KIO 1170/16 KIO 1172/16 KIO 1173/16

Sygn. akt: KIO 1170/16 KIO 1172/16 KIO 1173/16 WYROK z dnia 18 lipca 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Sylwester Kuchnio Izabela Kuciak Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych 1 lipca 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców: A. AVR sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 1170/16) B. „GNOM” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, „N.R” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (sygn. akt KIO 1172/16) C. „GNOM” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, „N.R” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (sygn. akt KIO 1173/16) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Całoroczne, kompleksowe utrzymanie autostrady A1 i A2 z podziałem na dwa zadania: Zadanie nr 1: „Całoroczne, kompleksowe utrzymanie autostrady A1 na odcinku od km 295+850 do km 335+937,65 wraz ze wszystkimi jej elementami, w okresie 72 miesięcy od daty podpisania umowy”. Zadanie nr 2: „Całoroczne, kompleksowe utrzymanie autostrady A2 na odcinku od granicy województw wielkopolskiego/łódzkiego do węzła Łódź Północ (bez węzła), od km 303+145 do km 362+700 wraz ze wszystkimi jej elementami, w okresie 72 miesięcy od daty podpisania umowy”. (nr postępowania O/Ł.D3.2413.1.2016.vk) prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. „MARKBUD” sp. z o.o. z siedzibą w Poddębicach, B.J. „SERVIAM” z Poddębic wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – w sprawach o sygn. akt: KIO 1170/16, KIO 1172/16 i KIO 1173/16 B. Przedsiębiorstwo Budowlane S.S. z Poddębic, KMP sp. z o.o. z siedzibą w Głogowie wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – w sprawach o sygn. akt: KIO 1170/16, KIO 1172/16 i KIO 1173/16 Sygn. akt: KIO 1170/16 KIO 1172/16 KIO 1173/16 C. „GNOM” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, „N.R” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – w sprawie o sygn. akt KIO 1170/16 orzeka: 1. Uwzględnia odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 1170/16, KIO 1173/16 i nakazuje zamawiającemu w zadaniu nr 2 – unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem zwrócenia się do „MARKBUD” sp. z o.o. z siedzibą w Poddębicach, B.J. „SERVIAM” z Poddębic wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz Przedsiębiorstwa Budowlanego S.S. z Poddębic, KMP sp. z o.o. z siedzibą w Głogowie wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołania wniesione w sprawach o sygn. akt: KIO 1170/16 i KIO 1173/16. 3. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1172/16. 4. Kosztami postępowania obciąża: w sprawach o sygn. akt KIO 1170/16 i KIO 1173/16 – zamawiającego – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, a w sprawie o sygn. akt KIO 1172/16 – odwołującego – „GNOM” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, „N.R” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną łącznie przez odwołujących – AVR sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (w sprawie o sygn. akt KIO 1170/16), „GNOM” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, „N.R” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (w sprawach o sygn. akt KIO 1172/16 i KIO 1173/16) – tytułem wpisów od odwołań, 4.2. zasądza w sprawie o sygn. akt KIO 1170/16 od zamawiającego – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziału w Łodzi na rzecz odwołującego – AVR sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie kwotę 18567 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) – Sygn. akt: KIO 1170/16 KIO 1172/16 KIO 1173/16 stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, 4.3. zasądza w sprawie o sygn. akt KIO 1173/16 od zamawiającego – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziału w Łodzi na rzecz odwołującego – „GNOM” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, „N.R” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, 4.4. zasądza w sprawie o sygn. akt KIO 1172/16 od odwołującego – „GNOM” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, „N.R” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia na rzecz zamawiającego – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziału w Łodzi kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: ……………………………… ………………………………. ……………………………… Sygn. akt: