegółów, dotyczących tych składowych elementów ofert, które uważa za istotne” [z wymogu zapewnienia skuteczności art. 55 ust. 1 dyrektywy 2004/18 wynika, że zamawiający powinien jasno sformułować żądanie skierowane do danych kandydatów celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich oferty – teza 31 wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 29 marca 2012 r. (sygn. akt. C- 599/10)]. KIO idzie nawet dalej i wskazuje, że wezwanie powinno być formułowane w formie konkretnych pytań (np. KIO 1399/14), by dać wyraz dyspozycji przepisu, która wskazuje na konieczność badania wybranych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Skoro zamawiający w swym wezwaniu nie odniósł się do konkretnych elementów oferty odwołującego, które budziły jego wątpliwości i jest ono ogólnym zapytaniem, w którym jedynie powtórzono przepis ustawy to w konsekwencji nie można czynić odwołującemu zarzutu, że jego wyjaśnienia są ogólnikowe i wobec niego wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty. 2) Wezwanie wszystkich wykonawców – naruszenie zasady równego traktowania Automatyzm i brak logiki działania zamawiającego przejawia się również w tym, że zamawiający skierował takie samo lakoniczne i wadliwe wezwanie do wszystkich wykonawców i z bliżej niewyjaśnionych przyczyn część wyjaśnień przyjął, a część nie. Uzasadnienie decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu ofert nie pokazują konkretnie, które przesłanki wziął pod uwagę zamawiający, po tym jak ten sam zamawiający nie wskazał jakich informacji oczekuje od wykonawców. Takie działanie nie jest prawidłowe również z powodu odmiennych sposobów kalkulacji ceny przez różnych wykonawców oraz z powodu różnych uwarunkowań biznesowych, prawnych i faktycznych, w których ci wykonawcy funkcjonują. Tym sztampowym działaniem zamawiający pozbawił wykonawców szansy na udzielenie wyczerpujących wyjaśnień. Takie działanie powoduje również nierówne traktowanie wykonawców z uwagi na to, że wyjaśnienia niektórych wykonawców zostały uznane za wystarczające. 3) Zasada szczegółowego formułowania wezwań w sprawie ceny Wystosowanie precyzyjnego wezwania do wyjaśnień jest istotne również z uwagi na: a. Zamawiający bezzasadnie wskazuje w uzasadnieniu do odrzucenia, że przez wszczęcie procedury wyjaśniającej istnieje domniemanie, że cena jest rażąco niska i to wykonawca ma je obalić. Oznacza to daleko idący skutek, który implikuje konieczność precyzyjnego wezwania, by stworzyć wykonawcy szanse odpowiedniego do oczekiwań zamawiającego wyjaśnienia i zdefiniowania na czym polegały wątpliwości zamawiającego, które do takiego domniemania doprowadziły, inaczej zawsze zamawiający mógłby przesądzić, że wyjaśnienia były zbyt ogólnikowe i go nie przekonały i ofertę odrzucić, na co nie można się zgodzić i uznać, że taka procedura jest prawidłowa. b. Zamawiający w sposób chybiony wskazuje w odrzuceniu ofert, że intencją ustawodawcy było danie oferentowi możliwości uchronienia się przed odrzuceniem oferty z uwagi na podejrzenie zamieszczenia w niej ceny rażąco niskiej – tymczasem w rozpoznawanej sprawie ogólnikowe wezwanie zamawiającego, zarówno pierwsze jak i drugie de facto tej szansy na udzielenie wyczerpujących wyjaśnień wykonawców pozbawiło i sprawiło, że przypadek decydował, czy wykonawca wpisał się w nieujawnione oczekiwania zamawiającego. c. Z orzecznictwa wynika, że zamawiający w przekazanym wykonawcy wezwaniu powinien w sposób wyraźny i możliwie precyzyjny określić żądany zakres wyjaśnień (Opinia UZP, Rażąco niska cena). Brak precyzji nie powinien rzutować negatywnie na udzielone wyjaśnienia, tym bardziej, że wyjaśnienia odwołującego oparte zostały na istotnych elementach wskazujących na możliwości obniżenia ceny. W wyroku KIO 