KIO 1199/12, KIO 1205/12

Strona 1 z 74 Sygn. akt: KIO 1199/12 Sygn. akt: KIO 1205/12 WYROK z dnia 27 lipca 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska Członkowie: Małgorzata Rakowska Ewa Rzońca Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 25 czerwca 2012 r. oraz 2, 4, 10, 11 i 23 lipca 2012 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 8 czerwca 2012 r.: A. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Hitachi Power Europe GmbH w Duisburgu, Niemcy oraz Polimex – Mostostal S.A. w Warszawie (sygn. akt KIO 1199/12); B. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: China National Electric Engineering Co., Ltd w Pekinie, Chińska Republika Ludowa oraz China Overseas Engineering Group Co., Ltd w Pekinie, Chińska Republika Ludowa (sygn. akt KIO 1205/12); w postępowaniu prowadzonym przez Enea Wytwarzanie S.A. w Świerżach Górnych przy udziale uczestników postępowania: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: China National Electric Engineering Co., Ltd w Pekinie, Chińska Republika Ludowa oraz China Overseas Engineering Group Co., Ltd w Pekinie, Chińska Republika Ludowa, którzy zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1199/12 po stronie zamawiającego; Strona 2 z 74 B. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Hitachi Power Europe GmbH w Duisburgu, Niemcy oraz Polimex – Mostostal S.A. w Warszawie, którzy zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1205/12 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala obydwa odwołania; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Hitachi Power Europe GmbH w Duisburgu, Niemcy oraz Polimex – Mostostal S.A. w Warszawie (sygn. akt KIO 1199/12) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: China National Electric Engineering Co., Ltd w Pekinie, Chińska Republika Ludowa oraz China Overseas Engineering Group Co., Ltd w Pekinie, Chińska Republika Ludowa (sygn. akt KIO 1205/12) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł (słownie: czterdzieści tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Hitachi Power Europe GmbH w Duisburgu, Niemcy oraz Polimex – Mostostal S.A. w Warszawie (sygn. akt KIO 1199/12) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: China National Electric Engineering Co., Ltd w Pekinie, Chińska Republika Ludowa oraz China Overseas Engineering Group Co., Ltd w Pekinie, Chińska Republika Ludowa (sygn. akt KIO 1205/12) tytułem wpisów od odwołań; 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Hitachi Power Europe GmbH w Duisburgu, Niemcy oraz Polimex – Mostostal S.A. w Warszawie na rzecz Enea Wytwarzanie S.A. w Świerżach Górnych (sygn. akt KIO 1199/12) kwotę 3 693 zł 50 gr (słownie: trzy tysiące sześćset dziewięćdziesiąt trzy złote pięćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i opłat skarbowych od pełnomocnictw; Strona 3 z 74 2.3. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: China National Electric Engineering Co., Ltd w Pekinie, Chińska Republika Ludowa oraz China Overseas Engineering Group Co., Ltd w Pekinie, Chińska Republika Ludowa na rzecz Enea Wytwarzanie S.A. w Świerżach Górnych (sygn. akt KIO 1205/12) kwotę 3 693 zł 50 gr (słownie: trzy tysiące sześćset dziewięćdziesiąt trzy złote pieśdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i opłat skarbowych od pełnomocnictw. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. ................................................... ................................................... ................................................... Strona 4 z 74 Sygn. akt: KIO 1199/12 Sygn. akt: KIO 1205/12 U z a s a d n i e n i e Enea Wytwarzanie S.A. w Świerżach Górnych (dalej: „zamawiający”) prowadzi - na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” – negocjacje z ogłoszeniem w celu zawarcia umowy na budowę bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne opalanego węglem kamiennym o mocy elektrycznej netto minimum 900 MWe, maximum 1000 MWe w Elektrowni „Kozienice” S.A. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty wskazane w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 6 marca 2010 r. pod numerem 2010/S 46 -068322. Informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Hitachi Power Europe GmbH w Duisburgu, Niemcy oraz Polimex – Mostostal S.A. w Warszawie (dalej „konsorcjum Polimex”) wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: China National Electric Engineering Co., Ltd w Pekinie, Chińska Republika Ludowa oraz China Overseas Engineering Group Co., Ltd w Pekinie, Chińska Republika Ludowa (dalej „konsorcjum CNEEC”) otrzymali 28 maja 2012 r. W tym samym dniu konsorcjum Polimex zostało poinformowane o nie odrzuceniu oferty konsorcjum CNEEC (pismo zamawiającego z 28 maja 2012 r. w aktach sprawy). Uwzględniając powyższe odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „Prezes Izby”) wnieśli 8 czerwca 2012 r. konsorcjum Polimex (sprawa o sygn. akt KIO 1199/12) oraz konsorcjum CNEEC (sprawa o sygn. akt KIO 1205/12). Obaj odwołujący przekazali kopię swojego odwołania zamawiającemu zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp. A - sprawa o sygn. akt KIO 1199/12 Konsorcjum Polimex wniosło odwołanie wobec czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej zarzucając zamawiającemu naruszenie: - art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Strona 5 z 74 konsorcjum CNEEC w sytuacji gdy oferta złożona przez to konsorcjum nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”); - art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez poinformowanie wykonawców o nieprawidłowo dokonanej ocenie oferty konsorcjum CNEEC. W związku z tym, konsorcjum Polimex wniosło o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zamawiającego w zakresie oceny oferty konsorcjum CNEEC, dokonania ponownej oceny oferty konsorcjum CNEEC i odrzucenia oferty konsorcjum CNEEC. W uzasadnieniu zarzutów odwołania konsorcjum Polimex argumentowało, powołując art. 179 ust. 1 ustawy, że ma interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. To, że oferta konsorcjum Polimex została uznana za najkorzystniejszą w niniejszym postępowaniu, nie oznacza jeszcze, że konsorcjum Polimex uzyskało zamówienie. Istnieje bowiem ryzyko, że konsorcjum CNEEC sklasyfikowane na drugiej pozycji w rankingu ofert, które uzyskało o ok. 5,6 pkt mniej od konsorcjum Polimex, złoży odwołanie, którym doprowadzi do zmiany rankingu ofert. Oferta konsorcjum CNEEC jest tańsza od oferty konsorcjum Polimex. Cena jako kryterium oceny ofert miała wagę 70%, pozostałe kryteria dotyczyły kwestii technicznych. Liczba kryteriów powoduje, że ewentualna zmiana oceny oferty konsorcjum Polimex, chociażby w niektórych z nich, może spowodować szkodę po stronie tego konsorcjum, polegającą na nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Ocena ofert dokonana przez zamawiającego powinna być kompleksowa. Zamawiający powinien zbadać, czy wykonawca nie podlega wykluczeniu lub jego oferta odrzuceniu. O wszystkich podstawach odrzucenia/wykluczenia każdy uczestnik powinien być powiadomiony. W niniejszym postępowaniu zdaniem konsorcjum Polimex zamawiający niezasadnie zaniechał odrzucenia oferty konsorcjum CNEEC. Takie zaniechanie może narazić konsorcjum Polimex na szkodę, w przypadku gdyby konsorcjum CNEEC złożyło odwołanie i skutecznie podważyło punktację przyznaną konsorcjum Polimex. Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 bądź 15 dni od dnia przesłania informacji o czynności lub zaniechaniu zamawiającego stanowiącego podstawę jego wniesienia. W dniu 28 maja 2012 r. zamawiający przesłał informację, że uznał ofertę konsorcjum CNEEC za niepodlegającą odrzuceniu i sklasyfikował na drugim miejscu. W ten sposób konsorcjum Polimex otrzymał informację o zaniechaniu odrzucenia przez zamawiającego wadliwej oferty konsorcjum CNEEC, co zdaniem konsorcjum Polimex Strona 6 z 74 narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Ze względu na zasadę koncentracji środków odwoławczych konsorcjum Polimex nie pozostało nic innego, jak tylko złożyć niniejsze odwołanie. Dalej w odwołaniu stwierdzono, że zasada koncentracji środków odwoławczych wielokrotnie była przywoływana w postanowieniach Krajowej Izby Odwoławczej odrzucających odwołania wniesione po terminie, ze względu na jej zignorowanie. Przykładowo przywołał postanowienie KIO z 20 czerwca 2011 r.(sygn. akt KIO 1237/11), postanowienie KIO z 27 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 792/11), postanowienie KIO z 30 grudnia 2010 r. (sygn. akt KIO 2734/10), postanowienie KIO z 23 grudnia 2010 r. (sygn. akt KIO 2716/10), wyrok KIO z 23 grudnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1434/08, KIO/UZP 1451/08). Zatem niezłożenie niniejszego odwołania, przeczyłoby zasadzie koncentracji środków odwoławczych, zaś jego rozpatrzenie przyczyni się do sprawnego i szybkiego rozpatrzenia wszystkich zarzutów, jakie mogą dotyczyć oceny ofert w niniejszym postępowaniu. Konsorcjum Polimex wskazywało w odwołaniu, że oferta konsorcjum CNEEC podlega odrzuceniu z postępowania, gdyż jej treść nie odpowiada treści siwz ze względu na przedstawienie Harmonogramu Rzeczowo - Finansowego (dalej „harmonogram”) niezgodnego z wymaganiami zamawiającego. Zamawiający określił wymogi odnośnie zawartości oferty m.in. w pkt. 12.2. części I siwz (str. 15 i następne), gdzie wskazał, że wykonawca obowiązany jest do złożenia w tomie II oferty harmonogramu. Postanowienie tej treści jest powtórzone w formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 do części I siwz, gdzie zamawiający wskazał, iż obowiązkiem wykonawcy jest przygotowanie załączników z tomu II do oferty. Załączniki tomu II do oferty stanowić mają załączniki do Kontraktu. W części IV siwz Instrukcja do opracowania załączników znajduje się Instrukcja do opracowania załącznika nr 3 do kontraktu (stanowiącego na etapie oferty załącznik nr 3 do oferty w tomie II oferty), w której zamawiający zawarł wymogi dotyczące przygotowania tego harmonogramu. Harmonogram złożony w ofercie konsorcjum CNEEC nie spełnia wymagań zamawiającego określonych w siwz, gdyż zawiera 25 etapów realizacji, jednakże nie wskazano w żadnym z nich wyszczególnienia jakie faktycznie roboty budowlane, dostawy i usługi będą wykonywane w ramach każdego etapu. Nie spełnione więc zostało wymaganie dotyczące wyszczególnienia od 15 do 20 pozycji w ramach każdego etapu realizacji. Ponadto dokument zatytułowany harmonogram trudno nazwać harmonogramem zgodnie ze znaczeniem tego słowa, gdyż konsorcjum CNEEC nie umieściło w tym dokumencie żadnych dat - kolumna nr 7 „data zakończenia Etapu” nie została wypełniona. Harmonogram złożony przez konsorcjum CNEEC w opinii konsorcjum Polimex nie spełnia więc żadnej z funkcji jakie zostały w zamierzeniu przypisane takiemu dokumentowi przez zamawiającego, gdyż: Strona 7 z 74 - nie pozwala na ustalenie, jakie czynności będą wykonywane przez wykonawcę w jakim czasie; - nie pozwala na sprawdzenie, czy plan działania wykonawcy jest prawidłowy (zgodny ze sztuką budowlaną i zapisami części technicznej siwz) oraz pozwala na wykonanie bloku w określonym terminie np. zgodnie z zapisami Kontraktu (art. XI) zakończenie montażu jest warunkiem przystąpienia do rozruchu, zakończenie zaś rozruchu jest warunkiem przystąpienia do przejęcia bloku do eksploatacji. W harmonogramie złożonym przez konsorcjum CNEEC brak jest jakichkolwiek informacji, czy takie działania przewidywane przez Kontrakt zostały przez wykonawcę przewidziane oraz odpowiednio skorelowane czasowo; - nie pozwala na realizację zapisów Kontraktu, który wielokrotnie odnosi się do załącznika w postaci harmonogramu. Harmonogram jest podstawowym dokumentem niezbędnym w zakresie płatności. Zgodnie z art. III Kontraktu pkt 3.3.1 płatności realizowane są przez zamawiającego na podstawie harmonogramu. Zgodnie z zapisami Kontraktu wykonawca uprawniony jest po zakończeniu etapu realizacji, odbiorze prac wchodzących w zakres takiego etapu (protokoły częściowe) przedstawić etap realizacji do odbioru. Wystawienie protokołu zakończenia etapu realizacji oraz podpisanie go przez zamawiającego uprawnia wykonawcę do wystawienia faktury (płatności) na kwoty wynikające z harmonogramu dla odbieranego etapu realizacji. Zatem uchybienia w harmonogramie złożonym przez