KIO 1170/16 KIO 1172/16 KIO 1173/16 Uzasadnienie {KIO 1170/16, KIO 1172/16, KIO 1173/16} Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi {dalej również: „GDDKiA”} – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Całoroczne, kompleksowe utrzymanie autostrady A1 i A2 z podziałem na dwa zadania: Zadanie nr 1: „Całoroczne, kompleksowe utrzymanie autostrady A1 na odcinku od km 295+850 do km 335+937,65 wraz ze wszystkimi jej elementami, w okresie 72 miesięcy od daty podpisania umowy”. Zadanie nr 2: „Całoroczne, kompleksowe utrzymanie autostrady A2 na odcinku od granicy województw wielkopolskiego/łódzkiego do węzła Łódź Północ (bez węzła), od km 303+145 do km 362+700 wraz ze wszystkimi jej elementami, w okresie 72 miesięcy od daty podpisania umowy” (nr postępowania O/Ł.D3.2413.1.2016.vk). Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 15 stycznia 2016 r. pod nr 2016/S_010-013553, z tym że 12 stycznia 2016 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie internetowej (www.gddkia.gov.pl), na której od 15 stycznia 2016 r. udostępnił również specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.}. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 16 czerwca 2016 r. Zamawiający przesłał wykonawcom listem poleconym zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania w obu zadaniach – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „MARKBUD” sp. z o.o. z siedzibą w Poddębicach {dalej również: „Markbud”} i B.J. „SERVIAM” z Poddębic {dalej łącznie również: „Konsorcjum Markbud”}, a także o sklasyfikowaniu na kolejnych trzech miejscach ofert: na drugim – Przedsiębiorstwa Budowlanego S.S. z Poddębic {dalej również: „Sil} i KMP sp. z o.o. z siedzibą w Głogowie wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia {dalej łącznie również: „Konsorcjum Sil”}, na trzecim – „GNOM” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi {dalej również: „Gnom”} i „N.R” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia {dalej łącznie również: „Konsorcjum Gnom”}, na czwartym – AVR sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie {dalej również: Sygn. akt: KIO 1170/16 KIO 1172/16 KIO 1173/16 „AVR”}. {KIO 1170/16} 1 lipca 2016 r. Odwołujący – AVR sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie wniósł pismem z 30 czerwca 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego, a także od szeregu innych czynności i zaniechań objętych zarzutami odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {lista zarzutów}: 1. Art. 7 ust 1 i 3 – przez wybór jako najkorzystniejszej w obu zadaniach oferty Konsorcjum Markbud w sytuacji, gdy oferta podlegała odrzuceniu jako zawierająca cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia (zadanie I) lub jest on co najmniej przedwczesny z uwagi na wystąpienie podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny (zadanie II). 2. Art. 8 ust 1-3 – przez niezasadne ograniczenie jawności postępowania wynikające z niezbadania prawidłowości zastrzeżenia przez Konsorcjum Markbud i Konsorcjum Sil całości wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa (zadanie I). 3. Art. 90 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Gnom do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny jego oferty w zadaniu I. 4. Art. 90 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Markbud i Konsorcjum Sil do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny ich ofert w zadaniu II. 5. Art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 4 – przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Markbud, pomimo przedłożenia przez nie tytułem zabezpieczenia wadium nieprawidłowej gwarancji bankowej (dokument gwarancji bankowej wskazuje jak zleceniodawcę wyłącznie Markbud sp. z o.o., nie zaś wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia), a w konsekwencji zaniechania uznania jego oferty za odrzuconą (zadanie I i II). 