1399/14 Izba uznała za wystarczające wyjaśnienia wykonawcy udzielone na ogólnikowe wezwanie zamawiającego, które pokazywały, że wykonawca: ma stabilną pozycją na rynku, dysponuje własnym, rozbudowanym parkiem maszynowym i sprzętowym, dysponuje konkurencyjnymi technologiami wykonania robót stabilnie i dobrze zorganizowanymi brygadami roboczymi o wszechstronnych kwalifikacjach. W tym samym wyroku Izba przesądziła, że przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty nie można interpretować w sposób dowolny i rozszerzający. Proces, który prowadzi do oceny czy zaoferowana w danym postępowaniu cena jest rażąco niska, wprawdzie na kolejnym etapie przerzuca na wykonawcę ciężar dowodzenia w tym zakresie, jednak rozpoczyna się po pierwsze domniemaniem zamawiającego, które ten winien skutecznie udowodnić, kolejno powinien konsekwentnie kierować na czynność zamawiającego, który w oparciu o to domniemanie musi precyzyjnie sformułować jakie elementy ceny powinny zostać wyjaśnione przez wykonawcę z uwagi na powstałe wątpliwości. d. Weryfikacja ceny jako rażąco niskiej odnosi się zawsze do konkretnego przedmiotu zamówienia, zwłaszcza do rzeczywistych kosztów jego realizacji. Jeśli bowiem wysokość oferowanej ceny nie zapewni dostatecznego pokrycia wszystkich kosztów realizacyjnych, wykonawca chroniąc się przed stratą transakcyjną posuwa się zazwyczaj do niedopuszczalnych oszczędności ilościowo-jakościowych, ze szkodą dla interesu publicznego, nie wspominając o naruszeniu wymagań uczciwej konkurencji (Anna K. Szymańska, Wyjaśnienie oferty z rażąco niską ceną Pzp nr 1 2015). Odwołujący złożył ofertę z założeniem osiągnięcia zysku, w pełni pokrywającą koszty realizacji umowy. Na potwierdzenie tego składa wraz z odwołaniem fragment budżetu, który pokazuje zakładany przez odwołującego zysk. Dokument zostaje objęty tajemnicą przedsiębiorstwa. Dowód: wyciąg z budżetu – kalkulacji ceny ofertowej odwołującego – objęte tajemnicą przedsiębiorstwa 4. Zakres wezwania do wyjaśnień Dopiero w decyzji o odrzuceniu zamawiający wskazał, że w odpowiedzi na drugie wezwanie do wyjaśnień brak było „dowodów potwierdzających, że kalkulacja ceny została dokonana w sposób przekonywujący zamawiającego, że zastosowane ceny robocizny, sprzętu i materiałów, a także przewidywane koszty pośrednie wykonawcy (koszty ogólne budowy, koszty zarządu itp.) daje gwarancję należytego wykonania kontraktu”. Takie wskazanie na elementy, odnośnie których zamawiający oczekiwał wyjaśnienia jak: robocizna, koszty pośrednie czy sprzęt i materiały powinno mieć miejsce w wezwaniu i wtedy z całą pewnością w odpowiedni sposób odwołujący odniósłby się do nich. Odwołujący jest podmiotem posiadającym wieloletnie doświadczenie w branży jak również w kalkulacji ceny i jej wyjaśnianiu. Dalej zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego pisze – nadal bardzo ogólnie – że „wyjaśnienia powinny być szczegółowe wraz z dowodami, a nie powierzchowne i lakoniczne. (...) powinny z nich wynikać czynniki cenotwórcze, koszty pracowników, zaangażowanie odpowiedniego sprzętu jak i zysk wykonawcy”. Tyle że ponownie z takiego wyliczenia nic nie wynika. Biorąc pod uwagę wielkość zamówienia i rozpiętość kosztorysu obfitującego w setki elementów kosztowych trudno przyjąć, że zamawiający oczekiwał podania mu wszystkich elementów cenotwórczych. Bez względu na to czego oczekiwał zamawiający w żadnym z wezwań tego nie sprecyzował. Odwołujący przedstawił przykładowe wezwania skierowane przez zamawiających w podobnym zakresie, jak te dotyczące przedmiotowego zamówienia, które pokazują jak formułowane są wezwania w sprawie ceny i jak istotnie różni się to od wezwań zamawiającego. Dowód: Wezwanie GDDKiA z 6.05.2015 r. Wezwanie GDDKiA z 1.07.2015 r. Wezwanie