konsorcjum CNEEC uniemożliwiają zamawiającemu zarządzanie umową, gdyż nie posiada on informacji, jakie prace wchodzą faktycznie w zakres danego etapu (jakie dostawy, usługi i roboty będą w ego ramach wykonywane) - czyli nie jest w stanie ustalić czy dany etap powinien być odebrany. Harmonogram złożony przez konsorcjum CNEEC nie pozwala również zamawiającemu na planowanie płatności (tj. ustalenie w jakim terminie zamawiający powinien mieć przygotowane środki w odpowiedniej wysokości na zapłacenie wykonawcy wynagrodzenia przypadającego na dany etap); - nie pozwala zamawiającemu na realizację uprawnień z umowy. Zgodnie z artykułem 18.3.2 Kontraktu zamawiający ma prawo do odstąpienia od Kontraktu lub jego części w przypadku, „jeśli Wykonawca wykonuje swoje zobowiązania wynikające z Kontraktu z istotnym naruszeniem postanowień Kontraktu, w tym w szczególności nie dotrzymuje terminów Etapów Realizacji określonych w Załączniku nr 3 do Kontraktu (Harmonogram Rzeczowo-Finansowy”. Brak zamieszczenia jakichkolwiek dat w harmonogramie przygotowanym przez Strona 8 z 74 konsorcjum CNEEC uniemożliwia wykonywanie jednego z podstawowych uprawnień przyznanych umową zamawiającemu. Zamawiający w Kontrakcie przewidział jedną z najpoważniejszych sankcji cywilistycznych tj. zakończenia stosunku prawnego łączącego strony, w przypadku braku terminowego wykonywania prac przez wykonawcę. Odwołanie w treści postanowienia umownego nakazuje traktować terminy wskazane w harmonogramie jako wiążące, pod rygorem odstąpienia od umowy (w przypadku ich niedotrzymania). Konsorcjum CNEEC nie określiło dat - uchybiło więc złożeniu wymaganego przez zamawiającego oświadczenia woli. Wskazane powyżej błędy w przygotowaniu harmonogramu powodują, iż treść oferty złożonej przez konsorcjum CNEEC jest niezgodna z treścią siwz, co skutkuje obowiązkiem zamawiającego odrzucenia oferty na podstawi art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy. W odwołaniu dodano, ze harmonogram stanowi treść oświadczenia woli wykonawcy, i jako taki nie może być uzupełniany w trybie art. 26 ust 3 ustawy. W opisanej sytuacji faktycznej nie może być również poprawiony przez zamawiającego na podstawie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy. Poprawienie omyłki mogłoby być zastosowane przez zamawiającego jedynie w przypadku, gdy z całości oferty wynikałoby inne oświadczenia woli. Wykonawca nie podał większości wymaganych informacji, co niesie za sobą istotne skutki dla możliwości wykonywania Kontraktu. W tym stanie rzeczy w odwołaniu podsumowano, że brak złożenia oświadczenia woli, co do skonkretyzowanych i opisanych etapów realizacji oraz terminów ich wykonywania przez konsorcjum CNEEC, wskazuje na istotną wadę oferty, która powinna zostać odrzucona. B - sprawa o sygn. akt KIO 1205/12 Konsorcjum CNEEC wniosło odwołanie na zaniechania i czynności zamawiającego w toku postępowania zarzucając zamawiającemu naruszenie: - art. 89 ust. 1 pkt. 2, 3 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Polimex, pomimo, iż: a) jej treść nie odpowiada treści siwz i została przygotowana niezgodnie z instrukcjami zamawiającego (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy), b) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy); - art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Polimex składającego nieprawdziwe informacje dotyczące gwarantowanej sprawności bloku netto na poziomie 45,59% oraz zwyżki mocy netto bloku ponad minimum 100 Mwe (moc netto bloku Strona 9 z 74 określona została na 1000 MWe netto), które to informacje mają wpływ na ocenę ofert w klasyfikacji końcowej; - art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez uwzględnienie oferty, która podlega odrzuceniu i nie powinna być rozpatrywana przez zamawiającego przy wyborze najkorzystniejszej oferty; - art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców, oraz dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp; - art. 8 ust. 3 i art. 96 ust. 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1994 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez nieprawidłową ocenę przez zamawiającego, że część protokołu postępowania dotycząca korespondencji zamawiającego z konsorcjum Polimex z 21 maja 2012 r., jest tajemnicą przedsiębiorstwa i nie może być udostępniona konsorcjum CNEEC. W konsekwencji wniesiono o: - unieważnienie oceny oferty złożonej przez konsorcjum Polimex oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty konsorcjum Polimex; - dokonanie ponownej oceny ofert i w jej wyniku: a) wykluczenie konsorcjum Polimex z postępowania, b) odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum Polimex, c) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, d) dokonanie wyboru oferty złożonej przez konsorcjum CNEEC, jako najkorzystniejszej; - ujawnienie części protokołu postępowania w przedmiocie pisma konsorcjum Polimex z 21 maja 2012 r.; - zasądzenie kosztów postępowania od zamawiającego na rzecz konsorcjum CNEEC według norm przepisowych. W uzasadnieniu odwołania zauważono, co następuje: W trakcie przeprowadzania badania i oceny złożonych ofert, zamawiający uznał, że zarówno oferta konsorcjum Polimex, jak i konsorcjum CNEEC spełniają warunki siwz, zaś parametry techniczne podane przez konsorcjum Polimex, mimo iż nadzwyczajnie wysokie, nie budzą jego wątpliwości. Zamawiający nie skorzystał z uprawnień przewidzianych w art. 87 ust. 1 Pzp i nie skierował wezwań w celu ewentualnego wyjaśnienia treści złożonej oferty przez konsorcjum Polimex. Zgodnie z postanowieniami siwz, wykonawcy zobowiązani zostali do przedstawienia w formularzu oferty parametrów finansowych i technicznych (kryteriów oceny ofert) mających finalnie wpływ na ostateczną ocenę ofert i przyznaną punktację. Strona 10 z 74 Kryteria zgodnie z siwz (część I - instrukcja dla wykonawców i wymagania formalnoprawne, rozdział 20, strona 24-28) ze względu na wagę były następujące: • K1: Cena: waga 70% • K2: Gwarantowana sprawność netto bloku energetycznego: waga 20% • K3: Zwyżka mocy powyżej mocy minimalnej: waga 5% • K4: Okres realizacji bloku: waga 5% Zgodnie z danymi podanymi przez konsorcjum CNEEC i konsorcjum Polimex w formularzach ofert oraz w następstwie oceny zamawiającego, konsorcja wykonawców uzyskały następującą ilość punktów: a) konsorcjum CNEEC: K1 – 70, K2 – 17,028, K3 – 0,950, K4 – 4,085, tj. razem 92,063 pkt.; b) konsorcjum Polimex: K1 – 68,653, K2 – 19,063 K3 – 5, K4 – 5, tj. razem 97,716 pkt. Konsorcjum Polimex, wobec zaproponowania wyjątkowo wysokich parametrów technicznych K2 - gwarantowanej sprawności netto bloku energetycznego (dalej: „sprawność bloku”) oraz K3 - zwyżki mocy powyżej mocy minimalnej (dalej: „moc bloku”) otrzymało odpowiednio 6,085 pkt. więcej w klasyfikacji końcowej, co umożliwiło konsorcjum Polimex zajęcie pierwszego miejsca przy ocenie oferty najkorzystniejszej. Konsorcjum CNEEC, mające na uwadze wprowadzone przez zamawiającego obostrzenia co do ram i granic technicznych oferowanych rozwiązań, wykluczając z użycia niektóre technologie, po dokonaniu analizy zaproponowanych przez konsorcjum Polimex parametrów technicznych, twierdziło, że konsorcjum Polimex po pierwsze złożyło ofertę sprzeczną z treścią siwz w zakresie zaproponowanych rozwiązań oraz podało nieprawdziwe informacje co do możliwych do uzyskania parametrów sprawności bloku i mocy bloku, w celu uzyskania bezprawnie większej ilości punków w klasyfikacji generalnej, co samo w sobie stanowi również czyn nieuczciwej konkurencji objęty sankcją przez Pzp. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania konsorcjum CNEEC argumentowało, jak niżej: I. Niezgodność oferty konsorcjum Polimex z siwz. A - rodzaj użytej stali. Konsorcjum CNEEC podniosło, że zamawiający nałożył szereg ograniczeń, które uniemożliwiły zastosowanie danych urządzeń ze względu na wykorzystywaną technologię i Strona 11 z 74 gabaryty tychże urządzeń (ograniczona ilość miejsca). Zamawiający wykluczył w ostatniej fazie negocjacji możliwość zastosowania pewnych typów materiałów (stali T23 i T24), które przysporzyły szereg problemów podczas podobnych realizacji w Europie Zachodniej, w tym przede wszystkim w Niemczech. Odwołujące się konsorcjum nie zakwestionowało wprowadzonych przez zamawiającego ograniczeń zauważając jednocześnie, że ograniczenia wprowadzone przez zamawiającego spowodowały automatycznie, że nawet przy dobrej woli wykonawców, możliwości techniczne oraz możliwe do uzyskania parametry, zostały istotnie ograniczone, jeżeli wykonawcy zastosowaliby się do ograniczeń siwz. W przeciwnym razie należałoby uznać, że oferty techniczne, wykazujące tak wysokie parametry techniczne, automatycznie powodują konieczność wykorzystania technologii, materiałów, urządzeń, które wykraczają znaczenie poza granice siwz, powodując jednocześnie, że oferta jest niezgodna z treścią siwz. Konsorcjum CNEEC podniosło, że manipulowanie, kształtowanie, modyfikowanie czynników technicznych przez zamawiającego w siwz, od strony technicznej zawsze wywoływać będzie wpływ na efekt końcowy zaproponowanych rozwiązań technicznych, które są możliwe do sprawdzenia, skalkulowania i rzetelniej oceny przez zamawiającego i każdego innego uczestnika działającego w branży energetycznej. W międzynarodowej branży energetycznej, co do zasady ograniczona jest liczba dostawców określonych linii technologicznych, rozwiązań i urządzeń jak również głównych części zamówienia, takich jak kocioł, turbina, generator. Stąd konkurenci w branży energetycznej doskonale zdają sobie sprawę z możliwości konkurencyjnych instalacji, ich wad oraz przewag, prowadzonych badań nad nowymi rozwiązaniami, danych eksploatacyjnych już wykonanych i funkcjonujących na świecie instalacji z określonymi komponentami. Tę wiedzę również powinien posiadać zamawiający (a przynajmniej taką wiedzę winien posiadać doradca techniczny zamawiającego). Konsorcjum CNEEC stwierdziło, że zamawiający zakazał korzystania ze stali typ T23 i T24. Wskazał na załącznik A5 pkt 2.2.1.2.4 - materiały, prefabrykacja, transport, montaż podpunkt 8 (strona 35), w którym zamawiający odwołał się do §50 (3) rozporządzenia Ministra Gospodarki z 21 grudnia 2005 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla urządzeń ciśnieniowych i zespołów urządzeń ciśnieniowych. Użyte do budowy kotła materiały będą spełniać jeden z trzech niżej wymienionych warunków: 1) będą zgodne z normami zharmonizowanymi lub 2) będą należeć do materiałów objętych europejskim zatwierdzeniem materiałów lub 3) uzyskają jednorazowe dopuszczenie materiałów w wyniku potwierdzenia zgodności z rozporządzeniem. Strona 12 z 74 Dalej zamawiający wprost w ppkt. 9 (k.35) zastrzegł, że: „do wytwarzania elementów ciśnieniowych kotła nie dopuszcza się rur ze stali: • gatunek 7CrWVMoNb 9-6 No. 1.8201; • gatunek 7CrMoVTiB 10-10 No. 1.7378: według PN-EN10216-2; • gatunek T23.UNS K40712; • gatunek T24.UNS K30736, według ASME II. część A . SA 213; • gatunek P23.UNS K 41650, według ASME II. część A . SA 335.” Powyższe materiały do wykonania parownika kotła wieżowego, dostępne zgodnie z EN lub ASME, nie są dopuszczone przez zamawiającego w siwz. Zdaniem konsorcjum CNEEC obecnie jedynym dostępnym gatunkiem materiału (stali), który spełnia wymogi zamawiającego jest gatunek 12Cr1MoV (który ma następującą strukturę: 12Cr1MoV). Nie ma żadnego innego dostępnego materiału, który mógłby zostać wykorzystany zgodnie z normami EN lub ASME. Materiał ten (gatunek 12Cr1MoV) nie znalazł się w ofercie konsorcjum Polimex, a zatem oferta konsorcjum Polimex nie spełnia wymogów siwz, co więcej w ofercie konsorcjum Polimex zastosowano zakazaną stal typu T23 i T24. Zgodnie z normami EN lub ASME, nie istnieje żaden inny materiał, który można byłoby wykorzystać, poza materiałami wyłączonymi przez zamawiającego. B - dane projektowe, wysokość chłodni kominowej przekraczająca limity siwz. Zdaniem konsorcjum CNEEC zgodnie z treścią siwz, załącznik A5 pkt 2.2.10.3 - dane projektowe chłodni kominowej (k. 169 ostatni wers), zamawiający określił maksymalną wysokość chłodni kominowej nie większą niż 200 metrów. Z uwagi na ograniczoną dostępność miejsca, średnica chłodni kominowej u podstawy może wynieść maksymalnie 130 metrów. Oferowana przez konsorcjum Polimex moc bloku 1000 MWe uwzględnia potrzeby własne bloku 5-8% (ze względu