KIO 1181/13 KIO 1182/13

Sygn. akt: KIO 1181/13 KIO 1182/13 WYROK z dnia 12 czerwca 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Jakub Banasiak, Natalia Dominiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 3, 4 i 7 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych 20 maja 2013 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców: A. T-Mobile Polska S.A. (dawniej: Polska Telefonia Cyfrowa S.A.) z siedzibą w Warszawie – sygn. akt KIO 1181/13 B. Polkomtel sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt KIO 1182/13 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup usług telefonii komórkowej GSM dla podmiotów Grupy Kapitałowej PKP (nr postępowania 2012-000550) prowadzonym przez zamawiającego: Polskie Koleje Państwowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego: A. Polkomtel sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – w sprawie o sygn. akt KIO 1181/13 po stronie odwołującego B. „Polska Telefonia Komórkowa – CENTERTEL” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – w sprawie o sygn. akt KIO 1181/13 i w sprawie o sygn. akt KIO 1182/13 po stronie zamawiającego C. T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie – w sprawie o sygn. akt KIO 1182/13 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołania i nakazuje unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem, że oferta złożona przez „Polską Telefonię Komórkową – CENTERTEL” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie podlega odrzuceniu, a oferta Polkomtel sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zasadnie została odrzucona. Sygn. akt: KIO 1181/13 KIO 1182/13 2. Kosztami postępowania w obu sprawach obciąża zamawiającego: Polskie Koleje Państwowe S.A. z siedzibą w Warszawie i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisów od odwołań, 2.2. zasądza od zamawiającego: Polskich Kolei Państwowych S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 30000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), w tym: A. kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz odwołującego: T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania, B. kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz odwołującego: Polkomtel sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1181/13 KIO 1182/13 U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Polskie Koleje Państwowe S.A. z siedzibą w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm; dalej zwanej również „ustawą pzp”, „pzp” lub „PZP”}, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Zakup usług telefonii komórkowej GSM dla podmiotów Grupy Kapitałowej PKP (nr postępowania 2012-000550). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2013/S_036-057576 z 20 lutego 2013 r., z tym, że 18 lutego 2013 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie internetowej (www.pkp.pl), na której od 20 lutego 2013 r. udostępnił również specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej zwaną również w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”}. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 24.247.855 zł, co stanowi równowartość 6.032.404,96 euro. Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości 29.824.923 zł. 9 maja 2013 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną wykonawcom zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez „Polską Telefonię Komórkową – Centertel” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej zwanej również w skrócie „PTC Centertel” lub „Centertel”}. Jednocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Polkomtel sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej zwanej również w skrócie „Polkomtel”} na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. {KIO 1181/13} 20 maja 2013 r. (pismem z tej daty) Odwołujący – T-Mobile Polska S.A. (dawniej: Polska Telefonia Cyfrowa S.A.) z siedzibą w Warszawie {dalej zwana w skrócie „T-Mobile”} – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, zarzucając Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez zaniechanie odrzucenia oferty PTK Centertel, pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, 2. Art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty PTK Centertel, pomimo że Sygn. akt: KIO 1181/13 KIO 1182/13 jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. 3. Art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty PTK Centertel, pomimo że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. Dokonania ponownej oceny ofert. 2. Odrzucenia oferty PTK Centertel. 3. Ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. Ad 1. {Niezgodność oferty PTK Centertel z SIWZ} Odwołujący podał, że załącznik nr 2 do SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia {dalej zwanemu również w skrócie „OPZ”}, w pkt 3 pn. Wymagania dotyczące dostaw – przewiduje szereg wymagań, którym odpowiadać mają aparaty telefoniczne oferowane przez wykonawców. W szczególności w pkt 3.4 Zamawiający przedstawił sposób wyboru nowych modeli telefonicznych i przewidział wymagania, które muszą spełniać oferowane przez wykonawców aparaty, aby dokonanie tego wyboru było możliwe. Odwołujący wyjaśnił, że dostawy aparatów telefonicznych będą realizowane sukcesywnie, a ceny dostaw będą ustalane w oparciu o wykaz przedstawiony w ofercie, przy czym – z uwagi na postęp technologiczny – Zamawiający wymaga, by wykonawca sukcesywnie przedstawiał kolejne wykazy po upływie kolejnych okresów realizacji umowy. Aby zagwarantować stałość poziomu cen Zamawiający stwierdził w pkt 3.4.1 in fine, że proponowane w kolejnych wykazach aparaty telefoniczne muszą mieścić się w przedziałach cenowych dla danej grupy urządzeń. Przedziały cenowe zostały zdefiniowane dla Grupy VIP, Grupy Kadra Kierownicza oraz Grupy Podstawowej. Zgodnie z kolejnym wymaganiem z pkt 3.4.2 do przedziału Grupa VIP będą należały aparaty przedstawione w kolejnym wykazie, których cena będzie równa lub niższa niż cena najdroższego urządzenia zaproponowanego w ofercie w Grupie VIP. Zgodnie z pkt 3.4.3 dla ustalenia górnej granicy wartości przedziału cenowego dla urządzeń Grupy VIP przyjmuje się cenę najdroższego urządzenia zaproponowanego w ofercie, a ustalając, czy urządzenie jest najdroższe, należy wziąć pod uwagę ceny wynikające z cenników dla tych urządzeń przyjętych przez Wykonawcę na dzień publikacji ogłoszenia o wszczęciu postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, gdzie ceny tych urządzeń będą najwyższe. Ponadto zgodnie z pkt 3.4.5 dla ustalenia przedziału cenowego dla urządzeń Grupy Kadra Kierownicza oraz Grupy Podstawowej odpowiednio zastosowanie mają postanowienia do ustalenia przedziału cenowego Grupy VIP. Sygn. akt: KIO 1181/13 KIO 1182/13 Według Odwołującego oznacza to, że urządzenia z Grupy VIP definiowane są przez ustalenie, które telefony zawarte w ofercie wykonawcy i ujęte w cennikach obowiązujących w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu są najdroższe zgodnie z tymi cennikami. Odwołujący wywiódł, że takie ujęcie przez Zamawiającego definiowania Grupy VIP ma swoją istotną funkcję w postaci uniemożliwienia wykonawcom ewentualnych manipulacji przez odniesienie do stanu, który z całą pewnością istniał obiektywnie w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu, a więc w dniu, w którym wykonawcy nie znali jeszcze wymagań Zamawiającego i warunków zamówienia. Wykonawcy dzięki temu mechanizmowi nie mogą w szczególności stworzyć po wszczęciu postępowania specjalnych cenników, w których dane urządzenia będą miały ceny umożliwiające zaoferowanie ich jako Grupy VIP. Zdaniem Odwołującego powyższy mechanizm ma również bardzo istotny skutek formalny – aby możliwe było dokonanie kwalifikacji telefonów zgodnie z wymaganiami Zamawiającego do danej grupy, wykonawca musi zaoferować telefony, które w dniu publikacji ogłoszenia znajdowały się w jego ofercie. Dokonanie kwalifikacji do danej grupy odbywa się bowiem w oparciu o ceny telefonów, które łącznie spełniać muszą następujące warunki: (a) zostały zaoferowane przez wykonawcę i (b) znajdowały się w ofercie publicznie dostępnej, obowiązującej i stosowanej przez wykonawcę na dzień publikacji ogłoszenia. Według Odwołującego z przywołanych postanowień wynika zatem, że telefony, które oferowali poszczególni wykonawcy musiały znajdować się w stosowanych przez nich publicznie dostępnych cennikach 20 lutego 2013 r. W związku z powyższym Odwołujący wywiódł, że nie odpowiada treści SIWZ oferta proponująca urządzenia, które zostały wprowadzone przez wykonawcę do jego publicznej oferty po dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący podniósł, że w oparciu o treść takiej oferty nie można ustalić, które telefony powinny znaleźć się w poszczególnych grupach w nowych wykazach składanych przez wykonawcę zgodnie z pkt 3.4.1 OPZ. Odwołujący podał, że wykonawca PTK Centertel zaoferował szereg aparatów telefonicznych, które wprowadzone zostały do jego publicznej oferty po 20 lutym 2013 r., przy czym jest to okoliczność bezsporna, gdyż zostało to wprost podane w treści oferty. Odwołujący wskazał ponadto, że – z wyjątkiem trzech przypadków – podane przez PTK Centertel informacje o dacie wprowadzenia telefonów do publicznej oferty są spójne z informacjami rynkowymi wynikającymi z ogólnodostępnych publikacji. Odwołujący zamieścił w odwołaniu tabelę obejmującą zestawienie aparatów telefonicznych oferowanych przez Centertel, daty wprowadzenia ich na rynek – według tej oferty oraz zgodnie informacjami rynkowymi (w odwołaniu wskazano linki do – jak to nazwano – informacji internetowych). Według tego zestawienia następujące modele zarówno według oferty, jak i informacji rynkowych zostały wprowadzone do publicznej oferty Centertel po 20 lutym Sygn. akt: KIO 1181/13 KIO 1182/13 2013 r.: Sony Xperia Z, LG Nexus 4 E960, LG Swift G E975, Samsung Xcover2 S7710, Sony Xperia E, LG LII E430, ZTE KIS PRO, Nokia 301. Odwołujący wywiódł, że wymienione modele telefonów oferowane przez PTK Centertel nie spełniają wymagania, aby były oferowane w publicznej ofercie tego Wykonawcy w dniu publikacji ogłoszenia o przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący podniósł ponadto, że w przypadku trzech modeli telefonów (Samsung Xcover2 S7710, ZTE KISS PRO, Nokia 301) – zgodnie z informacjami zamieszczonymi na stronach internetowych (do których w tabeli zamieszczonej w odwołaniu podano linki) – zostały one wprowadzone do oferty Centertel później (w tabeli odwołania wpisano odpowiednio: Premiera telefonu w Polsce po 2013-02-20; Dostępny w Polsce w maju 2013; 2013-05-10) niż w datach wskazanych w ofercie (w tabeli odwołania wpisano odpowiednio: 2013-04-24, 2013-04-24, 2013-04-24), a nawet po dacie składania ofert. W ocenie Odwołującego oznacza to istotną wątpliwość, czy PTK Centertel nie podał w ofercie nieprawdziwych informacji, mogących mieć wpływ na wynik przedmiotowego postępowania. Zdaniem Odwołującego okoliczność ta powinna być co najmniej przedmiotem badania Zamawiającego i wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 pzp, a w razie potwierdzenia, że data wskazana w ofercie odbiega od daty faktycznego wprowadzenia telefonu do cennika, PTK Centertel powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp. Odwołujący podkreślił, że kwestia terminu wprowadzenia telefonów do oferty wykonawców była przedmiotem zainteresowania wykonawców i Zamawiający nie wyraził zgody na żadną modyfikację SIWZ w omawianym zakresie. Odwołujący podał, że w pytaniach do treści SIWZ zadanych 4 kwietnia 2013 r. znalazło się pytanie w brzmieniu: Czy Wykonawca może zaproponować aparaty telefoniczne, których w dniu składania oferty nie ma w Cenniku, pod warunkiem, że zaproponowany model aparatu telefonicznego będzie w sprzedaży nie później, niż w ciągu 1 miesiąca od daty złożenia oferty? Wykonawca planuje wprowadzić wiele nowości w portfolio aparatów telefonicznych, które spełniają wymagania Zamawiającego, jednak na chwilę obecną nie ma ich jeszcze w ofercie. W odpowiedzi z 5 kwietnia 2013 r. Zamawiający nie wyraził zgody na zmianę postanowień SIWZ w tym zakresie. Z ostrożności Odwołujący podniósł również, że nie miałaby uzasadnienia ewentualna obrona PTK Centertel oparta na treści pkt 3.4.6 OPZ, zgodnie z którym wykaz aparatów