MZDiT z 6 i 9.07.2015 r. 3. Udzielenie przez odwołującego wyczerpujących wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty Niezależnie od powyższego wadliwego działania zamawiającego, którego negatywnych konsekwencji nie może ponosić odwołujący, odwołujący podkreślił, że uzasadniając decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający całkowicie bezpodstawnie nie uwzględnił ani nawet nie odniósł się w żaden sposób do argumentów i dowodów przedstawionych przez odwołującego w kolejnych wyjaśnieniach. Poprzestał on jedynie na wskazaniu, że wyjaśnienia są ogólnikowe i pozbawione dowodów, a tym samym nie rozwiały wątpliwości zamawiającego. Nie sposób przy tym nie zauważyć, że analogiczne błędne argumenty zamawiający wskazał w odrzuceniu ofert dwóch innych wykonawców, co świadczy o automatycznym i bezrefleksyjnym działaniu zamawiającego, któremu z pewnością nie można przypisać wyczerpującej analizy złożonych oferty i zaoferowanych cen, co jest bezwzględnym obowiązkiem zamawiającego. Tymczasem odwołujący wskazał na następujące obiektywne czynniki mające wpływ na ustalenie przez niego ceny: 1) współposiadanie wytwórni mieszanek mineralno-bitumicznych w niewielkiej odległości od budowy; 2) opusty na materiały budowlane i udzielone rabaty. Odwołujący wskazywał w swoich wyjaśnieniach o posiadaniu rzeczownych opustów i korzystnych rabatów, jednak zamawiający to zignorował i w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty podał, że odwołujący rzekomo żadnych obiektywnych czynników nie wskazał; jeżeli zamawiający miał w tym zakresie wątpliwości chciał dopytać o szczegóły to mógł to uczynić w drugim wezwaniu z 21.12.2015 r., ale jednak tego nie uczynił najwyraźniej uznając, że wyjaśnienia w tym zakresie są wyczerpujące (o uprawnieniu do uznania, że posiadane opusty czy stosowane rabaty mogą stanowić czynnik istotny przy obniżeniu ceny orzekała KIO wielokrotnie, w tym m.in. w wyroku KIO/UZP 765/08); 3) zakupienie części materiałów już wcześniej po niższych niż obecnie na rynku ceny; 4) liczna wykwalifikowana własna (a nie np. podmiotu trzeciego) kadra; 5) własny nowoczesny sprzęt pozwalający na wykonanie większości prac własnymi siłami, co daje istotne oszczędności wynikające z braku konieczności wynajmowania sprzętu. W kontekście przytoczonego wyroku KIO 1399/14 przedmiotowe argumenty są wystarczające wobec pozbawionego szczegółowych pytań wezwania zamawiającego. Niezależnie od tego, dla uniknięcia wszelkich wątpliwości, chociaż jak już podkreślano wcześniej, zamawiający nie wskazał w żadnym z wezwań jakie konkretne elementy oferty budzą jego wątpliwości i co do których wymaga przedstawienia szczegółowych wyjaśnień wraz z dowodami, odwołujący wskazuje dodatkowo: a. W nawiązaniu do złożonych wyjaśnień odwołujący wskazuje na istotną okoliczność, wspomnianą w wyjaśnieniach, że dysponuje własną wytwórnią mas bitumicznych położoną najbliżej budowy, co pozwala na obniżenie cen dostaw. Ponadto większość pozostałych wykonawców opiera się na wytwórni firmy SKN Sp. z o.o., która produkuje tylko i wyłącznie masę do celów handlowych. Oferowane przez tę wytwórnię masy są znacząco wyższe niż te, które może osiągnąć odwołujący w swojej wytwórni. W związku z powiązaniem kapitałowym i biznesowym Wytwórni Mas z odwołującym oferowane ceny są bardzo korzystne. Dowód: Tabela porównawcza cen mas bitumicznych odwołującego i oferowanych przez wytwórnię SKN Sp. z o.o. (dane pochodzą z ofert) b. Odwołujący wykonał na rzecz zamawiającego tylko w 2015 r. kilka kontraktów – w terminie i rzetelnie, a odbiory były bezusterkowe, co wskazuje na to, że funkcjonuje stabilnie, a zamówienia wykonuje za zaoferowane ceny rzetelnie i terminowo, nie zachodzi zatem obawa, że oferowane przez niego ceny zagrażają prawidłowemu wykonaniu kontraktu. Umowy wykonane na rzecz zamawiającego tylko w 2015 r. dotyczyły: remontu nawierzchni drogi wojewódzkiej nr 931 w miejscowości Jankowice, remontu drogi wojewódzkiej nr 942 wraz z odwodnieniem i wymianą chodników na odcinku Wisła Malinka, skrzyżowanie z drogą powiatową Wisła Rondo, remontu dróg i obiektów inżynierskich na sieci dróg wojewódzkich realizowanych na drodze wojewódzkiej nr 795 wraz z odwodnieniem, przebudowy drogi wojewódzkiej nr 416 wraz z chodnikami w miejscowości Racibórz. 