na zastosowane rozwiązania, o czym w dalszej części) i wyniesie brutto około 1050 MWe~1080 MWe. Biorąc pod uwagę wskazane wymagania, konsorcjum CNEEC obliczyło ilość wody chłodzącej dla takiej mocy brutto bloku 1050-1080 MWe i stwierdziło, że wysokość chłodni musi wynieść ponad 200 metrów (ok. 215m), a jej średnica u podstawy ze względów konstrukcyjnych musi być większa niż 130 metrów, czyli również ponad wartość dopuszczoną przez zamawiającego w siwz. Tym samym opierając się na prostych obliczeniach, oferta konsorcjum Polimex nie jest zgodna z warunkami siwz. Gdyby konsorcjum Polimex zastosowało się do wymogów siwz nie mogłoby zaoferować mocy bloku na poziomie 1000 MWe (1050MWe-1080 MWe brutto). Strona 13 z 74 C - prototypowa turbina Hitachi niespełniająca wymogów siwz. W opinii konsorcjum CNEEC ograniczona wielkość miejsca dostępnego dla potrzeb posadowienia przyszłego turbozespołu sprawia, że niemożliwym jest zainstalowanie turbozespołu o konfiguracji składającej się z pięciu korpusów, która jest standardową konfiguracją oferowaną dla elektrowni opalanych węglem kamiennym w Polsce o mocy ok. 1000 MWe. Techniczną konsekwencją konieczności dostosowania się do ograniczonej wielkości miejsca na obiekcie zamawiającego, jest zredukowanie liczby korpusów i/lub zmniejszenie mocy turbozespołu. Spełnienie przez konsorcjum Polimex wymogu związanego z ograniczoną ilością miejsca wskazuje na to, że została wybrana konfiguracja składająca się z 4 (czterech) korpusów. Z kolei oferowana przez Hitachi - konsorcjanta konsorcjum Polimex moc bloku 1000 MWe wskazuje na to, że dla konfiguracji składającej się z 4 (czterech) korpusów wybrano bardzo duże korpusy części niskoprężnej. Takie rozwiązanie może posiadać szereg innowacyjnych elementów o prototypowym charakterze. Konsorcjum CNEEC podniosło, że jego wątpliwości budzi, czy zastosowane przez konsorcjanta Hitachi rozwiązanie z dużymi korpusami części niskoprężnej turbiny (spowodowanymi zastosowaniem bardzo długich łopatek tytanowych), zwłaszcza w zakresie doświadczeń eksploatacyjnych, stoi w zgodzie z wymogami siwz. Według odwołującego się konsorcjum zaproponowane rozwiązanie konsorcjum Polimex jest sprzeczne z treścią poniższych postanowień siwz: - siwz - część III - załączniki do kontraktu - część techniczna - załącznik A5 wersja b pkt 2.2.1.3.2 ppkt 2 wskazane jest (strona 63), iż „rozwiązania techniczne turbozespołu będą uwzględniały najnowsze osiągnięcia techniki energetyki światowej”; - siwz - część III - załączniki do kontraktu - część techniczna - załącznik A5 wersja b punkt 2.2.1.3.2 ppkt 5 zawarty jest wymóg, iż: „Uwzględnione zostanie wszelkie ryzyko wynikające z zastosowanej technologii. Proces technologiczny musi być bezpieczny, dlatego podjęte będą wszelkie środki dla uniknięcia niebezpieczeństwa dla obsługi, urządzeń i otoczenia w czasie uruchomienia, normalnego ruchu, odstawień planowanych i awaryjnych oraz przerw w zasilaniu z sieci zewnętrznych.” W odwołaniu wskazano, że prototypowa turbina Hitachi zaoferowana przez konsorcjum Polimex (nie funkcjonująca jeszcze nigdzie na świecie w zastosowaniu komercyjnym - byłoby to jej pierwsze zastosowanie na świecie) nie spełnia wymogu najnowszych osiągnięć techniki w związku z brakiem wykorzystania jej w innych projektach, które pozwoliłyby na potwierdzenie, iż rzeczywiście zaoferowane rozwiązania dotyczące turbozespołu zostały osiągnięte. Nadto pkt 2 należy interpretować przez pryzmat wymogu pkt. 5, który obliguje wykonawców do zaoferowania produktów technologicznie Strona 14 z 74 bezpiecznych. Stwierdzenie, czy zaproponowane rozwiązanie jest bezpieczne, musi się opierać na doświadczeniu w komercyjnym użytkowaniu turbiny przed zaoferowaniem go w ofercie. Taki warunek spełnia turbozespół produkowany przez firmę SIEMENS zaoferowany przez konsorcjum CNEEC w ofercie, sprawdzony w eksploatacji i funkcjonujący w wielu elektrowniach na świecie, natomiast warunku takiego nie spełnia zaoferowana przez konsorcjum Polimex prototypowa turbina Hitachi. Kwestia możliwości zaoferowania przez konsorcjanta Hitachi prototypu takiej turbiny w postępowaniu przetargowym prowadzonym równolegle w Tauron Wytwarzanie S.A., dotyczącym również budowy bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne, była już przedmiotem postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, zakończonego wyrokiem z dnia 22 marca 2012 r. (sygn. akt KIO 471/12), w której oddalono odwołanie konsorcjanta Hitachi żądającego możliwości zaproponowania w ofercie końcowej rozwiązań prototypowych, do tej pory niewdrożonych na rynku. Konsorcjum CNEEC wskazało także na wątpliwość, czy turbina Hitachi z prototypowymi rozwiązaniami spełni wymogi dotyczące cykli remontowych bloku, przedstawione w siwz (część III - załączniki do kontraktu - część techniczna - załącznik A5 wersja b pkt 2.2.1.3.2. ppkt 8), w której zamawiający postanowił, że „Turbozespół będzie dostosowany do cykli remontowych bloku, przedstawionych w punkcie 1.3. niniejszego Załącznika A5”. Zaoferowana przez konsorcjum Polimex turbina nie będzie dostosowana do cykli remontowych wymaganych przez zamawiającego w siwz, stąd również w tym miejscu przedmiot oferty jest niezgodny z treścią siwz. Biorąc pod uwagę prototypowość turbiny zaoferowanej przez Hitachi, zamawiający winien mieć na względnie również fakt, iż rozwiązania prototypowe nie są często ubezpieczane przez towarzystwa ubezpieczeniowe (właśnie ze względu na ryzyko wynikające z prototypu), co może mieć bezpośredni wpływ na finansowanie projektu przez zamawiającego, wobec faktu, iż instytucje finansowe bezpośrednio lub pośrednio finansujące projekt żądają takich ubezpieczeń, na wypadek niepowodzenia w eksploatacji prototypów urządzeń (tym samym niemożliwości generowania zamierzonych przychodów). II. Podanie nieprawdziwych informacji przez konsorcjum Polimex. Konsorcjum CNEEC powołując treść art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp podniosło, iż przesłankami Strona 15 z 74 wykluczenia wykonawcy na podstawie tego przepisu są: 1) złożenie nieprawdziwych informacji oraz 2) wpływ nieprawdziwych informacji na wynik prowadzonego postępowania, które to przesłanki muszą być spełnione łącznie. Dalej argumentowano, iż jednym z kryteriów cząstkowych oceny ofert, mającym wpływ na obliczenie ilości punktów przyznanych za zapewnienie gwarantowanych paramentów technicznych i zastosowanych rozwiązaniach technicznych była wspomniana sprawność bloku i moc bloku. Niespotykane przy tego typu inwestycjach parametry techniczne podane przez konsorcjum Polimex miały istotny wpływ na uzyskanie przez konsorcjum Polimex dodatkowych punktów w wysokości 6,085 oraz końcową klasyfikację i wybór oferty jako najkorzystniejszej. O ile wykonawcy mogli kształtować wysokość cen, które są konkluzją ich decyzji, o tyle niemożliwym było swobodne, oderwane od rzeczywistości określanie punktowanych parametrów technicznych, których osiąganie opiera się na dostępnych rozwiązaniach technicznych podlegających prawom i zasadom chemii, fizyki i matematyki, które to zasady są jednoznaczne, stałe i policzalne, a ze względu na restrykcje wprowadzone przez zamawiającego w siwz ograniczone do określonych technologii. Dlatego też konsorcjum CNEEC podało w swojej ofercie parametry techniczne na realnym poziomie, co było konsekwencją rzetelnego podejścia do wymagań zamawiającego i możliwości technicznych dostępnych w aktualnym stanie wiedzy i rozwiązań, a także ram narzuconych przez zamawiającego w siwz oraz opisanych powyżej w części dotyczącej niezgodności oferty konsorcjum Polimex z siwz. Oświadczenia, zapewnienia i gwarantowanie, iż możliwym jest osiągnięcie zawyżonych parametrów przedstawionych w ofercie konsorcjum Polimex, przy jednoczesnym dotrzymaniu pozostałych gwarantowanych parametrów technicznych, jest podawaniem przez konsorcjum Polimex w pełni świadomie informacji nieprawdziwych, które umożliwiły mu bezprawne uzyskanie dodatkowych punktów i miało w konsekwencji bezpośredni wpływ na wynik postępowania o zamówienie publiczne, plasując konsorcjum Polimex na pierwszym miejscu. Zdaniem konsorcjum CNEEC zamawiający po otwarciu ofert, wiedząc, co jest przedmiotem zamówienia zgodnie z siwz i jakie są maksymalne granice techniczne narzucone przez niego w siwz, po otrzymaniu i zapoznaniu się z oświadczeniem konsorcjum Polimex dotyczącym możliwości osiągnięcia parametrów technicznych, winien wszcząć odpowiednie postępowanie wyjaśniające, mające na celu zweryfikowanie, czy rzeczywiście parametry wskazane w ofercie konsorcjum Polimex są możliwe do osiągnięcia według poziomu aktualnej wiedzy technicznej i osiągnięć nauki, czy też były zawyżone. Po przeprowadzeniu Strona 16 z 74 takiego postępowania zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę konsorcjum Polimex na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyż wykonawca ten podał nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania o zamówienie publiczne, a następnie jego ofertę odrzucić. Nieprawdziwe informacje zawarte przez konsorcjum Polimex w złożonej ofercie w celu uzyskania w sposób bezprawny dodatkowych punktów, umożliwiły mu uzyskanie pierwszej pozycji po przeprowadzeniu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu o zamówienie publiczne. Takie nieprawdziwe informacje miały zatem istotny wpływ na wynik postępowania o zamówienie publiczne i pozbawiły konsorcjum CNEEC możliwości uzyskania zamówienia publicznego. Wybór oferty najkorzystniejszej winien nastąpić wyłącznie spośród ofert wykonawców, którzy dają rzeczywistą gwarancję realizacji zamówienia publicznego z należytą starannością, zgodnie z celem zamówienia publicznego i zamierzonymi przez zamawiającego efektami określonymi w siwz. Przepis ten ma również powstrzymywać wykonawców przed bezprawnym manipulowaniem nieprawdziwymi informacjami, mającymi wpływ na wynik postępowania, umyślnie podawanymi w celu uzyskania zamówienia publicznego. Omawiany przepis ma charakter imperatywny - zamawiający, otrzymując od wykonawców w ofertach oświadczenia zawierające informacje budzące oczywiste wątpliwości, winien dążyć do ich wszechstronnego wyjaśnienia, w celu ochrony własnego interesu gospodarczego, jak i środków publicznych, tym bardziej, jeżeli wartość zamówienia jest wyjątkowo wysoka (tak jak w tym przypadku, gdy wartość zamówienia przekracza 6 mld zł (słownie: sześć miliardów złotych). Konsorcjum CNEEC przeanalizowało podane przez konsorcjum Polimex punktowanie przez zamawiającego i skonfrontowało je z warunkami technicznymi i ograniczeniami nałożonymi przez zamawiającego w treści siwz stwierdzając, po dokonaniu kalkulacji i obliczeń, mając na uwadze zasady matematyki, fizyki, chemii, iż podane przez konsorcjum Polimex parametry mocy bloku 1000 MWe i Sprawności Bloku na poziomie 46,59% są umyślnie zawyżone w celu uzyskania większej ilości punktów w klasyfikacji końcowej, nie odpowiadające rzeczywistym wartościom. Strona 17 z 74 Sprawność kotła wpływająca na parametry punktowane: Sprawność kotła (mająca wpływ na punktowane parametry techniczne) została przez konsorcjum CNEEC wyliczona na podstawie parametrów węgla określonych przez zamawiającego w załączniku A4 do siwz. W odwołaniu stwierdzono, iż nie jest możliwe, aby sprawność kotła mogła przekroczyć poziom 94,5% (po uwzględnieniu optymalizacji procesu spalania); jej maksymalna wartość wyniesie jedynie 94%. Szczegółowe wyliczenia zamieszczono w tabeli poniżej: Tym samym, jeżeli maksymalna sprawność kotła wynosi maksymalnie 94%, to nie jest prawdziwym (nie broni się obliczeniowo w żaden sposób) parametr podawany przez konsorcjum Polimex, iż sprawność bloku wynosi 45,59%. Przy sprawności kotła na poziomie 94% musi być on znacznie niższy niż 45,59%. Analizując dalej podawany przez konsorcjum Polimex parametr sprawności bloku na poziomie 45,59%, mając na uwadze wymogi siwz, w odwołaniu wskazano, że konsorcjum Polimex musi spełnić wymogi części III siwz - aneks nr 5 wersja B, punkt 2.2.1.4.3, i wybrać jedną z niżej opisanych metod: • W przypadku zastosowania pompy wody zasilającej (w układzie 1x100%) z napędem turbinowym, aby uzyskać sprawność bloku netto na poziomie 45,59%, jednostkowe Ciepło przekazane - przez promieniowanie i konwekcję % 0,19 Pozostałe straty ciepła % 0,30 Całkowita suma strat % 5,90 Obliczona