telefonicznych powinien obejmować co najmniej 3 telefony w każdej grupie. Wykonawca ten zaoferował bowiem większą liczbę telefonów niż wymagane minimum, więc mógłby twierdzić, że nawet jeżeli część nie spełnia wymagań, to i tak w niezbędnym zakresie oferta odpowiada treści SIWZ. Według Odwołującego nie jest to teza uprawniona z dwóch Sygn. akt: KIO 1181/13 KIO 1182/13 powodów. Po pierwsze – w Grupie VIP po odrzuceniu telefonów wprowadzonych do cennika Centertel po dacie publikacji ogłoszenia o zamówieniu pozostaną jedynie 2 telefony. Po drugie – należało zaoferować co najmniej 3 telefony w każdej grupie, jednak wszystkie zaoferowane telefony musiały spełniać wymagania. Ad 2. {Rażąco niska cena i czyn nieuczciwej konkurencji} Odwołujący podał, że w postępowaniu złożone zostały trzy oferty: PTK Centertel z ceną 3.761.349,43 zł, T-Mobile z ceną 18.480.651,29 zł oraz Polkomtel z ceną 27.403.547,04 zł. Ponadto Zamawiający podał przy otwarciu ofert, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia 29.824.923,00 zł. Zamawiający zwrócił się do PTK Centertel o wyjaśnienie ceny w trybie art. 90 pzp, jednak treść tych wyjaśnień została przez tego Wykonawcę {objęta} tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł, że w związku z tym nie może się do nich ustosunkować. W ocenie Odwołującego niezależnie od ich treści zaoferowana przez Centertel cena nie odpowiada rynkowej wartości przedmiotu zamówienia i musi narazić tego Wykonawcę na straty przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący zarzucił, że złożenie przez PTK Centertel oferty na wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę 3.761.349,43 zł. stanowi: po pierwsze – złożenie oferty z rażąco niską ceną w rozumieniu art. 90 pzp, po drugie – czyn nieuczciwej konkurencji zdefiniowany w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący oświadczył, że jako jeden z wiodących operatorów telekomunikacyjnych zdaje sobie sprawę ze specyfiki rynku usług telekomunikacyjnych, na którym w dużej mierze od wykonawcy zależy jak wyceni daną usługę, jaką część ponoszonych kosztów ogólnych przedsiębiorstwa uwzględni w poszczególnych cenach etc. Odwołujący stwierdził, że w przypadku usług telekomunikacyjnych bardzo trudno jest postawić skutecznie zarzut rażąco niskiej ceny, nawet w razie znacznych różnic cenowych między ofertami. Odwołujący zwrócił jednak uwagę, ze przedmiotem omawianego postępowania nie jest jednak wyłącznie świadczenie usług telekomunikacyjnych, gdyż bardzo znacząca część przedmiotu zamówienia to zwykła dostawa sprzętu: aparatów telefonicznych, modemów i akcesoriów do aparatów telefonicznych, takich jak: zestawy słuchawkowe, ładowarki samochodowe, uchwyty czy etui na telefony. Zdaniem Odwołującego o ile w wypadku przetargu czysto usługowego łatwo jest wykazać, że dany koszt nie musi być uwzględniony w cenie usługi, o tyle w wypadku przedmiotowego postępowania poniesienie kosztów zakupu określonych urządzeń jest absolutnie niezbędne dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący zaprezentował następującą analizę w celu wykazania, że Centertel zaoferował cenę, która nie obejmuje kosztów zakupu niezbędnych urządzeń i nie może pokryć kosztów realizacji zamówienia, nawet przy założeniu, że sam koszt świadczenia usługi wynosi 0 zł. Odwołujący podał, że przedmiotem zamówienia objęta jest następująca Sygn. akt: KIO 1181/13 KIO 1182/13 liczba sztuk urządzeń (w nawiasie podano zakres zamówienia opcjonalnego): telefony grupy VIP – 310 (31), telefony dla grupy kadry kierowniczej – 2715 (272), telefony grupy podstawowej – 28955 (2896), modemy do kart Data – 3775 (378). Odwołujący powołał się na cennik PTK Centertel (pn. Cennik telefonów w ofercie promocyjnej Firma Bez Ograniczeń przy umowie na 24 miesiące, obowiązuje od 17.05.2013r. do odwołania lub wyczerpania zapasów), który załączył do odwołania , a który – jak oświadczył – dostępny jest na stronie internetowej: http://www.orange.pl/binaries/PL/Binary/8271/8470166.pdf. Odwołujący ustalił, że według tego cennika poszczególne aparaty telefoniczne oferowane przez PTK Centertel mają następujące ceny bazowe (brutto): • telefony grupy VIP: Samsung Galaxy SIII – 2630,97 zł, Sony Xperia Z – 2643,27 zł, Samsung Galaxy Note II – 3319,77 zł, Nexus 4 by LG – 2151,27 zł, LG Swift G – 1720,77 zł; • telefony grupy kadry kierowniczej: Samsung Galaxy SII Plus i9105 – 1.290,27 zł, Samsung Xcover2 S7710 – brak w cenniku, LG Swift L – 1167,27 zł, Samsung Galaxy SIII mini i8190 – 1290,27 zł, HTC One S Z560 – 2089,77 zł; • telefony grupy podstawowej: Sony Xperia E – 552,27 zł, LG L3 E400 – brak w cenniku, LG Swift L3 II – 429,27 zł, Samsung Galaxy mini 2 NFC – 490,77 zł, Nokia Asha 300 – 429,27 zł, ZTE KIS PRO – brak w cenniku, Nokia 301 – 318,57 zł; • modemy do kart data: modem – 84,87 zł {cena modemu została podana według innego cennika ze strony www.orange.pl, w którym Odwołujący odnalazł modem Huawei E3131 za 69 zł netto}. Odwołujący wskazał, że ponieważ Zamawiający w toku realizacji umowy uprawniony jest do dokonywania wyboru aparatów z poszczególnych grup, ich łączna cena może kształtować się różnie. Odwołujący przedstawił kalkulację sporządzoną dla trzech wariantów, w których: Zamawiający będzie kupował wyłącznie najtańsze telefony z poszczególnych grup, Zamawiający będzie kupował telefony o średniej wartości, i Zamawiający będzie kupował telefony o najwyższej wartości: • wariant najtańszy – zamówienie podstawowe 13.247.155,00 zł, zamówienie opcjonalne 1.325.501,00 zł, razem 14.572.656,00 zł; • wariant średni – zamówienie podstawowe 17.912.425,00 zł, zamówienie opcjonalne 1.792.237,00 zł, razem 19.704.662,00 zł; • wariant najdroższy –zamówienie podstawowe 23.014.216,00 zł, zamówienie opcjonalne 2.302.785,00 zł, razem 25.317.001,00 zł. Odwołujący wywiódł z tego, że nawet, gdyby Zamawiający kupował wyłącznie najtańsze urządzenia, łączna wartość urządzeń oferowanych przez PTK Centertel wynosi co najmniej 14.572.656 zł. Odwołujący wskazał, że powyższe ceny zostały przeliczone według Sygn. akt: KIO 1181/13 KIO 1182/13 cen oferowanych przez PTK Centertel na rynku, a nie według cen zakupu tych telefonów od ich producentów. Zdaniem Odwołującego należy założyć, że w praktyce rynkowej PTK Centertel nabywa aparaty telefoniczne taniej. Odwołujący wskazał, że przeciętne marże operatorów telekomunikacyjnych na urządzeniach wynoszą około 20%-25%. Zdaniem Odwołującego nawet zakładając, że PTK Centertel powyższe ceny kalkuluje z marżą 30%, wartość oferowanych telefonów i modemów przekracza cenę zawartą w ofercie co najmniej 3-krotnie. W konsekwencji cena zakupu aparatów telefonicznych i modemów (z zamówienia podstawowego) kilkakrotnie przekracza zaoferowaną przez PTK Centertel cenę łączną. Odwołujący podkreślił przy tym, że powyższe wyliczenia obejmują wyłącznie ceny aparatów telefonicznych i modemów, natomiast wykonawca musi skalkulować jeszcze: po pierwsze – koszt zakupu akcesoriów (w ocenie Odwołującego co najmniej 700.000,00 zł brutto), po drugie – koszt zakupu kart SIM (w ocenie Odwołującego co najmniej 20.000,00 zł brutto), po trzecie – koszt świadczenia samej usługi telefonicznej, który może być bardzo różny, w zależności od przyjętej metody kalkulacji kosztów, jednak z całą pewnością jest znaczną kwotą, która nie może być pominięta przy wycenie oferty. Według Odwołującego powyższe jednoznacznie dowodzi, że zaoferowana przez PTK Centertel kwota nie pokrywa nawet w części kosztów, które muszą zostać poniesione przez wykonawcę w celu realizacji zamówienia. Odwołujący – uprzedzając ewentualną argumentację PTK Centertel w tym zakresie – stwierdził także, że nie jest możliwe zrekompensowanie kosztów zakupu niezbędnych urządzeń przychodami uzyskanymi z rozliczeń międzyoperatorskich (tzw. interconnect). W odwołaniu zaprezentowano następujące wyjaśnienie tych terminów. Rozliczenia międzyoperatorskie polegają na tym, że operator, z którego sieci wykonano połączenie do sieci innego operatora, ma obowiązek zapłacić mu określoną kwotę (dotyczy to zarówno połączeń głosowych, jak i SMS czy MMS). Jeżeli więc abonent sieci Orange dzwoni do abonenta innej sieci (np. T-Mobile), operator sieci Orange ponosi koszt takiego połączenia i jest zobowiązany do zapłacenia operatorowi sieci T-Mobile opłaty za to połączenie. Analogicznie, gdy abonent sieci T-Mobile dzwoni do abonenta sieci Orange, to operator sieci Orange otrzyma od operatora sieci T-Mobile zapłatę za to połączenie. Mechanizm tych rozliczeń nazywany jest rozliczeniami międzyoperatorskim lub interconnectem, a stawka bazowa do wyliczeń to stawka MTR. Interconnect stanowi zatem źródło przychodów i kosztów we wszelkie rodzaju usługach telekomunikacyjnych związanych z połączeniami, SMS-ami, MMS-ami wysyłanymi i odbieranymi pomiędzy sieciami. Odwołujący wskazał, że obowiązek uiszczania kwot z tytułu interconnectu jest jednak symetryczny i dotyczy wszystkich operatorów – aby przychód z rozliczeń międzyoperatorskich stanowił dodatkowy dochód z tytułu realizacji danej usługi, liczba i czas trwania połączeń przychodzących Sygn. akt: KIO 1181/13 KIO 1182/13 do sieci operatora z innych sieci (w tym wypadku do sieci PTK Centertel) musiałaby być większa niż liczba i czas trwania połączeń realizowanych z sieci PTK Centertel do innych sieci. Tylko w takim bowiem wypadku PTK Centertel uzyskałaby z rozliczeń międzyoperatorskich większy przychód, niż sama musiałaby zapłacić innym operatorom. Według Odwołującego w przekroju całego rynku dużych klientów biznesowych potwierdzone jest, że tacy klienci wykonują więcej połączeń, niż odbierają. Oznacza to, że przeciętny klient biznesowy generuje dla operatora większe koszty interconnectu za połączenia wykonywane niż przychody za połączenia odbierane. Odwołujący powołał się na swoją praktykę w tym zakresie. W szczególności ze statystyk wykonanych dla dwóch dużych klientów (Centrum Usług Wspólnych i PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.) wynika, że bilans z interconnectu jest dla operatorów ujemny, a z pewnością nie gwarantuje przychodów pozwalających pokryć znaczne inwestycje w sprzęt. W opinii Odwołującego z powyższych informacji wynika, że oferta PTK Centertel zawiera cenę, która nie pozwala na pokrycie kosztów wykonania przedmiotowego zamówienia i z całą pewnością nie pozwala na osiągnięcie na przedmiotowym zamówieniu zysku. Przeciwnie PTK Centertel zmuszona będzie do dofinansowania realizacji tego zamówienia z innych źródeł, i to w znacznej części. Odwołujący wywiódł, że jest to więc niewątpliwie cena rażąco niska w rozumieniu art. 90 pzp, a ponadto złożenie przedmiotowej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji opisany w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, polegający na utrudnieniu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. {KIO 1182/13} 20 maja 2013 r. (pismem z tej daty) Odwołujący – Polkomtel sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz od czynności odrzucenia jego oferty, zarzucając Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że treść tej oferty jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. 2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez zaniechanie odrzucenia oferty T-Mobile, która nie spełnia wymagań SIWZ. 3. Art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania T-Mobile do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Sygn. akt: KIO 1181/13 KIO 1182/13 4. Art. 8 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 96 ust. 4 w zw. § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu treści wyjaśnień PTK Centertel dotyczących elementów oferty mających wpływ na jej cenę. 5. Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez zaniechanie odrzucenia oferty PTK Centertel, która zawiera rażąco niską cenę. 6. Art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez zaniechanie odrzucenia oferty PTK Centertel, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 7. Art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 5 – przez zaniechanie wykluczenia PTK Centertel z udziału w postępowaniu z powodu niezabezpieczenia oferty wadium. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego. 2. Odrzucenia oferty T-Mobile. 3. Zastosowania procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 pzp względem oferty T-Mobile. 