4. Dowody na potwierdzenie prawidłowości zaoferowanej ceny Odnosząc się do kwestii dowodowej, podkreślanej przez zamawiającego w uzasadnieniu do odrzucenia odwołujący zauważa, że – jak wskazuje art. 90 ust. 1 Pzp – ustawodawca nie wprowadził autonomicznej definicji dowodu. Dlatego należy w tym zakresie odwoływać się do reguł ukształtowanych na gruncie prawa cywilnego, które przewidują otwarty katalog dowodów. Koncepcja ta nie budzi wątpliwości w doktrynie prawa zamówień publicznych, gdzie wskazuje się, że „z braku definicji dowodu należy przyjąć, że będzie to każdy dokument, opinia, oświadczenie strony (te rodzaje dowodów są przykładowo wymieniane w art. 190 i nie sposób odmówić wykonawcy posługiwania się nimi także w relacjach z zamawiającym)” (W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych, LEX 2014 r.). Innymi słowy, wykonawcy przysługuje prawo wyboru środków dowodowych, przy których zastosowaniu wykonawca dowiedzie realności zaoferowanej przez siebie ceny. Nawet zatem same wyjaśnienia powinny zostać uznane za wystarczające dla udowodnienia obniżenia ceny. Treść wyjaśnień wybranego wykonawcy została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. Odnieść można się do wyjaśnień innego wykonawcy M-SILNICE AS, którego oferta nie została odrzucona. Wykonawca ten złożył – na potwierdzenie tego, że jego cena nie jest rażąco niska – oferty swoich podwykonawców dotyczące wartościowo jedynie około 30% całego zamówienia i wybranych jego elementów, bez identyfikacji metody wyboru. Powyższe w żadnym stopniu nie pokazuje czy cena całkowita jest rażąco niska. Mogłoby jedynie służyć analizie porównawczej wybranych elementów ofert (w stosunku do różnych ofert i możliwych cen rynkowych) oraz analizy czy zakłada to realność oferty i założenie osiągania zysku. W takim przypadku te wybiórcze oferty podwykonawców dotyczące niektórych tylko elementów oferty cenowej nie wnoszą nic w zakresie wniosków odnośnie oceny czy zaoferowane ceny są czy nie są rażąco niskie i należy im odmówić waloru dowodu. Dodatkowo powoduje to nierówne traktowanie wykonawcy – odwołującego, biorąc pod uwagę argumenty, które spowodowały uwzględnienie wyjaśnień wykonawcy M-SILNICE AS wobec wyjaśnień odwołującego. Mając świadomość braku istotności tych wyliczeń, wobec braku sprecyzowania przez zamawiającego ich zakresu, jako materiału porównawczego lub badawczego, odwołujący nie złożył ich na wezwanie zamawiającego. W celu pokazania transparentności w tym zakresie w załączeniu odwołujący przedstawia również wybrane wyliczenia stanowiące jedynie elementy oferty, przykładowe – istotne z punktu widzenia zamówienia, mające na celu potwierdzenie tez i stwierdzeń wskazanych w odpowiedziach na wyjaśnienia, niedokonanych w toku wyjaśnień z uwagi na to, że zamawiający nie wykazał zainteresowania ich przedstawieniem. Dowód: Oferty poddostawców – objęte tajemnicą przedsiębiorstwa W odpowiedzi na drugie wezwanie odwołujący złożył dowody potwierdzające istotne jego zdaniem aspekty kształtowania ceny i jego sposobu funkcjonowania, które wpłynęły na jej wysokość. 