KIO 1184/16

Sygn. akt: KIO 1184/16 WYROK z dnia 20 lipca 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Szafraniec Protokolant: Krzysztof Wasilewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 1 lipca 2016 r. przez wykonawcę: Man Truck & Bus Polska sp. z o.o. w Wolicy, Nadarzyn w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej sp. z o.o. w Sosnowcu przy udziale wykonawcy: Volvo Bus Corporation, SE-40508, Goeteborg, Szwecja zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przy udziale wykonawcy: Solaris Bus & Coach S.A. w Bolechowie-Osiedlu, ul. Obornicka 46, 62-005 Owińska zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przy udziale wykonawcy: „Evobus Polska” sp. z o.o. w Wolicy (05-830), Al. Katowicka 46 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Man Truck & Bus Polska sp. z o.o. w Wolicy i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Man Truck & Bus Polska sp. z o.o. w Wolicy tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt: KIO 1184/16 U z a s a d n i e n i e Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania: „Zakup niskoemisyjnego taboru autobusowego w Przedsiębiorstwie Komunikacji Miejskiej Spółka z o.o. w Sosnowcu” zostało wszczęte przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej sp. z o.o. w Sosnowcu, zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia, zgodnie z informacją zawartą w doręczonym przez niego Prezesowi Izby piśmie z dnia 5 lipca 2016 r., przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2016/S 051-085817) w dniu 12 marca 2016 r. W dniu 1 lipca 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę: Man Truck & Bus Polska sp. z o.o. w Wolicy, zwanego dalej Odwołującym. Odwołanie zostało wniesione wobec odrzucenia przez Zamawiającego ofert złożonych przez Odwołującego w zakresie zadań 1, 2 i 3. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: − „art. 26 ust. 3 PZP, przez zaniechanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia oferty o prawidłowo wypełnione oświadczenie co do pochodzenia oferowanych produktów i ich komponentów z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, − art. 87 ust. 1) PZP, w ten sposób, że Zamawiający nie podjął żadnych działań zmierzających do poprawienia oferty Wykonawcy w celu usunięcia rzekomej niezgodności oferty z treścią SIWZ, − art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, przez bezpodstawne odrzucenie oferty Wykonawcy, pomimo iż treść tej oferty była zgodna z treścią SIWZ, oraz odpowiadała wymaganiom Zamawiającego, − art. 91 ust. 1 PZP, przez wadliwą czynność oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej - jako dokonanej z bezpodstawnym pominięciem oferty Wykonawcy, która była ofertą najkorzystniejszą, − art. 138 c ust. 1 pkt 4 PZP, poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy z uwagi na udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców nie przekracza 50%, w sytuacji w której przepis ten nie ma zastosowania, z uwagi na wytworzenie oferowanych pojazdów i ich komponentów na terenie Unii Europejskiej.” Odwołujący uzasadniając tak sformułowane twierdzenia argumentował, że oświadczenie rozstrzygające o procentowym udziale towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców należy uznać za dokument potwierdzający spełnianie przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, a wymóg stawiany przez Zamawiającego na podstawie art. 138 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp traktować należy za kolejny warunek przedmiotowy odnoszący się do oferowanych przez wykonawców produktów. Odnosząc się do złożonego z jego ofertą na zadania nr 1, 2 i 3 załącznika nr 9 do SIWZ, Odwołujący podkreślał, że dokument ten „nie zawierał wskazania żadnej z dwóch opcji”, stąd też „w takiej sytuacji Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, w jakim stopniu oferowane autobusy zostały wyprodukowane na terenie państw członkowskich Unii Europejskiej. Zamawiający nie miał zatem podstaw do stwierdzenia, że warunek nie został spełniony”. Niezależnie od powyższego, w odniesieniu do zadania nr 2, Odwołujący twierdził, że z udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania wykonawców zawartych w piśmie z dnia 5 maja 2016 r. wynikać miało, iż intencją Zamawiającego było otrzymanie ofert dotyczących autobusów z pojemnością pasażerską zgodną z aktualnymi wymogami KZK GOP w Katowicach, a liczba 86 miejsc wskazana w załączniku nr 10.2 do SIWZ miała być jedynie poglądowym wskazaniem wartości obowiązującej w dniu ogłoszenia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) i udzielania wyjaśnień. Odwołujący podkreślał przy tym, że złożona przez niego oferta spełnia wymogi wynikające z uchwały KZK GOP podjętej w dniu sporządzania tejże oferty. Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o: a) „unieważnienia czynności odrzucenia oferty Wykonawcy, b) unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru ofert, c) nakazania Zamawiającemu wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień co do zgodności oferty z wymogami Zamawiającego w zakresie zadania nr 2 - co do pojemności oferowanych autobusów, d) nakazania Zamawiającemu wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów dotyczących udziału w oferowanych pojazdach towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, e) nakazania Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Wykonawcy, f) zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.” W dniu 6 lipca 2016 r. wykonawca Volvo Bus Corporation, zwany dalej Volvo, doręczył Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 6 lipca 2016 r. wykonawca Solaris Bus & Coach S.A. w Bolechowie-Osiedlu, zwany dalej Solaris, doręczył Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 7 lipca 2016 r. wykonawca „Evobus Polska” sp. z o.o. w Wolicy, zwany dalej Evobus, doręczył Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izby wykluczyła w odniesieniu do rozpoznawanego odwołania to, aby wypełniona została którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego, z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. W pierwszej kolejności Izba była zobowiązana zbadać, czy Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego. Jak ustaliła Izba, Zamawiający w pkt XII.4 SIWZ, określił dwa kryteria oceny ofert: cenę oferty (waga 85%) oraz ocenę techniczno-eksploatacyjną autobusu (waga 15%). W pierwszym kryterium porównywane były ze sobą zaoferowane przez poszczególnych Wykonawców, odpowiednio w każdym zadaniu, ceny ofertowe. W drugim zaś kryterium każda z ocenianych ofert mogła uzyskać łącznie 15 punktów, w przypadku, gdy wykonawca zaoferował autobus o z góry określonych w SIWZ właściwościach – każdemu ocenianemu parametrowi przypisana była odpowiednia liczba punktów, przypisana ofercie w przypadku, gdy dany parametr był przez Wykonawcę Zamawiającemu oferowany. Liczba punktów przyznawanych w ramach drugiego z kryteriów zależała więc tylko i wyłącznie od treści złożonej Zamawiającemu oferty i nie była ona wynikiem porównania oferty ocenianej z innymi ofertami, które nie zostały odrzucone, tak jak to miało miejsce w przypadku pierwszego z kryteriów, tj. ceny oferty. W zakresie zadania nr 3, Wykonawcy, którzy złożyli w nim swoje oferty, zaoferowali Zamawiającemu następujące ceny: Solaris 30 217 410,00 zł, Odwołujący 31 479 390,00 zł oraz Evobus 28 452 975,00 zł. Po porównaniu wszystkich zaoferowanych przez Wykonawców cen (w tym również ceny Odwołującego, którego oferta została przez Zamawiającego odrzucona) w sposób opisany w pkt XII.4 SIWZ, można było ustalić, że w ramach kryterium cena oferty poszczególnym ofertom mogły zostać przypisane odpowiednio następujące liczby punktów: Solaris – 80,04, Odwołujący – 76,83 i Evobus – 85. Zgodnie z przekazaną przez Zamawiającego informacją, w ramach drugiego z kryteriów oceny ofert, w zakresie zadania nr 3, ofercie Solaris Zamawiający przypisał 10,50 pkt, zaś ofercie Evobus 10,00 pkt. Odwołujący tak dokonanej przez Zamawiającego oceny powołanych dwóch ofert w ramach drugiego z kryteriów w żaden sposób nie kwestionował. Nie podnosił też żadnych zarzutów, które zmierzałyby do wyeliminowania którejkolwiek z dwóch pozostałych ofert złożonych w zadaniu nr 3 z procesu oceny. Tym samym, o ile podnoszone przez Odwołującego zarzuty potwierdziłyby się, a jego oferta zostałaby przez Zamawiającego poddana ocenie, nawet przy założeniu, że w ramach drugiego z kryteriów otrzymałaby maksymalną liczbę punktów (15 pkt), to i tak nie mogłaby zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą – oferta Evobus pozostałaby korzystniejsza (95 pkt wobec hipotetycznych 91,83 pkt, które maksymalnie mogłaby osiągnąć oferta złożona przez Odwołującego, oraz ustalonych przez Zamawiającego 90,54 pkt dla