4. Zbadania wyjaśnień i dostarczonych dowodów złożonych przez PTK Centertel dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w celu ustalenia czy stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa i udostępnienia ich Odwołującemu, jeśli w wyniku tego badania będą podlegać one udostępnieniu. 5. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty PTK Centertel z powodu rażąco niskiej ceny. 6. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Wykonawcy PTK Centertel z tego powodu, że złożenie tej oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. 7. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenia z udziału w postępowaniu PTK Centertel. 8. Powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. Ad 1. {zarzut braku niezgodności oferty Polkomtela z treścią SIWZ} Odwołujący podał, że w pkt 2 (Kadra Menadżerska) Tabeli nr 1 (Wymagania dla aparatów telefonicznych dla poszczególnych grup), Zamawiający określił wymagania minimalne dla funkcjonalności Wideokonferencja w następujący sposób: Przez Sygn. akt: KIO 1181/13 KIO 1182/13 zainstalowane aplikacje w aparacie telefonicznym lub aplikacje firm zewnętrznych. Odwołujący zaoferował w tej grupie między innymi aparat telefoniczny HTC Windows Phone 8S. Odwołujący zrelacjonował, że jako podstawę odrzucenia jego oferty Zamawiający wskazał brak w tym aparacie kamery wewnętrznej (przedniej). Zdaniem Zamawiającego: Brak kamery wewnętrznej uniemożliwia przeprowadzenie przy użyciu oferowanego modelu telefonu wideokonferencji, co w konsekwencji oznacza nie spełnienie wymagań określonych w SIWZ. Zdaniem Odwołującego powyższe stanowisko Zamawiającego nie znajduje potwierdzenia w SIWZ, której analiza – z uwzględnieniem jej licznych modyfikacji – w sposób niepodważalny dowodzi, że w żadnym jej postanowieniu nie wymagano zaoferowania w grupie Kadra Menadżerska aparatów telefonicznych z kamerą wewnętrzną (przednią). Z tego względu brak takiej kamery nie może w stanowić podstawy do uznania niezgodności treści oferty Odwołującego z SIWZ. Według Odwołującego niesłuszne jest również twierdzenie, że brak kamery wewnętrznej (przedniej) uniemożliwia przeprowadzenie wideokonferencji – z następujących powodów. Wymóg zapewnienia możliwości przeprowadzenia wideokonferencji przez zainstalowane aplikacje w aparacie telefonicznym lub aplikacje firm zewnętrznych dotyczy funkcjonalności aparatu, a nie jego specyfikacji technicznej, czy też wyposażenia. Przy użyciu aparatu HTC Windows Phone 8S możliwe jest przeprowadzenie wideokonferencji z użyciem tylnej kamery – po zainstalowaniu aplikacji Skype i skierowaniu kamery w aparacie na twarz użytkownika obraz zostanie przekazany do rozmówcy, który będzie go słyszał i widział. Według Odwołującego rozwiązanie takie opisuje również PTK Centertel na swojej stronie internetowej. Na marginesie Odwołujący zauważył, że zgodnie z wymaganiem zawartym w pkt 3.2.1 załącznika nr 2 do SIWZ: Dostarczone aparaty telefoniczne muszą tworzyć handlowy komplet obejmujący minimum aparat telefoniczny i dedykowaną przez producenta ładowarkę. Odwołujący oświadczył, że w ramach kompletu handlowego zamierza dostarczyć zestaw iSeeU, który dodatkowo pozwoli na udział użytkownika w wideokonferencji w sposób bardziej komfortowy, chociaż Zamawiający takich udogodnień nie wymagał w SIWZ. Odwołujący przywołał ponadto brzmienie art. 29 ust. 1 pzp i stwierdził, że przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia jest obowiązkiem Zamawiającego. Odwołujący wywiódł, że jeśli oczekiwaniem Zamawiającego było zaoferowanie aparatów telefonicznych posiadających kamerę wewnętrzną (przednią), powinien był zamieścić taki wymóg w SIWZ. Podobnie Zamawiający zobowiązany był opisać jednoznacznie i wyczerpująco sposób w jaki ma być realizowana usługa wideokonferencji, zwłaszcza jeśli funkcjonalność ta ma być realizowana w określony sposób, zgodny z założeniem przyjętym przez Zamawiającego. Odwołujący oświadczył, że ponieważ wymagania takie nie zostały Sygn. akt: KIO 1181/13 KIO 1182/13 zawarte w SIWZ, na dzień złożenia oferty nie posiadł wiedzy o oczekiwaniach Zamawiającego. Natomiast wymagania, które zostały ujawnione Odwołującemu dopiero w zawiadomieniu odrzuceniu oferty nie mogą stanowić podstawy jej odrzucenia. Odwołujący powołał się na to, że nie może ponosić negatywnych konsekwencji nieuwzględnienia przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia wszystkich jego potrzeb. Ad 2. {niezgodność oferty T-Mobile z treścią SIWZ} Odwołujący podał, że w pkt 3 (Aparaty dla grupy Podstawowej) Tabeli nr 1 (Wymagania dla aparatów telefonicznych dla poszczególnych grup), w pozycji Podstawowe funkcje aparatu telefonicznego Zamawiający określił m.in. następujące minimalne wymaganie: Automatyczne wybieranie ponowne i przełączanie. Odwołujący wyjaśnił, że funkcja automatycznego ponownego wybierania polega na tym, że użytkownik ustawia urządzenie tak, aby po nieudanej próbie połączenia wykonywało kolejne próby nawiązania połączenia. Aby zatrzymać automatyczne ponowne wybieranie, użytkownik powinien nacisnąć klawisz zakończenia. Odwołujący wskazał również, że T-Mobile zaoferował w tej grupie m.in. aparat Nokia Asha 302. Odwołujący zarzucił, że Nokia Asha 302 nie posiada funkcji automatycznego wybierania ponownego i przełączania. Odwołujący wskazał, że funkcja ta występuje w innych aparatach marki Nokia, np. w aparacie Nokia E52, Nokia E72, co potwierdza producent w opisie technicznym zamieszczonym na stronie internetowej {w odwołaniu wskazano link do przewodnika dla użytkownika aparatu Nokia E52, zamieszczonego na polskiej stronie producenta}: Automatyczne ponowne wybierania – ustaw urządzenie tak, aby po nieudanej próbie połączenia wykonywało maksymalnie 10 kolejnych prób nawiązania połączenia. Aby zatrzymać automatyczne ponowne wybieranie, naciśnij klawisz zakończenia. Natomiast opis techniczny dotyczący aparatu Nokia Asha 302 nie zawiera informacji o możliwości automatycznego ponownego wybierania {w odwołaniu wskazano link do przewodnika użytkownika aparatu Nokia Asha 302, zamieszczonego na polskiej stronie producenta}. Zdaniem Odwołującego producent nie podaje tej informacji, ponieważ urządzenie nie posiada takiej funkcji. Odwołujący wywiódł z tego, że aparat zaoferowany przez T-Mobile nie spełnia wymagań SIWZ. Ad 3. {zaniechanie wezwania T-Mobile w trybie art. 90 ust. 1 pzp} Odwołujący zarzucił, że w stosunku do oferty T-Mobile Zamawiający zaniechał wezwania do złożenia wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pomimo że cena tej oferty stanowi 62% kwoty podanej przez Zamawiającego przed otwarciem ofert. Odwołujący wskazał, że podjęcie procedury opisanej w art. 90 ust. 1 ustawy pzp jest obowiązkiem zamawiającego w każdym przypadku, gdy okoliczności wskazują, że zaoferowana cena znacznie odbiega o wartości zamówienia, przez co nie daje gwarancji, Sygn. akt: KIO 1181/13 KIO 1182/13 że wykonawca wykona zamówienie w sposób należyty. Zdaniem Odwołującego na konieczność przeprowadzenia procedury wyjaśniającej wskazuje również różnica pomiędzy ceną oferty Odwołującego oraz ceną oferty T-Mobile (18.480.651,29 zł). Odwołujący wywiódł, że Zamawiający nie może bezkrytycznie przyjmować złożonych wyjaśnień jako prawidłowych, a tym bardziej nie może zaniechać ich zażądania z uwagi na powyższe rażące dysproporcje. Ad 4. {zarzuty związane z utajnieniem przez Centertel wyjaśnień dotyczących ceny oferty} Odwołujący podał, że 14 maja 2013 r., w odpowiedzi na swój wniosek dotyczący udostępnienia protokołu postępowania wraz z załącznikami, otrzymał za pośrednictwem poczty elektronicznej kopię protokołu postępowania wraz z informacją że (...) wyjaśnienia PTK Centertel w sprawie zaoferowania ceny oferty zostały przedstawione Zmawiającemu w żądanym terminie tj. 08.05.2013 r. i stanowią ze względu na Tajemnicę Przedsiębiorstwa PTK Centertel Sp. z o.o. nie mogą zostać Państwu ujawnione. Na podstawie otrzymanych dokumentów Odwołujący uzyskał informację, że Zamawiający wszczął procedurę wyjaśniającą w trybie art. 90 ust. 1 pzp i wezwał PTK Centertel do udzielenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny w szczególności w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaoferowanej przez Wykonawcę. Z udostępnionej dokumentacji wynika również, że Zamawiający nie wzywał PTK Centertel do wyjaśnienia, czy w stosunku do złożonych przez niego wyjaśnień zachodzą przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.). Odwołujący wywiódł, że nieudostępnienie mu wyjaśnień złożonych przez PTK Centertel świadczy o tym, że: po pierwsze – Zamawiający bez przeprowadzenia badania uznał, że podane w nich informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, po drugie – w ocenie Zamawiającego zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zdaniem Odwołującego biorąc pod uwagę rażącą dysproporcję pomiędzy cenami poszczególnych ofert ocena dokonana przez Zamawiającego musi budzić wątpliwości. Co więcej zaniechanie Zamawiającego negatywnie oddziałuje na możliwość kwestionowania przez Odwołującego czynności w postępowaniu i tym samym zmniejsza szanse Odwołującego na skuteczne zakwestionowanie wadliwej oferty. Według Odwołującego Krajowa Izba Odwoławcza podkreśla w orzeczeniach, że umożliwienie wykonawcy zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może kolidować z prawem innych wykonawców do korzystania ze środków ochrony prawnej (w odwołaniu wskazano wyrok z 27 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2710/2012). Dalej Odwołujący wywiódł, że wystąpienie przez Zamawiającego z zapytaniem dotyczącym elementów oferty w trybie art. 90 ust. 1 pzp stwarza domniemanie, że oferta złożona przez PTK Centertel zawiera rażąco niską cenę i stosownie do zasady rozłożenia Sygn. akt: KIO 1181/13 KIO 1182/13 ciężaru dowodu, na Wykonawcy spoczywa obowiązek dowodowy obalenia tego domniemania poprzez złożenie szczegółowego wyjaśnienia powodów zaproponowania tak niskiej ceny (Odwołujący powołał się na wyrok z 11 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO/UZP 657/11). Natomiast zgodnie z orzecznictwem sądów przy ocenie wyjaśnień Zamawiający powinien kierować się m.in. tym, czy zaoferowana cena nie odbiega od cen rynkowych w taki sposób, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku, czy zaoferowana cena nie odbiega od realiów rynkowych (w odwołaniu wskazano wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 23 kwietnia 2009 r., sygn. akt XII Ga 102/09, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 21 czerwca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10). Odwołujący stwierdził, że w świetle przytoczonego orzecznictwa dla obalenia domniemania nie będzie wystarczające ogólnikowe przytoczenie czynników mających wpływ na treść oferty wymienionych w art. 90 ust. 2 pzp, gdyż Wykonawca powinien udowodnić, że zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną przez niego cenę jest możliwe, że wykona zamówienie w sposób należyty, oraz że osiągnie przy tym zysk. Odwołujący oświadczył, że jako profesjonalny uczestnik obrotu – opierając się na wiedzy i doświadczeniu wynikającym z realizacji dużych inwestycji oraz na znajomości aktualnych realiów rynkowych – wskazuje na uzasadnione wątpliwości, co do prawidłowości oceny przez Zamawiającego wyjaśnień złożonych przez Centertel, i to zarówno jeśli chodzi o tajemnicę przedsiębiorstwa, jak i o ustalenie czy cena jest rażąco niska – mimo że nie zna treści wyjaśnień. Zdaniem Odwołującego nie jest realne, aby zaoferowaną cenę uzasadniały wyjątkowo korzystne warunki zakupu sprzętu wynegocjowane u producentów lub dostawców, czy też potencjalne przychody z tytułu opłat międzyoperatorskich, albo niskie koszty własne. Dodatkowo Odwołujący podniósł, że gdyby nawet PTK Centertel spodziewał się potencjalnego zysku z zaoferowania pracownikom Zamawiającego specjalnej oferty na świadczenie usług telekomunikacyjnych na warunkach dedykowanych tym pracownikom dla celów prywatnych (oferta pracownicza), to i tak należałoby uwzględnić, że pracownicy ci są abonentami innych sieci, w tym Odwołującego, i korzystają z ofert ogólnopolskich lub dedykowanych ofert pracowniczych na preferencyjnych warunkach. Nie ma wprost przełożenia ani związku