KIO 1184/13

Krajowa Izba OdwoławczaWarszawa2013-06-03
SAOSinnezamówienia publiczneWysokainne
prawo zamówień publicznychKIOodwołaniewykluczenie wykonawcyuzupełnienie dokumentówpełnomocnictwozasoby podmiotu trzeciegoskargasystem informatycznySIWZ

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie wykonawców Comarch, nakazując unieważnienie czynności wyboru oferty BIUINF i wykluczenie tego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum Comarch) wnieśli odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych. Główne zarzuty dotyczyły zaniechania wykluczenia wykonawcy BIUINF z postępowania z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechania odrzucenia jego oferty. Izba uwzględniła odwołanie, stwierdzając, że BIUINF nie uzupełnił wymaganych dokumentów pełnomocnictwa, co skutkowało brakiem wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego i koniecznością wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Odwołanie zostało wniesione przez Konsorcjum Comarch przeciwko postępowaniu prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny im. J. K. Łukowicza w Chojnicach na dostawę i wdrożenie Zintegrowanego Systemu Obsługi Pacjentów. Głównym zarzutem było zaniechanie wykluczenia wykonawcy Biuro Usług Informatycznych BIUINF J. Czechumski, J. Grzela Sp. j. z postępowania, mimo że nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu, w szczególności poprzez niewykazanie uprawnienia osób poświadczających dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego (Krajowej Izby Rozliczeniowej S.A.). Zamawiający wezwał BIUINF do uzupełnienia pełnomocnictwa, jednak wykonawca przedstawił jedynie oświadczenia Prezesa Zarządu KIR S.A., które Izba uznała za niewystarczające do konwalidacji czynności dokonanej przez osoby bez umocowania. W związku z tym Izba stwierdziła, że BIUINF nie wykazał dysponowania zasobami podmiotu trzeciego i powinien zostać wykluczony z postępowania. Izba odrzuciła również zarzuty dotyczące niezgodności oferty BIUINF z warunkami dotyczącymi systemu operacyjnego i terminu realizacji zamówienia, uznając je za niezasadne. Ostatecznie, uwzględniając odwołanie, Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty BIUINF i wykluczenie tego wykonawcy z postępowania, a także ponowne badanie i ocenę ofert.

Asystent AI do analizy prawnej

Przeanalizuj tę sprawę w kontekście orzecznictwa, przepisów i doktryny. Uzyskaj pogłębioną analizę, projekt pisma lub odpowiedź na pytanie prawne.

Analiza orzecznictwa Badanie przepisów Odpowiedzi na pytania Drafting pism
Wypróbuj Asystenta AI

Zagadnienia prawne (5)

Odpowiedź sądu

Nie, oświadczenie takie nie może być uznane za dokument pełnomocnictwa wymagany w wezwaniu, a tym samym wykonawca nie uzupełnił w wyznaczonym terminie żądanych dokumentów. Prowadzi to do wniosku, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Uzasadnienie

Izba podzieliła pogląd odwołującego, że oświadczenie złożone po terminie nie może konwalidować czynności dokonanej przez osoby bez umocowania w dniu składania ofert. Brak było przeszkód, aby w terminie złożyć dokument potwierdzający upoważnienie z datą sprzed terminu składania ofert.

Rozstrzygnięcie

Decyzja

uwzględnia odwołanie

Strona wygrywająca

Comarch Polska S.A. i Comarch S.A.

Strony

NazwaTypRola
Comarch Polska S.A.spółkawykonawca (pełnomocnik wykonawców)
Comarch S.A.spółkawykonawca (uczestnik konsorcjum)
Szpital Specjalistyczny im. J. K. Łukowicza w ChojnicachinstytucjaZamawiający
Biuro Usług Informatycznych BIUINF J. Czechumski, J. Grzela Sp. j.spółkawykonawca (wykluczony)
Krajowa Izba Rozliczeniowa S.A.instytucjapodmiot trzeci udostępniający zasoby

Przepisy (17)

Główne

Pzp art. 24 § 2 pkt 4

Ustawa Prawo zamówień publicznych

Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, jeżeli nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Pzp art. 26 § 3

Ustawa Prawo zamówień publicznych

Zamawiający wzywa wykonawcę, pod rygorem pozostawienia oferty z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w przypadku określonym w art. 24 ust. 1 pkt 23, do uzupełnienia dokumentów lub wyjaśnienia treści dokumentów.

Pzp art. 89 § 1 pkt 2

Ustawa Prawo zamówień publicznych

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy.

Pzp art. 89 § 1 pkt 8

Ustawa Prawo zamówień publicznych

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w opisie przedmiotu zamówienia, które uniemożliwiają ocenę oferty.

Pzp art. 24 § 4

Ustawa Prawo zamówień publicznych

Wykluczenie wykonawcy z postępowania skutkuje odrzuceniem jego oferty.

Pomocnicze

Pzp art. 26 § 2b

Ustawa Prawo zamówień publicznych

Wykonawca może polegać na zasobach innych podmiotów, jeżeli będzie mógł z nich korzystać przy realizacji zamówienia.

Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane art. § 7 § 2

Kopie dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, na zasobach którego wykonawca polega, są poświadczane za zgodność z oryginałem przez ten podmiot.

k.c. art. 104

Kodeks cywilny

Czynność prawna dokonana przez przedstawiciela podmiotu, który nie miał umocowania do jej dokonania, jest nieważna. Późniejsze potwierdzenie czynności nie usuwa jej nieważności.

Pzp art. 7 § 1

Ustawa Prawo zamówień publicznych

Zamawiający ma obowiązek prowadzić postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.

k.c. art. 387 § 1

Kodeks cywilny

Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.

Pzp art. 87 § 2 pkt 3

Ustawa Prawo zamówień publicznych

Zamawiający poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.

Pzp art. 192 § 7

Ustawa Prawo zamówień publicznych

Krajowa Izba Odwoławcza orzeka tylko w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Pzp art. 190 § 1

Ustawa Prawo zamówień publicznych

Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mają obowiązek wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów z których wywodzą skutki prawne.

Pzp art. 192 § 2

Ustawa Prawo zamówień publicznych

Izba może orzec o naruszeniu przepisów, jeżeli miało ono wpływ na wynik postępowania.

Pzp art. 179 § 1

Ustawa Prawo zamówień publicznych

Środek ochrony prawnej przysługuje wykonawcy, który ma interes w uzyskaniu zamówienia lub udzieleniu zamówienia, który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przepisów ustawy.

Pzp art. 192 § 9

Ustawa Prawo zamówień publicznych

O kosztach postępowania odwoławczego orzeka się stosownie do wyniku sprawy.

Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

Reguluje zasady ponoszenia kosztów postępowania odwoławczego.

Argumenty

Skuteczne argumenty

Niewykazanie przez wykonawcę BIUINF uprawnienia osób poświadczających dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego. Przedstawienie przez BIUINF oświadczeń Prezesa Zarządu KIR S.A. jako uzupełnienia pełnomocnictwa, zamiast wymaganego dokumentu pełnomocnictwa. Niewystarczające wykazanie przez BIUINF dysponowania zasobami podmiotu trzeciego (wiedza i doświadczenie) bez precyzowania formy i zakresu udostępnienia. Niewystarczające wykazanie przez BIUINF posiadania wymaganego doświadczenia zawodowego przez osoby wskazane w wykazie.

Odrzucone argumenty

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp dotyczący zaoferowania systemu operacyjnego bez ścieżek certyfikacyjnych. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp dotyczący terminu realizacji zamówienia.

Godne uwagi sformułowania

oświadczenia Prezesa Zarządu Krajowej Izby Rozliczeniowej S.A. nie można uznać za dokument pełnomocnictwa wymagany w wezwaniu brak uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa oznacza, że wykonawca nie udowodnił (...) spełniania warunków udziału w postępowaniu zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, bez precyzowania formy i zakresu udostępnienia, jest niewystarczające wykaz osób zawierający jedynie ogólny staż pracy nie potwierdza doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego

Skład orzekający

Agata Mikołajczyk

przewodniczący

Lubomira Matczuk-Mazuś

członek

Emil Kuriata

członek

Informacje dodatkowe

Wartość precedensowa

Siła: Wysoka

Powoływalne dla: "Interpretacja przepisów dotyczących uzupełniania dokumentów, wykazywania zasobów podmiotu trzeciego, doświadczenia zawodowego i certyfikacji w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych."

Ograniczenia: Dotyczy specyficznych wymogów SIWZ i interpretacji przepisów Prawa zamówień publicznych.

Wartość merytoryczna

Ocena: 7/10

Sprawa dotyczy kluczowych kwestii proceduralnych w zamówieniach publicznych, takich jak uzupełnianie dokumentów i wykazywanie zasobów, co jest niezwykle istotne dla wykonawców i zamawiających.