sprawność cieplna % 94,10 Margines błędu % 0,1 Gwarantowana sprawność = % 94,00 Temperatura spalin na wylocie z kotła (zrewidowana) °C Strata spalin suchych % 4,41 Strata wynikająca ze spalenia wodoru % 0,30 Strata ciepła wynikająca z zawartości wilgoci w paliwie % 0,11 Strata ciepła wynikająca z zawartości wilgoci w powietrzu % 0,10 Strata ciepła wynikająca z niespalonego węgla % 0,50 Strona 18 z 74 zużycie ciepła przez turbinę parową musi wynosić poniżej 7100KJ/kWh, sprawność kotła powyżej 94,5%, a zużycie mocy na potrzeby obsługi elektrowni (obciążenie własne lub potrzeby własne) musi wynieść poniżej 5% itd. Tymczasem, jednostkowe zużycie ciepła przez turbinę parową Hitachi wynosi powyżej 7100KJ/kWh, a sprawność kotła nie przekroczy 94,5% (wspomniane max. 94%), a zatem podawana przez konsorcjum Polimex sprawność bloku na poziomie 45,59% nie jest wartością prawdziwą. • W przypadku zastosowania pomp wody zasilającej (w układzie 2x50%), aby uzyskać sprawność bloku netto na poziomie 45,59%, jednostkowe zużycie ciepła przez turbinę parową musi wynosić poniżej 6850KJ/kWh, sprawność kotła powyżej 94,5%, a zużycie mocy na potrzeby obsługi elektrowni (obciążenie własne lub potrzeby własne) musi wynieść poniżej 8% itd. Tymczasem jednostkowe zużycie ciepła przez turbinę parową Hitachi w takim układzie wynosi powyżej 6850KJ/kWh, a sprawność kotła nie przekroczy 94,5%, (max. 94%), a zatem podawana przez konsorcjum Polimex sprawność bloku na poziomie 45,59% nie jest również wartością prawdziwą. Błędnym zatem w opinii konsorcjum CNEEC jest zachowanie zamawiającego, który bezkrytycznie i bezrefleksyjnie przyjął oświadczenia konsorcjum Polimex w zakresie parametrów technicznych zaproponowanych w ofercie, nie zrewidował ich, uznając je za informacje prawdziwe. Posiadając specjalistyczną wiedzę na temat sprawności bloku i zwyżki mocy, wydajności rozwiązań technicznych określonych w siwz i możliwości technicznych przy budowie bloków energetycznych, zamawiający był w stanie dokonać prawidłowej oceny informacji podanych przez konsorcjum Polimex, a jednak zaniechał jej, a w rezultacie nie wykluczył wykonawcy konsorcjum Polimex z postępowania i nie odrzucił jego oferty. III. Zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Polimex, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Konsorcjum CNEEC podniosło dalej, że konsorcjum Polimex dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji poprzez złożenie oferty zawierającej nieprawdziwe i zawyżone parametry techniczne dotyczące sprawności bloku i zwyżki mocy, podlegające ocenie przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Generalną zasadą prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy, jest przygotowanie i przeprowadzenie go w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zasada ta odnosi się również do czynności oceny ofert pod względem wymagań z siwz, jak również wyboru najkorzystniejszej z nich. Zgodnie z treścią Strona 19 z 74 art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy, zamawiający jest obowiązany obligatoryjnie odrzucić taką ofertę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zawartych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawa nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji, lecz w tym zakresie odsyła do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, która wskazuje w art. 15 ust. 1, iż jednym z czynów nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, przywołując w tym przepisie otwarty katalog przejawów takich działań, przy czym podane wyliczenie ma charakter jedynie przykładowy. Dla stwierdzenia zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarczające jest ustalenie ziszczenia się kumulatywnie przesłanek, iż zachowanie przedsiębiorcy jest bezprawne, jako sprzeczne nie tylko z przepisami, ale z dobrymi obyczajami, a ponadto szkodliwe, gdyż zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy (wyrok KIO z 5 kwietnia 2011 r., sygn. KIO 640/11). Zatem przedstawienie przez wykonawców nierealnych warunków realizacji zamówienia (w analizowanych sprawach - w odniesieniu do nierealnej długości gwarancji, w przedmiotowej sprawie - do nierealnych parametrów technicznych przedstawionych przez konsorcjum Polimex) powinno być kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji. Wskazanie przez konsorcjum Polimex zawyżonych parametrów technicznych spowodowało, iż konsorcjum CNEEC, które złożyło realną ofertę (i przyjęło w niej parametry techniczne stanowiące przejaw rzetelnego podejścia do obowiązujących realiów technicznych i ograniczeń nałożonych przez zamawiającego), jest automatycznie wykluczony z możliwości uzyskania zamówienia, nawet proponując niższą cenę. W celu konkurowania z ofertą zawierającą sztucznie zawyżone parametry techniczne złożoną przez konsorcjum Polimex, konsorcjum CNEEC musiałoby również sztucznie zaniżać/ zawyżać pozostałe kryteria wpływające na sposób oceny oferty (tj. cenę i pozostałe parametry techniczne), co byłoby działaniem sprzecznym z prawem. Biorąc powyższe pod uwagę oferta konsorcjum CNEEC, uwzględniająca realne warunki techniczne i finansowe, nie może rywalizować z ofertą sprawności bloku i zwyżki mocy, w której podano nieprawdziwe wartości techniczne, w tym gwarancji osiągnięcia sprawności bloku netto oraz zwyżki mocy, których realne wykonanie i osiągnięcie, w myśl obecnego stanu wiedzy technicznej i osiągnięć nauki, jest zdaniem konsorcjum CNEEC niemożliwe. Konieczność takiej nieuczciwej rywalizacji w stopniu znaczącym utrudnia innym przedsiębiorcom ubieganie się o zamówienie, a wręcz wyklucza innych wykonawców podających prawdziwe, uzasadnione technicznie i naukowo dane, z uzyskiwania zamówień, ograniczając w ten sposób dostęp do rynku (w konkretnym przypadku - zamówień publicznych). Takie działanie konsorcjum Polimex stanowi przejaw czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający będący profesjonalistą w branży energetycznej powinien, dbając o zasadność wydatkowania środków publicznych, otrzymując takie dane w ofercie konsorcjum Polimex, co najmniej je zweryfikować i w przypadku stwierdzenia, że doszło do naruszenia Strona 20 z 74 zasad uczciwej konkurencji odrzucić ofertę konsorcjum Polimex. Czyn nieuczciwej konkurencji opisany w art. 15 ust. 1 ustawy zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wpisuje się w klauzulę generalną wyrażoną w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, która wskazuje, iż „czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. Przepis ogólny, jakim niewątpliwie jest art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz następne szczegółowe, w tym art. 15 ust. 1, uzupełniają się i mogą być stosowane kumulatywnie (tak SN w wyroku z 16 kwietnia 2009 r., sygn. I CSK 24/09). Art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi wprost, iż utrudnianiem innym przedsiębiorcom dostępu do rynku jest również działanie mające na celu wymuszenie na klientach (w tym przypadku zamawiającym) wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy (w tym przypadku konsorcjum Polimex). Konsorcjum Polimex składając ofertę w postępowaniu i podając świadomie nierealne, wygórowane wartości i parametry techniczne dopuściło się właśnie takiego czynu nieuczciwej konkurencji. Czyn ten również wyczerpuje dyspozycję art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegający na ograniczeniu w istotny sposób możliwości dokonania zakupu u innego niż konsorcjum Polimex przedsiębiorcy (jak np. u konsorcjum CNEEC).W ocenie konsorcjum CNEEC sztuczne i świadome zawyżanie możliwych do osiągnięcia parametrów technicznych przez wykonawcę ubiegającego się o zamówienie i dokładnie znającego realia rynku energetycznego jest sprzeczne także z szeroko pojętymi dobrymi obyczajami, jako że profesjonaliści powinni operować danymi, które znajdują oparcie w obowiązujących realiach technicznych, i które są w stanie udowodnić. Zaproponowanie przez konsorcjum Polimex nierealnych parametrów technicznych, które są istotnym kryterium wyboru ofert, jest niewątpliwie czynem nieuczciwej konkurencji mającym na celu eliminację innych wykonawców z uzyskania zamówienia publicznego. Takie zachowanie zagraża uzasadnionym interesom innych przedsiębiorców ubiegających się o zamówienie publiczne. IV. Zaniechanie ujawnienia wyjaśnień konsorcjum Polimex z dnia 21 maja 2012 r. W odwołaniu podniesiono, że konsorcjum Polimex w niniejszym postępowaniu zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa część oferty technicznej, co uniemożliwia konsorcjum CNEEC pełne jej przeanalizowanie przed wniesieniem niniejszego odwołania. Jak podkreśla się w orzecznictwie „Sprzeczne z istotą i celem konkurencji jest (...) takie „utrudnianie”, które polega na podejmowaniu działań, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy lub grupie przedsiębiorców rynkową konfrontację oferowanych przez nich towarów (świadczonych usług) w zakresie najistotniejszych parametrów konkurencji, to jest głównie ceny i jakości towarów i usług, w efekcie czego, swoboda podejmowania i prowadzenia przez nich Strona 21 z 74 działalności gospodarczej ulega ograniczeniu”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest niczym innym, jak rynkową konfrontacją oferowanych przez przedsiębiorców towarów i usług (wyrok KIO z 21 września 2009 r., KIO/UZP 1140/09). W przedmiotowej sprawie taka konfrontacja w pełnym zakresie nie była możliwa. Tym samym konsorcjum CNEEC wskazało, że oferta konsorcjum Polimex, zawierająca zawyżoną wartość parametrów technicznych (co bezpośrednio ma wpływ na proces wyboru oferty najkorzystniejszej), nie powinna podlegać czynności oceny, lecz zostać odrzucona zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy. Odmowa ujawnienia załącznika do protokołu, który winien być jawny od dnia ogłoszenia wybory oferty najkorzystniejszej. Po ogłoszeniu przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej 28 maja 2012 r., konsorcjum CNEEC złożyło 29 maja 2012 r. wniosek o udostępnienie do wglądu protokołu postępowania, w tym w szczególności korespondencji pomiędzy zamawiającym i konsorcjum Polimex, które to załączniki do protokołu postępowania zgodnie z art. 96 ust. 2 Pzp są jawne po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Podczas wizyty 1 czerwca 2012 r. w siedzibie zamawiającego, konsorcjum CNEEC poprosiło o udostępnienie załącznika do protokołu: odpowiedzi konsorcjum Polimex z 21 maja 2012 r., w którym konsorcjum Polimex uzasadnia i wykazuje wystąpienie przesłanek uznania części zastrzeżonej oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający odmówił okazania tego pisma. Treść art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. O ile można zdaniem konsorcjum CNEEC przyjąć ewentualnie, że w przypadku wyjaśnień treści oferty technologicznej, finansowej dokonywanej przez wykonawcę może on, wyjaśniając zamawiającemu pewne kwestie technologiczne, przedstawiać tajemnicę przedsiębiorstwa, o tyle pismo konsorcjum Polimex z 21 maja 2012 r., w którym uprawdopodobnia jakie cechy wymagane przez art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji posiadają zastrzeżone załączniki pisma, nie mogą mieć per se waloru tajemnicy przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie jest bowiem zasadnym podtrzymywanie przez zamawiającego takiego zastrzeżenia w sytuacji, gdy pismo z 21 maja 2012 r. nie może zawierać tajemnicy przedsiębiorstwa, zgodnie z legalną jej definicją. Zamawiający ograniczył się tylko do przyjęcia pisma konsorcjum Polimex z 21 maja 2012 r. i nie zweryfikował wnikliwie zasadności jego zastrzeżenia pod kątem tajemnicy i ponownie bezrefleksyjnie Strona 22 z 74 poprzestał w zasadzie na powiadomieniu konsorcjum CNEEC 1 czerwca o braku zgody konsorcjum Polimex, co do wyłączenia jawności pisma zawierającego uzasadnienie wystąpienia formalnych przesłanek umożliwiających zastrzeżenie części technicznej oferty i części załączników finansowych. Prezentowanie przez konsorcjum Polimex ustawowych prawnych przesłanek i podstaw zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zawiera i nie może zawierać w sobie tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczącej technologii, organizacji, know how. Na zamawiającym spoczywa obowiązek stosowania i przestrzegania zasady, określonej przepisem art. 8 ust. 1 ustawy, tj. zasady jawności prowadzonego postępowania i zapewnienia jak najdalej idącej transparentności postępowania, której w tym konkretnym postępowaniu zamawiający nie podołał w pełni. W podsumowaniu uzasadnienia zarzutów odwołania wskazano, że zamawiający bezrefleksyjnie odniósł się do wysokości parametrów technicznych przedstawionych przez konsorcjum Polimex dotyczących sprawności bloku i zwyżki mocy, które są niespotykane na skalę światową, mając na uwadze ograniczenia technologiczne nałożone przez zamawiającego w siwz i nie podjął wysiłku, aby wyjaśnić w trybie art. 87 ust.1 Pzp podstawy uzyskania tak wysokich parametrów technicznych. Oferenci zobligowani są do przedstawienia zamawiającemu rzeczywistych parametrów technicznych, wyliczonych na podstawie dostępnych danych, w tym warunków bezpośrednio postawionych w siwz. Prawdziwość i rzetelność danych w tym zakresie jest niezwykle istotna przede wszystkim z uwagi na fakt, że dane te są oceniane przez zamawiającego, jako kryteria oceny ofert. Natomiast zamawiający zobligowany jest do wnikliwego badania zaoferowanych przez konsorcjum Polimex parametrów pod kątem ich prawdziwości i wyciągnięcia z tego wniosków zgodnie z dyspozycjami nałożonymi przez ustawę. Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego postępowania, jak również dokumentację postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1161/12, biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone w toku postępowania odwoławczego, w tym podczas posiedzenia i rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Status uczestników postępowania uzyskali konsorcjum CNEEC oraz konsorcjum Polimex, skutecznie przystępując do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego odpowiednio w sprawie o sygn. akt KIO 1199/12 oraz w sprawie o sygn. akt KIO 1205/12. Strona 23 z 74 A – sprawa o sygn. akt KIO 1199/12 Konsorcjum Polimex nie jest legitymowane do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem legitymacja czynna do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (przesłanki materialno-prawne wniesienia odwołania). Izba ustaliła, że zamawiający 28 maja 2012 r. za najkorzystniejszą uznał ofertę odwołującego się konsorcjum Polimex. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty – żadnej z nich zamawiający nie odrzucił. śaden z wykonawców nie został wykluczony z postępowania. W odwołaniu zostały sformułowane zarzuty dotyczące oferty konsorcjum CNEEC. Zważywszy powyższe należy wskazać, iż odwołujący jest podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp, gdyż posiada status wykonawcy, jednak nie jest legitymowany do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp. Zdaniem Izby odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia. Złożył ofertę - i to najkorzystniejszą – zatem niewątpliwie ubiegając się, jako wykonawca, o zamówienie w tym postępowaniu ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Do rozstrzygnięcia pozostaje, czy w stanie faktycznym sprawy odwołujący poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku wskazywanych w odwołaniu naruszeń ustawy. W tym miejscu zasadne jest wskazanie, że ani w kodeksie cywilnym, ani w Pzp pojęcie szkody nie zostało zdefiniowane. Jednak trafny wydaje się pogląd ugruntowany w doktrynie i orzecznictwie, że przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. W świetle art. 179 ust. 1 Pzp podkreślenia wymaga, iż szkoda musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego ustawy, co oznacza, iż Strona 24 z 74 wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego przepisom Pzp. Konieczne jest tym samym wykazanie przez odwołującego, iż zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom Pzp, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. Jak podnosi się w piśmiennictwie następstwa normalne to typowe, oczekiwane w zwykłej kolejności rzeczy, które zazwyczaj z danego faktu wynikają. Jednocześnie - uwzględniając zasady doświadczenia życiowego - nie są wynikiem szczególnego zbiegu okoliczności. Jak można wywieść z wyroku SN z dnia 19 czerwca 2008 r. (sygn. akt V CSK 18/08, Lex nr 424431) następstwo ma charakter normalny wówczas, gdy w danym układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem określonego zdarzenia. Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy wymaga podkreślenia, że powoływane w odwołaniu uchybienia dotyczą oceny ofert konkurencji – konsorcjum CNEEC, które uzyskało mniejszą niż odwołujące się konsorcjum Polimex liczbę punktów i zajęło w rankingu ofert drugie miejsce. W okolicznościach sprawy potwierdzenie się zarzutów odwołania pozostawałoby bez wpływu na możliwość uzyskania przez odwołujące się konsorcjum Polimex przedmiotowego zamówienia. Zaniechanie odrzucenia oferty niżej sklasyfikowanej niż oferta odwołującego konsorcjum w żadnym razie nie wpływa na sferę ochrony jego interesów związanych z ochroną prawa do uzyskania przezeń zamówienia. Konsorcjum CNEEC nie wykazało, w jaki sposób pozostanie oferty konkurencji w postępowaniu, może skutkować wyrządzeniem mu szkody, zagrażając jego pozycji, jako składającemu ofertę najkorzystniejszą. Składanie środków ochrony prawnej w stosunku do ofert i wykonawców zajmujących niższą pozycję w rankingu jest zbędne, także uwzględniając powoływaną przez odwołującego zasadę koncentracji środków ochrony prawnej. W przypadku dokonania ponownej oceny ofert, na tę czynność przysługiwać będzie konsorcjum Polimex prawo wniesienia odwołania i termin na jej zakwestionowanie będzie liczony zgodnie z art. 182 ust. 1 Pzp, tj. od przesłania przez zamawiającego informacji o nowej czynności/zaniechaniu zamawiającego. Odwołanie zatem nie będzie wówczas mogło być uznane za spóźnione i w związku z tym odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołanie zostanie odrzucone Strona 25 z 74 natomiast, gdy dotyczyć będzie czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu (art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp) lub odwołujący powoła się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego (art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp). Zdaniem Izby jednak ta ostatnia przesłanka odrzucenia odwołania nie zaktualizuje się w sytuacji, gdy Izba oddaliła odwołanie ze względu na brak legitymacji czynnej po stronie odwołującego – wówczas nie dochodzi bowiem do rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania w rozumieniu art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp. W konsekwencji należy wskazać, że odwołujący nie poniósł i nie może ponieść szkody w wyniku powołanych w odwołaniu naruszeń ustawy (tak też wyrok KIO z 25 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 718/12). Tym samym w niniejszym postępowaniu wobec faktu, że art. 179 ust. 1 ustawy wymaga wykazania kumulatywnego spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wykazania co najmniej możliwości poniesienia przez wykonawcę szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, biorąc pod uwagę, iż konsorcjum Polimex wykazało interes, a możliwości poniesienia szkody nawet nie uprawdopodobniło, zasadnym jest przyjęcie, że na gruncie badanej sprawy nie jest legitymowane do wniesienia odwołania. B – sprawa o sygn. akt KIO 1205/12 Konsorcjum CNEEC jest legitymowane do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba oddaliła odwołanie. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania, należy wskazać, co następuje: Ad. I.A. Zarzut niezgodności oferty konsorcjum Polimex z siwz w zakresie dotyczącym rodzaju użytej stali. Strona 26 z 74 Zarzut nie potwierdził się. Kluczowe znaczenie dla oceny zasadności rozpoznawanego zarzutu odwołania przyznać należy - poza treścią oferty konsorcjum Polimex - treści odnośnych postanowień siwz. Siwz jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne. Z jednej strony określa wymagania, które mają spełniać wykonawcy i ich oferty, by uczynić zadość potrzebom zamawiającego, z drugiej zaś – granice, w jakich może poruszać się zamawiający dokonując oceny złożonych ofert. Z tego względu, badając i oceniając oferty, zamawiający zobowiązany jest interpretować siwz tak, jak wskazuje na to jej brzmienie i okoliczności. Trzeba bowiem podkreślić zasadnicze reguły, którymi zobowiązany jest kierować się zamawiający dokonując oceny ofert. Przede wszystkim nie wolno mu oceniać ofert w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w siwz zasad i wymagań, co służy realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady transparentności postępowania. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione wyłącznie na podstawie kryteriów oceny ofert zawartych w siwz. Jednocześnie podkreślić trzeba, iż zamawiający nie jest uprawniony, aby na etapie oceny ofert nadawać postanowieniom siwz inne, niż pierwotnie ustalone, znaczenie. śeby stwierdzić, iż w okolicznościach danej sprawy zaktualizowała się przesłanka odrzucenia oferty wykonawcy określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (niezgodność treści oferty z treścią siwz niepodlegająca korekcie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp) zamawiający zobowiązany jest porównać treść siwz z treścią oferty (oświadczenie woli w rozumieniu art. 60 kc w zw. z art. 14 Pzp) i gdy stwierdzi niemożliwe do wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp oraz nie dające się poprawić w trybie art. 87 ust. 2 Pzp niezgodności, zobowiązany jest do odrzucenia oferty. Badanie i ocenę ofert powinien zamawiający prowadzić z uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności, niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach siwz, należy interpretować na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. To zamawiającego obciąża obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia siwz były jednoznaczne i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury. Strona 27 z 74 Biorąc powyższe pod uwagę Izba ustaliła, że zamawiający w siwz określił rodzaje stali, których użycie przez wykonawców dla wytworzenia elementów ciśnieniowych kotła, w tym parownika kotła wieżowego, było niedopuszczalne, tj. • gatunek 7CrWVMoNb 9-6 Nr 1.8201; • gatunek 7CrMoVTiB 10-10 Nr 1.7378; • gatunek T23,UNS K40712; • gatunek T24,UNS K30736, według ASME II, część A, SA 213; • gatunek P23,UNS K 41650, według ASME II, część A, SA 335. Nie dopuszczono także żadnych innych stali o tym samym lub zbliżonym składzie chemicznym (będących odpowiednikiem ww. gatunków) (część III, załącznik A5 pkt 2.2.1.2.4 ppkt 9, k.35 siwz). Nie jest sporne, iż zamawiający nie zezwolił na wykorzystanie stali T23 i T24. Konsorcjum Polimex nie użyło do budowy elementów ciśnieniowych kotła, w tym parownika kotła wieżowego, żadnego z niedopuszczonych przez zamawiającego w siwz rodzajów stali, w tym stali T23 i T24 (załącznik B6, pkt 1.1 tabela, poz. 22 – 26, k. 9 i 10 oraz załącznik B8, k.3929 i 3933 oferty konsorcjum Polimex). Konsorcjum Polimex nie wskazało w omawianym zakresie także powołanej w odwołaniu stali 12Cr1MoV, choć zamawiający w siwz nie zakazał użycia tego rodzaju stali, a konsorcjum CNEEC nie udowodniło twierdzeń odwołania, że jedynym dostępnym gatunkiem stali spełniającym wymagania zamawiającego, w tym zgodnym z normą EN lub ASME, jest gatunek 12Cr1MoV. Uwzględniwszy zatem przytoczoną treść siwz oraz treść oferty konsorcjum Polimex Izba stwierdziła, iż zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w omawianym zakresie nie potwierdził się. Konsorcjum Polimex nie użyło w ofercie ani rodzaju stali wprost niedopuszczonego przez zamawiającego w siwz, ani rodzaju stali o „zbliżonym składzie chemicznym”. Podkreślenia wymaga, iż pojęcie „zbliżony skład chemiczny” nie zostało przez zamawiającego w siwz sprecyzowane, zatem zamawiający nie jest uprawniony, aby w okolicznościach sprawy stwierdzić w tym zakresie niezgodność treści oferty konsorcjum Polimex z treścią siwz. Jak wynika ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wszelkie niejasności czy niedoskonałości siwz zamawiający zobowiązany jest interpretować na korzyść wykonawcy, którego nie mogą obciążać konsekwencje nieprecyzyjnych postanowień siwz, czy błędy popełnione przez zamawiającego w fazie przygotowywania postępowania (sporządzania siwz). Gdyby zamawiający odrzucił na tej podstawie ofertę konsorcjum Polimex zobowiązany byłby udowodnić twierdzenie, że