między telefonami służbowymi a prywatnymi (przynależność do określonej sieci). Jeżeli oferta konsumencka jest atrakcyjna dla potencjalnych abonentów, to niezależnie od podmiotu, który ją kieruje, należy założyć, że byłaby ona rozważona przez potencjalnych klientów. Skorzystanie z nowej oferty wiąże się z koniecznością poniesienia przez abonenta kosztów związanych z rozwiązaniem umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych, w postaci zwrotu operatorowi upustów udzielonych przy zakupie sprzętu i na opłaty za usługi telekomunikacyjne. Uprawnienie operatora do naliczenia tych kosztów wynika z art. 57 ust. 6 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne. Sygn. akt: KIO 1181/13 KIO 1182/13 Potencjalny zysk może będzie więc niższy niż zakładany, jeśli abonenci nie zdecydują się na poniesienie tych kosztów i zmianę oferty. Wracając do rozważań dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa, Odwołujący powołała się na to, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej na Zamawiającym spoczywa obowiązek prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady jawności. W uchwale z 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05) Sąd Najwyższy stwierdził, że zamawiający zobowiązany jest badać skuteczność zastrzeżenia w odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzić, czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym celu może skorzystać z uprawnienia przewidzianego w art. 87 ust. 1 ustawy pzp. Z kolei Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 27 grudnia 2012 r. (sygn. akt 2710/12) pokreśliła, że: Tajemnica przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być interpretowana w bardzo ścisły i ostrożny sposób, a powyższe mieści się w charakterze obowiązków, a nie uprawnień Zamawiającego. (...) lzba zauważyła, że zastrzeganie informacji zawartych w ofertach – stało się wielokrotnie – sposobem na pozbawianie konkurentów możliwości podważenia i zaskarżenia dokumentów i danych zawartych w złożonych ofertach. Zamawiający zaś uchylając się od obowiązku rzetelnego zbadania takiego zastrzeżenia niejednokrotnie bezkrytycznie przyjmuje takie zastrzeżenia, nawet w przypadkach, gdy wykonawca zastrzega wszystkie bądź większość informacji – co zdaniem Izby zasługuje na dezaprobatę i prowadzi do złamania podstawowej zasady, jaką jest zasada jawności. (…) Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy, gdyż zasadą jest jawność postępowania o zamówienie publiczne i jawność ofert. Oznacza to, iż Zmawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz żądać od wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony. Odwołujący wskazał, że w przypadku, gdy nie zachodzą przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Zamawiający zobowiązany jest udostępnić Odwołującemu wyjaśnienia złożone przez PTK Centertel dotyczące elementów ceny oferty. Ujawnieniu podlegają również wyjaśnienia, których nie można zastrzec z uwagi na brzmienie art. 86 ust. 4 ustawy PZP, a więc jeżeli odnoszą się one do ceny, czy cen jednostkowych podanych w ofercie. Z kolei, gdy ocena wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający zobowiązany jest do jej odrzucenia. Zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy PTK Centertel sp. z o.o. prowadzi więc do naruszenia również art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy PZP w zw. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP. Ad 5. {zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty Centertel} Sygn. akt: KIO 1181/13 KIO 1182/13 Odwołujący przywołał następujące okoliczności. Przed otwarciem ofert Zamawiający podał, że na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 29.824.923,00 zł. Cena oferty złożonej przez Centertel wynosi 3.761.349,43 zł, co stanowi 13% powyżej wymienionej kwoty. Cena oferty najkorzystniejszej obiega także znacznie od pozostałych cen zaoferowanych w postępowaniu, tj. od ceny oferty T-Mobile, która wynosi 18.480.651,29 zł oraz od ceny oferty Odwołującego wynoszącej 27.403.547,04 zł. Zdaniem Odwołującego różnica pomiędzy ceną oferty najkorzystniejszej a kwotą odczytaną przez Zamawiającego oraz cenami pozostałych Wykonawców uzasadnia twierdzenie, że za podaną przez siebie cenę PTK Centertel nie jest w stanie zrealizować zamówienia. Odwołujący wywiódł, że biorąc pod uwagę zakres przedmiotowego zamówienia, który obejmuje świadczenie usług dla 22 418 kart SIM przez okres 48 miesięcy oraz dostawę 35 755 szt. sprzętu, koszty związane realizacją kontraktu będą oscylować w granicach ok. 10 mln zł. Przy czym kwota ta obejmuje wyłącznie koszty zakupu telefonów oraz koszty jakie poniesie operator z tytułu opłat międzyoperatorskich. Kwota ta nie uwzględnia natomiast innych kosztów m.in. zakupu akcesoriów. Według Odwołującego strata jaką poniesie PTK Centertel w związku z realizacją przedmiotowego zamówienia będzie wynosić ok. od 7 mln do 7,7 mln zł. Odwołujący sprecyzował, że przeprowadził analizę ceny oferty PTK Centertel w dwóch wariantach i otrzymał następujące wyniki. Wariant 1 – przy założeniu, że: po pierwsze – uśredniony koszt wszystkich telefonów, które należy dostarczyć do Zamawiającego wynosi 10.090.326,62 zł, po drugie – koszt bezpośredni jaki poniesie Wykonawca w tytułu rozliczeń międzyoperatorskich (MTR) w kraju, przy założeniu ich obniżania o 40 % rocznie, wynosi 1.208.404,07 zł – Wykonawca nie osiągnie zysku, a strata związana z realizacją zamówienia będzie wynosić 7.696.941,19 zł. Wariant 2 – przy założeniu, że: po pierwsze – Zamawiający będzie zamawiał aparaty telefoniczne, których koszt dostarczenia przez Wykonawcę jest najniższy, koszt wszystkich telefonów, które należy dostarczyć do Zamawiającego wynosi 9.571.019,50 zł, po drugie – koszt bezpośredni Wykonawcy z tytułu rozliczeń międzyoperatorskich (MTR) w kraju, przy założeniu ich obniżania o 40 % rocznie, wynosi 1 208 404,07 zł – Wykonawca nie osiągnie zysku, a strata związana z realizacją zamówienia będzie wynosić 7.177.634,07 zł. Odwołujący dodał, że w przypadku niespodziewanego wzrostu ilości ruchu przychodzącego do sieci PTK Centertel (czyli połączeń wykonywanych na telefony wykorzystywane przez Zamawiającego w ramach przedmiotowego zamówienia) nawet do 200% wielkości ruch wychodzącego, dalej strata pozostanie na poziomie ok. 5 mln zł. Odwołujący wskazał, że w powyższych wyliczeniach nie wzięto pod uwagę kosztów akcesoriów oraz innych urządzeń, kosztu pieniądza w czasie, a także założono, na korzyść PTK Centertel, że wszelki ruch zagraniczny do i w Unii Europejskiej zamyka się we własnej Sygn. akt: KIO 1181/13 KIO 1182/13 sieci tego wykonawcy, nie generując kosztów roamingowych związanych z wykorzystaniem sieci innego operatora. Założono również, że przychód z tytułu ruchu przychodzącego to 45% ruchu wychodzącego podanego w SIWZ. Odwołujący przyjął to założenie opierając się na własnych doświadczeniach, wynikających z faktu, że obecnie świadczy usługi dla niektórych podmiotów z grupy PKP. Odwołujący podsumował, że powyższe wyliczenia, jak również zestawienie ceny oferty najkorzystniejszej oraz cen pozostałych wykonawców bezspornie wskazują, że zaoferowana przez PTK Centertel cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, nierealistyczna, całkowicie oderwana od realiów rynkowych i nie daje gwarancji należytego wykonania zamówienia. Ad 6. {złożenie oferty Centertel jako czyn nieuczciwej konkurencji} W opinii Odwołującego argumentacja zawarta w punktach poprzedzających dowodzi ponadto, że oferowanie przez Centertel usług telekomunikacyjnych poniżej kosztów świadczenia oraz oferowanie do sprzedaży sprzętu poniżej kosztów zakupu, utrudnia Odwołującemu dostęp do rynku i tym samym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W myśl art. 15 ust. 1 pkt 1 tej ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w tym poprzez sprzedaż towarów lub usług przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Łączna cena sprzętu zaoferowanego w przetargu przez PTK Centertel (aparaty telefoniczne, modemy, ładowarki samochodowe, uchwyty do aparatów telefonicznych, etui, baterie zestawy słuchawkowe bezprzewodowe, zestawy głośnomówiące do samochodów) wynosi 1521,64 zł, zaś cena zakupu u producentów lub dostawców samych aparatów telefonicznych oscyluje w granicach 10 mln zł. Zdaniem Odwołującego nawet jeśli założyć, że cena tych aparatów byłaby niższa niż 10 mln zł, to i tak przychody z usług świadczonych w ramach zamówienia w żadnym wypadu nie zrekompensują kosztów poniesionych na zakup sprzętu, który Centertel miałby odsprzedać Zamawiającemu za 1521,64 zł. Odwołujący wskazał na wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 7 listopada 2008 r. (sygn. akt l ACa 872/08), który doszedł do przekonania, iż nie będzie sprzedażą poniżej kosztów wytworzenia sprzedaż w sytuacji, gdy poniesione koszty mogą być odzyskane w dłuższym okresie czasu. Zdaniem Odwołującego z taką sytuacją nie mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu.. Odwołujący wskazał, że utrudnienie dostępu do rynku ma miejsce wówczas, gdy skutki czynów objętych przepisami ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Sygn. akt: KIO 1181/13 KIO 1182/13 zmaterializowały się w postaci realnie poniesionej szkody innego przedsiębiorcy. Według Odwołującego nie ulega wątpliwości, że poniesie szkodę w postaci utraty klientów (niektórych Zamawiających) i zmniejszenia przychodów na skutek sprzedaży rzez PTK Centertel towarów i usług poniżej kosztów. Odwołujący podkreślił, że art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie zawiera żadnych określeń, z których wynikałoby, aby dla stwierdzenia utrudniania dostępu do rynku wymagane było zaistnienie określonego skutku. Z kolei art. 3 ust. 1 tej ustawy przesądza o tym, że czyn, o którym mowa w art. 15 ust. 1 jest zabroniony nie tylko, gdy narusza interes przedsiębiorcy, ale również wówczas gdy mu zagraża. Ponadto w wyroku z 25 października 2012 r. (sygn. akt I CSK 147/12) Sąd Najwyższy wyraził następujący pogląd: Konstrukcja art. 15 ust. 1 pkt 1-5 u.z.n.k. dowodzi egzempiifikacji „utrudniania dostępu do rynku”, a więc każde z zachowań spośród opisanych w punktach 1-5 art. 15 ust. 1 u.z.n.k. zawsze utrudnia dostęp innym przedsiębiorcom do rynku. Nie wymaga zatem dowodzenia, że w wyniku wystąpienia któregokolwiek z opisanych we wskazanych punktach zachowania nastąpiło utrudnienie przedsiębiorcy dostępu do rynku. Odwołujący wywiódł, że oferowanie rażąco niskiej ceny stanowi utrudnianie dostępu do rynku i jest to działanie podjęte w celu eliminacji innych przedsiębiorców, w tym Odwołującego. Sprzedaż usług i towarów poniżej kosztów czy poniżej cen zakupu jest dozwolona jedynie, gdy jest elementem polityki cenowej ale nienakierowanej na eliminację, tj. np. w celu wejścia na rynek, wyprzedaży posezonowej, wyprzedaży zapasów. Według Odwołującego z takim przypadkiem nie mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący podniósł, że działań mających na celu eliminację innych przedsiębiorców może dopuścić się nie tylko podmiot zajmujący pozycję dominującą na danym rynku. Nieuczciwość czynu na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie zależy bowiem od stopnia opanowania rynku przez jego sprawę (...). {tak M. Mioduszewski, J. Sroczyński, w komentarzu do art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Lex}. Wobec tego ocenie na podstawie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji podlegają sprzeczne z dobrymi obyczajami zachowania w relacji B2B, czyli pomiędzy poszczególnymi przedsiębiorcami, które niekoniecznie muszą oddziaływać na cały rynek, ponieważ ten podlega ochronie na podstawie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Według Odwołującego podkreślenia wymaga, że w wyniku przedmiotowego postępowania dojdzie do zawarcia umowy nie tyko z podmiotami posiadającymi status zamawiającego w rozumieniu ustawy pzp, ale również z podmiotami, które nie są zobowiązane do jej stosowania. Zdaniem Odwołującego powoduje to, że skutki czynu nieuczciwej konkurencji zostaną rozciągnięte nie tylko na relację Odwołującego z podmiotami zamawiającymi w rozumieniu ustawy pzp, ale również na podmioty prywatne, Sygn. akt: KIO 1181/13 KIO 1182/13 którym Odwołujący w ciągu najbliższych 4 lat nie będzie