Kluczowe błędy w zamówieniach publicznych: Kiedy oświadczenie zastąpi pełnomocnictwo?

Dane finansowe

wpis od odwołania: 15 000 PLN

koszty postępowania odwoławczego (wynagrodzenie pełnomocnika): 18 598,98 PLN

Sektor

IT/technologie

Asystent AI dla prawników

Twój asystent do analizy prawnej

Zadaj pytanie prawne, zleć analizę orzecznictwa i przepisów, lub poproś o projekt pisma — AI przeszuka ponad 1,4 mln orzeczeń i aktualne akty prawne.

Analiza orzecznictwa i przepisów
Drafting pism i dokumentów
Odpowiedzi na pytania prawne
Pogłębiona analiza z doktryny

Powiązane tematy

Pełny tekst orzeczenia

Oryginał, niezmieniony
Sygn. akt: KIO 1184/13 WYROK z dnia 3 czerwca 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Lubomira Matczuk-Mazuś Emil Kuriata Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Comarch Polska S.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) Comarch S.A., adres dla pełnomocnika: Al. Jana Pawła II 41g, 31-864 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny im. J. K. Łukowicza w Chojnicach, ul. Leśna 10, 89-600 Chojnice, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Biuro Usług Informatycznych BIUINF J. Czechumski, J. Grzela Sp. j., ul. Chrobrego 26/4, 85-047 Bydgoszcz oraz wykluczenie tego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust.3 ustawy Pzp i ponowne badanie oraz ocenę ofert; 2. kosztami postępowania obciąża Szpital Specjalistyczny im. J. K. Łukowicza w Chojnicach, ul. Leśna 10, 89-600 Chojnice i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Comarch Polska S.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) Comarch S.A., adres dla pełnomocnika: Al. Jana Pawła II 41g, 31-864 Kraków tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Szpitala Specjalistycznego im. J. K. Łukowicza w Chojnicach, ul. Leśna 10, 89-600 Chojnice na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Comarch Polska S.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) Comarch S.A., adres dla pełnomocnika: Al. Jana Pawła II 41g, 31-864 Kraków kwotę 18 598 zł 98 gr (słownie: osiemnaste tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych, dziewięćdziesiąt osiem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku. Przewodniczący: ……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 1184/13 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [ dalej ustawa Pzp] przez Szpital Specjalistyczny im. J. K. Łukowicza z Chojnic [Zamawiający], którego przedmiotem jest „Pakiet I: Dostawa i wdrożenie Zintegrowanego Systemu Obsługi Pacjentów (ZSOP) oraz infrastruktury klucza publicznego (PKI) wraz z systemem informatycznym obejmującym ewidencję i rozliczanie świadczeń, tworzenie i podpisywanie dokumentów elektronicznych oraz prowadzenie dokumentacji lekarskiej i pielęgniarskiej”. Zdaniem wnoszących odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum - Comarch Polska S.A. - Lider Konsorcjum oraz Comarch S.A.- uczestnik konsorcjum z Krakowa Zamawiający naruszył (w zakresie Pakietu I): (1) art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 26 ust. 2b i § 7 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane oraz w zw. z art. 104 ustawy - Kodeks cywilny – z uwagi na zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy - Biuro Usług Informatycznych BIUINF J. C……….., J. G………… (dalej zwanego „BIUINF"), pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia udostępnionymi przez podmiot trzeci) ze względu na niewykazanie, że osoby, które potwierdziły za zgodność dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia podmiotu udostępniającego BIUINF zasoby niezbędne do realizacji zamówienia (Krajową Izbę Rozliczeniową S.A.], były do tego upoważnione w dniu składania ofert, pomimo wezwania przez Zamawiającego do uzupełnienia w wyznaczonym terminie pełnomocnictwa potwierdzającego takie upoważnienie; (2) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty BIUINF pomimo, iż Wykonawca ten zaoferował system operacyjny, dla którego nie wystawia się certyfikatów z jego administracji, a konieczność zaoferowania takiego systemu wynika z treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, (3) art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BIUINF pomimo, iż Wykonawca ten określił w ofercie termin realizacji zamówienia niemożliwy do dotrzymania, który to błąd ten nie może być poprawiony na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z ostrożności procesowej dodatkowo wskazał na naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania BIUINF do uzupełnienia: a) zobowiązania do udostępnienia przez Krajową Izbę Rozliczeniową S.A. zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia (albo dokumentów potwierdzających, że BIUINF spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia), pomimo iż z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów nie wynika, jakie zasoby zostaną udostępnione wykonawcy, ani w jakiej formie zostaną one udostępnione; b) wykazu osób zdolnych do wykonania zamówienia, pomimo że z załączonego do oferty wykazu osób nie wynika, iż BIUINF dysponuje osobami posiadającymi kwalifikacje wymagane przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Biorąc pod uwagę wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i przeprowadzenia ponownej oceny ofert, a w jej toku - wykluczenie z postępowania wykonawcy BIUINF i odrzucenie jego oferty oraz przeprowadzenie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, ewentualnie nakazanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazanie przeprowadzenia ponownej oceny ofert, a w jej toku - wezwanie wykonawcy BIUINF o uzupełnienie zobowiązania do udostępnienia zasobów określającego, jakie zasoby zostaną udostępnione wykonawcy, i w jakiej formie zostaną one udostępnione, a także wezwania wykonawcy BIUINF do uzupełnienia wykazu osób zdolnych do realizacji zamówienia, potwierdzającego posiadanie przez osoby przeznaczone do realizacji zamówienia wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ i przeprowadzenie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący podał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ złożył w niniejszym postępowaniu ważną ofertę, która - w związku z odrzuceniem ofert złożonych przez wykonawców - Impulsy Sp. z o.o. oraz Compu Group Medical Polska Sp. z o.o., a także w związku z podstawami do odrzucenia oferty złożonej przez BIUINF, jego oferta powinna zostać uznana za najkorzystniejszą i tym samym zaniechanie odrzucenia oferty BIUINF, powoduje, że Odwołujący może ponieść szkodę w związku z brakiem możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu odwołania podał, co następuje: W zakresie naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i § 7 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów w zw. z art. 104 k.c stwierdził, że zgodnie z treścią § 7 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, w przypadku innych podmiotów, na zasobach których wykonawca polega na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów są poświadczane za zgodność z oryginałem odpowiednio przez wykonawcę lub te podmioty. W przypadku załączenia do oferty kopii dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, powinny być one potwierdzone za zgodność z oryginałem przez ten podmiot (na co wskazuje użycie przez ustawodawcę sformułowania „odpowiednio"). Możliwość potwierdzenia za zgodność z oryginałem kopii dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego należy rozpatrywać na ogólnych zasadach dokonywania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czyli z uwzględnieniem właściwych przepisów kodeksu cywilnego (art. 14 ustawy Pzp). Oznacza to, że uprawnionym do potwierdzania kopii dokumentów podmiotu udostępniającego zasoby jest osoba, której uprawnienie do reprezentowania podmiotu wynika z ustawy (przedstawiciel), bądź z udzielonego pełnomocnictwa. Wykonawca BIUINF załączył do oferty dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia podmiotu trzeciego (Krajowej Izby Rozliczeniowej S.A.), potwierdzone za zgodność z oryginałem przez radców prawnych: Pana R………. P……….. oraz Panią B………. ………. . Do oferty nie zostały jednak załączone dokumenty potwierdzające uprawnienie tych osób do reprezentowania Krajowej Izby Rozliczeniowej S.A. Zamawiający w dniu 26 kwietnia 2013 r. wezwał Wykonawcę BIUINF do „uzupełnienia pełnomocnictwa dla osób potwierdzających za zgodność z oryginałem dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego, na zasobach którego Wykonawca polega na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp (str. 86-102 oferty)”. Jak podkreślił Zamawiający w pkt 2 wezwania: „dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego są potwierdzone za zgodność z oryginałem przez osoby nieuprawnione do reprezentacji wg dokumentu rejestrowego. Zamawiający wzywa do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 stosownego pełnomocnictwa." W odpowiedzi na wezwanie wykonawca BIUINF załączył oświadczenia podpisane w dniu 30 kwietnia 201-3 r. przez Prezesa Zarządu Krajowej Izby Rozliczeniowej S.A.. W treści wskazanych oświadczeń, Prezes oświadczył, że „zgodnie z przyjętymi w Izbie zasadami radcowie prawni zatrudnieni w Izbie są upoważnieni do poświadczania w imieniu KIR S.A. za zgodność z oryginałem wszelkich dokumentów dotyczących KIR S.A., składanych w postępowaniach o zamówienie publiczne, w których KIR SA. występuje jako wykonawca albo jako podmiot, na którego wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych polega wykonawca. Biorąc pod uwagę powyższe niniejszym potwierdzam, że zatrudniony w Izbie radca prawny R…….. P…………. był i jest upoważniony (w kolejnym oświadczeniu w tym miejscu: radca prawny B……….. A…………. była i jest upoważniona) do potwierdzania za zgodność z oryginałem ww. dokumentów. Powyższe upoważnienie obowiązywało w szczególności w terminie składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: DZAP-380-11/13 (.,.)