6. Art. 89 ust. 1 pkt 5 – przez zaniechanie odrzucenia w zadaniu I ofert Konsorcjum Markbud i Konsorcjum Sil jako zawierających rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 7. Art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 90 ust 3 – przez zaniechanie odrzucenia w zadaniu I oferty Konsorcjum Sil jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku Sygn. akt: KIO 1170/16 KIO 1172/16 KIO 1173/16 do przedmiotu zamówienia, pomimo że złożone przez nie wyjaśnienia dotyczące elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny są niewystarczające do przyjęcia, że zaoferowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej. 8. Art. 22 ust. 1 pkt 2 – przez uznanie, że Konsorcjum Markbud, Konsorcjum Sil i Konsorcjum Gnom wykazały spełnianie warunków udziału dotyczących wiedzy i doświadczenia, pomimo że z załączonych przez nich do oferty dokumentów nie wynika należyte wykonanie wskazanych usług ani realne i jednoznaczne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udzielenia doświadczenia (zadanie I i II). 9. Art. 26 ust. 3 – przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Markbud, Konsorcjum Sil i Konsorcjum Gnom do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału dotyczących wiedzy i doświadczenia (zadanie I i II). 10. Art. 7 ust 1 i 3 – przez wybór w zadaniu I i II oferty Konsorcjum Markbud, pomimo że nie wykazało ono spełniania warunków udziału w postępowaniu tj. dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, który zmierza do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy pzp. 11. Art. 22 ust 1 pkt 3 – przez uznanie, że Konsorcjum Markbud i Konsorcjum Sil wykazały spełnianie warunków udziału dotyczących dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, pomimo nieudowodnienia przez nie, że dysponują odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania (zadanie I i II). 12. Art. 26 ust 3 pzp – przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Markbud, Konsorcjum Sil i do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału dotyczących potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia (zadanie I i II). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista żądań}: 1. Unieważnienia w zadaniach I i II wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Markbud. 2. Powtórzenia badania i oceny ofert w zadaniach I i II. 3. Odtajnienia wyjaśnień Konsorcjum Markbud i Konsorcjum Sil dotyczących elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w zakresie, w jakim nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa (zadanie I). 4. Odrzucenia w zadaniu I ofert Konsorcjum Markbud i Konsorcjum Sil jako zawierających rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (zadanie I). Sygn. akt: KIO 1170/16 KIO 1172/16 KIO 1173/16 5. Wykluczenia Konsorcjum Markbud za nieprawidłowe wadium i uznania jego oferty za odrzuconą (zadanie I i II). 6. Wezwania Konsorcjum Gnom do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny w zadaniu I. 7. Wezwania Konsorcjum Markbud i Konsorcjum Sil do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny w zadaniu II. 8. Wezwania Konsorcjum Markbud, Konsorcjum Sil i Konsorcjum Gnom do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału dotyczących wiedzy i doświadczenia. 9. Wezwania Kosnorcjum Markbud i Konsorcjum Sil do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów w szczególności podnosząc następujące okoliczności faktyczne i prawne jako uzasadniające wniesienie odwołania. {ad pkt 1, 3 i 4 listy zarzutów – pkt I uzasadnienia} Odwołujący podał, że: – w zadaniu I cena oferty Konsorcjum Gnom wynosi 21.288.198,04 zł, ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia (powiększona o należny podatek od towarów i usług) wyniosła 33.170.236,56 zł, różnica pomiędzy tymi wartościami wynosi 35%; – w zadaniu II cena oferty Konsorcjum Markbud wynosi 31.967.740,54 zł, cena oferty Konsorcjum Sil wynosi 34.281.034,01, ustalona ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia (powiększona o należny podatek od towarów i usług) wyniosła 49.277.925,22 zł, różnica pomiędzy nimi wynosi odpowiednio 35% i 30%. Odwołujący zarzucił, że powyższe różnice obligowały Zamawiającego do zastosowania w odniesieniu do tych ofert procedury z art. 90 ust. 1 pzp, czego zaniechał. {ad pkt 5 listy zarzutów – pkt II uzasadnienia} Odwołujący podniósł, że z dokumentów wystawionych przez Bank Spółdzielczy w Poddębicach o nr 4/16/000/G oraz 4/16/000/G wynika, że jedynym zleceniodawcą jest Markbud sp. z o.o. Natomiast brak w treści tych gwarancji jakiegokolwiek odniesienia do Sygn. akt: KIO 1170/16 KIO 1172/16 KIO 1173/16 faktu, że Markbud nie