mógł zaoferować swoich usług w ramach zwykłej konkurencji rynkowej. Ad 7. {niezabiezpieczenie oferty Centertel wadium} Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia z postępowania PTK Centertel, który do swojej oferty na potwierdzenie wniesienia wadium załączył gwarancję wadialną wystawioną przez Societe Generale S.A. Oddział w Polsce. Zdaniem Odwołującego treść tej gwarancji budzi uzasadnione wątpliwości, co do tego, czy zabezpieczenie gwarantuje bezwarunkową wypłatę środków na każde żądanie Zamawiającego. Wprawdzie w treści dokumentu gwarancji wpisano, że jest ona nieodwołalna i bezwarunkowa, jednak dalsza treść przeczy temu. W żądaniu zapłaty Zamawiający obowiązany jest bowiem wskazać zdarzenie w związku z którym występuje z żądaniem. W przypadku, gdy przyczyną wystąpienia z żądaniem zapłaty będzie niezłożenie przez Wykonawcę dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp lub pełnomocnictw, płatność będzie dokonana, jeśli Zamawiający złoży oświadczenie, że Wykonawca nie udowodnił, że niezastosowanie się przez niego do wezwania było spowodowane przyczynami nieleżącymi po jego stronie. W ocenie Odwołującego tego rodzaju zastrzeżenie, warunkujące wypłatę kwoty wadium, nie może być potraktowane jako wymóg formalny, od którego zwyczajowo uzależnia się dokonanie płatności. Za tego rodzaju wymogi formalne – zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby – uznaje się np. potwierdzenie wzorów podpisów złożonych pod żądaniem zapłaty. Oświadczenie wymagane od Zamawiającego dotyczy natomiast kwestii merytorycznych, a więc oceny czy wystąpiły przesłanki do zatrzymania wadium (art. 46 ust. 4a ustawy pzp). Zdaniem Odwołującego nie sposób uznać, że zapłata w takim przypadku nastąpi w sposób bezwarunkowy. śądanie takiego oświadczenia wskazuje, że będzie ono przedmiotem badania wystawcy gwarancji. W przeciwnym wypadku, jaki byłyby inny cel takiego żądania, zwłaszcza, że nie żąda się takich oświadczeń w odniesieniu do innych zdarzeń uzasadniających wypłacenie wadium. Odwołujący wywiódł w podsumowaniu, że zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji obliguje Zamawiającego do wykluczenia Wykonawcy, którego oferta na dzień złożenia ofert nie była zabezpieczona prawidłowo wadium. {KIO 1181/13 i KIO 1182/13} 3 czerwca 2013 r. Zamawiający na posiedzeniu Izby złożył pisemne odpowiedzi na oba odwołania, wnosząc w każdej ze spraw o oddalenie odwołania. {KIO 1181/13} Ad 1. odwołania T-Mobile {Niezgodność oferty PTK Centertel z SIWZ} Sygn. akt: KIO 1181/13 KIO 1182/13 Zamawiający opisał, że w treści załącznika nr 2 – Opis przedmiotu zamówienia, po pierwsze – w Tabeli 1 sprecyzowano szczegółowe wymagania dla parametrów technicznych i funkcjonalnych aparatów telefonicznych podzielonych na trzy grupy, określone kolejno jako: VIP, Kadra Menadżerska i Podstawowa. Po drugie – zgodnie z pkt 3.1.3 (wg pierwotnego brzmienia): Wykonawca będzie dostarczał wyłącznie fabrycznie nowe urządzenia. Przez fabrycznie nowe urządzenia Zamawiający rozumie urządzenia, które nie były wcześniej użytkowane i które zostały wprowadzone do oferty Wykonawcy publicznie dostępnej dla użytkowników w okresie nie dłuższym niż 12 miesięcy przed dniem publikacji ogłoszenia o niniejszym zamówieniu w Dzienniku Unii Europejskiej. Powyższy wymóg będzie też stosowany przy zmianie oferty aparatów telefonicznych o której mowa w pkt. 3.4 przy czym okres 12 miesięcy będzie liczony od terminów wskazanych w pkt. 3.4.4. Zamawiający wskazał dalej, że postanowienia odnoszące się do: liczby telefonów, jaką winien przedstawić wykonawca w składanej ofercie, informacje o telefonach, jak też sposobu obliczenia początkowego terminu przedziału okresu tzw. cenzury czasowej, jaką winny spełniać poszczególne modele zaoferowanych telefonów – określone zostały we wzorze formularza oferty, stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ, w następujący sposób (wg pierwotnego brzmienia): Wymagane jest określenie producenta, modelu, daty dziennej pierwszego wprowadzenia aparatu telefonicznego do oferty Wykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest zaoferować minimum 5 modeli od co najmniej 3 producentów dla Grupy aparatów telefonicznych VIP – UWAGA: data wprowadzenia aparatu telefonicznego do oferty nie może być wcześniejsza niż 12 miesięcy od dnia ogłoszenia o niniejszym zamówieniu w Dzienniku Unii Europejskiej. Zamawiający podał, że w kolejnych zmianach wprowadzonych do treści SIWZ zmienił szereg parametrów technicznych i funkcjonalnych aparatów telefonicznych, które miały być przedmiotem dostawy, jak i też wydłużył początkowy termin przedziału okresu cenzury czasowej z 12 na 18 miesięcy (zmiana z 5 kwietnia 2013 r.). Zamawiający oświadczył, że celowo nie określił w SIWZ terminu końcowego okresu cenzury czasowej, gdyż kierował się następującymi powodami. Po pierwsze – producenci telefonów, konkurując pomiędzy sobą, na bieżąco reagują na poczynania pozostałych uczestników rynku i na bieżąco modyfikują katalogi oferowanych modeli telefonów, co ma bezpośredni wpływ na katalog aparatów telefonicznych dostępnych na rynku i oferowanych przez operatorów. Po drugie – z perspektywy Zamawiającego nie było możliwe do przewidzenia, czy i jakie modele aparatów telefonicznych będą wprowadzane lub też wycofane przez potencjalnych wykonawców w okresie od dnia wszczęcia postępowania do dnia złożenia ofert. Po trzecie – Zamawiający precyzował swoje oczekiwania w oparciu o katalog wymagań funkcjonalno-technicznych, a nie z perspektywy konkretnych modeli aparatów telefonicznych. Po czwarte – przedmiot zamówienia ma złożony charakter Sygn. akt: KIO 1181/13 KIO 1182/13 i uwzględniając przebieg innych analogicznych postępowań {w odpowiedzi na odwołanie wskazano tu na postępowanie prowadzone przez Centrum Usług Wspólnych na „Świadczenie usług telefonii ruchomej wraz z dostawą telefonów komórkowych i modemów z aktywnymi skonfigurowanymi kartami SIM (nr referencyjny WT/PN/219/11), dla którego ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w DUUE 2011/S 181-295386 z 21 września 2011 r. oraz postępowanie prowadzone przez Pocztę Polska S.A. Dla Usług telefonii komórkowej i usługi bezprzewodowej transmisji danych wraz z dostawą urządzeń i akcesoriów do ich świadczenia, dla którego ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w DZUUE 2012/S 215-355053 z 8 listopada 2012 r.} Zamawiający nie mógł przyjąć, że przedmiotowe postępowanie zakończy się w pierwotnie założonym terminie. W ocenie Zamawiającego w szczególności ta ostania okoliczność determinowała możliwość obiektywnego określenia tylko początkowego terminu przedziału okresu cenzury czasowej, liczonego od dnia publikacji ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu. Zdaniem Zamawiającego uwzględniając powyższe okoliczności nie sposób było określić końcowy termin tego okresu i obiektywnie nie było też takiej potrzeby. Mogłoby to bowiem skutkować niezamierzonym ograniczeniem konkurencji bądź też, w skrajnym wypadku, uniemożliwić zaoferowanie bardziej zaawansowanych modeli aparatów telefonicznych, co nie leżało w interesie Zamawiającego. Zamawiający stwierdził, że powyższymi względami kierował się udzielając 2 i 5 kwietnia 2013 r. odpowiedzi na pytania wykonawców do treści SIWZ w trybie art. 38 ust. 1 pzp. Po pierwsze – na pytanie: Czy oferent może zaproponować aparaty telefoniczne, których w dniu składania ofert nie ma w cenniku, pod warunkiem, że zaproponowany model aparatu jest w sprzedaży nie dłużej niż 12 miesięcy? Po drugie – na pytanie {przytoczone powyżej w odwołaniu T-Mobile jako pytanie zadane 4 kwietnia 2013 r.}. W obu przypadkach Zamawiający nie wyraził zgody na zmianę wymagań SIWZ w tym zakresie. Zamawiający wyjaśnił w odpowiedzi na odwołanie, że jego zdaniem podmioty, które skierowały pytania próbowały wpłynąć na decyzje podjęte przez Zamawiających i poprzez uzyskanie odpowiedzi twierdzących, w sposób konkludentny wpłynąć na treść SIWZ, celem zmiany przyjętych założeń, względnie ograniczenia konkurencyjności postępowania. Zamawiający wyjaśnił, że przez udzielenie powyższej odpowiedzi nie wyraził zgody na przyjęcie proponowanych przez wykonawców zmian: po pierwsze – możliwości zaproponowania aparatów telefonicznych, których nie ma w cenniku w dniu składania ofert lecz są na rynku nie dłużej niż 12 miesięcy; po drugie – możliwości zaproponowania aparatów telefonicznych, których nie ma w cenniku w dniu składania ofert, lecz zostaną wprowadzone nie później niż w ciągu miesiąca od daty złożenia oferty. Według Zamawiającego wprowadzenie takich rozwiązań mogło bowiem skutkować ograniczeniem możliwości wzięcia udziału Sygn. akt: KIO 1181/13 KIO 1182/13 w postępowaniu wyłącznie przez wykonawców, którzy w niedalekiej przyszłości planowali wprowadzić do swojej oferty nowe modele aparatów telefonicznych. Zdaniem Zamawiającego powyższe stanowisko w żaden zaś sposób nie ograniczyło jednak możliwości zaoferowania przez wykonawców modeli aparatów telefonicznych, które miały dopiero zostać wprowadzone do ich oferty po dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający podsumował, że tym samym aparat telefoniczny, który został wprowadzony do oferty wykonawcy publicznie dostępnej dla użytkowników w okresie nie dłuższym niż 18 miesięcy przed dniem publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, tj. po 20 sierpnia 2011 r., a więc także w okresie między tą datą a dniem składania ofert, spełnia to wymaganie. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego o konieczności zaoferowania aparatów znajdujących się w cennikach nie później niż na dzień publikacji ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający podniósł, że takiego ograniczenia nie da się też wyprowadzić z postanowień SIWZ regulujących kwestie zmiany katalogu modeli aparatów z następujących powodów. Po pierwsze – opisana w pkt 3.4 OPZ procedura reguluje kwestie zmiany katalogu aparatów telefonicznych w toku współpracy z wykonawcą, z którym Zamawiający zawrą umowę, stąd też jej postanowienia mogą mieć zastosowanie wyłącznie na etapie wykonania umowy. Po drugie – brak jest podstaw do przyjęcia odpowiedniego zastosowanie tej procedury do sposobu konstruowania oferty przez wykonawców na etapie ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. W opinii Zamawiającego SIWZ nie zawierała w tym zakresie żadnych wskazówek, a próba przypisania działaniom Zamawiającego innego znaczenia, niż wynikające z treści SIWZ, jest co najmniej zaskakująca. Zamawiający podniósł również, że w związku ze zmianą postanowień SIWZ z 12 marca 2013 r. (Modyfikacja 2) oraz z dnia 19 marca 2013 r. (Modyfikacja 3), określenie wartości przedziału cenowego dla poszczególnych grup telefonów (VIP, Kadra Menadżerska, Podstawowa) straciło znaczenie. Decydujące znaczenie będą mieć natomiast parametry techniczne i funkcjonalne określone dla poszczególnych grup telefonów. Zamawiający dodał, że tym samym nie zachodzi także – wywodzony z niezgodności treści oferty PTK Centertel i sygnalizowany w odwołaniu (bez szerszego uzasadnienia) – zarzut złożenia informacji nieprawdziwej mającej wpływ na wynik postępowania. {1182/13} Ad 1. odwołania Polkomtela {zarzut braku niezgodności oferty Polkomtela z treścią SIWZ} Zamawiający wskazał, że w związku z zarzutem Odwołującego istotne znaczenie mają postanowienia pkt 2 załącznika 2 do SIWZ i zamieszczonej w nim Tabeli nr 1, gdzie zdefiniowano wymagania dla aparatów telefonicznych dla grupy określonej jako Kadra Sygn. akt: KIO 1181/13 KIO 1182/13 Menadżerska. Natomiast zdaniem Zamawiającego wbrew twierdzeniom Odwołującego dla rozstrzygnięcia powyższego zarzutu bezprzedmiotowe są zmiany wprowadzone w toku postępowania, gdyż w przypadku modyfikacji postanowień SIWZ regulujących wymagania w odniesieniu do poszczególnych grup telefonów (Modyfikacja nr 2 SIWZ z 12 marca 2013 r., Modyfikacja nr 5 SIWZ z 3 kwietnia 2013 r., Modyfikacja nr 9 SIWZ z 18 kwietnia 2013 r.), wymaganie w stosunku do aparatu telefonicznego zaliczanego do grupy Kadra Menadżerska, polegające na tym, aby taki aparat telefoniczny umożliwiał przeprowadzenie wideokonferencji, nie uległo zmianie. W spornym zaś zakresie przyjęto, że jedną z cech aparatu telefonicznego winna być wideokonferencja, przy czym winna