." W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictw Wykonawca BIUINF nie uzupełnił stosownych pełnomocnictw, lecz jedynie złożył podpisane po dacie składania ofert oświadczenie osoby uprawnionej do reprezentowania Krajowej Izby Rozliczeniowej S.A., zgodnie z którym (…) wskazani w oświadczeniach radcowie prawni mają stosowne upoważnienie do reprezentowania Krajowej Izby Rozliczeniowej S.A.” Tym samym – jego zdaniem - wykonawca nie uzupełnił w wyznaczonym terminie dokumentów oznaczonych w wezwaniu. Podkreślił, że z samej treści oświadczeń KIR S.A. z dnia 30 kwietnia 2013 r. wynika, że radcowie prawni posiadają upoważnienie do potwierdzania za zgodność z oryginałem dokumentów KIR S.A. Nie było zatem żadnych przeszkód, aby w wyznaczonym terminie uzupełnić dokument potwierdzający takie upoważnienie w dacie składania ofert. Za dokument potwierdzający to umocowanie, biorąc pod uwagę ugruntowane w doktrynie prawa cywilnego stanowisko [zgodnie z którym w świetle art. 104 kodeksu cywilnego niemożliwe jest późniejsze potwierdzenie czynności jednostronnej, dokonanej przez pełnomocnika bez umocowania] nie mogą być uznane same oświadczenia złożone w imieniu KIR S.A. w dniu 30 kwietnia 2013 r. Gdyby zatem w dniu składania ofert radcowie prawni KIR S.A. nie byli upoważnieni do potwierdzania za zgodność z oryginałem dokumentów dotyczących KIR S.A., dokonanej przez nich czynności potwierdzenia za zgodność z oryginałem dokumentów załączonych do oferty BIUINF nie można byłoby konwalidować przez późniejsze „potwierdzenie" tej czynności przez Prezesa Zarządu KIR S.A. Podsumowując stwierdził, że jeśli (jak to wynika z treści oświadczeń KIR S.A. z dnia 30 kwietnia 2013 r.) radcowie prawni R………. P…………. i B……….. A…………. byli upoważnieni w dniu składania, ofert do potwierdzania za zgodność z oryginałem dokumentów dotyczących KIR S.A., dokument potwierdzający to upoważnienie (wystawiony przed datą składania ofert) powinien być uzupełniony w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Brak uzupełnienia tego dokumentu oznacza, że Wykonawca nie udowodnił spełniania warunków udziału w postępowaniu - dysponowania zasobami podmiotu trzeciego, a tym samym winien podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp. Jeśli natomiast radcowie prawni R………. P………… i B………… A…………. nie byli upoważnieni w dniu składania ofert do potwierdzania za zgodność z oryginałem dokumentów dotyczących KIR S.A., dokonanej przez nich czynności potwierdzenia za zgodność z oryginałem dokumentów załączonych do oferty Prezes Zarządu KIR SA. nie mógł potwierdzić po dacie składania ofert. W takim przypadku wykonawca - ze względu na nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu - winien podlegać wykluczeniu z postępowania. Ze względu na wykorzystanie przez Zamawiającego dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podmiotu udostępniającego zasoby, Zamawiający nie ma ponownej możliwości wezwania wykonawcy BIUINF do uzupełnienia prawidłowych dokumentów w tym zakresie. Z tych względów uzasadnione jest żądanie wykluczenia wykonawcy BIUINF z postępowania, a w konsekwencji uznanie oferty tego wykonawcy za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Odnośnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca podał, że zgodnie z rozdziałem X, pkt. 1 lit c) siwz, Zamawiający wymagał, aby wykonawcy dysponowali osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, w tym dla Pakietu 1 konieczne było wykazanie się dysponowaniem między innymi Administratorem Systemów Operacyjnych: osobą posiadającą min. 3-letnie doświadczenie na danym stanowisku, posiadającą aktualny certyfikat z administracji na poziomie zaawansowanym z zaoferowanych w ofercie systemów operacyjnych (Zamawiający dopuszcza możliwość posiadania certyfikatu z systemów operacyjnych w wersjach poprzednich). Z załączonego do oferty wykonawcy BIUINF wykazu osób wynika, że wykonawca ten zaoferował system operacyjny Linux Gentoo, dla którego nie ma ścieżek certyfikujących i szkoleń autoryzacyjnych (co wynika z samego oświadczenia Wykonawcy na str. 3 wykazu osób). Jakkolwiek zatem Zamawiający w samej treści opisu przedmiotu zamówienia nie określił, iż oferowany w niniejszym postępowaniu system operacyjny ma być systemem, dla którego przeprowadza się szkolenia w celu uzyskania certyfikatu, wymaganie takie wynika z opisu warunków, jakie wykonawca powinien spełnić w zakresie osób zdolnych do realizacji zamówienia. Jak wielokrotnie podkreślała w wyrokach Krajowa Izba Odwoławcza, wymagania w stosunku do przedmiotu zamówienia wynikają z całokształtu postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W sytuacji określenia przez Zamawiającego wymagania, aby osoby przeznaczone do realizacji zamówienia posiadały określone przeszkolenie potwierdzone certyfikatem, należało przyjąć uzasadniony wniosek, iż niedopuszczalne jest zaoferowanie systemu, dla którego nie przeprowadza się szkoleń. Wykonawca nie ma uprawnienia, aby samodzielnie określać treść warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji modyfikować wymagania Zamawiającego w zakresie oferowanego systemu. Nic nie stało na przeszkodzie, aby Wykonawca zadał Zamawiającemu pytanie o możliwość wykazania się osobami nieposiadającymi certyfikatu w przypadku, gdy są one administratorami systemu, dla którego nie ma ścieżek certyfikacyjnych. Ze względu na zaoferowanie przez Wykonawcę BIUINF systemu operacyjnego, dla którego takich ścieżek nie ma, oferty stały się nieporównywalne, ponieważ pozostali wykonawcy (w tym Odwołujący) uznali się za związanych wymaganiem co do certyfikatów i w konsekwencji - rodzaju możliwego do zaoferowania w niniejszym postępowaniu systemu. Skutkiem zaniechania odrzucenia oferty BIUINF przez Zamawiającego jest zatem również naruszenie zasady prowadzenia. postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odnośnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp Odwołujący podał, że zgodnie z treścią załącznika nr 1 do SIWZ (wzór formularza ofertowego) integralną częścią oferty jest Harmonogram wdrożenia, określający terminy realizacji poszczególnych etapów zamówienia. Wykonawca BIUINF określił w złożonej ofercie, iż rozpoczęcie I etapu wdrożenia nastąpi w kwietniu 2013 r. Ponieważ dotrzymanie określonego przez Wykonawcę terminu nie jest możliwe, ofertę Wykonawcy BIUINF należy uznać za nieważną na podstawie odrębnych przepisów, to jest art. 387 § 1 kodeksu cywilnego, i z tych względów podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt. 8 ustawy Pzp. Podkreślił, że wskazany termin, jako element harmonogramu wdrożenia, nie może zostać poprawiony na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp, ponieważ zgodnie z treścią tego przepisu poprawione mogą być jedynie omyłki polegające na niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający nie określił jednak w SIWZ, w jakich terminach mają być realizowane poszczególne etapy wdrożenia, tym samym brak jest podstawy do uznania, że określony przez Wykonawcę BIUINF termin może być przez Zamawiającego poprawiony w celu usunięcia treści, które świadczą o zaoferowaniu przez BIUINF świadczenia niemożliwego. Odnośnie naruszenia art. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stwierdził, że powołane okoliczności wskazują na zasadność nakazania Zamawiającemu podjęcia czynności wykluczenia wykonawcy BIUIF z postępowania, a także odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp. Tym samym jedynie z ostrożności wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ze względu na brak wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ponieważ w świetle brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie dokonuje się wezwania do uzupełnienia dokumentów wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu. Ponieważ jednak Zamawiający nie dokonał czynności odrzucenia oferty Wykonawcy BIUINF na powołanych wyżej podstawach, Odwołujący wskazuje również na zaniechanie dokonania przez Zamawiającego obligatoryjnej czynności wezwania tego Wykonawcy do uzupełnienia: a) zobowiązania do udostępnienia przez Krajową Izbę rozliczeniową S.A. zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia (albo dokumentów potwierdzających, że BIUINF spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia), oraz b) wykazu osób zdolnych do wykonania zamówienia. W tym przypadku wskazał, że zgodnie z treścią załączonego do oferty Wykonawcy BIUINF zobowiązania Krajowej Izby Rozliczeniowej S.A. do udostępnienia zasobów wynika, że KIR S.A. zobowiązała się do oddania BIUINF „zasobów w zakresie swojej wiedzy, doświadczenia i referencji do wykonania zamówienia". Zobowiązanie o tej treści należy uznać za niewystarczające dla potwierdzenia, że Wykonawca dysponuje lub będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Podkreślił, że wiedza i doświadczenie nie są zasobami, które mogą być „udostępnione" w jednej, określonej formie. Sposoby przekazania wykonawcy tego rodzaju zasobów mogą być różne - przykładowo wskazał na udział tego podmiotu w realizacji zamówienia jako podwykonawcy, wsparcie i doradztwo albo oddelegowanie osób posiadających odpowiednie do wykonania zamówienia kompetencje. Rodzaj i sposób udostępnionych zasobów winien korespondować z przedmiotem zamówienia, nie sposób tym samym określić generalnej zasady i wzoru zobowiązania, który miałby zastosowanie do wszystkich udzielanych zamówień. Z powyższych względów istotne jest, aby w treści zobowiązania do udostępnienia konkretnych zasobów, w konkretnym postępowaniu, wynikało jednoznacznie, jakimi zasobami podmiotu trzeciego wykonawca będzie dysponował i w jakiej formie to udostępnienie nastąpi. Jest to także istotne z punktu widzenia ewentualnych roszczeń samego wykonawcy wobec podmiotu udostępniającego zasoby - w przypadku niejednoznacznego zobowiązania do udostępnienia zasobów podmiot udostępniający może uchylać się od przekazania zasobów faktycznie niezbędnych do realizacji zamówienia, co może spowodować brak zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Dalej podał, że (…) Za niewystarczające dla udowodnienia, na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, dysponowania odpowiednimi zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w zakresie potwierdzenia posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia należy przy tym uznać złożenie jedynie oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby treści: - „udostępniam doświadczenie i wiedzę celem realizacji zamówienia publicznego..." wraz z referencjami potwierdzającymi doświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, na które powołuje się wykonawca. Ogólne oświadczenie o podanej wyżej treści w żaden sposób nie dowodzi, że wykonawca faktycznie będzie mógł skorzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego. Zamawiający nie uzyskuje bowiem żadnego zobowiązania podmiotu trzeciego w obszarze sposobu posługiwania się przez wykonawcę zasobami podmiotu trzeciego. Uznanie takich dokumentów może natomiast doprowadzić do realizacji zamówienia przez podmiot nieposiadający kwalifikacji do realizacji zamówienia." W konkluzjach wskazał, że: „Treść zobowiązania podmiotu trzeciego powinna określać: kto jest podmiotem przyjmującym zasoby, zakres zobowiązania podmiotu trzeciego, czego konkretnie dotyczy zobowiązanie oraz w jaki sposób będzie ono wykonane, w tym jakiego okresu dotyczy. A w sytuacji gdy przedmiotem udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym, niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia, taki dokument powinien zawierać wyraźne nawiązanie do uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia." Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej podał, że (…) zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych (bądź inne, odpowiednie oświadczenie w tym zakresie) winno wyrażać w sposób wyraźny i jednoznaczny wolę udzielenia wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie odpowiedniego zasobu - wskazywać jego rodzaj, czas udzielenia a także inne istotne okoliczności, w tym, wynikające ze specyfiki tego zasobu. W sytuacji gdy przedmiotem udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym, niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia, taki dokument powinien zawierać wyraźne nawiązanie do uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Powyższe uczestnictwo, w dowolnej, dozwolonej przez prawo postaci (jako podwykonawca, doradca czy na innej podstawie) musi jednak zostać wykazane przez wykonawcę, bowiem nie można przekazać, ani zobowiązać się do udzielenia wiedzy i doświadczenia bez osobistego udziału udzielającego tych zasobów w realizacji zamówienia. W przeciwnym bowiem wypadku zamawiający będzie uprawniony do uznania, że wykonawca polegający na zasobach innego podmiotu, przedkładający samo tylko zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia innego podmiotu bez wskazania uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia, nie udowodnił dysponowania odpowiednim zasobem." Stwierdził również, że w świetle treści art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp oraz przywołanych stanowisk treść załączonego do oferty wykonawcy BIUINF zobowiązania do udostępnienia zasobów nie stanowi dowodu na dysponowanie zasobami przez wykonawcę, a zatem konieczne byłoby wezwanie wykonawcy do uzupełnienia zobowiązania precyzującego, jakie zasoby i w jakiej formie będą wykonawcy udostępnione. Wykonawca podał również, że zgodnie z treścią rozdziału X, pkt. 1 lit c) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawcy zobowiązani byli do wykazania faktu dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, przy czym dla Pakietu I Zamawiający sformułował następujące wymagania: „Za spełniających ten warunek Zamawiający uzna Wykonawców, którzy dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia: 1) Kierownik projektu: osoba posiadające min. 3 - letnie doświadczenie uczestnictwa w projektach polegających na wdrażaniu systemów informatycznych w placówkach lecznictwa zamkniętego, w tym przynajmniej w jednym projekcie jako kierownik projektu, 2) Administrator Baz Danych: osoba posiadająca min. 3 - letnie doświadczenie na danym stanowisku, 3) Administrator Systemów Operacyjnych: osoba posiadająca min. 3- letnie doświadczenie na danym stanowisku, posiadająca aktualny certyfikat z administracji na poziomie zaawansowanym z zaoferowanych w ofercie systemów operacyjnych (Zamawiający dopuszcza możliwość posiadania certyfikatu z systemów operacyjnych w wersjach poprzednich).” Zgodnie z treścią rozdziału XI pkt 1 lit c) SIWZ, w celu wykazania spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy należało złożyć wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, wraz ze wskazaniem posiadanych przez nie kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. W myśl rozdziału XVI pkt. 1 lit g) SIWZ: „Dokumenty powinny być sporządzone zgodnie z zaleceniami oraz przedstawionymi przez zamawiającego wzorcami - załącznikami, a w szczególności zawierać wszystkie informacje oraz dane." Wykonawca BIUINF załączył do oferty wykaz osób, w którym w kolumnie „Doświadczenie zawodowe” wskazał dla wszystkich wykazanych osób dane niepozwalające na stwierdzenie, czy dana osoba posiada doświadczenie wymagane przez Zamawiającego (dla Kierownika projektu: „26 lat BIUINF”, dla Administratora Baz Danych Microsoft: „14 lat BIUINF", dla Administratora Systemów Operacyjnych Microsoft: „20 lat BIUINF", dla Administratora Baz Danych Firebird v.2.5.: „10 lat BIUINF", dla Administratora Systemów Operacyjnych Linux Gentoo: „16 lat BIUINF"). Z załączonego do oferty Wykonawcy BIUINF wykazu osób nie wynika zatem, iż BIUINF dysponuje osobami posiadającymi kwalifikacje wymagane przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w wykazie pozwalają jedynie domniemywać (choć iw tym zakresie wykaz nie powinien pozwalać na domniemania, lecz zawierać jednoznaczne stwierdzenia wykonawcy), że osoby w nim podane pracują w BIUINF przez wskazany czas (odpowiednio 26, 14, 20, 10 i 16 lat). Fakt pracy w określonym podmiocie przez określony czasu nie jest jednak jednoznaczny z posiadaniem przez nie doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego dla danej funkcji. Wykonawca nie wykazał tym samym faktu dysponowania osobami posiadającymi wymagane przez Zamawiającego doświadczenie. Niezależnie od powyższego, w przypadku Administratora Systemów Operacyjnych Wykonawca BIUINF nie wskazał osób posiadających odpowiednie kwalifikacje. Jak wskazano w pkt. 2 odwołania, Zamawiający wymagał w zakresie Pakietu I dysponowania osobą posiadającą min. „3 - letnie doświadczenie na danym stanowisku, posiadającą aktualny certyfikat z administracji na poziomie zaawansowanym z zaoferowanych w ofercie systemów operacyjnych (Zamawiający dopuszcza możliwość posiadania certyfikatu z systemów operacyjnych w wersjach poprzednich)." Z treści złożonej przez BIUINF oferty (Załącznik C do oferty) wynika, że wykonawca ten zaoferował dostarczenie systemu operacyjnego Microsoft. Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie osób zdolnych do realizacji zamówienia Wykonawca ten wskazał osobę posiadającą certyfikaty ukończenia szkoleń (Pan Andrzej Sieracki): 1) M-2282 Designing a Microsoft Windows Server 2003 Active Directory and Network Infrastructure oraz 2) M-2279 Planning, Implementing, and Maintaining a Microsoft Windows Server 2003 Active Directory Infrastructure. Certyfikaty te nie potwierdzają jednak posiadania certyfikatu z administracji systemem na poziomie zaawansowanym. Dokumenty te potwierdzają jedynie, że Pan Andrzej Sieracki odbył szkolenia i uzyskał świadectwa ich ukończenia, co jednak nie jest wystarczające do przejścia ścieżki certyfikacyjnej z administracji systemem Windows Server 2003. Ponadto dla systemu operacyjnego Linux Gentoo Wykonawca BIUINF wskazał osobę, która nie posiada wymaganego certyfikatu oświadczając jednocześnie, że „dla systemu operacyjnego Linux Gentoo nie ma ścieżek certyfikujących i szkoleń autoryzacyjnych.” Odwołujący podkreślił, że wykonawca nie posiada uprawnienia do „wyłączenia" niektórych wymagań Zamawiającego poprzez konstruowanie takiego rozwiązania, w wyniku którego niektóre wymagania Zamawiającego (co do osób realizujących zamówienie bądź co do samego systemu) nie będą zachowane. Fakt zaoferowania systemu, dla którego nie ma ścieżek certyfikacyjnych i szkoleń nie może uzasadniać uprawnienia do zmiany wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ. Ponownie stwierdził, że jeśli wykonawca zamierzał zaoferować system nieposiadający ścieżek certyfikacyjnych i szkoleń i wskazać osobę nieposiadającą wymaganego certyfikatu, powinien zwrócić się do Zamawiającego z pytaniem przed terminem składania ofert, czy możliwość taką dopuści. Gdyby Zamawiający dopuścił taką możliwość i dokonał odpowiedniej zmiany treści SIWZ, wszyscy wykonawcy posiadaliby taką samą wiedzę - i takie same możliwości, jakie wykorzystał w chwili obecnej w sposób nieuprawniony wykonawca BIUINF. Podkreślił, że wskazane wymaganie Zamawiającego miało wpływ zarówno na osoby wybrane przez wykonawców do realizacji zamówienia, jak i na samo rozwiązanie, które zostanie zaoferowane. Odstąpienie przez wykonawcę od powołanego wymagania na etapie składania oferty, a następnie zgoda Zamawiającego na takie działanie Wykonawcy, stawia na zdecydowanie nierównej pozycji innych wykonawców, którzy spełnili wymagania Zamawiającego, szukając odpowiednich osób i odpowiedniego rozwiązania oferowanego w tym postępowaniu. W konkluzji stwierdził, że BIUINF winien zostać zatem wezwany do uzupełnienia wykazu osób zgodnego z treścią wymagań Zamawiającego - w zakresie dotyczącym danych o doświadczeniu poszczególnych członków zespołu. Jednocześnie wykonawca podał, że w jego ocenie wezwanie BIUINF do uzupełnienia wykazu osób poprzez wskazanie Administratora Systemów Operacyjnych posiadającego certyfikat z administracji na poziomie zaawansowanym z zaoferowanych w ofercie systemów operacyjnych nie jest natomiast możliwe, ponieważ w ocenie Odwołującego wymagałoby to nie tylko zmiany osoby w załączonym wykazie, lecz także zmiany oferowanego systemu operacyjnego - na system posiadający ścieżkę certyfikacyjną i szkoleniową. Wiązałoby się to zatem ze zmianą treści złożonej przez wykonawcę oferty, co jest niedopuszczalne w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie podnosząc, że dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Pakietu I nie naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3, w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp i § 7 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19.02.2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Jego zdaniem dokumenty przesłane Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie przez wykonawcę BIUINF z dnia 30 kwietnia 2013 r. podpisane przez Prezesa Zarządu KIR SA, upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji tego podmiotu, spełniają wszystkie niezbędne kryteria do tego, aby uznać je za dokumenty pełnomocnictwa, to jest dokumenty, z których wynika dla określonych osób prawo do reprezentowania podmiotu na warunkach i w zakresie określonym tymi dokumentami. Powołując się na orzecznictwo Zamawiający wskazał, że: 1) treścią pełnomocnictwa jest oświadczenie woli mocodawcy upoważniające ściśle określoną osobę lub osoby do dokonywania w jego imieniu czynności prawnych określonego rodzaju. Tym samym dokumenty nazwane oświadczeniami spełniają kryteria dokumentu pełnomocnictwa. Potwierdzeniem zasadności stanowiska Zamawiającego jest wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy VIII Ca 137/12 z dnia 23 października 2012 r. („dokument potwierdzający (...) musi zawierać treść, która wdanym postępowaniu, mając na uwadze całą specyfikację zamówień publicznych pozwoli na dokonanie oceny/’; podobnie: wyrok KIO z dnia 18 listopada 2008 r. (KIO/UZP1212/08; KIO/UZP1225/08)); 2) zgodnie z art. 78 § 1 k. c. do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli; 3) oświadczenia zostały podpisane przez osoby upoważnione do reprezentowania Wykonawcy, co potwierdza odpis z KRS; 4) niedołączenie pełnomocnictwa stanowi brak, który może zostać usunięty (art. 26 ust. 3 Pzp). Jeżeli usunięcie braku nastąpi w terminie przewidzianym, wówczas nie ma znaczenia, jaką datą pełnomocnictwo zostało oznaczone. Data ta może być późniejsza od daty wezwania strony do usunięcia braku, natomiast istotnym jest treść oświadczenia osoby je składającej, z którego wynika zakres pełnomocnictwa (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 11 marca 2008 r., sygn. akt I SA/Po 1177/07). Zatem wbrew stanowisku Odwołującego, oświadczenia złożone w dniu 30 kwietnia 2013 r., są dokumentami potwierdzającymi, że radcy prawni w nich wskazani byli upoważnieni do potwierdzania za zgodność z oryginałem dokumentów KIR S.A. Oświadczenia zostały złożone przez mocodawcę – K………….. M…………., reprezentującego zgodnie z wpisem do KRS podmiot trzeci, spełniają kryteria pełnomocnictwa i stanowią uzupełnienie pełnomocnictwa, o którym mowa wart. 26 ust. 3 Pzp, zważywszy, że przepisy Pzp nie regulują materialno prawnych kwestii pełnomocnictw”. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, stwierdził, że (…) Przedmiot zamówienia opisany został w części ogólnej SIWZ, a szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został oznaczony w Załączniku nr 2 do SIWZ. Zamawiający w SIWZ nie przewidywał obowiązku certyfikacji, gdyż wprowadzenie takiego zapisu naruszałoby warunki konkurencji. Gdyby Zamawiający wskazał na konieczność posiadania certyfikacji niewątpliwie naraziłby się na zarzut dyskryminacji pośredniej. Należy tez wskazać, że certyfikacja w tej branży nie wynika z przepisów prawa, jedynie z polityki sprzedażowej określonych (wybranych) dostawców programów. Oczywistym też jest dla przedstawicieli tej branży (wykonawców składających oferty), że na rynku istnieją systemy nieobjęte certyfikacją, które spełniają wymogi SIWZ. Również twierdzenie Odwołującego jakoby konieczność zaoferowania takiego systemu wynikała z treści warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, jest dowolne i nie znajduje potwierdzenia w SIWZ. Wymaganie, aby osoby wyznaczone do realizacji zamówienia posiadały określone, potwierdzone certyfikatem przeszkolenie nie jest jednoznaczne z tym, że należy zaoferować system, dla którego takie certyfikowane szkolenia są przeprowadzane, a tym bardziej wniosek, że zaoferowanie systemu, dla którego szkoleń się nie przeprowadza jest niedopuszczalne, wydaje się kompletnie chybiony, zbyt daleko idący i niczym niepotwierdzony - taki warunek stanowiłby zresztą niedopuszczalne w systemie zamówień publicznych ograniczenie konkurencji. Oczywiste jest bowiem, że z faktu wymogu stawianego przez Zamawiającego, a dotyczącego kwalifikacji osób administrujących, nie można wnioskować o przedmiocie zamówienia, skoro ten został w sposób prawidłowy i zgodny z potrzebami Zamawiającego określony w SIWZ (zresztą sam Odwołujący pisze wcześniej, że w treści opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający nie określił, że oferowany system ma być systemem, dla którego przeprowadza się szkolenia w celu uzyskania certyfikatu)”. Podał również, że (…) Zamawiający, co przyznaje Wykonawca w odwołaniu, nie wymagał w opisie przedmiotu zamówieniu (Załącznik nr 2 do SIWZ), że oferowany system operacyjny ma być systemem, dla którego istnieje możliwość uzyskania certyfikatu z jego administrowania. Zamawiający w wymaganiach nie określił konieczności, aby z zaoferowanego systemu operacyjnego były dostępne ścieżki certyfikacyjne, a jedynie wskazał wymagania dotyczące jego funkcjonalności: „System operacyjny zapewniający zarządzanie zasobami i użytkownikami, zapewniający funkcjonalność co najmniej równoważną z funkcjonalnością systemu Microsoft Windows Sen/er 2012 Standard" dla systemu operacyjnego nr 1 oraz „System operacyjny zapewniający funkcjonowanie silnika bazy danych zaoferowanego systemu" dla systemu operacyjnego nr 2. Te wymagania w ofercie firmy BIUINF zostały spełnione. Tak więc w przedmiocie zamówienia określonym w Załączniku nr 2 do SIWZ Zamawiający wskazał dwie instalacje systemów operacyjnych, niezbędne dla realizacji zamówienia, bez nałożenia na Wykonawców wymogu istnienia ścieżki certyfikacyjnej dla oferowanych systemów (dowód: Załącznik nr 2 do SIWZ - str 31). Oznacza to, że Wykonawcy składający ofertę mieli prawo do oferowania Zamawiającemu różnego rodzaju systemów operacyjnych, również z punktu widzenia możliwości uzyskania certyfikatu w zakresie administracji oferowanymi systemami. Skoro zatem dla jednego z oferowanych systemów ścieżka certyfikacji obiektywnie nie istnieje to, przy uwzględnieniu, że opis przedmiotu zamówienia zawarty w Załączniku nr 2 do SIWZ nie wykluczył zaoferowania takiego rodzaju systemu, oczywistym jest, że warunek udziału oznaczony w Rozdziale X punkt 1 lit. c akapit trzeci odnosi się tylko do tych systemów, które posiadają ścieżki certyfikacyjne. Skoro zatem Zamawiający nie ograniczył przedmiotu zamówienia do ściśle oznaczonego systemu operacyjnego, to nieuzasadniony jest zarzut wadliwego oznaczenia przedmiotu zamówienia (…). Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający stwierdził, że (…) Wprawdzie integralną częścią oferty jest Harmonogram wdrożenia określający terminy realizacji poszczególnych etapów zamówienia, to jednak określenie przez BlUiNF w złożonej ofercie terminu rozpoczęcia I etapu wdrożenia na kwiecień 2013 r. nie powoduje nieważności oferty. Terminy realizacji poszczególnych etapów zamówienia nie stanowiły elementu, który wpływał na możliwość rzetelnej oceny ofert. Harmonogram wdrożenia jedynie pomocniczo określa sposób realizacji umowy. Dla Zamawiającego istotnym wymogiem zamówienia, wskazanym zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w treści SIWZ był termin końcowy realizacji zamówienia, tj. 31 października 2013 r. Skoro, jak sam Odwołujący zauważa w odwołaniu, Zamawiający nie określił „sztywno" w SIWZ, w jakich terminach mają być realizowane poszczególne etapy wdrożenia (wskazując jedynie proponowane orientacyjne terminy końcowe poszczególnych etapów), a jednocześnie SIWZ i projekt umowy wyznaczają jako obowiązujący tylko i wyłącznie termin końcowy wykonania zamówienia, tj. dzień 31 października 2013 r., dopuszczając możliwość zmian w zakresie terminu realizacji, jak również w zakresie harmonogramu wdrożenia, nie sposób zgodzić się z twierdzeniem, że oferta jest nieważna w związku z treścią przepisu art. 387 § 1 kodeksu cywilnego. Przepis ten stanowi, że umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Świadczeniem niemożliwym określa się świadczenia niedające się urzeczywistnić, inaczej - niewykonalne, tj. takie, które jest obiektywnie niemożliwe - gdy nie może go spełnić nie tylko dłużnik, ale każda inna osoba”. Ponadto wskazał, że świadczenie niemożliwe zgodnie z art. 387 § 1 k.c, to takie zachowanie zobowiązanego, które nie może być zrealizowane według kryteriów obiektywnych przez żadną osobę. Niemożliwość świadczenia ma charakter obiektywny, pierwotny i trwały. W świetle powyższego świadczenie określone w zamówieniu nie jest świadczeniem niemożliwym. Jest ono wykonalne w określonym w umowie terminie, bez względu na określone w harmonogramie wdrożenia terminy realizacji poszczególnych etapów zamówienia”. Zauważył również, że sam Odwołujący w ofercie określił termin rozpoczęcia realizacji I etapu wdrożenia na początek maja 2013 r., a zatem biorąc pod uwagę argumentację Odwołującego w tym zakresie również jego ofertę czyniłoby nieważną i podlegającą odrzuceniu. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania BiUlNF do uzupełnienia dokumentów wykazujących udostępnienie przez Krajową Izbę Rozliczeniową S.A. zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia (albo dokumentów potwierdzających, że BIUINF spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia), oraz wykazu osób zdolnych do wykonania zamówienia, Zamawiający podał, że według poglądu - prezentowanego również przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości (m.in. wyrok z dn. 18 listopada 2004 r. C-126/03; orzeczenie z dn. 2 grudnia 1999 r. C-176/98; orzeczenie z dnia 14 kwietnia 1994 r. C-389/92) - że (…) faktyczna dostępność przekazywanych zasobów potwierdzana jest m.in. przez wykazanie, że osoba podpisująca oświadczenie o zobowiązaniu do ich udostępnienia jest uprawniona do złożenia takiego oświadczenia”. Podał również, że (…) Treść oświadczenia KIR S.A. w Warszawie z dnia 26 marca 2013 r. zawiera wszystkie wymagane elementy” Powołując się na orzecznictwo [z którego wynika, że zobowiązanie innego podmiotu stanowi oświadczenia woli, które podlega wykładni zgodnie z art. 65 k.c. z uwzględnieniem towarzyszących mu okoliczności] Zamawiający stwierdził, że (…) Biorąc zatem pod uwagę wiedzę zarządu KIR S.A. w Warszawie, co do tego w jakim celu składa oświadczenie, dostęp Wykonawcy do zasobów został wykazany. Wykonawca zobowiązany był udowodnić, że zasoby podmiotu trzeciego będą faktycznie dostępne przez cały czas realizacji zamówienia. W świetle powyższego przedstawiony dokument jest dokumentem, którego treść wykazuje faktyczną dostępność zasobów na użytek wykonawcy w celu realizacji zamówienia. Odnośnie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Zamawiający stwierdził, że (…) Wykaz osób biorących udział w wykonywaniu zamówienia złożony przez BIUINF spełnia wszystkie wymogi i warunki do przyjęcia, że wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zamawiający żądał w tym zakresie od Wykonawcy oświadczenia w postaci wykazu osób, stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ, a nie certyfikatów, dowodów ukończenia szkoleń itp. Złożone przez BIUINF oświadczenie spełnia wymogi specyfikacji. Także zarzut, że BIUINF nie podał osób posiadających odpowiednie kwalifikacje w zakresie doświadczenia (stażu pracy) wymaganego dla danej funkcji również jest nieuzasadniony, albowiem zawarte w rubryce dotyczącej kierownika projektu stwierdzenie „26 lat BIUINF" (kolumna 5: doświadczenie zawodowe) oznacza w opinii Zamawiającego, że wskazana osoba pracuje w firmie BIUINF przez okres 26 lat na stanowisku, które obliguje ją do kierowania projektami (zgodnie z wymaganiem „Kierownik projektu: osoba posiadająca min, 3-letnie doświadczenie uczestnictwa w projektach polegających na wdrażaniu systemów informatycznych w placówkach lecznictwa zamkniętego, w tym przynajmniej w jednym projekcie jako kierownik projektu". Stwierdził również, że nie wymagał podania szczegółów projektów, w jakich uczestniczyła dana osoba, a jedynie potwierdzenia posiadania 3-letniego doświadczenia. Analogiczna sytuacja ma miejsce na stanowiskach Administratora Baz Danych, Administratora Systemów Operacyjnych Microsoft, Administratora Baz Danych Firebird oraz Administratora Systemów Operacyjnych Linux Gentoo. Wykonawca wykazał, iż osoby wskazane w ofercie są zatrudnione w ramach umowy o pracę na w/w stanowiskach przez okres co najmniej wymagany przez Zamawiającego. Zatem Wykonawca potwierdził złożonym oświadczeniem spełnianie warunków określonych w rozdziale X.1 lit. c SIWZ składając jedyny wymagany w tym zakresie dokument określony w Rozdziale XI. 1 lit. c SIWZ, tj. wykaz osób biorących udział w wykonywaniu zamówienia”. Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu. Rozpatrując zarzuty podniesione odwołanie, Izba uwzględniała dyrektywę zawartą w art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie, z którą Krajowa Izba Odwoławcza może orzekać tylko w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz dyrektywę z przepisu art. 190 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie z którą strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mają obowiązek wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów z których wywodzą skutki prawne, a ocena ich wiarygodności i mocy – zgodnie z art. 190 ust.7 – następuje na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. W odwołaniu Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum Comarch - stwierdził, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał wykluczenia wykonawcy BIUINF [Biuro Usług Informatycznych BIUINF J. C…………, J. G………..] z postępowania oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, następnie dokonał wyboru oferty tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej i skutkiem tego w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia naruszony został art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i § 7 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów w zw. z art. 104 k.c. oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a także art. 89 pkt. 8 ustawy Pzp. Wykonawca wskazał również dodatkowo na naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Rozpoznając pierwszy z zarzutów [art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i § 7 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów w zw. z art. 104 k.c.] Izba stwierdziła, że dokumenty załączone do oferty, a dotyczące podmiotu trzeciego Krajowej Izby Rozliczeniowej S.A. na str 92-102 i 105 -106 oferty zostały potwierdzone za zgodność z oryginałem przez radców prawnych. Zamawiający wezwał wykonawcę BIUINF [pkt 2 pisma] na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp do przedłożenia pełnomocnictwa dla tych osób informując, że dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego nie zostały potwierdzone za zgodność przez osoby uprawnione do reprezentacji według dokumentu rejestrowego. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca BIUINF załączył oświadczenia z dnia 30 kwietnia 2013 r. podpisane przez Prezesa Zarządu Krajowej Izby Rozliczeniowej S.A., w którym stwierdzono że „zgodnie z przyjętymi w Izbie zasadami radcowie prawni zatrudnieni w Izbie są upoważnieni do poświadczania w imieniu KIR S.A. za zgodność z oryginałem wszelkich dokumentów dotyczących KIR S.A., składanych w postępowaniach o zamówienie publiczne, w których KIR SA. występuje jako wykonawca albo jako podmiot, na którego wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych polega wykonawca”. Dalej podano, że niniejszym oświadczeniem potwierdza się, (…) że zatrudniony w Izbie radca prawny R………. P………. był i jest upoważniony (w kolejnym oświadczeniu w tym miejscu: radca prawny B……… A…………. była i jest upoważniona) do potwierdzania za zgodność z oryginałem ww. dokumentów. Powyższe upoważnienie obowiązywało w szczególności w terminie składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: DZAP-380- 11/13 (.,.)." Zdaniem Izby oświadczenia Prezesa Zarządu KIR S.A. nie można uznać za dokument pełnomocnictwa wymagany w wezwaniu i tym samym wykonawca nie uzupełnił w wyznaczonym terminie żądanych dokumentów. Izba podzieliła pogląd Odwołującego, że za dokument potwierdzający to umocowanie nie mogą być uznane same oświadczenia złożone w imieniu KIR S.A. w dniu 30 kwietnia 2013 r., albowiem de facto, biorąc pod uwagę ugruntowane w doktrynie prawa cywilnego stanowisko, prowadziłoby to w świetle art. 104 kodeksu cywilnego do potwierdzenia czynności jednostronnej, dokonanej przez pełnomocnika bez umocowania. Izba zauważa jednocześnie, że w treści oświadczeń KIR S.A. z dnia 30 kwietnia 2013 r. wynika, że radcowie prawni posiadają upoważnienie do potwierdzania za zgodność z oryginałem dokumentów KIR S.A, zatem nie było żadnych przeszkód, aby w wyznaczonym terminie złożyć dokument potwierdzający upoważnienie w dacie składania ofert. Nie podano również przeszkód, które uniemożliwiły przedłożenie żądanego dokumentu. W konkluzji Izba stwierdza, że brak uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa oznacza, że wykonawca nie udowodnił – tak jak wymagał Zamawiający w wezwaniu - spełniania warunków udziału w postępowaniu - dysponowania zasobami podmiotu trzeciego, a tym samym winien podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp. Izba zwraca uwagę na wykorzystanie przez Zamawiającego dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podmiotu udostępniającego zasoby i tym samym nie ma ponownej możliwości wezwania wykonawcy BIUINF do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie. Z tych względów uzasadnione jest żądanie wykluczenia wykonawcy BIUINF z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp, a w konsekwencji uznanie oferty tego wykonawcy za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. W zakresie pozostałych zarzutów Izba stwierdza, że również za zasadny należałoby uznać zarzut dotyczący naruszenia art. 26 ust.3 ustawy Pzp. jednakże w niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany art. 192 ust.2 ustawy Pzp, albowiem wskazana powyżej podstawa wykluczenia powoduje, że zarzut zaniechania zastosowania procedury z art.26 ust.3 ustawy Pzp pozostaje bez wpływu na wynik tego postępowania o udzielenie zamówienia. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie i w tym przypadku Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że w specyfikacji nie zawarto postanowień dotyczących obowiązku ścieżek certyfikacyjnych dla oferowanego systemu. Powyższe przyznał również Odwołujący i tym samym nie może wykonawca domagać się – w okolicznościach niniejszej sprawy – interpretacji warunków związanych z przedmiotem zamówienia, odnosząc wymagania do postanowień rozdziału X, pkt. 1 lit c) specyfikacji określających warunki podmiotowe, co do osób zdolnych do realizacji zamówienia. Tym samym, dostrzegając niespójność tych warunków, Izba zobowiązana jest stwierdzić, że przedmiot zamówienia określony został w rozdziale III pkt 5 i w załączniku nr 2 do SIWZ szeroko i nie wyłączono w nim żadnych systemów operacyjnych, czy też nie ograniczono tylko do systemów posiadających ścieżki certyfikacyjne. Także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie tego zarzutu, Odwołujący w szczególności podniósł, że w Harmonogramie wdrożenia, określającym terminy realizacji poszczególnych etapów zamówienia wykonawca BIUINF podał, że rozpoczęcie I etapu wdrożenia nastąpi w kwietniu 2013 r. i dotrzymanie tego terminu nie jest możliwe, a zatem ofertę wykonawcy BIUINF (…) należy uznać za nieważną na podstawie odrębnych przepisów, to jest art. 387 § 1 kodeksu cywilnego i z tych względów podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt. 8 ustawy Pzp”. W tym przypadku Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że (…) Wprawdzie integralną częścią oferty jest Harmonogram wdrożenia, określający terminy realizacji poszczególnych etapów zamówienia, to jednak określenie przez BlUiNF w złożonej ofercie terminu rozpoczęcia I etapu wdrożenia na kwiecień 2013 r. nie powoduje nieważności oferty. Terminy realizacji poszczególnych etapów zamówienia nie stanowiły elementu, który wpływał na możliwość oceny oferty, albowiem Harmonogram tylko pomocniczo określał sposób realizacji umowy. Istotnym wymogiem zamówienia, wskazanym zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w treści SIWZ był termin końcowy realizacji zamówienia, tj. 31 października 2013 r. Pozostałe terminy można uznać za orientacyjne dla poszczególnych etapów wdrożenia. Izba zwraca uwagę, że przepis art. 387 § 1 kodeksu cywilnego stanowi o świadczeniu niemożliwym. Jak wskazuje się w orzecznictwie, również Sądu Najwyższego, świadczeniem niemożliwym jest takie świadczenie, które nie może być zrealizowane według kryteriów obiektywnych przez żadną osobę. Tym samym niemożność świadczenia ma mieć charakter obiektywny, pierwotny i trwały. Tak, jak słusznie stwierdził Zamawiający (….) świadczenie określone w zamówieniu nie jest świadczeniem niemożliwym. Jest ono wykonalne w określonym w umowie terminie, bez względu na określone w harmonogramie wdrożenia terminy realizacji poszczególnych etapów zamówienia.” Izba również dostrzega, że Odwołujący w ofercie określił termin rozpoczęcia realizacji I etapu wdrożenia na początek maja 2013 r., co – w okolicznościach niniejszej sprawy - wobec argumentacji wykonawcy również jego ofertę czyniłoby nieważną i podlegającą odrzuceniu. Tym samym – w okolicznościach faktycznych sprawy – wykonawca nie mógłby powoływać się na interes w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp, podnosząc powyższy zarzut. Zarzut dotyczący naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - jak już wskazano - Izba uznaje za zasadny. W zakresie tego zarzutu związanego z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp Izba ustaliła, że w treści zobowiązania Krajowej Izby Rozliczeniowej S.A. do udostępnienia zasobów, podmiot ten zobowiązał się do oddania BIUINF „zasobów w