użyta przez konsorcjum Polimex stal ma zbliżony skład chemiczny do stali wprost Strona 28 z 74 niedopuszczonych w siwz. Uwzględniając fakt, iż pojęcie to nie zostało zdefiniowane w siwz zamawiający prawidłowo przyjął, oceniając ofertę konsorcjum Polimex, że stal użyta przez to konsorcjum w ofercie odpowiada siwz. Izba zatem nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w omawianym zakresie. Odnosząc się do argumentacji konsorcjum CNEEC przedstawionej w toku rozprawy 10 i 11 lipca 2012 r. oraz w piśmie procesowym z 13 lipca 2012 r., że zastosowanie przez konsorcjum Polimex stali 13CrMo4-5 (ekwiwalent T21) lub 10CrMo9-10 (ekwiwalent T22) uniemożliwia osiągnięcie zakładanych w ofercie konsorcjum Polimex (z uwzględnieniem wymagań siwz w zakresie dotyczącym parametrów części ciśnieniowej kotła i dopuszczalnych materiałów oraz ich właściwości i parametrów dotyczących cykli remontowych, żywotności bloku oraz wytrzymałości części ciśnieniowych kotła) parametrów wytrzymałościowych kotła oraz nie gwarantuje przeprowadzenia remontów w cyklach wymaganych w siwz, Izba wyraża pogląd, iż zarzut taki nie został sformułowany przez odwołującego w odwołaniu. Zarzut postawiony w odwołaniu dotyczył rodzaju użytej przez konsorcjum Polimex stali, w kontekście rodzajów stali zakazanych przez zamawiającego w siwz, Konsorcjum CNEEC w odwołaniu wskazało także, że nie jest możliwe zastosowanie przez konsorcjum Polimex stali 12Cr1MoV, jako jedynego dostępnego, spełniającego wymagania zamawiającego. W odwołaniu nie zawarto natomiast rozważań dotyczących tego, że inne dopuszczalne na rynku rodzaje stali, w tym T21 i T22 (ewentualnie ich ekwiwalenty) nie mogą być zastosowane przez konsorcjum Polimex, gdyż ich użycie spowodowałoby, że nie będzie możliwe osiągnięcie parametrów wytrzymałościowych zaoferowanego kotła, przy zastosowaniu którego można osiągnąć sprawność bloku 45,95%. Jakkolwiek rozważania konsorcjum CNEEC musiałyby być, z racji objęcia informacji zawartych w części technicznej oferty konsorcjom Polimex tajemnicą przedsiębiorstwa, oparte na pewnych hipotetycznych założeniach (tak jak to ma miejsce w odniesieniu do pozostałych zarzutów odwołania), jednak aby można było stwierdzić, że zarzut został w odwołani podniesiony (Izba zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp), konsorcjum CNEEC powinno choćby ogólnikowo wskazać na okoliczności faktyczne mogące przemawiać za niemożliwością osiągnięcia parametrów wytrzymałościowych przez kocioł oferowany przez konsorcjum Polimex. Takich stwierdzeń w odwołaniu brak. Ad. I.B. Zarzut niezgodności oferty konsorcjum Polimex z siwz w zakresie dotyczącym wysokości chłodni kominowej. Zarzut nie potwierdził się. Strona 29 z 74 Izba ustaliła, co następuje: - zamawiający określił w siwz (część III, załącznik A5 pkt 2.2.10.3, k. 169 siwz) maksymalną wysokość chłodni kominowej na 200 m (okoliczność niesporna); zamawiający wprost nie określił maksymalnej średnicy chłodni kominowej; - konsorcjum Polimex zaoferowało chłodnię kominową o wysokości nie przekraczającej 200 m oraz o średnicy chłodni kominowej powyżej 135 m (załącznik B6 pkt 8.1, poz. 18 tabeli – wymiary gabarytowe, wysokość chłodni ponad krawędzią zbiornika oraz średnica zewnętrzna zbiornika wody, k. 2852 oferty konsorcjum Polimex); - konsorcjum CNEEC zaoferowało chłodnię kominową o średnicy 140 m (załącznik B6 pkt 8.1, poz. 18 tabeli, tiret czwarty oferty konsorcjum CNEEC); - przedmiot zamówienia obejmuje zaprojektowanie i zrealizowanie bloku energetycznego w sposób zgodny z kontraktem (część I, definicje - pkt 1.12, k. 7 siwz oraz część IV – artykuł I, pkt 1.1 siwz); szczegółowy zakres i opis przedmiotu zamówienia oraz warunki jego wykonania przedstawione są w części II siwz - informacje i dokumenty związane z inwestycją oraz w załączniku 2 do kontraktu – część techniczna (część III siwz) i w kontrakcie (część IV siwz) (część I, pkt 4.1, k. 10 siwz); - projekt budowlany zostanie doręczony wykonawcy w ciągu 15 dni od podpisania umowy i nie stanowi części siwz, z wyjątkiem projekt zagospodarowania terenu (plan ogólny) stanowiącego załącznik do siwz (rysunek nr 1 298 452 00) - okoliczność niesporna; - nie jest sporne, że załącznikami do siwz są m.in. decyzja nr 487/2011 z 27 września 2011 r. zatwierdzająca projekty budowlane i udzielająca pozwolenie na budowę; projekt zagospodarowania terenu (plan ogólny) stanowiący część projektu budowlanego (rysunek nr 1 298 452 00, w którym wprost nie wskazano średnicy chłodni kominowej, jednak zmierzenie jej rzutu, z uwzględnieniem skali prowadzi do ustalenia, że zaprojektowano chłodnię kominową o średnicy 130 m); decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia nr 2/2011 z 11 lutego 2011 r. wydana przez burmistrza gminy Kozienice (dalej „decyzja środowiskowa” - zawiera w załączniku 1, k. 9 przewidywane wymiary chłodni kominowej: wysokość 185 m i średnicę „około 135 m”) wraz z decyzją ją zmieniającą nr 6/2011 z 8 kwietnia 2011 r. (decyzja nie zmieniła średnicy chłodni kominowej, natomiast wysokość określiła na „około 185 m” – załącznik 1, k. 7); pozwolenie zintegrowane nr 9/11/PŚ.Z z 31 stycznia 2011 r. (nie określa średnicy chłodni kominowej, a jej wysokość Strona 30 z 74 na 185 m) (część II – informacja o inwestycji, spis treści - pkt 3.3 oraz od 3.8 do 3.11 załączniki siwz), - zamawiający przewidział w siwz aktualizację projektu budowlanego i pozwolenia na budowę (część III, załącznik A1 – koncepcja techniczna przedmiotu kontraktu, pkt 1 tiret drugi, załącznik A3, pkt 1.2 – zakres przedmiotu kontraktu, tiret drugi, k. 4 siwz, załącznik A5 pkt 2.5.2.2.3, k. 278 siwz, część IV – artykuł I, pkt 1.1 opis przedmiotu kontraktu, k. 6 siwz i artykuł XII, pkt 12.3 – tabela – podział obowiązków, poz. 1.6, 75 siwz); - wykonawcy zobowiązani byli podać w załączniku 5 do części IV siwz (projekt kontraktu) lp. 7 i 8 czas, jaki przewidują na wykonanie projektu budowlanego (lub aktualizacji) oraz czas, jaki przewidują na uzyskanie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę (lub aktualizacji, gdy pozwolenie uzyskiwał zamawiający) – tak też pismo procesowe z 10 lipca 2012 r. złożone przez konsorcjum CNEEC na rozprawie 10 lipca 2012 r. (w pkt. 2.2., akapit od słów „po czwarte” w pkt. 2.2 pisma); - projekty wykonawcze mają być sporządzone w oparciu o założenia technologiczne i zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym (część III, załącznik A5 pkt 2.5.2.2.2, k. 278 siwz); - uchwała nr XIII/76/2011 Rady Miejskiej w Kozienicach z 30 czerwca 2011 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla terenu położonego w obrębie geodezyjnym Świerże Górne, obrębie geodezyjnym Wilczkowice Górne i obrębie geodezyjnym Michałówka w par. 13 pkt 3 d określa maksymalna wysokość obiektów budowlanych i budowli na 200 m, nie odnosi się do średnicy chłodni kominowej (okoliczność niesporna, vide - pismo procesowe konsorcjum CNEEC z 10 lipca 2012 r. złożone na rozprawie 10 lipca 2012 r., pkt 3). Analiza powyższego prowadzi do wniosku, że zamawiający w siwz przewidział możliwość zmiany pozwolenia na budowę i projektu budowlanego (nie ograniczając zakresu tych zmian), co koresponduje z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2010, Nr 243 poz. 1623 ze zm.), która w art. 36a przewiduje możliwość zmiany projektu budowlanego, czego konsekwencją jest, że wykonawcy nie byli związani średnicą chłodni kominowej przedstawioną w ujęciu graficznym w projekcie zagospodarowania terenu (130 m). Tym bardziej, iż zamawiający w siwz wskazał, w jakim zakresie ów projekt obowiązuje – zamawiający wprost postanowił, iż teren niezbędny przeznaczony pod budowę został pokazany na rysunku nr 1 298 452 00 (część II – informacje o inwestycji, pkt 2.4 – lokalizacja terenu budowy k. 6 siwz). Strona 31 z 74 Treść siwz w omawianym zakresie jest jednoznaczna i spójna. Zamawiający wprost postanowił, że dostarczy projekt budowlany, a wykonawca zaktualizuje ten projekt i uzyska – o ile zajdzie potrzeba - zaktualizowane pozwolenie na budowę na podstawie stosownego pełnomocnictwa zamawiającego, co koresponduje z przyjętą formułą realizacji zamówienia - „pod klucz”, która obejmuje także uzyskanie na koszt wykonawcy wszelkich decyzji administracyjnych potrzebnych do wybudowania, uruchomienia i eksploatacji bloku z wyłączeniem jedynie tych, których uzyskanie obciąża zamawiającego zgodnie z postanowieniami kontraktu (część IV - artykuł I, pkt 1.1 siwz). W kontrakcie brak wyłączenia dotyczącego decyzji pozwolenia na budowę. Projekt budowlany, w celu uzyskania zaktualizowanego pozwolenia na budowę, będzie przekazany przez zamawiającego wykonawcy w terminie 15 dni od dnia zawarcia kontraktu. Wykonawca zaktualizuje projekt budowlany każdorazowo, o ile będzie to konieczne (część IV - artykuł VI, pkt 6.1.3, k. 41 oraz artykuł XII, pkt 12.2.3, k. 70 i pkt 12.3, poz. 1.3 tabeli, k. 75 siwz). Zatem zamawiający – działając z należytą starannością, biorąc pod uwagę charakter zamówienia (zaprojektuj i wybuduj) – zostawił do decyzji wykonawców, czy skorzystają z projektu budowlanego będącego w dyspozycji zamawiającego i w jakim zakresie. Aby wykonawcy mieli informacje o treści decyzji administracyjnych istotnych dla realizacji inwestycji (pozwolenie na budowę, decyzja środowiskowa) załączył je do siwz. Dzięki temu wykonawca, którego projekt będzie wymagał wprowadzenia zmian do decyzji o pozwoleniu na budowę, mógł przewidzieć odpowiednie terminy w harmonogramie realizacji zamówienia, jak również właściwie skalkulować cenę oferty. Tak te postanowienia siwz rozumiało także konsorcjum CNEEC wskazując w ofercie na średnicę chłodni kominowej przekraczającą 135 m. Tym samym wbrew stanowisku konsorcjum CNEEC wyrażonemu m.in. odwołaniu, w piśmie procesowym z 10 lipca 2012 r. oraz w piśmie procesowym z 3 lipca 2012 r. (złożone na rozprawie 2 lipca 2012 r.) zamawiający dopuścił w siwz aktualizację (zatem zmianę) projektu budowlanego, a tym samym pozwolenia na budowę. Odnosząc się do statusu decyzji środowiskowej dla rozstrzygnięcia o zarzucie odwołania wystarczające jest zauważenie, że dopuszcza ona wybudowanie chłodni kominowej o Strona 32 z 74 średnicy około 135 m. Zamawiający był uprawniony, aby – tak jak w odniesieniu do wysokości chłodni kominowej – określić w siwz konkretną maksymalną jej średnicę poprzez wskazanie konkretnej, nieprzekraczalnej wartości, czego nie uczynił. Tym samym, uwzględniając średnicę chłodni kominowej w ofercie konsorcjum Polimex, Izba wskakuje, że parametr ten (podany w załączniku B6, pkt 8.1,poz. 18, tiret czwarty w tabeli) mieści się w granicach wyznaczonych decyzją środowiskową na „około 135 m”, gdyż nie odbiega znacząco od wartości granicznej (tak też wyrok KIO z 26 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/ UZP 555/10). Należy stwierdzić, iż – jak słusznie zauważył Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z 29 maja 2009 r. (sygn. akt SA/Kr 565/09), i na co zwróciło uwagę konsorcjum CNEEC w piśmie procesowym z 13 lipca 2012 r. - przez około należy rozumieć „coś w przybliżeniu kogoś, czegoś lub w przybliżeniu jakiejś miary, liczby, itp.” Tym samym wskazanie, że dany parametr wynosi „około” oznacza jedynie to, że nie może ten parametr w istotnym zakresie odbiegać od danej wartości. W konsekwencji Izba podziela pogląd konsorcjum CNEEC, że istotna zmiana parametru nie mieści się w granicach „około”. Izba jednocześnie oceniła, iż średnica chłodni kominowej podana w ofercie konsorcjum Polimex, skoro jest o nie więcej niż 10% większa od wartości 135 m, to nie odbiega istotnie od tej wartości. W takiej sytuacji oferta konsorcjum Polimex odpowiada siwz. Tym bardziej zamawiający nie był uprawniony, aby w okolicznościach sprawy stwierdzić w tym zakresie niezgodność treści oferty konsorcjum Polimex z treścią siwz, że wszelkie niejasności czy niedoskonałości siwz – jak wynika z utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej - zamawiający zobowiązany jest interpretować na korzyść wykonawcy, którego nie mogą obciążać nieprawidłowości popełnione przez zamawiającego w fazie przygotowywania postępowania (sporządzania siwz). Skoro pojęcie „około 135 m” nie zostało bliżej określone przez zamawiającego, należy przyjąć, że wielkość wskazana w ofercie konsorcjum Polimex, mieści się w granicach określonych w siwz