oferty Solaris). Analiza treści złożonej przez Odwołującego oferty na zadanie nr 3, pozwoliła nadto stwierdzić, że na podstawie samych zapisów zawartych w formularzu oferty, a zatem wyłącznie na podstawie własnych deklaracji Odwołującego (bez przeprowadzania dodatkowej analizy, czy oświadczenia te znajdują potwierdzenie w innych dokumentach i oświadczeniach złożonych wraz z ofertą, która to analiza mogłaby potencjalnie doprowadzić do zredukowania liczby punktów ustalonych w oparciu o deklarację zawartą w formularzu oferty) możliwym było przyjęcie, że w drugim kryterium oferta Odwołującego mogłaby uzyskać 13,50 pkt, a tym samym łącznie w obu kryteriach oferta ta uzyskałaby 90,33 pkt. Z taką ilością punktów oferta Odwołującego w zadaniu nr 3 zostałaby sklasyfikowana na pozycji trzeciej, a zatem ostatniej, co zasadnie podnosił Evobus. Co istotne Odwołujący, w toku rozprawy przed Izbą nie kwestionował zasadności twierdzeń formułowanych przez Evobus, a wprost przeciwnie, zmodyfikował on w ich kontekście własne oświadczenie zawarte w odwołaniu – swego interesu we wniesieniu odwołania w zakresie zadania nr 3 nie upatrywał już w szansie na to, że jego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, ale w tym, że jego oferta uczestniczyłaby w procesie oceny ofert. Stosownie do podstawowej zasady wynikającej z art. 6 k.c., znajdującej swe odzwierciedlenie w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, ciężar dowodu w zakresie okoliczności faktycznych spoczywa na tym, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny. W rozpoznawanej sprawie takim obowiązkiem dowodowym obciążony był Odwołujący. Tym samym to on winien udowodnić, że przysługiwało mu prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego. Jak to zauważyła Izba w orzeczeniu KIO 54/12: „Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).” W kontekście powołanych poglądów, w rozpoznawanej sprawie koniecznym było również dostrzeżenie tego, że zgodnie z art. 190 ust. 5 ustawy Pzp nie wymagają dowodu jedynie fakty powszechnie znane oraz fakty znane z urzędu, a także fakty przyznane w toku postępowania przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy, a także to, że zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Kierując się powołaną zasadą, Izba przyjęła, że to na Odwołującym ciążył obowiązek wykazania, że wniesione przez niego odwołanie winno zostać przez Izbę rozpoznane merytorycznie. Konstatacja ta ma szczególnie znacznie w kontekście zadania nr 3, w odniesieniu do którego prawo do wniesienia przez Odwołującego odwołania, było przez stronę przeciwną kwestionowane. W rozpoznawanym przypadku w samym odwołaniu Odwołujący ograniczył się do lakonicznego stwierdzenia, że posiada interes prawny w złożeniu odwołania, albowiem w przypadku uwzględnienia odwołania oferta przez niego złożona zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Nadto w toku rozprawy, w obliczu kwestionowania zasadności tych twierdzeń, zmodyfikował swoje oświadczenie, nie upatrując już we wniesionym przez siebie odwołaniu szansy uznanie złożonej przez niego oferty za najkorzystniejszą, a tym samym szansy na uzyskanie zamówienia w zadaniu nr 3. W świetle powyższych ustaleń, niewątpliwym jest, że w odniesieniu do zadania 3 nie zostało przez Odwołującego wykazane, aby potwierdzenie się podnoszonych przez niego zarzutów miało prowadzić do uznania złożonej przez niego oferty na realizację zadania nr 3 za najkorzystniejszą w tym postępowaniu. Odwołujący nie podnosił zarzutów, które zmierzałyby do wyeliminowania innych, korzystniejszych od złożonych przez niego ofert. W ocenie Izby tak skonstruowane odwołanie nie mieściło się w ramach przesłanek materialnoprawnych określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w dziale VI ustawy Pzp (odwołanie i skarga) przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. W ocenie Izby, w omawianym powyżej zakresie, Odwołujący nie wykazał, jaką szkodę mógłby on ponieść w przypadku, gdyby przeprowadzone przez Zamawiającego badanie oferty złożonej przez niego na zadanie nr 3 okazało się, w granicach zarzutów sformułowanych we wniesionym przez niego odwołaniu, dokonanym z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca wnoszący odwołanie jest zobowiązany wykazać posiadanie interesu w uzyskaniu konkretnego zamówienia, którego wnoszone przez niego odwołanie dotyczy, nadto musi