składa oferty w postępowaniu samodzielnie, a wspólnie z Serviam B.J. z Poddębic. Odwołujący zarzucił, że jest to niedopuszczalna forma zabezpieczenia z następujących powodów: – z uwagi na abstrakcyjny charakter gwarancji i jego oderwanie od stosunku podstawowego, jakim jest wniosek zleceniodawcy gwarancji, jak również na fakt, że wykonawcy ubiegający się wspólnie o realizacje zamówienia nie tworzą odrębnego bytu prawnego, jak również nie gromadzą wspólnego mienia rodzącego odpowiedzialność solidarną, w przypadku wystawienia gwarancji bankowej tylko na jednego z nich nie sposób rozciągnąć skutków prawnych działania takiej gwarancji na kolejnego uczestnika konsorcjum; – art. 23 ust. 3 ustawy pzp reguluje stosunki pomiędzy zamawiającym a wykonawcami i nie ma skutku dla banku jako wystawcy gwarancji. {ad pkt 8 listy zarzutów – pkt III uzasadnienia} Odwołujący w ramach rozważań ogólnych wywiódł w szczególności, co następuje: Zasada jawności z art. 8 ust. 1 pzp ma fundamentalny charakter wśród zasad systemu zamówień publicznych, gdyż stanowi gwarancję przejrzystości postępowań o udzielenie zamówień publicznych oraz pozwala na urzeczywistnienie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; Wyjątkiem od zasady jawności jest objęcie przez wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa pewnych elementów oferty i dokumentów składanych w postępowaniu przetargowym. Definicję tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) {dalej również: „uznk”} z którego to przepisu wynika, że aby dana informacja stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa łącznie muszą być spełnione trzy przesłanki: po pierwsze – charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny dla przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, po drugie – nieujawnienie do wiadomości publicznej, po trzecie – podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności. Zamawiający nie ujawnia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wyłącznie wtedy, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert, wniosków lub innych dokumentów (w tym wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp), skutecznie zastrzegł, że nie mogą one być udostępnione, oraz wykazał (uzasadnił), że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Sygn. akt: KIO 1170/16 KIO 1172/16 KIO 1173/16 Odwołujący podał, że w piśmie z 7 maja 2016 r. Konsorcjum Markbud wskazało, że całość złożonych przez nich wyjaśnień stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie czynności zmierzających do ustalenia, czy całość wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Markbud w trybie art. 90 ust. 1 pzp można zaliczyć do kategorii prawnie chronionej tajemnicy przedsiębiorstwa, a w konsekwencji zaniechanie odtajnienia tej części wyjaśnień, która do tej kategorii zaliczona zostać nie może. Według Odwołującego uzasadnienie podane przez Konsorcjum Markbud ogranicza się do próby przekonania Zamawiającego, że dosłownie wszystkie zawarte w niej informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wskazuje dotychczasowa praktyka, tego typu zastrzeżenie jest zazwyczaj zbyt daleko idące, służą jedynie próbie zablokowania dostępu innych wykonawców do złożonych wyjaśnień i uniknięcia ich oceny ze strony konkurentów. {ad pkt 1,6 i 7 listy zarzutów – pkt IV uzasadnienia} Odwołujący stoi na stanowisku, że ceny ofert Konsorcjum Markbud i Konsorcjum Sil za realizację przedmiotu zamówienia zadania I są nierealne i nie pozwalają na jego należyte wykonanie. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Odwołujący zwrócił uwagę, że z uwagi na utajnienie wyjaśnień przez Konsorcjum Markbud prowadzenie dowodu, czy we właściwy sposób wykazało ono realność ceny złożonej oferty jest istotnie utrudnione, gdyż nie ma wiedzy na temat okoliczności wskazanych jako uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia. Odwołujący wskazał, że jego stanowisko oparte jest w szczególności o analizę dokumentów dotyczących ustalenia wartości zamówienia przez Zamawiającego i relacji ustalonych tam wartości do cen zaoferowanych w tym postępowaniu przez Konsorcjum Markbud i Konsorcjum Sil: – Zamawiający oparł się o dane pozyskane z innych postępowań dotyczących tożsamego lub bardzo zbliżonego przedmiotu zamówienia (gdzie