być ona realizowana przez zainstalowane aplikacje w aparacie telefonicznym lub aplikacje firm zewnętrznych. Zamawiający zaznaczył, że powyższe postanowienia nie budziły wątpliwości wykonawców, którzy nie formułowali pytań w odniesieniu do powyższej cechy. Zamawiający podał, że Odwołujący w złożonej ofercie zaproponował dla grupy Kadra Menadżerska w wierszu 3 stosownej tabeli formularza ofertowego model telefonu Windows Phone 8S, którego producentem jest HTC. Zamawiający przytoczył treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego zamieszczonego w piśmie z 9 maja 2013 r.: Oferta firmy Polkomtel sp. z o.o. jako jeden z aparatów telefonicznych dla grupy Kadra Menedżerska zawiera aparat telefoniczny HTC Windows Phone 8S. Z informacji posiadanych przez Zamawiającego wynika, że powyższy aparat telefoniczny nie posiada kamery wewnętrznej (przedniej). Brak kamery wewnętrznej uniemożliwia przeprowadzanie przy użyciu oferowanego modelu telefonu wideokonferencji co w konsekwencji oznacza nie spełnienie wymagań określonych w SIWZ. W związku z powyższym Zamawiający odrzucił ofertę firmy Polkomtel sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odnosząc powyższe okoliczności do zarzutu sformułowanego przez Odwołującego, Zamawiający podniósł, że w myśl postanowień SIWZ, po pierwsze – wszelkie cechy, jakie zostały sprecyzowane przez Zamawiającego w Tabeli nr 2 OPZ odnoszą się wyłącznie do aparatów telefonicznych, precyzując parametry techniczne telefonu lub jego komponentów i wyposażenia (np. forma, waga, wyświetlacz, karta pamięci etc), względnie funkcje, jakimi powinien się charakteryzować lub które powinien realizować. Po drugie – wskazane cechy i funkcje określone dla poszczególnych grup telefonów winny być odczytywane jako katalog, który winien spełnić łącznie każdy aparat telefoniczny oferowany przez wykonawcę dla danej grupy. Po trzecie – katalog tych cech stanowił wymagane minimum, co nie wykluczało sytuacji, w której aparat telefoniczny mógł mieć także inne cechy lub funkcje w obszarze nieujętym w opisie sformułowanym przez Zamawiającego. Po czwarte – wskazanym w Tabeli nr 2 cechom i funkcjom przypisano określone wartości lub Sygn. akt: KIO 1181/13 KIO 1182/13 sposób ich realizacji precyzujące minimalne wymagania dla nich. Jedną z wymaganych funkcji dla aparatów telefonicznych z grupy Kadra Menażerska była możliwość wykonywania za ich pośrednictwem wideokonferencji. W tym zakresie zastrzeżono, że funkcja ta powinna być dostępna przez zainstalowane aplikacje w aparacie telefonicznym lub aplikacje firm zewnętrznych. Zdaniem Zamawiającego z uwagi na to, że pojęcie wideokonferencji nie zostało dalej sprecyzowane, należy odwołać się do jego powszechnego znaczenia. Zamawiający podał, że zgodnie z Encyklopedią PWN (dostępną na stronie http://encyklopedia.pwn.pl): Wideokonferencja [łac.], telekonferencja, podczas której wykorzystuje się jednoczesne przesyłanie dźwięku i ruchomego obrazu (w czasie rzeczywistym) między uczestnikami rozmowy znajdującymi się w odległych miejscach. Według Zamawiającego – zważając na kontekst, w jakim zostało użyte powyższe pojęcie (określenie funkcji aparatu telefonicznego) – należy wskazać, co następuje. Po pierwsze – możliwością wykonywania połączeń pozwalających na transmisję głosu i obrazu winien charakteryzować się sam aparat telefoniczny, przy czym chodzi o taką transmisję, w której możliwa będzie równoczesna transmisja obrazu i głosu osoby wykonującej połączenie. Po drugie – transmisja taka winna być możliwa z użyciem oprogramowania (zdaniem Zamawiającego okoliczność ta nie ma znaczenia w sprawie). Po trzecie –transmisja taka winna być możliwa przy użyciu telefonu oferowanego przez wykonawcę, tj. telefon taki powinien mieć zarówno możliwość odbioru za jego pośrednictwem transmisji obejmującej głos i dźwięk jak i też równoczesne prowadzenie za jego pośrednictwem takiej transmisji. W praktyce oznacza to – zdaniem Zamawiającego – że osoba uczestnicząca w wideokonferencji nie tylko widzi i słyszy swoich rozmówców ale także w tym samym czasie (równocześnie) jest widziana i słyszana przez osoby, z którymi prowadzi wideokonferencję. Zamawiający podkreślił, że znaczenie pojęcia wideokonferencji nie jest sporne między Stronami. Według Zamawiającego istota podniesionego zarzutu dotyczy wyłącznie tego, czy taką funkcjonalność winien posiadać sam aparat telefoniczny, czy też w tym zakresie wykonawca mógł się posłużyć dodatkowym rozwiązaniem, przy którego użyciu dopiero taką funkcjonalność uzyskałby zaoferowany przez niego zestaw. Zamawiający ponownie podniósł, że Tabela nr 1 precyzowała cechy i funkcje aparatów telefonicznych, na co wskazuje już sam tytuł poprzedzający szczegółową specyfikację cech i funkcji poszczególnych aparatów telefonicznych. Zamawiający podniósł, że sposób rozumienia parametrów, cech i funkcji, a także fakt, że należy odnieść je wyłącznie do aparatu telefonicznego, nie był sporny w toku prowadzonego postępowania. Według Zamawiającego świadczą o tym pytania skierowane do Zamawiającego, jak i też odpowiedzi udzielone: 3 kwietnia 2013 r. – na pytania 1 i 2, zadane 28 marca 2013 r., na pytania 1-4, 7, 8, zadane Sygn. akt: KIO 1181/13 KIO 1182/13 29 marca 2013 r., na pytania 1-3, zadane 2 kwietnia 2013 r. przez Odwołującego; 5 kwietnia 2013 r. – na pytania 2, 3, 6, zadane 4 kwietnia 2013 r. przez Odwołującego, na pytanie 1, zadane 5 kwietnia 2013 r. przez Odwołującego; 9 kwietnia 2013 r. – na pytanie 1, zadane 9 kwietnia 2013 r.; 18 kwietnia 2013 r. – na pytania 1-5. W ocenie Zamawiającego przyjęcie stanowiska, że funkcja wideokonferencji mogła być spełniona przez zestaw, w którego skład wchodzi aparat telefoniczny, prowadziłoby do absurdalnej wręcz sytuacji, gdyż większość funkcji spośród wymienionych w Tabeli nr 1 przestałoby mieć jakikolwiek sens i znaczenie dla praktycznego wymiaru związanego z użytkowaniem takich rozwiązań, większość z nich może być bowiem realizowana przez akcesoria współpracujące z aparatami telefonicznymi i za ich bezpośrednim pośrednictwem. Zamawiający podał przykład zewnętrznych baterii, których zadaniem jest wydłużenie maksymalnego czasu pracy aparatu telefonicznego i które są powszechnie stosowane przez użytkowników. Zdaniem Zamawiającego takie rozwiązania nie są w praktyce funkcjonalne i nie były dopuszczone na mocy postanowień SIWZ. Przyjęcie ich wymuszałoby bowiem na użytkowniku konieczność noszenia wraz a aparatem telefonicznym dodatkowych urządzeń, ich każdorazowej konfiguracji przed skorzystaniem w celu osiągnięcia zamierzonej funkcjonalności. Zamawiający podkreślił, że jego wymagania co do funkcji wideokonferencji w toku postępowania nie uległy zmianie, w tym także na etapie procesu oceny ofert. Zamawiający oświadczył, że oceniając zaś aparat telefoniczny HTC Windows Phone 8S oparł się na: po pierwsze – wiedzy i doświadczeniu wynikającym z użytkowania tego modelu telefonu przez Zamawiających (Zamawiający podał, że z tego modelu telefonu korzysta obecnie m.in. PKP S.A.), po drugie – ogólnodostępnych informacji publikowanych na temat telefonu HTC Windows Phone 8S przez jego producenta, po trzecie – opublikowanych testach telefonu HTC Windows Phone 8S w portalach branżowych, po czwarte – informacje opublikowane na temat tego aparatu telefonicznego przez Odwołującego na swojej stronie internetowej {w odpowiedzi na odwołanie podano linki do stron internetowych, z których korzystał Zamawiający, w tym podano po dwa linki jako dowody na następująco sformułowane twierdzenia Zamawiającego: (1) Bez drugiej kamery realizacja wideokonferencji jest niemożliwa, (2) Połączenie HTC Windows Phone 8S przekroczy wagę dopuszczalną dla tel. z Gr. Kadra Menażerska; do odpowiedzi na odwołanie załączono również wydruk ze strony internetowej Polkomtel zawierający zestawienie parametrów HTC Windows Phone 8S}. Zamawiający oświadczył, że zarówno jego opinia, jak i poglądy formułowane w tym zakresie w przedstawionych źródłach są jednoznaczne. Wskazany telefon nie jest przystosowany do prowadzenia wideokonferencji. O powyższym zaś decyduje fakt, że producent wyposażył ten model w kamerę umiejscowioną na spodniej części telefonu. W sytuacji zaś, kiedy telefon jest wyposażony w jeden wyświetlacz – na przedniej części telefonu, brak kamery Sygn. akt: KIO 1181/13 KIO 1182/13 wewnętrznej – umiejscowionej również na przedniej części telefonu – uniemożliwia wykonywanie za jego pośrednictwem połączeń wideokonferencyjnych. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie można zatem mówić w tym zakresie o mniejszym komforcie takich połączeń, lecz w ogóle o braku możliwości wykonywania takich połączeń. Zamawiający wyraził przypuszczenie, że Odwołujący próbuje utożsamić pojęcie wideokonferencji z pojęciem wideorozmowy, rozumianej jako usługa telekomunikacyjna, dzięki której przynajmniej jeden z rozmówców może słyszeć i widzieć drugiego. Według Zamawiającego z odwołania wynika ponadto konieczność doposażenia telefonu w dodatkowe akcesorium, co wskazuje, że Odwołujący podziela w tym zakresie stanowisko i ocenę sformułowaną przez Zamawiającego w zawiadomieniu z 9 maja 2013 r. Zamawiający podniósł, że w złożonej ofercie Odwołujący nie zawarł nawet wzmianki o dodatkowym akcesorium, a propozycja rozszerzenia oferty w tym zakresie została sformułowana dopiero w treści odwołania. W ocenie Zamawiającego z uwagi na dyspozycję art. 84 ust. 1 pzp takie działanie jest bezskuteczne i nie może zostać zaakceptowane. Zamawiający oświadczył, że wbrew twierdzeniom Odwołującego przyczyną podjętej decyzji nie był brak kamery wewnętrznej, a fakt, że w związku z tym brakiem zaproponowany telefon nie pozwala na wykonywanie połączeń wideokonferencyjnych. Według Zamawiającego w tym stanie rzeczy zostały spełnione zostały przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego – w związku z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp oraz brakiem możliwości zastosowania czynności zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. W ocenie Zamawiającego wywody odwołania, że opis telefonu w tym zakresie obarczony był błędem są co najmniej niezrozumiałe. Ad 2. odwołania Polkomtela {zarzut niezgodności oferty T-Mobile z treścią SIWZ} Zamawiający wskazał, że w związku z zarzutem Odwołującego istotne znaczenie mają postanowienia pkt 2 załącznika 2 do SIWZ i zamieszczonej w nim Tabeli nr 1, gdzie zdefiniowano wymagania dla aparatów telefonicznych między innymi dla grupy określonej jako podstawowa. Przy czym ostateczne brzmienie tabeli w zakresie objętym zarzutem zostało ukształtowane Modyfikacją nr 9 SIWZ z 18 kwietnia 2013 r. {jako dowód Zamawiający podał jednak Modyfikację nr 2 SIWZ z 12 marca 2013 r.