on wykazać również możliwość poniesienia szkody. W rozpoznawanym tu przypadku i w omawianym zakresie, tak interes, jak i możliwość poniesienia szkody nie występują. Jak to już wskazywano, niezależnie od oceny tak sformułowanych zarzutów, w tak ustalonym stanie faktycznym, oferta złożona przez Odwołującego, zgodnie z kryteriami opisanymi w pkt XII.4 SIWZ, o ile nie zostałaby odrzucona (co wyłącznie we wniesionym przez siebie odwołaniu kwestionował Odwołujący), zawsze zostałaby sklasyfikowana w rankingu ofert poniżej innych ofert złożonych w tym postępowaniu (uwzględniając fakt, że brak w obecnie rozpoznawanym odwołaniu zarzutów skierowanych przeciw dwóm pozostałym ofertom złożonym w zadaniu nr 3, Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia założeń odmiennych). Nie można w takiej sytuacji przyjąć, że potwierdzenie się zarzutów i realizacja wniosków zawartych w rozpoznawanym odwołaniu mogło w rozpoznawanej sprawie rzutować na sytuację Odwołującego, który w świetle kryteriów powinien być oceniony co najmniej niżej od oferty Evobus. W sytuacji, gdy Odwołujący złożył ofertę mniej korzystną co najmniej od jednego ze swych konkurentów i w ogóle nie podjął próby wykazania, że oferty, w świetle kryteriów oceny określonych w SIWZ, korzystniejsze od jego oferty, powinny zostać odrzucone lub co najmniej niżej niż obecnie ocenione, brak podstaw aby przyjąć, że działania i zaniechania działań przez Zamawiającego wskazane w rozpoznawanym odwołaniu spowodować miały naruszenie lub zagrożenie jego interesu w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia i skutkować mogły poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody – przywrócenie Odwołującego do postępowania i uwzględnienie złożonej przez niego oferty w procesie oceny (w granicach zarzutów w rozpoznawanym odwołaniu zawartych) nie doprowadziłoby bowiem do tego, co powinno być celem wnoszącego odwołanie wykonawcy, a zatem do uznania złożonej przez Odwołującego oferty za najkorzystniejszą w zakresie zadania nr 3. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący nie wykazał, że poniósł szkodę obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwość uzyskania zamówienia, a tym samym, nie wykazał on, aby mógł ponieść szkodę w wyniku kwestionowanych przez siebie działań Zamawiającego. W ocenie Izby, w rozpoznawanej sprawie w omawianym powyżej zakresie (zadanie nr 3), Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nie przysługiwało prawo do wniesienia odwołania, które Izba miałaby obowiązek rozpoznać merytorycznie. Podobnie Izba w sprawie KIO 2605/14: „Podkreślenia wymaga, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia [wybór oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu]. Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego.” Kierując się tak zakrojonym poglądem, Izba uznała, że w rozpoznawanej sprawie – co do zarzutów skierowanych wobec czynności Zamawiającego podejmowanych w zakresie zadania nr 3, Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, nie przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego. Uwzględniając fakt, że Odwołujący, w omawianym tu zakresie, nie wykazał przesłanek materialnoprawnych, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, Izba nie rozpoznała merytorycznie stawianych w powołanym odwołaniu zarzutów odnoszących się do zadania nr 3. Co do pozostałego zakresu zarzutów podnoszonych przez Odwołującego, tj. tych jego twierdzeń, które odnosiły się do działań podjętych przez Zamawiającego w zakresie zadania nr 1 i 2, Izba stwierdziła, że Odwołującemu, we wskazanym tu zakresie, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego. W kontekście twierdzeń odnoszących się do tych dwóch zadań, strona przeciwna nie kwestionowała w żaden sposób istnienia po stronie Odwołującego prawa do wniesienia odwołania. Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane przez Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Izby i poświadczone przez niego za zgodność z oryginałem, a także uchwałę KZK GOP złożoną wraz z odwołaniem, oraz umowę Zamawiającego z KZK GOP złożoną przez Zamawiającego w toku rozprawy przed Izbą. Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła, że zgodnie z pkt I.A SIWZ Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na cztery części zwane zadaniami. Zgodnie z pkt I.C szczegółowe wymagania odnoszące się do „warunków, wymagań, parametrów technicznych, jakie muszą spełniać i posiadać oferowane autobusy” Zamawiający w odniesieniu do zadania nr 2 zawarł w załączniku nr 10.2 do SIWZ, w którym w tabeli, w pkt 2.1 znalazło się wymaganie, aby oferowany autobus posiadał ogółem min. 86 miejsc do przewozu pasażerów, w tym 25% siedzących miejsc pasażerskich (bez kierowcy). Zgodnie z pkt VII.16 SIWZ, Zamawiający, jako jeden z „pozostałych dokumentów”, które wykonawca winien złożyć wraz z ofertą (obok m.in. pełnomocnictwa i druku oferty), oczekiwał przedstawienia mu „oświadczenia o % udziale towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców”, zalecając jednocześnie jego sporządzenie na druku stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ. Zamawiający zawarł tam też pouczenie, zgodnie z którym w przypadku gdy wykonawca nie złożyłby powołanego oświadczenia, złożona przez niego oferta zostanie odrzucona. W piśmie z dnia 7 kwietnia 2016 r. w odpowiedzi na pytanie nr 1, odnoszące się do pkt 2 załącznika nr 10.2 do SIWZ, o następującej treści: „Czy Zamawiający dopuści pojazd o pojemności pasażerskiej 85 osób?”, Zamawiający wyjaśnił: „Określony w SIWZ w załącznikach od 10.1 do 10.4 w wierszu drugim warunek dotyczący liczby miejsc do przewozu pasażerów wynika bezpośrednio z umowy, jaką Zamawiający ma zawartą z organizatorem transportu publicznego, tj. KZK GOP w Katowicach. Nie inaczej jest w przypadku załącznika nr 10.2, gdzie Zamawiający określił ten wymóg na poziomie ogółem minimum 86 miejsc. Na chwilę udzielenia niniejszej odpowiedzi warunek ten jest obligatoryjny, jednakże dostrzegając znaczne różnice konstrukcyjne pomiędzy autobusem o napędzie hybrydowym, a autobusem o napędzie Diesla, Zamawiający zwrócił się do KZK GOP z zapytaniem dotyczącym ww. zagadnienia, tj. zmniejszenia wymaganej liczby miejsc do przewozu pasażerów, koniecznej do zastosowania w autobusach o napędzie hybrydowym. Bez względu na rodzaj odpowiedzi, jaką Zamawiający uzyska od KZK GOP, Zamawiający poda ją do publicznej wiadomości. W przypadku uzyskania odpowiedzi pozytywnej zmieni opisywany wyżej warunek zgodnie z treścią odpowiedzi.” W piśmie z dnia 5 maja 2016 r., nawiązując do odpowiedzi udzielonej na pytanie pierwsze z pisma z dnia 7 kwietnia 2016 r., Zamawiający poinformował Wykonawców, że „uzyskał informację od organizatora komunikacji, tj. KZK GOP w Katowicach, z której wynika, że w KZK GOP w Katowicach trwają co do zasady prace nad strategią wprowadzania autobusów z alternatywnym układem napędowym (w tym hybrydowych) do obsługi linii będących w kompetencjach KZK GOP. Termin wdrożenia tej strategii nie jest jeszcze szczegółowy znany. Z uwagi na powyższe Zamawiający podtrzymuje warunek dotyczący liczby miejsc do przewozu pasażerów na poziomie ogółem minimum 86 miejsc określony w SIWZ w załączniku 10.2 w wierszu drugim. Jednocześnie Zamawiający informuje, że jeżeli w wyniku wdrożenia przez KZK GOP strategii, o której mowa zmianie ulegną wymogi dotyczące liczby miejsc do przewozu pasażerów z alternatywnym układem napędowym, to Zamawiający na etapie realizacji umowy umożliwi Wykonawcom dostosowanie pojemności pasażerskiej do wymogów określonych w strategii. Zmiana ta nastąpić może zgodnie z postanowieniami § 14 ust. 2 pkt 3 litera d) wzoru umowy.” Przed upływem terminu składania ofert, zgodnie z pkt 9 pisemnego protokołu postępowania, do Zamawiającego wpłynęły oferty na każde z czterech zadań. Odwołujący złożył swoje oferty na zdania nr 1, 2 i 3, Volvo na zadania nr 2 i 4, Solaris na każde z czterech zadań, zaś Evobus na zadania nr 1 i 3. Przystępujący w ramach oferty złożonej na zadania nr 1, 2 i 3 złożył Zamawiającemu podpisany załącznik nr 9, w którym nie zostały dokonane w odniesieniu do żadnego z trzech zadań odpowiednie skreślenia – Odwołujący pozostawił w złożonym przez siebie formularzu nieskreślone tak słowa „przekracza 50%”, jak tez słowa „nie przekracza 50%”. Pismem z dnia 8 czerwca 2016 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień i jednoznacznego wskazania pojemności oferowanych autobusów w zakresie zadania nr 2. Uzasadniając to wezwanie Zamawiający wskazał, że z oświadczenia złożonego na druku załącznika 2c do SIWZ autobusy odpowiadają wymaganiom opisanym w SIWZ, tymczasem na stronie 113 oferty znalazło się stwierdzenie, że oferowane autobusy są wyposażone w „75/26 miejsc pasażerskich ogółem/siedzących