5. Wartość szacunkowa zamówienia i jej odniesienie do ofert cenowych w Postępowaniu. Zestawienie cen w postępowaniach podobnych Zamawiający całkowicie bagatelizuje również sygnalizowaną w wyjaśnieniach odwołującego okoliczność, że przyjęta wartość szacunkowa zamówienia jest nierynkowa i wygórowana, co w konsekwencji sprawia, że w celu przeprowadzenia rzetelnej oceny nie powinna ona stanowić punktu odniesienia dla oceny realności ofert. W wyjaśnieniach odwołujący jednoznacznie wskazywał, że w tej sytuacji podstawą porównania powinna być jedynie średnia arytmetyczna złożonych ofert. Zasada taka wynika bezpośrednio z treści przepisu art. 90 Pzp, w którym ustawodawca, jako przesłankę zastosowania procedury wyjaśniającej, przewidział w formule alternatywy nierozłącznej zestawienie badanej oferty i jej ceny z wartością szacunkową zamówienia lub ze średnią arytmetyczną złożonych w danym postępowaniu ofert. Oczywistym wydaje się, że wartość szacunkowa została przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu przeszacowana, jako że 16 złożonych ofert odbiegało o co najmniej 30% od wartości szacunkowej zamówienia, a same względem siebie były zbliżone i nie pokazywały istotnych rozbieżności. Powyższe powinno skierować zamawiającego na średnią arytmetyczną złożonych ofert jako punkt odniesienia dla badania oferty, której cena wydaje się zamawiającemu rażąco niska na podstawie bliżej nieokreślonych kryteriów. Takie samo stanowisko wielokrotnie zajmowała Krajowa Izba Odwoławcza (dalej jako „KIO”). W jednym z nowszych wyroków KIO potwierdziła, że w sytuacji, gdy ceny ofert znacząco odbiegają od szacunków zamawiającego, należy stwierdzić, że „szacunki te nie mają związku z rzeczywistością i nie mogą być powoływane jako wiarygodny obraz wartości rynkowej przedmiotu zamówienia. W tym zakresie należy przyznać większą wiarygodność i znaczenie cenom oferowanym przez działających na tym rynku przedsiębiorcom. Innymi słowy: realna rynkowa wartość przedmiotu zamówienia to raczej średnia wynikająca z cen oferowanych w postępowaniu, a nie wartość ustalana przed wszczęciem postępowania przez zamawiającego” (qyrok KIO z 10 kwietnia 2014 r. sygn. akt 2239/13, KIO 2240/13). Tymczasem średnia cena obliczona ze wszystkich ofert wynosi 111 814 938,10 zł brutto. Przyjęcie takiej podstawy porównania diametralnie zmienia ocenę oferty odwołującego prowadząc do następujących wniosków: – różnica pomiędzy wartością brutto, jaką zamawiający był gotów przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia a średnią złożonych ofert wynosi aż 71 543 223,53 zł, co potwierdza wadliwość szacunków; – cena oferty odwołującego nie odbiega istotnie od cen pozostałych ofert, w tym jest zbliżona do oferty zwycięskiej wykonawcy Max Bögl. Z niewyjaśnionych jednak względów nieznanych odwołującemu (wyjaśnienia dot. rażąco niskiej ceny wykonawcy Max Bögl zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa), zamawiający uznał, że niewiele wyższa cena oferty wykonawcy Max Bögl nie jest ceną rażąco niską. Gdyby zatem zamawiający prawidłowo przeprowadził procedurę badania oferty musiałby przyjąć, że już pobieżna analiza stosunków procentowych potwierdza realność ceny oferty odwołującego. Jak bowiem słusznie wskazuje KIO w przywołanym wyroku „kilku czy kilkunastoprocentowe różnice in minus w stosunku do średniej cenowej wynikającej z ofert złożonych w przedmiotowym przetargu, nie sposób zakwalifikować jako rażące. W świetle danych zawartych w sprawozdaniu Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z funkcjonowania systemu zamówień publicznych za 2012 r. powołanym przez M. w piśmie procesowym z 1 kwietnia 2014 r. tego typu różnice w cenach ofertowych można uznać za występujące powszechnie i raczej niewielkie”. Brak przesłanek do stwierdzenia, że oferta odwołującego budzi uzasadnione wątpliwości pokazuje się również w braku konsekwencji zamawiającego w traktowaniu podobnych ofert odwołującego w innych przetargach. W trzech przetargach dotyczących tej samej branży robót budowlanych organizowanych przez tego samego zamawiającego zaoferowana cena przez odwołującego różniła się o ponad 30% od wartości szacunkowej zamówienia, a zamawiający nie wezwał odwołującego do wyjaśnień w sprawie ceny pod kątem analizy tej ceny jako rażąco niskiej wcale. Dowód: 1. Raport z zestawienia ofert w postępowaniu ZDW Katowice-Pyrzowice. 