}. Zamawiający potwierdził, że jedną z funkcji zastrzeżonych dla aparatów telefonicznych zaliczonych do tej grupy było automatyczne wybieranie ponowne i przełączanie. Zamawiający potwierdził również, że T-Mobile zaproponował (w wierszu 3 tabeli dla grupy podstawowej) model telefonu Asha 302, którego producentem jest Nokia. Odnosząc się do sformułowanego w odwołaniu zarzutu braku wyposażenia modelu telefonu Nokia Asha 302 w przywołaną funkcję, Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie poparł swoich twierdzeń żadnym dowodem. Zdaniem Zamawiającego instrukcja obsługi nie Sygn. akt: KIO 1181/13 KIO 1182/13 jest środkiem, który pozwala przyjąć i wyprowadzić logiczny wniosek zgodny z twierdzeniem Odwołującego. Według Zamawiającego już tylko z tego względu zarzut nie zasługuje na uwzględnienie {Zamawiający powołał się tu na bliżej niesprecyzowany wyrok Izby z 10 stycznia 2012 r., w którym wskazano: Zgodnie z dyspozycją normy prawnej, zawartej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Oznacza to, iż wskazany przepis nakłada na zamawiającego obowiązek dokonania oceny oferty w świetle wymagań określonych SIWZ, przy czym zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą, weryfikacja winna dotyczyć oferty w rozumieniu sensu largo, w zakresie wymagań merytorycznych wyartykułowanych w SIWZ, a nie wymagań formalnych. Zatem, Odwołujący chcąc wykazać naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp musi zakwestionować ocenę oferty, dokonaną przez zamawiającego, przedstawiając rozbieżności występujące między treścią oferty a treścią SIWZ}. Niezależnie jednak od powyższego Zamawiający (z daleko posuniętej ostrożności) podniósł, że w toku badania i oceny ofert zweryfikował każdy z modeli aparatów telefonicznych zaoferowanych przez wykonawców. Wykorzystano przy tym zarówno informacje publikowane o poszczególnych modelach aparatów telefonicznych przez ich producentów, wyniki testów i recenzje publikowane w prasie i serwisach poświęconym tematyce GSM, jak i oparto się na wiedzy i doświadczeniu wynikającym z użytkowania modeli telefonów wskazanych w ofertach. W taki też sposób zweryfikowano funkcje i cechy aparatu telefonicznego marki Nokia Asha 302, który w ocenie Zamawiającego posiada funkcję automatycznego ponownego wybierania. Zamawiający wyjaśnił, że powyższą funkcję można aktywować lub dezaktywować z poziomu menu, dokonując stosownych ustawień, wybierając kolejno: Ustawienia – Połączenie – Automatyczne ponowne wybieranie: Tak/Nie. Ad 3. odwołania Polkomtela {zarzut zaniechania wezwania T-Mobile do wyjaśnień ceny} Zamawiający podniósł, że w myśl art. 90 ust. 1 pzp za wystąpieniem przez zamawiającego do jakiegokolwiek wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, musi przemawiać uzasadnione przypuszczenie braku należytej kalkulacji takiej ceny {Zamawiający powołał się tu na wyrok Izby z 20 października 2011 r. (sygn. akt KIO 2192/11), gdzie przyjęto, że: Procedura określona w art 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych ma na celu wyjaśnienie elementów, mających wpfyw na kalkulację ceny oferty i jest wszczynana w sytuacji gdy zamawiający poweźmie uzasadnione wątpliwości co do zaniżenia ceny oferty. Uruchomienie procedury udzielenia wyjaśnień w trybie art 90 ust. 1 ustawy może mieć miejsce tylko w sytuacji gdy zaistnieje uzasadnione prawdopodobieństwo, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia}. Zdaniem Zamawiającego podjecie takich działań musi mieć uzasadnienie w okolicznościach sprawy, Sygn. akt: KIO 1181/13 KIO 1182/13 których nie można sprowadzić wyłącznie do różnic w jednym postępowaniu pomiędzy szacunkową wartością przedmiotu zamówienia ustaloną przez Zamawiającego a ceną zaoferowaną przez wykonawcę w złożonej ofercie, czy też pomiędzy najwyższa ceną zaproponowana przez wykonawcę a ceną w kolejnej ofercie w jednym postępowaniu. Powyższe według Zamawiającego może bowiem świadczyć o konkurencyjności prowadzonego postępowania lecz jeszcze nie uzasadnia podjęcia działań na gruncie art. 90 ust 1 pzp. W pierwszej kolejności w takim przypadku konieczne jest zweryfikowanie założeń, które legły u podstaw ustalania szacunkowej wartości zamówienia, w celu ustalenia, czy pozostają aktualne w realiach rynkowych prowadzonego postępowania. Zamawiający oświadczył, że wnioski z przeprowadzonej przez niego w tym zakresie weryfikacji przesądziły o stwierdzeniu braku podstaw do zażądania w trybie art. 90 ust. 1 pzp udzielenia wyjaśnień przez T-Mobile. Zamawiający podał, że wziął pod uwagę następujące okoliczności. Po pierwsze – określenie szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia nastąpiło przed wszczęciem postępowania, na podstawie danych dostępnych Zamawiającym w okresie 2 miesięcy przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu. Po drugie – przy ustaleniu wartości szacunkowej zamówienia oparto się o ceny jednostkowe, jakie w toku negocjacji z jednym z operatorów uzyskała jedna ze spółek, które udzielają przedmiotowego zamówienia. Przy czym stawki te były negocjowane w pierwszym kwartale 2012 r. dla umowy zawieranej na okres krótszy niż okres realizacji przedmiotowego zamówienia, a wolumen usług i dostaw objęty tą umową odpowiada ok. 19% wartości przyjętej w ramach aktualnie prowadzonego postępowania. Zamawiający wyjaśnił, że było to jedyne dostępne mu źródło informacji o cenach i stawkach stosowanych przez operatorów telefonii komórkowej w odniesieniu do większych podmiotów zaliczanych przez operatorów do kategorii klientów instytucjonalnych. Zamawiający działał ze świadomością, że poczynione ustalenia mogą być obarczone błędem, gdyż przyjęte stawki i ceny nie uwzględniały: po pierwsze – efektu skali, jaki zamierzali osiągnąć Zamawiający prowadząc wspólnie przedmiotowe postępowanie, po drugie – zależności, że im dłuższy okres jest okres na jaki zostaje zawarta umowa, tym wysokość opłat za urządzenia i usługi w poszczególnych okresach rozliczeniowych jest niższa. Zamawiający wywiódł dalej, że w toku prowadzonego postępowania uzyskał możliwość weryfikacji realiów rynkowych, a także cen i stawek oferowanych przez operatorów telefonii komórkowej w odniesieniu do większych podmiotów zaliczanych do kategorii klientów instytucjonalnych. Podstawę taką dało postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez Pocztę Polską S.A. z siedzibą w Warszawie, wszczęte w ostatnim kwartale 2012 r., którego przedmiotem było świadczenie usług telefonii komórkowej i usług bezprzewodowej transmisji danych wraz z dostawą urządzeń Sygn. akt: KIO 1181/13 KIO 1182/13 i akcesoriów do ich świadczenia. Postępowanie zostało rozstrzygnięte i zakończyło się zawarciem umowy z Polkomtelem (Odwołującym). Zamawiający oświadczył, że na potrzeby weryfikacji cen sporządzono symulację ofert, jakie mógłby otrzymać Zamawiający w oparciu o wartości stawek ofert złożonych Poczcie Polskiej. Celem tych symulacji była weryfikacja początkowych szacunków oszczędności (opartych na wewnętrznym benchmarkingu), zidentyfikowanie ewentualnych ofert, które mogłyby zawierać rażąco niska cenę, oraz weryfikacja realiów rynku. Zamawiający podał, że Poczta Polska prowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia na świadczenie usług telekomunikacyjnych na okres 2 lat. Następne charakterystyczne punkty odniesienia to liczby: 12895 kart SIM, 12010 urządzeń mobilnych i 820 akcesoriów. Zamawiający ocenił, że postępowanie to jest mniejszym, a tym samym jest także mniej atrakcyjne biznesowo. Zamawiający zaznaczył również, że w tym postępowaniu analogicznie wykonywanie szeregu usług, nieujętych w formularzu rzeczowo- cenowym i niewycenianych przez wykonawców w ramach swoich ofert, podlegało rozliczeniom zgodnie z cennikami operatorów. Zamawiający podał, że z powyższych względów w symulacji uwzględniono tylko te usługi, które były wyceniane przez wykonawców w obu postępowaniach. Po przeliczeniu wolumenów prowadzonego postępowania przez stawki zaoferowane Poczcie Polskiej przez Polkomtel i PTK Centertel – uzyskano wartości tych symulowanych ofert w następującej wysokości (netto), odpowiednio: 6.557.886 zł i 11.661.949 zł. Zamawiający podsumował, że na podstawie powyższych wartości kwota 13.506.043,25 zł netto (bez opcji) zaoferowana przez T-Mobile nie wzbudziła jego wątpliwości. {do odwołania załączono jako dowód kopię dokumentacji wspomnianego postępowania w następującym zakresie: ogłoszenie o zamówieniu, ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, protokół postępowania oraz wyciągi z ofert złożonych przez Polkomtel i Centertel} Zamawiający zwrócił również uwagę na okoliczność, że prowadzonym postępowaniu wybór najkorzystniejszej oferty miał nastąpić z zastosowaniem aukcji elektronicznej (rozdział XIV SIWZ). Jednak możliwość przeprowadzenie aukcji w myśl art. 91a ust. 1 pzp uzależniona jest m.in. od tego, czy w toku postępowania zostaną złożone co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu. Zdaniem Zamawiającego ryzyko związane z tym, że zostanie złożona mniejsza liczba ofert czy też choćby jedna złożona oferta zostanie odrzucona, determinowało zachowanie się poszczególnych wykonawców i miało bezpośredni wpływ na treść składanych ofert w zakresie cen i stawek. Zamawiający wyraził przypuszczenie, że ryzyko to nie zostało uwzględnione przez Odwołującego, który dopiero w toku aukcji zakładał składanie kolejnych postąpień w celu optymalizacji zaproponowanych warunków. Zamawiający podniósł również, że rynek usług telekomunikacyjnych charakteryzuje Sygn. akt: KIO 1181/13 KIO 1182/13 się wysoką konkurencyjnością, jak i też wysoką rozpiętością poszczególnych cen i stawek za usługi telekomunikacyjne. Zamawiający wskazał na publikację Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej pt. Analiza cen usług telefonii ruchomej w Polsce i krajach Unii Europejskiej z kwietnia 2013 r. Zamawiający podsumował, że podnoszona przez Odwołującego różnica pomiędzy zaproponowaną przez niego ceną a ceną oferowaną przez T-Mobile nie stanowiła racjonalnej przesłanki do przyjęcia, że ta ostatnia oferta może być niewiarygodna. W szczególności analiza stawek zaoferowanych przez Odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez Pocztę Polską przywiodła Zamawiającego do wniosku, że ceny i stawki zaproponowane przez T-Mobile nie odbiegają od cen i stawek, które faktycznie funkcjonują w obrocie. Ad 4. odwołania Polkomtela {zarzuty związane z utajnieniem przez Centertel wyjaśnień dotyczących ceny oferty} Zdaniem Zamawiającego przyjęte przez Odwołującego stanowisko pomija istotne dla sprawy okoliczności stanu faktycznego, jak również dyspozycję art. 8 ust. 2 i 3 pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W myśl przywołanych przepisów zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia, której naruszenie Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, nie ma charakteru bezwzględnego i podlega ograniczeniom z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący pominął w swoim stanowisku, że Centertel: po pierwsze – w treści wyjaśnień z 8 maja 2013 r. zastrzegł, że przekazywane informacje stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa; po drugie – w kolejnym piśmie wskazał również, na jakiej podstawie to przyjął. Zamawiający oświadczył, że okoliczności wskazane w obu pismach zostały przez niego zweryfikowane w toku postępowania. W rezultacie przyjęto, że: po pierwsze – Centertel mógł zastrzec poufność wyjaśnień z uwagi na fakt, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; po drugie – nie ma podstaw do przyjęcia, że w stosunku do informacji objętych udzielonymi wyjaśnieniami nie zachodziłaby jakakolwiek przesłanka objęta dyspozycją art. 11 ust. 4 przywołanej ustawy, tj. np. powyższe informacje zostały już uprzednio ujawnione lub też są powszechnie znane, co miałby skutkować tym, że poczynione zastrzeżenie należy uznać za bezskuteczne. Zamawiający wniósł ponadto alternatywnie o pozostawienie zarzutu bez rozpoznania z uwagi na to, że należy go uznać za spóźniony, gdyż wiedzę o tym, że Centertel zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołujący mógł powziąć już 8 maja 2013 r. W ocenie Zamawiającego uwzględniając dyspozycję art. 182 ust. 3 pkt 1 pzp, termin na złożenie odwołania w tym zakresie upływał 18 maja 2013 r. {Zamawiający powołał się na wyrok Izby z 28 stycznia 2013 r., sygn. akt: KIO 2342/12 i KIO 2351/120} Sygn. akt: KIO 1181/13 KIO 1182/13 Ad 7. odwołania Polkomtela {zarzut niezabiezpieczenia oferty Centertel wadium} Zamawiający podał, że PTK Centertel składając ofertę w postępowaniu wniosła wadium w postaci gwarancji bankowej określonej w jej treści jako Gwarancja wadialna nr 515/2013/FIN z 2 kwietnia 2013 r. W ocenie Zamawiającego powyższa gwarancja nie uchybia w żadnym zakresie postanowieniom SIWZ czy też przepisów prawa i stanowi należyte zabezpieczenie praw Zamawiającego wynikających z instytucji wadium, przewidzianej w art. 45 i 46 pzp. Zamawiający podał, że zgodnie z ust. 4 rozdziału VII SIWZ: Wadium wnoszone w formach określonych w ust. 2 pkt 2)-5), musi zawierać zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela z tytułu wystąpienia zdarzeń, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 pzp, przy czym: 1) jako podmioty uprawnione z tytułu gwarancji lub poręczenia należy wskazać wszystkich Zamawiających, 2) w przypadku, gdy Wykonawcy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia, dokumenty te muszą obejmować swym zakresem wszelkie roszczenia Zamawiających w związku z działaniem lub zaniechaniem któregokolwiek z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, 3) dokumenty te będą zawierały klauzule zapłaty sumy wadialnej na rzecz Zamawiających bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, 4) dokumenty te zostaną złożone w oryginale. Zamawiający wskazał, że w treści gwarancji wystawca (bank) zawarł w jej treści oświadczenia, iż: 1. udziela nieodwołanie i bezwarunkowej gwarancji przetargowej, stanowiącej formę wadium wymaganego w celu przystąpienia do przetargu nieograniczonego... 