bez kierowcy”, z kolei z oświadczenia zawartego na stronie 145 oferty wynikać miało, że „zaoferowane autobusy posiadać będą liczbę miejsc 76”. Odwołujący w odpowiedzi na powołane wezwanie, pismem z dnia 16 czerwca 2016 r., wyjaśnił, że w jego ocenie z udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia 5 maja 2016 r. wynikać miało, że Zamawiający wprost deklarował, że „jeżeli stosowna uchwała KZK GOP obniży wymogi w tym zakresie, to Zamawiający, niezależnie od zawartej umowy, przyjmie rozwiązanie w postaci dostarczenia pojazdów spełniających minimalne wymogi KZK GOP”. W tym też kontekście powołał się na fakt podjęcia w dniu 17 maja 2016 r., a zatem na dwa dni przed upływem terminu składani ofert, uchwały przez KZK GOP o nr 35/2016, z której wynikać miało ograniczenie wymaganej liczby miejsc dla autobusów opisanych w zadaniu nr 2 do minimum 75 miejsc. Okoliczności te miały przemawiać za tym, że oferowane przez Odwołującego autobusy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego. W kolejnym piśmie, również z 16 czerwca 2016 r., Odwołujący wyjaśnił, że na skutek omyłki pisarskiej nie zaznaczył właściwych zapisów w złożonym wraz z ofertą na zadania nr 1, 2 i 3 załączniku nr 9 do SIWZ. Wraz z powołanym pismem, nie będąc do tego wzywanym, uzupełnił „dodatkowy egzemplarz załącznika nr 9 do SIWZ”, w którym dokonał skreśleń w każdej z pozycji odnoszącej się do poszczególnych zadań, na które złożył on swoją ofertę. Pismem z dnia 24 czerwca 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej w każdym z czterech zadań, odpowiednio w zadaniu nr 1 wybrana została oferta złożona przez Solaris, w zadaniu nr 2 oferta Volvo, w zadaniu nr 3 oferta Evobus, w zadaniu nr 4 oferta Volvo. Tym samym pismem Odwołujący został powiadomiony o odrzuceniu złożonych przez niego ofert na zadanie nr 1, 2 i 3. W uzasadnieniu informacji o odrzuceniu ofert złożonych przez Odwołującego Zamawiający twierdził, że Odwołujący nie wykazał że w oferowanych przez niego autobusach udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców przekracza 50%. Twierdził przy tym, że składane przez wykonawców w tym przedmiocie oświadczenie nie mieści się w katalogu dokumentów i oświadczeń, o którym mowa w przepisie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, stąd też nie podlega ono uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czy też wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego treść tego oświadczenia nie stanowi również treści oferty, stąd też wątpliwości do niego się odnoszące nie mogą być wyjaśniane w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego taki właśnie status powołanego oświadczenia miała odzwierciedlać treść SIWZ, w której znalazło się wskazanie na to oświadczenie, jako na pozostały dokument, inny niż te, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a zatem te, które potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Dodatkowo, w odniesieniu do oferty złożonej w zadaniu nr 2, Zamawiający uznał, że Odwołujący zaoferował autobus nie spełniający wymagania odnoszącego się do minimalnej ilości miejsc pasażerskich. Podkreślił przy tym, że wymóg 86 miejsc był wiążący dla wykonawców, a ustanowienie go w takiej treści miało swe źródła w umowie zawartej przez Zamawiającego z KZK GOP w Katowicach, która w tym zakresie do upływu terminu składania ofert nie uległa zmianie. Wyjaśnił też, że przywoływana przez Odwołującego uchwała nie rodzi dla Zamawiającego i prowadzonego przez niego postępowania bezpośrednich skutków prawnych, stąd niewłaściwym było odwoływanie się przez Odwołującego do jej postanowień. Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Izby. Uwzględniając dokonane wcześniej rozstrzygnięcia w oparciu o art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie w zakresie odnoszącym się do zadania nr 1 i 2, rozpoznała w granicach zarzutów (a w szczególności w granicach okoliczności faktycznych zakrojonych w rozpoznawanym merytorycznie odwołaniu) w nich zawartych i popieranych w toku postępowania odwoławczego. Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w rozpoznawanym merytorycznie odwołaniu, doszedł do przekonania, że zarzuty sformułowane przez Odwołującego (w granicach, w jakich to odwołanie zostało merytorycznie rozpoznane) nie znalazły oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a to z kolei spowodowało, że odwołanie to, jako takie, nie zasługiwało na uwzględnienie. Zarzuty stawiane przez Odwołującego ogniskowały się wokół dwóch spornych okoliczności – charakteru i znaczenia oświadczenia dotyczącego pochodzenia towarów oraz wymaganej ilości miejsc w przypadku autobusów oferowanych w zadaniu nr 2. Co do pierwszego ze spornych zagadnień, Izba, podobnie jak w sprawach KIO/UZP 1163/08, KIO/UZP 1468/08, KIO 2702/10, KIO 2051/11, KIO 2817/11, KIO 63/13, KIO 544/14, KIO 555/14, stanęła na stanowisku, że oświadczenie rozstrzygające o procentowym udziale towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców nie może zostać uznane za dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, a tylko do takich dokumentów może znaleźć zastosowanie normy wypływające z przepisów art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Tym samym niemożliwym było uzupełnienie spornego oświadczenia na drodze procedury opisanej przepisem art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, czy też wyjaśnianie jego treści zgodnie z przepisem art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. W rozpoznawanej sprawie, nawet dla Odwołującego, co wynika z wniesionego przez niego odwołania (str. 5, akapit ostatni), nie było spornym to, że przedstawiony przez niego załącznik nr 9 do SIWZ: „nie zawierał wskazania żadnej z dwóch opcji”. W toku rozprawy przed Izbą Zamawiający podnosił, że na podstawie żadnego innego dokumentu lub oświadczenia złożonego wraz ofertą niemożliwym było ustalenie pochodzenia towarów, które miało być jednoznacznie określone w należycie wypełnionym załączniku nr 9 do SIWZ. W takiej sytuacji, co przyznawał Odwołujący, „Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, w jakim stopniu oferowane autobusy zostały wyprodukowane na terenie państw członkowskich Unii Europejskiej.” W ocenie Izby, Zamawiający nie był również uprawniony do uznania, iż wadliwie złożona przez Odwołującego deklaracja, co do pochodzenia towarów objętych złożoną przez niego ofertą, jest obarczona inną omyłką, którą Zamawiający władny byłby poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Zmiana treści oświadczenia Wykonawcy o pochodzeniu towarów, w kontekście treści pkt VII.16 SIWZ i zawartego tam pouczenia, stanowiłaby istotną zmianę treści oferty. Ponadto nie sposób wskazać zapisów SIWZ, z którymi byłaby ewentualnie niezgodna treść oświadczenia odnosząca się do pochodzenia towarów, a to właśnie stwierdzona niezgodność treści oferty z treścią SIWZ uzasadnia zastosowanie przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Nie można w ocenie Izby za zapis taki uznać treści pkt VII.16 SIWZ – koresponduje ona bowiem, w sposób oczywisty, z przepisem art. 138c ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, który stanowi w ocenie Izby odrębną, od ustanowionej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, przesłankę odrzucenia oferty. Dlatego też w rozstrzyganym przypadku nie mógłby być zastosowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Z uwagi na fakt, że przedstawiony przez Odwołującego załącznik nr 9 do SIWZ: „nie zawierał wskazania żadnej z dwóch opcji”, a z żadnego innego dokumentu lub oświadczenia złożonego wraz ofertą niemożliwym było ustalenie pochodzenia towarów, które miało być jednoznacznie określone w należycie wypełnionym załączniku nr 9 do SIWZ, nie było również możliwe ustalenie właściwej treści oświadczenia Odwołującego co do pochodzenia towarów na drodze wyjaśnień udzielanych w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, nie może jednak wzywać wykonawców do złożenia oświadczeń składających się na ofertę, a zatem uzupełniania jej treści, które musiałoby zostać uznane za niedozwoloną w takim przypadku zmianę treści pierwotnie złożonej oferty. Nie sposób uznać również za uzasadnione twierdzenia Odwołującego, zgodnie z którymi z faktu posiadania przez niego siedziby na terenie Unii Europejskiej oczywistym również ma być to, że stąd pochodzi większość towarów istotnych z punktu widzenia spornego oświadczenia. Z punktu widzenia przepisu art. 138c ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp nie jest bowiem istotne to, w jakim kraju siedzibę ma dany producent, ale to, w jakim kraju oferowany przez niego towar został poddany ostatniej istotnej, ekonomicznie uzasadnionej obróbce lub przetworzeniu. Co do drugiego ze spornych między Stronami zagadnień, a zatem