zakresie swojej wiedzy, doświadczenia i referencji do wykonania zamówienia". Zobowiązanie o tej treści należy uznać za niewystarczające dla potwierdzenia, że wykonawca dysponuje lub będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Podkreślenia wymaga, że wiedza i doświadczenie nie są zasobami, które mogą być „udostępnione" w jednej, określonej formie. Sposoby przekazania wykonawcy tego rodzaju zasobów mogą być różne - przykładowo wskazać można udział tego podmiotu w realizacji zamówienia jako podwykonawcy, wsparcie i doradztwo, albo oddelegowanie osób posiadających odpowiednie kompetencje i umiejętności do wykonania zamówienia. Rodzaj i sposób udostępnionych zasobów winien korespondować z przedmiotem zamówienia i dlatego nie sposób określić wzoru zobowiązania, które miałoby zastosowanie do wszystkich udzielanych zamówień. Istotne jest zatem, aby w treści tego zobowiązania, w konkretnym postępowaniu, wynikało jednoznacznie, jakimi zasobami podmiotu trzeciego wykonawca będzie dysponował i w jakiej formie to udostępnienie nastąpi. Również podmiot trzeci [podmiot udostępniający] w przypadku niejednoznacznego zobowiązania do udostępnienia zasobów może uchylać się od przekazania zasobów faktycznie niezbędnych do realizacji zamówienia, co może spowodować brak zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Dla celów wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego nie jest wystarczające przedstawienie jakiegokolwiek dokumentu podmiotu trzeciego, odwołującego się do woli udostępnienia jego zasobów, w szczególności o treści: - „udostępniam doświadczenie i wiedzę celem realizacji zamówienia publicznego..." Ogólne oświadczenie bowiem o podanej treści w żaden sposób nie dowodzi, że wykonawca faktycznie będzie mógł skorzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego. Zamawiający nie uzyskuje bowiem żadnego zobowiązania podmiotu trzeciego w obszarze sposobu posługiwania się przez wykonawcę zasobami podmiotu trzeciego”. Izba zwraca uwagę, że niniejsze postępowanie zostało wszczęte Ogłoszeniem o zamówieniu zamieszczonym w dniu 27.02.2013 r. w Dz. Urz. UE i tym samym dla oceny tego zobowiązania należy mieć na uwadze przepisy rozporządzenia z dnia 19.02.2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. W rozdziale XI ust.1 lit. d) podano, że (…) Wykonawca jest zobowiązany udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia”. Mając zatem na uwadze wskazane rozporządzenie (§ 1 ust.6) ocena dysponowania tymi zasobami powinna następować z uwzględnieniem dysponowania tymi zasobami w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz z uwzględnieniem stosunku łączącego wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby, gwarantującym rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Ograniczenie się tylko do tego oświadczenia – na gruncie prawa zamówień publicznych - może być uzasadnione tylko w tych przypadkach, gdy zawarto w nim informację o zakresie dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposobu wykorzystania tych zasobów przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Zatem treść załączonego do oferty Wykonawcy BIUINF zobowiązania do udostępnienia zasobów nie stanowi dowodu na dysponowanie zasobami przez wykonawcę, a zatem konieczne byłoby wezwanie wykonawcy – trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp - do uzupełnienia zobowiązania precyzującego, co najmniej jakie zasoby i w jakiej formie będą wykonawcy udostępnione. W zakresie zarzutu dotyczącego postanowień rozdziału X, pkt. 1 lit c) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba zwraca uwagę, że wykonawcy zobowiązani byli do wykazania faktu dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, przy czym dla Pakietu I Zamawiający sformułował następujące wymagania: „Za spełniających ten warunek Zamawiający uzna Wykonawców, którzy dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia: 1) Kierownik projektu: osoba posiadające min. 3-letnie doświadczenie uczestnictwa w projektach polegających na wdrażaniu systemów informatycznych w placówkach lecznictwa zamkniętego, w tym przynajmniej w jednym projekcie jako kierownik projektu, 2) Administrator Baz Danych: osoba posiadająca min. 3-letnie doświadczenie na danym stanowisku, 3) Administrator Systemów Operacyjnych: osoba posiadająca min. 3-letnie doświadczenie na danym stanowisku, posiadająca aktualny certyfikat z administracji na poziomie zaawansowanym z zaoferowanych w ofercie systemów operacyjnych (Zamawiający dopuszcza możliwość posiadania certyfikatu z systemów operacyjnych w wersjach poprzednich).” W celu wykazania spełnienia warunków należało złożyć wykaz osób [rozdział XI pkt 1 lit c) siwz], które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, wraz ze wskazaniem posiadanych przez nie kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zgodnie z treścią rozdziału XVI pkt. 1 lit g) SIWZ: „Dokumenty powinny być sporządzone zgodnie z zaleceniami oraz przedstawionymi przez zamawiającego wzorcami - załącznikami, a w szczególności zawierać wszystkie informacje oraz dane." Wykonawca BIUINF załączył do - oferty wykaz osób, w którym w kolumnie „Doświadczenie zawodowe” dla wymienionych osób podał dane o ogólnym stażu pracy, co nie potwierdza doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego. Informacje zawarte w wykazie – jak słusznie podniósł Odwołujący - pozwalają jedynie domniemywać, że podane osoby pracują w BIUINF przez wskazany czas (odpowiednio 26, 14, 20, 10 i 16 lat). Fakt zatrudnienia w określonym podmiocie przez określoną liczbę lat nie może obiektywnie i jednoznacznie potwierdzać doświadczenia wymaganego od kandydatów na dane stanowisko. Wykonawca nie wykazał tym samym faktu dysponowania osobami posiadającymi wymagane przez Zamawiającego doświadczenie i tym samym w tym zakresie niezbędne byłoby zastosowanie procedury z art. 26 ust.3 ustawy Pzp w celu ustalenia, czy wykonawca BIUINF dysponuje osobami posiadającymi wymagane kwalifikacje. Izba stwierdza również, że także wymaganie związane z posiadaniem certyfikatu z administracji na poziomie zaawansowanym z zaoferowanego w ofercie systemu operacyjnego przez Administratora Systemów Operacyjnych Microsoft podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp. W tym przypadku bowiem Izba podzieliła pogląd Odwołującego, że dołączając do oferty certyfikaty ukończenia szkoleń [M-2282 Designing a Microsoft Windows Server 2003 Active Directory and Network Infrastructure oraz M-2279 Planning, Implementing, and Maintaining a Microsoft Windows Server 2003 Active Directory Infrastructure] wykonawca BIUINF nie potwierdził wskazanego wymagania. Izba przyznaje, że dokument certyfikatu nie był wymagany, jednakże dołączając te dokumenty wykonawcy poddał w wątpliwość prawdziwość oświadczenia i Zamawiający był zobowiązany do oceny, chociażby na tej podstawie, oświadczenia i zażądania wyjaśnień w trybie art. 26 ust.4 ustawy Pzp. Odnośnie drugiego certyfikatu, dla systemu operacyjnego Linux Gentoo, wymóg jego przedłożenia, wobec postanowień specyfikacji, nie powstał, albowiem – tak jak stwierdził sam Odwołujący - „dla systemu operacyjnego Linux Gentoo nie ma ścieżek certyfikujących i szkoleń autoryzacyjnych.” W tym przypadku - jak wskazano powyżej - Izba ustaliła, że wykonawca mógł zaoferować również system nieposiadający ścieżek certyfikacyjnych i szkoleń, a tym samym wszczynanie procedury wyjaśniającej, związanej z oferowanym systemem Linux Gentoo nie byłoby zasadne. W konkluzji Izba stwierdza, że w związku z art. 192 ust.2 ustawy Pzp również zarzut naruszenia art. 26 ust.3 ustawy Pzp nie podlega uwzględnieniu, z uwagi na ustalenia Izby odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp i w konsekwencji art. 24 ust.4 ustawy Pzp. Nakazanie ponownej oceny ofert z zastosowaniem procedury określonej art. 26 ust.3 ustawy Pzp we wskazanym zakresie byłoby bezprzedmiotowe w związku z ustaleniem, że wykonawca BIUINF [Biuro Usług Informatycznych BIUINF J. C……….., J. G……….] podlega wykluczeniu z postępowania, a jego ofertę należy uznać za odrzuconą. Izba zwraca również uwagę, że zgodnie z art. 26 ust.3 ustawy Pzp procedura wezwania do uzupełnienia dokumentów nie ma zastosowania w tych przypadkach, gdy mimo złożenia dokumentów na wezwanie oferta wykonawcy i tak podlegałaby odrzuceniu. W niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp, albowiem konsekwencją wykluczenia wykonawcy jest uznanie jego oferty za odrzuconą. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). ………………………………………………………… ………………………………………………………… …………………………………………………………

Potrzebujesz pomocy prawnej?

Asystent AI przeanalizuje Twoje pytanie w oparciu o orzecznictwo, przepisy i doktrynę — jak rozmowa z ekspertem.

Zadaj pytanie Asystentowi AI