2. płatności z niniejszej gwarancji dokonamy niezwłocznie na każde pisemne żądanie zapłaty Zamawiającego, złożone w oryginale, zwierające oświadczenie, iż kwota roszczenia jest należna w związku z zajściem zdarzenia lub zdarzeń określonych w pkt 1 lub 2 powyżej, wskazując to zdarzenie. W przypadku powołania się na zajście zdarzenia, o którym mowa w 2, Zamawiający zobowiązany jest ponadto do złożenia oświadczenia, iż Wykonawca nie udowodnił, że nie zastosowanie się przez niego do wezwania, o którym mowa w tym punkcie, było spowodowane przyczynami nieleżącymi po jego stronie. W ocenie Zamawiającego powyższe oświadczenia czynią zadość jego – zgodnym z ustawą pzp i SIWZ – oczekiwaniom, a przedstawiona gwarancja ma charakter bezwarunkowej. Zamawiający będą mieli możliwość skorzystania z przysługujących na jej podstawie praw tylko we wskazanych w gwarancji okolicznościach wynikających z art. 46 ust. 4a lub 5 pzp, gdyż tylko w tych przypadkach zamawiający jest uprawniony do zatrzymania wykonawcy wadium. Zamawiający wskażą przyczynę, z której powodu żądają wypłaty kwoty wadium, względnie złożą dodatkowe oświadczenie, że wykonawca nie udowodnił, że nie zastosowanie się przez niego do wezwania, o którym mowa w tym Sygn. akt: KIO 1181/13 KIO 1182/13 punkcie, było spowodowane przyczynami nie leżącymi po jego stronie. Zdaniem Zamawiającego powyższe zastrzeżenie nie powoduje, że przedstawiona gwarancja traci przymiot bezwarunkowej. Mogłoby to mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy możliwość wypłaty byłaby uzależniona od tego, czy Zamawiający jako beneficjent takiej gwarancji będzie zobowiązany do przedstawienia dokumentów potwierdzających swoje żądanie i zajście jakiekolwiek przypadku uzasadniającego wypłatę. Według Zamawiającego w treści gwarancji mamy do czynienia jedynie z warunkiem formalnym, obejmującym konieczność złożenia stosownego, pisemnego oświadczenia ze strony Zamawiających. Oświadczenie to musi wskazywać okoliczności, w związku z którymi nastąpić ma wypłata środków, skoro katalog tych okoliczności ma charakter zamknięty i tylko w takich wypadkach istnieje możliwość realizacji uprawień beneficjanta gwarancji. Zamawiający podniósł, że analogiczne zagadnienie było już przedmiotem rozważań zarówno w literaturze, orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i piśmiennictwie. Zamawiający przywołał wyrok z 14 maja 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 570/09, KIO/UZP 571/09), w którym Izba przyjęła, że: Powszechnie przyjęty jest pogląd, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa, gdy wypłata uzależniona jest od złożenia żądania zapłaty w formie określonej w gwarancji oraz oświadczenia, iż osoba, za którą bank udzielił gwarancji, nie wywiązała się z zobowiązań wobec beneficjenta, a wymóg pisemnego potwierdzenia okoliczności objętych treścią gwarancji należy traktować jako wyłącznie wymóg formalny pisemnego wezwania do zapłaty. Analogiczne stanowisko zostało zajęte w wyroku Krajowej izby Odwoławczej z 23 marca 2012 r. (sygn. akt KIO/UZP 467/12, 483/12): Tymczasem gwarancja ma charakter bezwarunkowy, jeżeli wypłata świadczenia uzależniona jest jedynie od złożenia żądania zapłaty w formie określonej w gwarancji oraz oświadczenia, że podmiot, za który bank udzielił gwarancji, nie wywiązał się ze zobowiązań wobec beneficjenta. Jednocześnie wskazuje się, że sam wymóg potwierdzenia przez beneficjenta zajścia okoliczności stanowiących podstawę wezwania do zapłaty, nie oznacza warunkowości gwarancji, lecz stanowi pewną formalność służącą weryfikacji skierowanego żądania przez gwaranta. Wprowadzenie takiego warunku formalnego nie należy mylić z badaniem przez gwaranta ziszczenia się materialnych przesłanek jego odpowiedzialności. Niedopuszczalne jest zatem żądanie przez gwaranta przedstawienia jakichkolwiek dodatkowych dowodów, w szczególności pochodzących od innych niż beneficjent podmiotów, poświadczających zrealizowanie się zabezpieczonego rezultatu, w tym przypadku – ziszczenia się którejkolwiek z przesłanek opisanych w art. 45 ust. 4a i 5 pzp. Z kolei w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 lipca 2002 r. (sygn. akt V Ca 1087/2002) wskazano: Oferent (...) SA wniósł wadium w formie Ubezpieczeniowej Gwarancji Wadialnej Nr (...) wystawionej przez (...) SA. W ocenie Sądu Okręgowego wadium wniesione Sygn. akt: KIO 1181/13 KIO 1182/13 przez oferenta w tej formie było właściwe. Brak było podstaw do uznania, iż ww. Gwarancja jest gwarancją warunkową. Pkt 5 Gwarancji stanowił, iż należna kwota wypłacona zostanie w terminie 30 dni od daty otrzymania wezwania do zapłaty, podpisanego przez umocowane osoby działające w imieniu Zamawiającego, wskazane zostaną okoliczności stanowiące podstawę wezwania (odmowa podpisania umowy, brak zabezpieczenia należytego wykonania umowy, brak możliwości zawarcia umowy przyczyn leżących po stronie oferenta, wycofanie oferty po upływie terminu do składania ofert – pkt 4 gwarancji), do wezwania dołączone zostanie poświadczone umocowanie osób podpisujących wezwanie do zapłaty oraz potwierdzenie okoliczności wskazanej w wezwaniu. Wszystkie ww. wskazane okoliczności zdaniem Sądu Okręgowego należy zdefiniować jako wyłącznie wymogi formalne pisemnego wezwania do zapłaty. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż wymóg potwierdzenia okoliczności stanowiących podstawę wezwania do zapłaty rodzi po stronie gwaranta możliwości weryfikacji żądania. Wymóg ten ma jedynie na celu ustalenie, iż wystąpiły okoliczności wymienione treści pkt 4 gwarancji. Ustawa o zamówieniach publicznych uzależnia przepadek wadium na rzecz Zamawiającego od wystąpienia okoliczności wskazanych w ust. 5 art. 42. Gwarancja złożona przez oferenta wymieniała wszystkie te okoliczności nie rozszerzając ani nie zawężając ich. Tak więc w ocenie Sądu Okręgowego znajdujące się w treści Gwarancji wymogi nie miały znamion warunku, a jedynie stanowiły formalny element dla ewentualnej wypłaty kwoty wadium. Roszczenie przedmiotowej Gwarancji płatne było na wezwanie do zapłaty spełniające określone wymogi formalne, a te nie stanowiły o warunkowości samego zobowiązania. W zakresie piśmiennictwa Zamawiający odesłał do publikacji autorstwa Michała Makowskiego pt. Gwarancja bankowa jako forma wniesienia wadium – kontrowersje interpretacyjne, opublikiwaną w Kwartalniku Prawa zamówień publicznych, nr 2(17)/2008. {KIO 1181/13 i KIO 1182/13} Zamawiający w identyczny sposób odniósł się do pozostałych zarzutów odwołań Ad 2. odwołania T-Mobile i ad 5. odwołania Polkomtela {zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny oferty Centertel} Zamawiający podniósł, że odrzucenie oferty ze względu na rażąco niską cenę może nastąpić wówczas, gdy wykonawca nie złożył wyjaśnień lub jeżeli ocena złożonych wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający potwierdził, że zachodziły okoliczności uzasadniające wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 pzp PTK Centertel dla ustalenia, czy zaproponowana cena pozwoli na wykonanie zamówienia zgodnie z przewidzianymi warunkami. Z kolei pismem z 8 maja 2013 r. Centertel udzielił stosownych wyjaśnień. Zamawiający – powołując się na fakt, że informacje zawarte w wyjaśnieniach Sygn. akt: KIO 1181/13 KIO 1182/13 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa PTK Centertel – wskazał, co następuje. Zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia te były merytoryczne, obszerne i nie stanowiły polemiki z zasadnością wezwania, lecz odnosiły się do czynników, które Wykonawca ten uwzględnił przy konstruowaniu oferty. Jak to określił Zamawiający – wyjaśnienia dotyczyły tych wszystkich obszarów, których dotyka SIWZ oraz świadczenie realizowane w trakcie umowy. Dokonana przez Zamawiającego analiza nie dawała podstaw do stwierdzenia, że wyjaśnienia potwierdzają, jakoby zaoferowana cena była rażąco niska. Zamawiający zrelacjonował, że wykonawca w wyjaśnieniach powołał się m.in. na przeprowadzone analizy rynku usług GSM, tak własne, jak też Urzędu Komunikacji Elektronicznej – dotyczące zarówno komunikacji głosowej, przesyłania SMS i MMS, jak też transmisji danych, stawek MTR i FTR oraz ich wpływu na uzyskiwane przychody, sprzętu i cen jego pozyskania, przychodów z tytułu realizowanych w ramach umowy usług, w tym także w zakresie usług niewycenianych w formularzu cenowym, czy wreszcie mechanizmów prowadzonej polityki cenowej odnośnie kalkulacji oferty, co stanowi sferę w jaką, Zamawiający nie może ingerować. Zdaniem Zamawiającego ponieważ przyjęte założenia i przywołane w wyjaśnieniach okoliczności są racjonalne, wyczerpujące i uzasadniają szczególne okoliczności, jakie zostały wzięte pod uwagę przy kalkulacji ceny przez tego Wykonawcę, w świetle art. 90 ust. 3, jak i też 89 ust. 1 pkt 4 pzp brak jest podstaw do odrzucenia jego oferty. Tym samym nie dają te podstaw do przyjęcia, że zarzut dotyczący ceny rażąco niskiej formułowany przez Odwołującego jest zasadny. Zamawiający przywołał wyrok z 13 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 2810/11), w którym Izba wskazała, że (…) odnośnie oceny wyjaśnień wskazanej w art. 90 ust. 3 Pzp zaznaczyć należy, iż jak wynika z literalnego brzmienia przepisu, dla odrzucenia oferty wymagane jest, aby z informacji zawartych w wyjaśnieniach wynikało potwierdzenie zaoferowania ceny rażąco niskiej, przepis nie referuje natomiast do braku wykazania przez wykonawcę, iż cena rażąco niska nie jest. Wyjaśnienia ogólnikowe lub lakoniczne nie będą więc wcale bezpośrednim dowodem potwierdzającym, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco niska, jednakże mogą stać się jedną z podstaw domniemania w tym przedmiocie, uprawniającego do odrzucenia oferty z tej przyczyny. Ubocznie Zamawiający wskazał, że stanowiska Odwołujących w tym zakresie nie odnoszą się w żadnej mierze do sytuacji PTK Centertel. Sam fakt, że cena zaproponowana przez tego Wykonawcę odbiega od szacunkowej wartości zamówienia, jak i też cen zaproponowanych przez inne podmioty biorące udział w postępowaniu, nie stanowi per se o tym, że jest rażąco niska. Zamawiający podniósł również, że ciężar dowodu w sporze – w sytuacji kiedy zarzut taki podnoszony jest przez jednego z wykonawców względem innego – spoczywa na wykonawcy, który ten zarzut formułuje. Jest to uzasadnione zarówno Sygn. akt: KIO 1181/13 KIO 1182/13 dyspozycją art. 6 kc w zw. z art. 14 pzp, jak i art. 190 ust. 1 pzp. {Zamawiający przywołał w tym zakresie stanowisko Sądu Okręgowego w Katowicach wyrażone w wyroku z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07): Jeśli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art 6 KC, zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Wskazał również na akceptowanie tego poglądu w orzecznictwie Izby – wyrok z 10 września 2010 r. (sygn. akt KIO1857/10): W tym zakresie izba uznała, że ciężar dowodowy wykazania okoliczności ceny rażąco niskiej w ofercie, z której to okoliczności odwołujący wywodzi określone skutki prawne w postaci konieczności odrzucenia tej oferty, stosownie do art. 6 k.c. – spoczywa na odwołującym.} W ocenie Zamawiającego zarzuty sformułowane przez Odwołujących opierają się zaś tylko na twierdzeniach. W treści odwołań nie wskazano, na jakiej podstawie dokonano obliczeń, przyjmując poszczególne wartości, oraz na jakiej podstawie powyższe wartości mają być wiążące dla PTK Centertel. Ponadto obliczenia te dotyczą jedynie strony kosztowej realizacji umowy (koszty zakupu aparatów telefonicznych, akcesoriów, kart SIM) i w ogóle nie odnoszą się do równoważących je przychodów z tytułu świadczenia usług telekomunikacyjnych (transmisji głosu, danych etc.). W opinii Zamawiającego Odwołujący pomijają całkowicie, że katalog usług, które są przedmiotem postępowania jest szerszy niż objęty kosztorysem i podlegający wycenie przez poszczególnych wykonawców. Jak postanowiono w pkt 5.2 OPZ Usługi wymienione w pkt 5.1., które nie są wymienione w Kosztorysie Szczegółowym (Załączniku nr 1 do Formularza Oferty) ani nie będą realizowane w ramach abonamentów zgodnie

[... tekst skrócony ...]