wymaganej ilości miejsc w przypadku autobusów oferowanych w zadaniu nr 2, Izba uznała, że wiążącą dla Wykonawców była w tym zakresie treść udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia 5 maja 2016 r. W piśmie tym Zamawiający stanowczo stwierdził, że „podtrzymuje warunek dotyczący liczby miejsc do przewozu pasażerów na poziomie ogółem minimum 86 miejsc określony w SIWZ w załączniku 10.2 w wierszu drugim”. Tym samym Wykonawcy składający swe oferty zobowiązani byli zaoferować w zadaniu nr 2 takie autobusy, które warunek ten spełniają. A z przedstawionych przez Odwołującego wraz z ofertą dokumentów, jak również z jego późniejszych wyjaśnień, nie wynika, aby oferowany przez niego autobus tak określoną minimalną liczbę miejsc pasażerskich posiadał. Izba uznała za nieznajdujące w zapisach SIWZ twierdzenia Odwołującego, zgodnie z którymi istotnym dla kształtu składanych Zamawiającemu ofert miał być fakt podjęcia przez KZK GOP w dniu 17 maja 2016 r. uchwały nr 35/2016. W treści SIWZ, ani też w późniejszych wyjaśnieniach, brak odwołania do tej uchwały, jako do dokumentu, który wpływać miał wprost na przekazaną Wykonawcom treść SIWZ. Jak to podnosił Zamawiający ustanowiony przez niego wymóg co do liczby miejsc wynikał z treści umowy zawartej przez Zamawiającego z KZK GOP w roku 2013. Do tej też umowy odwoływał się Zamawiający w odpowiedzi na pytanie I.1 w piśmie z dnia 7 kwietnia 2016 r., do której to odpowiedzi wprost nawiązywał Zamawiający w piśmie z dnia 5 maja 2016 r. Jak wyjaśniał Zamawiający, dopiero po zmianie tej umowy byłby on władny do zmiany wymagań stawianych zamawianym autobusom. Samo podjęcie uchwały przez KZK GOP nie było dla niego wystarczającą podstawą do podjęcia takich działań. W tych okolicznościach, wobec precyzyjnego oświadczenia Zamawiającego złożonego w piśmie z dnia 5 maja 2016 r. oczywistym było, że Zamawiający w odniesieniu do autobusów zamawianych w ramach zadania nr 2 wymagał, aby posiadały one ogółem min. 86 miejsc pasażerskich. Samo odwołanie się w powołanym piśmie, do przyszłej i de facto niepewnej możliwości zmiany umowy zawartej z wybranym wykonawcą, nie mogło zostać uznane za zmianę tak jednoznacznie opisanego w SIWZ wymagania. Na dzień składania ofert wymóg co do ilości miejsc był jednoznaczny i oferta Odwołującego winna gwarantować jego spełnienie. Tymczasem Odwołujący we wniesionym przez siebie odwołaniu nie kwestionował ustaleń Zamawiającego zakomunikowanych mu pismem z dnia 24 czerwca 2016 r., zgodnie z którymi zaoferował on w zakresie zadania nr 2 autobus o mniejszej niż 86 liczbie miejsc pasażerskich. Jak to wskazała Izba w sprawie KIO 1736/14: „Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak tez orzecznictwie sadów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a wiec wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie zamieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.” W rozpoznawanej sprawie, jak wynika to z zebranego materiału dowodowego, Odwołujący w zakresie zadania nr 2 zaoferował autobus, którego parametry nie odpowiadały minimalnym wymaganiom opisanym przez Zamawiającego, stąd Izba nie znalazła w tym zakresie podstaw do uznania, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Kierując się tak dokonanymi ustaleniami, Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu. Uwzględniając tak poczynione ustalenia i dokonane rozstrzygnięcia, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, że Zamawiający, który wnioskował o zasądzenie na jego rzecz kosztów zastępstwa prawnego, nie przedłożył Izbie żadnych rachunków, które potwierdzałyby poniesienie przez niego wnioskowanych kosztów, Izba nie znalazła podstaw, aby koszty takie na rzecz Zamawiającego zasądzić. Izba nie uwzględniła też zgłoszonego przez Volvo wniosku o zasądzenie na jego rzecz poniesionych przez niego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Volvo w postępowaniu odwoławczym uzyskał status Przystępującego. Jedynym przypadkiem, w którym Izba władna jest zasądzić na rzecz Przystępującego koszty przez niego poniesione w postępowaniu odwoławczym, jest zgodnie z przepisem § 5 ust. 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia sytuacja, gdy Izba oddali lub odrzuci odwołanie, a uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W rozpoznawanej sprawie Volvo nie było wnoszącym sprzeciw wykonawcą. Przewodniczący: ……………………………