2. Raport z zestawienia ofert w postępowaniu ZDW Katowice-Szczekociny. 3. Raport z zestawienia ofert w postępowaniu ZDW Katowice-Wisła Malinka. W przedmiotowym postępowaniu istotnym aspektem pokazującym brak logiki i konsekwencji w działaniu zamawiającego jest też analiza oferty wybranego wykonawcy w zestawieniu do oferty odwołującego. Wybrany wykonawca Max Bogl ma niższe ceny od odpowiednich cen jednostkowych w ofercie odwołującego w bardzo wielu istotnych elementach kosztorysu. Różnica między ofertą wybraną a ofertą odwołującego została umieszczona w kosztach ogólnych. Z kolei, co do zasady koszty ogólne związane są z bieżącym funkcjonowaniem danego podmiotu i są lub powinny być niższe, gdy m.in. dany podmiot działa na rynku lokalnym, ma niskie koszty pracownicze w związku z tym, nie generuje kosztów zakwaterowania lub dojazdu pracowników itp., co w przedmiotowej sytuacji jest domeną odwołującego, a nie wybranego wykonawcy. Odwołujący, o ile takie pytanie zadałby zamawiający, jest w stanie udowodnić rynkowość i realność każdej ceny jednostkowej w swojej ofercie. Biorąc pod uwagę znajomość rynku należy natomiast stwierdzić, że wielu cenom jednostkowym w ofercie wybranego wykonawcy tego waloru należy odmówić, czego zamawiający nie zbadał. W załączeniu odwołujący przedstawił zestawienie wybranych elementów cen w kilku ofertach, w tym w ofercie wybranej i ofercie odwołującego. Dowód: zestawienie cen Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 29.01.2016 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 29.01.2016 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 29.01.2016 r. wykonawca Max Bögl Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, ul. Światowida6, 71-726 Szczecin złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp). Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 9.02.2016 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne. W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Ponadto Izba dopuściła dowody wniesione przez odwołującego przy odwołaniu z 28.01.2016 r., przy czym na treść wyroku nie mogły mieć wpływu kwestionowane przez zamawiającego i przystępującego dowody z (a) wyciągu z budżetu – kalkulacji ceny ofertowej odwołującego oraz (b) oferty poddostawców (dowody te zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa). Izba stwierdza, że dowody te mogły być złożone do zamawiającego na etapie badania ofert, jak to wskazywali zamawiający oraz przystępujący, i wtedy zamawiający mógł wziąć te dokumenty pod uwagę rozpatrując kwestię czy oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę. Złożenie tych dowodów po upływie terminu przeznaczonego przez zamawiającego na udzielenie wyjaśnień przez odwołującego (do 28.12.2015 r.) i uwzględnienie tych dowodów w wyroku byłoby sprzeczne z treścią art. 90 ust. 3 Pzp, który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia«. Dopuszczenie składania wyjaśnień i dowodów na twierdzenie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny po upływie terminu wyznaczonego przez zamawiającego na tę czynność powodowałoby, że zamawiający nie mógłby zakończyć postępowania przetargowego, gdyż musiałby czekać – nie wiadomo ile czasu – na ewentualną reakcję wykonawców, do których zwrócił się zamawiający o złożenie wyjaśnień wraz z dowodami dotyczącymi zaoferowania rażąco niskiej ceny. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. W ocenie Izby, zarzuty: pierwszy naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp przez jego błędne zastosowanie, polegające na przeprowadzeniu procedury wyjaśniania realności ceny oferty wykonawcy Drog-Bud niezgodnie z dyrektywami postępowania wynikającymi z tego przepisu, w szczególności przez zaniechanie wskazania, które elementy oferty budzą wątpliwości zamawiającego i wymagają wyjaśnienia drugi naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp przez dokonanie niewłaściwej oceny wyjaśnień złożonych przez odwołującego i uznanie ich za zbyt ogólnikowe i nie odnoszące się do obiektywnych czynników mających wpływ na kalkulację ceny, podczas gdy wbrew takiemu obowiązkowi zamawiający nie wskazał w wezwaniu do wyjaśnień, które elementy oferty wzbudziły wątpliwości zamawiającego i do których elementów zamawiający oczekuje wyjaśnień trzeci naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, gdy złożył on wyjaśnienia zgodnie z wezwaniem zamawiającego wskazując na obiektywne czynniki, które pozwoliły odwołującemu na obniżenie ceny i odwołujący przedstawił w tym zakresie stosowne dowody – nie zasługują na uwzględnienie. Odwołujący podważa podstawność zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawców o udzielenie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Przytacza w związku z tym m.in. orzeczenia Izby dotyczące stanu prawnego sprzed nowelizacji art. 90 ust. 1 i 2 Pzp dokonanej ustawą z dnia 28 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1232), która weszła w życie 19.10.2014 r. Obecnie przepisy te brzmią: art. 90 ust. 1 Pzp »Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: (1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); (2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów« [podkreślenie i pogrubienie zostało dokonane przez skład orzekający Izby] oraz art. 90 ust. 2 Pzp »Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy«. W jednym z przytoczonych wyroków (sygn. akt KIO 2239/13 i KIO 2240/13) Izba wyraźnie stwierdziła w pierwszym zdaniu uzasadnienia, jaka była podstawa prawna rozpoznawanego tam postępowania »Zamawiający, Miasto Stołeczne Warszawa z siedzibą w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529) – zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu m.st. Warszawy«. Dlatego Izba musi stwierdzić, że nie można argumentacji wynikającej z ówczesnego postępowania stosować do obecnie rozpoznawanego postępowania. Obecnie zamawiający musi zwracać się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień dotyczących ceny oferty, gdy cena »jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert«. Zdaniem Izby na podkreślenie zasługuje fakt posłużenie się przez ustawodawcę w art. 90 ust. 1 Pzp spójnikiem »lub«, co wskazuje na zastosowanie w tym przepisie alternatywy nierozłącznej. Zgodnie z tym zamawiający ma obowiązek zwracać się do wykonawców o wyjaśnienia ceny oferty, jeżeli wystąpi chociaż jedna z przesłanek wskazanych w tym przepisie, a więc gdy wystąpi pierwsza przesłanka – cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia, bądź gdy wystąpi druga przesłanka – czyli gdy cena oferty jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Ze względu na zastosowanie spójnika »lub«, co w efekcie wskazuje na wystąpienie alternatywy nierozłącznej, zamawiający będzie miał obowiązek także wystąpić o wyjaśnienia do wykonawców, gdy wystąpią na raz obie te przesłanki. Izba przytacza za prof. Zygmuntem Ziembińskim matrycę »lub«, funktora dwuargumentowego (str. 75 Zygmunt Ziembiński »Logika praktyczna« PWN Warszawa 1974): p q p v q 1 1 1 1 0 1 0 1 1 0 0 0 »Jak widać z matrycy »warunkiem wystarczającym prawdziwości alternatywy zwykłej jest prawdziwość choćby jednego argumentu zdaniowego (prawdziwość obu zdań składowych nie jest konieczna)« (ibidem str. 76). Stąd Izba nie może przyjąć argumentacji odwołującego, że zamawiający wystąpił do wykonawców o wyjaśnienia ceny bez ustawowej konieczności takiego działania. Zresztą zamawiający może wystąpić do wykonawców o wyjaśniania dotyczące ceny ofertowej także w innych przypadkach, które nie były przedmiotem rozpoznania Izby w obecnym postępowaniu odwoławczym. Cena oferty odwołującego wynosi 92 769 291,53 zł brutto i jest niższa o 30% od wartości przedmiotu zamówienia (powiększonej o VAT) wynoszącej 183 356 161,63 zł brutto. Bez znaczenia dla wyniku postępowania jest, że pozostałe oferty także zawierały ceny niższe o 30% od wartości przedmiotu zamówienia i faktycznie niewiele odbiegały od ceny oferty odwołującego. W postępowaniu przetargowym odwołujący nie może się zasłaniać nieprawidłowym zrozumieniem wezwania do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, gdyż zamawiający zwracał się do wykonawcy (obecnego odwołującego) o wyjaśnienia dwukrotnie, a odwołujący nie skorzystał z możliwości zadania pytań do zamawiającego jak ma rozumieć treść wezwania, co w rozpoznawanej sprawie nie byłoby uchybieniem. Sam brak szczegółowości w zwróceniu się o wyjaśnienia nie zwalnia wykonawcy z obowiązku szczegółowego wykazania elementów, które wpłynęły na kwotę cenową – podobnie wyrok KIO z 5 maja 2015 r., sygn. akt KIO 806/15 »Fakt wystosowania wezwania o charakterze ogólnego, jako otwartego pytania, nie zwalnia wykonawcy z obowiązku szczegółowego przedstawienia składowych ceny i opisania czynników, które o wysokości tej ceny zadecydowały«. Ponadto Izba podkreśla, że odwołujący nie wykazał w żadnym miejscu swoich wyjaśnień wpływu na cenę ofertową wykazanych i udowodnionych czynników, którymi dysponuje odwołujący, np. kwalifikacje kadry, nowoczesność sprzętu, preferencyjne warunki w wytwórni mieszanek mineralno-bitumicznych itp. Jednocześnie Izba podkreśla, że wykonawca musi nie tylko wyjaśnić »co« – jaki czynnik ma wpływ czy jakie czynniki mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wykonawca musi też wyjaśnić »w jaki sposób« wskazane czynniki mają wpływ na wysokość tej ceny. Jednocześnie wykonawca może wykazać, że jest w stanie zastosować czynniki niedostępne dla innych wykonawców i w ten sposób wpłynąć na wysokość ceny, a w zasadzie na niski poziom ceny. Samo przytoczenie i nawet udowodnienie np. dysponowania parkiem maszynowym bez wykazania wpływu tego elementu na cenę i odmiennego zastosowania tego czynnika od innych wykonawców nie może dać zamawiającemu podstaw do przyjęcia takich wyjaśnień i potwierdzenia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wprost przeciwnie – zamawiający w takim przypadku jest obowiązany zastosować się do art. 90 ust. 3 Pzp, który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia«. Tak też na ogólne wyjaśnienia odwołującego musiał zareagować zamawiający i w rozpoznawanej sprawie zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia«. Wobec powyższego Izba nie może przychylić się do pierwszych trzech zarzutów odwołującego. W ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców przy ocenie wyjaśnień dotyczących ceny ofertowej – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał, że zamawiający nie dochował zasady równego traktowania wykonawców zawartej w art. 7 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców«. Z tego względu Izba nie może przychylić się do zarzutu czwartego naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców przy ocenie wyjaśnień dotyczących ceny ofertowej. Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ………………………………