w tym zakresie. W konsekwencji zamawiający, oceniając zgodność treści oferty konsorcjum Polimex z treścią siwz w odniesieniu do parametru średnicy chłodni kominowej, nie uchybił art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż Izba nie stwierdziła niezgodności treści oferty konsorcjum Polimex z treści siwz w tym zakresie. Także wysokość zaoferowanej chłodni kominowej nie przekracza dopuszczalnych w siwz 200 m. Ad. I.C. Zarzut niezgodności oferty konsorcjum Polimex z siwz w zakresie dotyczącym prototypowej turbiny Hitachi. Strona 33 z 74 Zarzut nie potwierdził się. Izba ustaliła, co następuje: - zamawiający w siwz dopuścił wykorzystanie do realizacji przedmiotu zamówienia zarówno turbozespołu pięciokadłubowego (5 korpusów) jak i czterokadłubowego (4 korpusy) (część III, załącznik A5 pkt 2.2.1.3.1, k. 62 siwz); - zamawiający nie wprowadził w siwz ograniczenia, że zaproponowana w ofercie turbina nie może być rozwiązaniem prototypowym, innowacyjnym, czy też że musi być już eksploatowana w innej elektrowni; - zamawiający wymagał w siwz, aby rozwiązania techniczne turbozespołu uwzględniały najnowsze osiągnięcia techniki energetyki światowej (część III, załącznik A5 pkt 2.2.1.3.2 ppkt 2, k. 63 siwz) oraz, aby uwzględnione zostało wszelkie ryzyko wynikające z zastosowanej technologii; proces technologiczny musi być bezpieczny, dlatego podjęte będą wszelkie środki dla uniknięcia niebezpieczeństwa dla obsługi, urządzeń i otoczenia w czasie uruchomienia, normalnego ruchu, odstawień planowanych i awaryjnych oraz przerw w zasilaniu z sieci zewnętrznych (część III, załącznik A5 pkt 2.2.1.3.2 ppkt 5, k. 63 siwz); - cykle remontowe określone zostały w części III, załącznik A5 pkt 2.2.1.3.2. ppkt 8 (k. 63 siwz), w której zamawiający postanowił, turbozespół będzie dostosowany do cykli remontowych bloku, przedstawionych w punkcie 1.3 załącznika A5, tj. część III, załącznik A5 pkt 1.3, k. 16 siwz – remont kapitalny turbiny przewidziany został na raz na 12 lat, a okres przestoju nie dłuższy niż 90 dni, a także dopełnić wymagani dotyczące żywotności przedmiotu kontraktu – 30 lat lub 250 000 godzin pracy (część III, załącznik A5 pkt 1.1.2, k.12 siwz); - konsorcjum Polimex zaoferowało turbozespół o parametrach (długości), które umożliwią jego zamontowanie na terenie przeznaczonym przez zamawiającego pod obiekt maszynowni (pozycja 1 tabeli, k. 3056 oferty konsorcjum Polimex – długość maszynowni oraz pkt 2.1 poz. 17, k. 2828 oferty konsorcjum Polimex – całkowita długość turbozespołu); - konsorcjum Polimex zaoferowało cykle remontowe turbozespołu zgodne z siwz (załącznik B2, tabela 1 – plan okresowych kontroli oraz ich częstotliwość, k. 1476 oferty konsorcjum Polimex). Uwzględniając powyższe okoliczności Izba podkreśla, iż zamawiający wymagając w siwz, aby rozwiązania techniczne turbozespołu uwzględniały najnowsze osiągnięcia techniki energetyki światowej (część III, załącznik A5, pkt 2.2.1.3.2 ppkt 2, k. 63 siwz) nie sprecyzował w siwz, jakie parametry będzie brał pod uwagę weryfikując spełnienie przez wykonawców tego wymagania, nie określił, na podstawie jakich kryteriów będzie sprawdzał spełnienia tego wymagania siwz, nie zdefiniował w siwz, co należy rozumieć przez pojęcie Strona 34 z 74 najnowszych osiągnięć techniki energetyki światowej i kiedy uzna, że są przez wykonawcę spełnione (nie wymagał, aby oferowane rozwiązanie było już wdrożone).Zatem stwierdzenie, że oferowane przez wykonawcę rozwiązanie, w świetle tak mało precyzyjnego postanowienia siwz, nie odpowiada siwz jest na gruncie stanu faktycznego sprawy zasadniczo niemożliwe. Co więcej, w odwołaniu zarzucono konsorcjum Polimex, iż oferuje rozwiązania innowacyjne, zatem z natury rzeczy nowoczesne, uwzględniające najnowsze osiągnięcia techniki energetyki światowej. Zamawiający, jako gospodarz postępowania, określa w siwz swoje potrzeby opisując przedmiot zamówienia, który chce, aby był zrealizowany na podstawie umowy zawartej z wykonawcą, który złoży najkorzystniejszą ofertę. Zamawiający zatem, w granicach wyznaczonych przede wszystkim art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 – 3 Pzp, określa swoje potrzeby, jednocześnie kalkulując ryzyko związane np. ze zwiększonymi kosztami ubezpieczenia, czy z tym, że otrzyma produkt z wykorzystaniem rozwiązań jeszcze wcześniej nie sprawdzonych. Jest do tego uprawniony. Powołany w odwołaniu wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 marca 2012 r. (sygn. akt KIO 471/12) dotyczył odmiennego stanu faktycznego, niż w niniejszej sprawie. Odwołanie zostało wniesione na postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w której zamawiający nie dopuścił rozwiązań dotąd niewdrożonych. Odwołujący się wówczas wykonawca domagała się, aby zamawiający taką możliwość w siwz dopuścił. Izba oceniła, iż zamawiający nie dopuszczając zastosowania „rozwiązania nie posiadającego referencji”, nie naruszył art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. W realiach analizowane sprawy siwz nie wyklucza możliwości zaoferowania takich rozwiązań. Jeśli konsorcjum CNEEC uważało, iż takie postanowienia siwz są niedopuszczalne, powinno w tej kwestii w stosowanym terminie zgłosić zastrzeżenia korzystając ze środków ochrony prawnej przewidzianych w Pzp. Zatem Izba nie stwierdziła, aby oferta konsorcjum Polimex nie odpowiadała część III, załącznika A5, pkt 2.2.1.3.2 ppkt 2 (k. 63 siwz). Dalej konsorcjum CNEEC - powołując część III, załącznik A5, pkt 2.2.1.3.2 ppkt 5 (k, 63 siwz) - argumentowało, że oferowane rozwiązanie miało uwzględniać wszelkie ryzyko wynikające z zastosowanej technologii gwarantując jednocześnie bezpieczeństwo procesu technologicznego. W tej kwestii Izba podkreśla, iż zamawiający w siwz nie sprecyzował, na podstawie jakich kryteriów, czy parametrów będzie weryfikował spełnienia powołanego wymagania siwz, nie zdefiniował w siwz, co należy rozumieć przez użyte w przytoczonym postanowieniu siwz pojęcia, w szczególności kiedy uzna, że są przez wykonawcę spełnione. Zatem i w tym zakresie konsorcjum CNEEC nie wykazało, że oferowane przez konsorcjum Polimex rozwiązanie, w świetle tak mało precyzyjnego postanowienia siwz, jest sprzeczne z siwz. Zamawiający – wbrew twierdzeniom konsorcjum CNEEC - nie postanowił w siwz, że Strona 35 z 74 uzna za bezpieczne tylko rozwiązania już wdrożone. Dodatkowo tylko należy zgodzić się z zamawiającym oraz konsorcjum Polimex, że każde urządzenie, zanim zostanie komercyjnie wykorzystane, musi przejść szereg badań, uzyskać niezbędne zgody i certyfikaty, także dotyczące bezpieczeństwa. Tym samym Izba nie stwierdziła, że oferta konsorcjum Polimex w tym zakresie, jest niezgodna z treścią siwz. Twierdzenia, że przedmiot zamówienia nie będzie mógł być ubezpieczony nie zostały poparte przez konsorcjum CNEEC żadnymi dowodami, zatem i ten zarzut nie może zostać przez Izbę uwzględniony. Konsorcjum CNEEC w piśmie procesowym z 3 lipca 2012 r. (złożone na rozprawie 2 lipca 2012 r.) oraz w piśmie procesowym z 13 lipca 2012 r. dowodziło, odwołując się do projektu zagospodarowania terenu – plan ogólny (rysunek nr 1 298 452 00), iż w siwz zamawiający ograniczył wielkość miejsca pod maszynownię do około 116 m, co uniemożliwia zainstalowanie turbozespołu o konfiguracji składającej się z pięciu korpusów (gdyby takich ograniczeń nie było konsorcjum CNEEC zaoferowałoby blok o mocy 1000 MW z wykorzystaniem turbozespołu pięciokadłubowego). Możliwe jest zamontowanie turbozespołu o długości 109 m (rozprawa z 10 lipca 2012 r., k. 10 protokołu). Z powyższego także wywiodło, iż konsorcjum Polimex musiało zaoferować rozwiązanie z zastosowaniem turbozespołu składającego się z czterech korpusów korzystając z będącej w fazie projektowania prototypowej czterokadłubowej turbiny o mocy 1000 MW z 60 calowymi łopatami ostatniego stopnia produkcji Hitachi (opis zawarty w prezentacji Hitachi z PowerGen 2012 złożonej na rozprawie 10 lipca 2012 r. do akt sprawy przez konsorcjum CNEEC). Konsorcjum CNEEC wyjaśniło jednocześnie, że ten model turbozespołu mieści się na obszarze o długości 109 m (rozprawa z 10 lipca 2012 r., k. 10 protokołu). Zważywszy powyższe Izba, na podstawie oferty konsorcjum Polimex i treści siwz, ustaliła po pierwsze – że, nawet, gdyby przyjąć za konsorcjum CNEEC, że zamawiający ograniczył ilość miejsca pod maszynownię turbozespołu do wskazanego na rysunku nr 1 298 452 00 - parametry turbozespołu zaoferowanego przez konsorcjum Polimex, pozwalają go zainstalować z wykorzystaniem powierzchni przewidzianej pod obiekt maszynowni przez zamawiającego w projekcie zagospodarowania terenu – rysunek nr 1 298 452 00. Innymi słowy zamawiający przewidział w siwz ilość miejsca wystarczającą dla posadowienia turbozespołu o parametrach zaoferowanych przez konsorcjum Polimex. Po Strona 36 z 74 drugie – jeśli konsorcjum CNEEC uważało, iż zamawiający bezzasadnie ograniczył miejsce dla posadowienia turbozespołu do 116 m, co uniemożliwiało konsorcjum CNEEC złożenie konkurencyjnej oferty, postawienie siwz należało w tej sprawie kwestionować we właściwym czasie, natomiast jeśli wykonawcy mieli jakiekolwiek wątpliwości dotyczące treści ostatecznej siwz, powinni dążyć do ich wyjaśnienia na podstawie art. 38 ustawy. Po trzecie – zamawiający nie kwestionował, że obiekt maszynowni zamieszczony na powoływanym przez konsorcjum CNEEC rysunku zajmuje obszar o długości 116 m (rozprawa 11 lipca 2012 r., k. 6 protokołu). Konsorcjum CNEEC twierdziło jednocześnie, że w toku negocjacji wnioskowało o zwiększenie terenu pod przyszły budynek maszynowni turbozespołu do ponad około 116 m, proponując, iż możliwe jest neutralne przełożenie części instalacji bez wpływu na projekt i zagospodarowanie terenu. Odnosząc się do stanowiska konsorcjum CNEEC w tej kwestii Izba wyjaśnia, iż dla oceny zgodności treści oferty z treścią siwz, pierwszorzędne znaczenie przypisać należy treści tej ostatniej. Zatem przechodząc do treści siwz w tym kontekście zauważyć należy, iż – jak już Izba wskazała w odniesieniu do rozmiarów chłodni kominowej (vide – uzasadnienie ad. I. B.) siwz - w zakresie obejmującym projekt budowlany (tj. projektu zagospodarowania terenu – plan ogólny, rysunek nr 1 298 452 00) może zostać zmieniona, zatem wynikająca z tego projektu długość miejsca na maszynownię (około 116 m), nie jest bezwzględnie wiążąca. Jeśli tak, to lokalizacja maszynowni może ulec zmianie w stosunku do tej, przedstawionej na powołanym rysunku. Zamawiający dopuścił w siwz - jak Izba wyżej wskazała – zaoferowanie turbozespołu pięcioczęściowego, zatem brak było przeszkód, aby konsorcjum CNEEC taki turbozespół zaoferowało. Zamawiający dopuścił także w siwz możliwość wyburzenia określonych obiektów, zatem wykonawca, stosownie do potrzeb, mógł także skorzystać z miejsca dodatkowego, uzyskanego dzięki wyburzeniu obiektów wymienionych w załączniku A3, tabela 1.2.2, tabela 1.2.2.1 poz. 1 - 4 tabeli (k.6 siwz). Powołana tabela zawiera wykaz obiektów zlokalizowanych na terenie przeznaczonym pod budowę bloku i przekazanych do dyspozycji wykonawcy na czas budowy. Jej treść koresponduje z wyjaśnieniami zamawiającego złożonymi na rozprawie 11 lipca 2012 r. (k. 6 protokołu). Zatem brak było w świetle siwz przeszkód, aby wykonawca zaplanował ich wyburzenie we wstępnej fazie realizacji umowy, gdyby uznał, że teren pod nimi jest mu potrzebny np. na posadowienie turbozespołu. Izba ponownie podkreśla, iż zamawiający, gdyby zamierzał ograniczyć miejsce dla chłodni kominowej czy maszynowni, zawarłby takie postanowienia w siwz (podobnie jak ograniczył wysokość chłodni kominowej), jednak tego nie uczynił. Izba nie stwierdziła zatem, aby rozwiązanie zaoferowane przez konsorcjum Polimex sprzeczne było ze wskazanymi w odwołaniu postanowieniami siwz, tj. z częścią III, załącznik Strona 37 z 74 A5 pkt 2.2.1.3.2 ppkt 2 (k. 63 siwz) oraz z częścią III, załącznik A5 pkt 2.2.1.3.2 ppkt 5 (k. 63 siwz), jak również z częścią III, załącznik A5 pkt 2.2.1.3.2 ppkt 8 siwz (k. 63 siwz). Odnosząc się do stanowiska konsorcjum CNEEC, iż postanowienia siwz dotyczące żywotności bloku oraz cykli remontowych nie mogą być dotrzymane przez konsorcjum Polimex z uwagi na parametry oferowanej przez to konsorcjum turbiny, należy podkreślić, że konsorcjum Polimex zadeklarowało w swojej ofercie wykonie remontów w sposób (wg harmonogramu) odpowiadający siwz (załącznik B2, tabela 1 – plan okresowych kontroli oraz ich częstotliwość, k. 1476 oferty konsorcjum Polimex). Argumentacja konsorcjum CNEEC nie potwierdza jednak niezgodności treści oferty konsorcjum Polimex z treścią siwz w zakresie dotyczącym żywotności bloku i cykli remontowych, gdyż została oparta wyłącznie na gołosłownych twierdzeniach. Ad. II. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Polimex z postępowania z powodu podania w ofercie nieprawdziwych informacji, w zakresie dotyczącym gwarantowanej sprawności bloku netto na poziomie 45,59% oraz zwyżki mocy netto bloku ponad minimum 100 MW (moc netto bloku określona została na 1000 MW netto), które to informacje mają wpływ na ocenę ofet w klasyfikacji końcowej, Zarzut nie potwierdził się. Konsorcjum CNEEC sformułowało zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp stawiając tezę o podaniu przez konsorcjum Polimex w ofercie nieprawdziwych informacji dotyczących parametrów: sprawność bloku (45,59%) oraz zwyżka mocy 1000 MW. Uzasadniając zarzut uchybienia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp stwierdzono w odwołaniu, iż podane przez konsorcjum Polimex, a punktowane przez zamawiającego, parametry, skonfrontowało z warunkami technicznymi i ograniczeniami nałożonymi przez zamawiającego w treści siwz stwierdzając - po dokonaniu kalkulacji i obliczeń, mając na uwadze zasady matematyki, fizyki, chemii - iż podane przez konsorcjum Polimex parametry mocy netto bloku 1000 MWe i sprawności bloku na poziomie 45,59% nie odpowiadają rzeczywistym wartościom i są umyślnie zawyżone w celu uzyskania większej ilości punktów w klasyfikacji końcowej (o 6,085 punktów więcej niż konsorcjum CNEEC). Strona 38 z 74 Odnosząc się do stanowiska konsorcjum CNEEC Izba zgadza się, iż możliowść osiągnięcia podanych przez konsorcjum Polimex parametrów dotyczacych spraności bloku i innych, mających wpływ na ten parametr, należy ocenić w kontekście treści siwz obowiązującej wykonawców oraz zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Konosrcjum CNEEC nie twierdziło bowiem, iż kwestionowane parametry techniczne nie są obiektywnie możliwe do osiągnięcia, lecz postawiło tezę, że w świetle ograniczeń wynikających z treści siwz, nie mogą być osiągnięte. Zatem w pierwszej kolejności należy odnieść się do treści siwz (w brzmieniu ustalonym przez zamawiającego po negocjacjach) obowiązującej i wiążącej zarówo wykonawców jak i zamawiajacego w tym postępowaniu. Izba ustaliła, że przedmiot zamówienia stanowi robota budowlana (w rozumieniu art. 2 pkt 8 ustawy) polegająca na zaprojektowaniu i zrealizowaniu bloku energetycznego w sposób zgodny z kontraktem (część I, definicje - pkt 1.12, k. 7, część III, załącznik A1 – zwięzła informacja techniczna o przedmiocie kontraktu, część IV – artykuł I, pkt 1.1 siwz). Zamawiający wskazał, iż w przypadku pominięcia jakiegokolwiek elementu z zakresu robót budowlanych, dostaw, usług, który będzie niezbędny dla prawidłowej pracy bloku lub niezbędny dla prawidłowego połączenia i współpracy bloku z sąsiadującymi instalacjami, trasami komunikacyjnymi i technologicznymi, to taki element należy do zakresu obowiązków wykonawcy. Przedstawione w siwz granice robót budowlanych, dostaw i usług są zakresem podstawowym, należącym do obowiązków wykonawcy. Jeżeli w trakcie realizacji inwestycji nastąpi konieczność przekroczenia tych granic dla zapewnienia prawidłowego działania bloku to zakres leżący poza granicami określonymi w kontrakcie należy również do obowiązków wykonawcy (część III, załącznik A3, k. 7 siwz). Zamawiający dopuścił oferowanie bloku o mocy elektrycznej netto nie mniejszej niż 900 MWe i nie większej niż 1000 MWe. Wykonawca jest odpowiedzialny za właściwy dobór wielkości oraz parametrów instalacji i urządzeń odpowiednio do zaoferowanej przez siebie mocy bloku (część III, załącznik A5 pkt 2.2.1, k. 17 siwz). Jak zamawiający wskazał w siwz (część II – informacje o inwestycji pkt 1 – informacje wstępne, k. 4 siwz) siwz „opisuje minimum wymagań technicznych dla projektowania, inżynieringu, zakupów, dostaw, magazynowania na placu budowy, budowy, montażu, rozruchu, ruchu próbnego i przekazania bloku energetycznego do eksploatacji. SIWZ nie opisuje szczegółowo prac do wykonania, ale przedstawia w zarysie kryteria do projektowania oraz wymagania jakościowe i funkcjonalne Strona 39 z 74 urządzeń. Wykonawca ponosi całkowitą i wyłączną odpowiedzialność za zapewnienie wykonania wszystkich prac i dostaw w zgodności z warunkami kontraktu i SIWZ”. Podstawowe dane techniczne bloku to m.in. paliwo: węgiel kamienny wg załącznika A4, główny układ chłodzenia: zamknięty, z chłodnią kominową, ciśnienie pary świeżej na wylocie z kotła: 250-300 bar, temperatura pary świeżej na wylocie kotła: co najmniej 600 stopni C, temperatura pary wtórnie przegrzanej na wylocie kotła: co najmniej 610 stopni C, sprawność znamionowa bloku netto: co najmniej 44,5 %, roczna dyspozycyjność bloku: co najmniej 90% pierwszy rok, dwa kolejne lata gwarancyjne: co najmniej 92% (część III, załącznik A5, tablica 2.1.1.1, k. 17 i 18 siwz). Zamawiający podzielił gwarantowane parametry techniczne na grupę A i B. Gwarantowane parametry grupy B podano w części III, załącznik A6, tablicy 3.2.1 (k. 12 siwz) wymieniając m.in.: poz. 1 - moc znamionową bloku (min. 900 MW, zgodnie z deklaracją ofertową wykonawcy, kryterium ofertowe) oraz poz. 3 - sprawność bloku (min. 44,5, zgodnie z deklaracja ofertową wykonawcy – kryterium ofertowe). Gwarantowane parametry grupy B nie zostały określone jako bezwzględnie obowiązujące. Będą wstępnie sprawdzane podczas ruchu próbnego, a następnie mierzone podczas pomiarów gwarancyjnych (część IV, definicje - pkt 13, k.11 siwz). W siwz określono także bezwzględnie obowiązujące gwarantowane parametry techniczne grupy A, które będą sprawdzane i mierzone podczas pomiarów w ruchu próbnym oraz podczas pomiarów gwarancyjnych – ich dotrzymanie jest warunkiem podpisania przez zamawiającego protokołu przejęcia bloku do eksploatacji (część IV, definicje - pkt 12, k.10 i 11 siwz). Obie grupy parametrów mają być dotrzymane w okresie gwarancyjnym (część III, załącznik A6, pkt 3.1 i 3.2 – gwarantowane parametry techniczne – wymagania ogólne oraz parametry i warunki pomiarowe dla wielkości gwarantowanych, k.3 – 5 siwz, część IV, artykuł XIII, pkt 13.2.2, k.80 siwz). Wśród parametrów i warunków pomiarowych dla wielkości gwarantowanych w tablicy 3.2.1 wymieniono w poz. 1 dla parametrów technicznych grupy B parametry otoczenia – 12 stopni C (temperatura suchego termometru), wilgotność względną – 75% i ciśnienie 980 hPa. W poz. 2 określono parametry paliwa podstawowego (węgiel kamienny) odwołując się do załącznika A4 tablicy 1.1 pkt 1.1 – parametry gwarancyjne węgla. Podgrzewacz wstępny powietrza ma być wyłączony (poz. 6). Strona 40 z 74 Zamawiający przewidział kary umowne m.in. za niedotrzymanie gwarantowanych parametrów technicznych grupy B. Za każde obniżenie mocy znamionowej bloku o pełne 0,5 MW w stosunku do wartości gwarantowane przez wykonawcę w kontrakcie (załącznik B7, pkt 2 wiersz nr 1 tablicy 2.1), wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 0,05 % ceny kontraktu netto. Dalej uregulowano kary umowne za obniżenie mocy znamionowej bloku o więcej niż 10 MW w stosunku do wartości gwarantowane przez wykonawcę w kontrakcie (część IV - artykuł XIV, pkt 14.3.1, k. 85 siwz). Kary umowne zostały przewidziane także, jeżeli sprawnośc znamionowa bloku będzie niższa niż deklarowana. Za każde obiżenie sprawności znamionowej bloku netto przez blok w pomiarach gwarancyjnych sprawności bloku o pełne 0,1 punktu procentowego w stosunku do wartości gwarantowanej przez wykonawcę w kontrakcie (załącznik B7, załącznika 2 do kontraktu, pkt 2 wiersz 3 tablicy 2.1 siwz), wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 0,33% ceny kontraktu netto. Za każde obniżenie sprawności bloku jednak, gdy sprawność bloku będzie obniżona o więcej niż 0,5 punktu procentowego w stosunku do gwarantowanej, to za obniżenie sprawność bloku o dalsze pełne 0,1 punku procentowego wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 1 % ceny kontraktu netto (część IV - artykuł XIV, pkt 14.3.3, k. 85 i 86 siwz). Kryteriami oceny ofert, poza cenę ofertową brutto - 70% oraz okresem realizacji bloku - 5%, były także gwarantowana sprawność bloku energetycznego netto (dalej „sprawność bloku”) - 20% i zwyżka mocy powyżej mocy minimalnej - 5 % (część I, pkt 20.1, k. 25 – 27 siwz). Zamawiający postanowił, w odniesieniu do kryterium sprawności bloku (kryterium 2), że będzie ten parametr oceniał „w granicach od 44,5% do 46% lub wyżej” (część I, pkt 20.1, ad. kryterium 2, k. 26 siwz). Zamawiający określił w siwz wzór służący obliczeniu mocy znamionowej bloku netto, którą stanowi różnica między mocą znamionową brutto a zapotrzebowaniem na moc potrzeb własnych bloku obliczona zgodnie z zasadami podanymi w części III, załącznik A6, pkt. 3.4.1, k. 13 siwz. Podał także, jak obliczyć sprawności znamionową bloku netto – parametr ten stanowi iloczyn jednostkowego zużycia ciepła przez turbinę obliczonego zgodnie z norma DIN 1943 oraz sprawności kotła obliczonej zgodnie z normą PN – EN 12952 – 15 i wskaźnika zużycia energii elektrycznej na potrzeby własne obliczonego jako iloraz zapotrzebowania na moc Strona 41 z 74 potrzeb własnych bloku zdefiniowanego w pkt. 3.4.1 i mocy znamionowej bloku brutto (zdefiniowanej w pkt. 3.4.1) (część, III załącznik A6, pkt 3.4.3, k. 14 siwz). Zamawiający załączył do wzoru kontraktu instrukcje do opracowania poszczególnych załączników do kontraktu, w tym wytyczne, jak należy sporządzić część techniczną oferty (tom II). Powinien on zawierać część opisową oraz załączniki wynikające z części opisowej sporządzone na podstawie wymagań zamawiającego określonych w części III siwz oraz w zgodzie z zapisami kontraktu i instrukcją do opracowania załączników do kontraktu. Informacje techniczne podane przez zamawaijacego w części III siwz określają minimalny standard techniczny oczekiwany przez zamawiajacego. Wykonawca mógł przedstawić w ofercie rozwiązania inne niż określone jako standardy oczekiwane pod warunkiem, że będą one równorzędne lub lepsze, aniżeli te, jakie zostały okeślone w części III siwz. Tom II oferty należało zatytułować jako część techniczną, załącznik 2 do kontraktu. Wykonawcy zobowiązani byli podać dane techniczne wymagane we wzorach załączników do części IV siwz (część IV, załącznik 2 do kontraktu, k. 4 siwz) oraz załączyć do oferty schematy i pomiary bilansowe (część III, załącznik A5, 18 siwz). Wykonawcy zobowiązani byli w formularzu oferty oświadczyć, że oferują wykonanie przedmiotu zamówienia/przedmiotu kontraktu zgodnie z wymaganiami podanymi w siwz (pkt 1 wzoru formularza oferty – załącznik 1 do części I siwz) i podać gwarantowaną sprawność bloku - w granicach od 44,5% do 46% lub wyższą (pkt 4 wzoru formularza oferty - załącznik 1 do części I siwz). Ponadto zobowiązani byli zadeklarować, że zapoznali się z siwz i składają ofertę w pełni je akceptując (pkt 8 wzoru formularza oferty - załącznik 1 do części I siwz) oraz zapoznali się z warunkami przyszłego kontraktu (część IV siwz) i akceptują jego treść bez uwag i zobowiązują się do jego podpisania (pkt 9 wzoru formularza oferty - załącznik 1 do części I siwz). Analiza siwz wskazuje, że zamawiający nie wymagał podania przez wykonawców w swoich ofertach szczegółowych rozwiązań technologicznych bloku, pełnego sposobu obliczenia deklarowanych parametrów, kompletnego wyposażenia w systemy i urządzenia – wykonawcy zobowiązni byli przede wszystkim w zakresie technicznym podać: - gwarantowane parametry techniczne (wg wzoru załącznika B7, część III siwz), zawierające gwarantowane parametry techniczne grupy A, B i gwarancje Strona 42 z 74 dysposzycyjności; załącznik B7 należało wypełnić zgodnie z wymaganiami i objaśneineiami zawartymi w załączniki A6 do siwz; - dane techniczne urządzeń, instalacji bloku (tabele do wypełnienia przez wykonawcę), wykaz dostawców głównych urządzeń i instalacji technologicznych (wg wzoru załącznika B6, część III siwz); załącznik B6 należało wypełnić biorąc pod uwagę wymagania zawarte w załączniku A5 do siwz, w szczególności należało podać wskazane przez zamawi

[... tekst skrócony ...]