specyfikacja techniczna jest ustalonym wzorem obowiązującym we wszystkich oddziałach GDDKiA) – analizie cen w trzech kontraktach i dwudziestu dziewięciu złożonych w nich ofertach, a więc w oparciu o stawki rynkowe, zweryfikowane w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego; – różnica pomiędzy kwotą, jaka Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie Sygn. akt: KIO 1170/16 KIO 1172/16 KIO 1173/16 zamówienia a ceną oferty Konsorcjum Markbud wynosi 14.180.659,40 zł, który to poziom oszczędności przy należytym utrzymaniu dróg w systemie „utrzymaj standard” nie jest możliwy do racjonalnego wykazania; – ustalona przez Zamawiającego wartość realizacji usługi na jednym kilometrze w okresie jednego miesiąca wynosi 9.343,21 zł netto, tymczasem taka stawka w ofercie Konsorcjum Markbud wynosi 5.348,89 zł netto. Odwołujący zestawił również tę ostatnią wielkość ze stawkami oferowanymi uprzednio przez Markbud za utrzymania 1 km drogi przez 1 miesiąc w poprzednich postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego: – 9.241,62 zł netto – na przełomie 2014 i 2015 r. w postępowaniu dotyczącym autostrady A2 na odcinku od km 362+700 do km 411+466 (na okres 72 miesięcy); – 11.574,25 zł netto – w konsorcjum z Gnom w poprzednim postępowaniu dotyczącym odcinka autostrady A2 objętej w tym postępowaniu zadaniem II, zakończonym podpisaniem umowy nr 5/06/U2012 z 26 czerwca 2012 r., z której należytym wykonaniem konsorcjum miało problemy, gdyż nakładano na nie kary umowne. Według Odwołującego taki poziom obniżenia ceny za realizację tożsamego przedmiotu zamówienia przez konsorcjum, którego liderem jest Markbud, w stosunku do innych postępowań, w których (w różnych konfiguracjach) podmiot ten uczestniczył, nie wydaje się możliwy do racjonalnego uzasadnienia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 2 pzp ciężar udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy do którego skierowano wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 pzp. Ponadto Odwołujący obszernie zacytował lub zrelacjonował tezy generalne wypowiedzi doktryny i orzecznictwa dotyczące tego, jak powinny wyglądać wyjaśnienia wykazujące, że cena nie jest rażąco niska. Według Odwołującego potwierdzeniem rażącego poziomu cen z oferty Konsorcjum Markbud są odtajnione i udostępnione przez Zamawiającego wyjaśnienia Konsorcjum Sil, z których wynika niezbicie, że cena jego oferty, choć wyższa, jest niewiarygodna, nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac. Zawarte w nich kalkulacje cenowe wielokrotnie ograniczają się do stwierdzenia „przyjęto kwotę”, co świadczy o braku rzetelnej analizy kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący dodał, że do wyjaśnień Konsorcjum Sil załączyło zaledwie trzy oferty dotyczące tylko niektórych czynności realizowanych w ramach kontraktu, co nie jest wystarczającą liczbą dowodów. Sygn. akt: KIO 1170/16 KIO 1172/16 KIO 1173/16 {ad pkt 8,9 i 10 listy zarzutów – pkt V uzasadnienia} Odwołujący zrelacjonował, że: – Zamawiający w rozdziale 7 SIWZ w pkt 7.2 rozdziału 7 SIWZ wskazał sposób oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu polegający na posiadaniu określonej wiedzy i doświadczenia. – do oferty Konsorcjum Markbud dołączony wykaz wykonywanych i wykonanych usług, w którym dla każdego z zadań wskazane są dwie te same usługi, w tym realizowana na rzecz Zamawiającego w okresie 1 lipca 2012 r. do 31 marca 2016 r. usługa w systemie „utrzymaj standard” dla odcinka autostrady A2 objętego w tym postępowaniu zadaniem II; – tożsama usługa została także ujęta w wykazach dołączonych do ofert Konsorcjum Gnom i Konsorcjum Sil, w tym ostatnim przypadku, Gnom jako wykonawca w dołączonym zobowiązaniu na podstawie art. 26 ust 2b ustawy pzp udostępnił swoją wiedzę i doświadczenie; – do wszystkich powyższych wykazów dołączone zostało poświadczenie wystawione 6 marca 2016 r. przez Zamawiającego, z którego wynika, że w związku z realizacją wspólnie przez Markbud i Gnom kontraktu na powyższą usługę zostały naliczone kary umowne w łącznej wysokości 759.000,00 zł. Odwołujący zarzucił, że dokument ten nie potwierdza należytego wykonania usługi, a nienależyte wykonywanie kontraktu przez Gnom oraz Markbud ma charakter obiektywny i dotyczy istotnych części przedmiotu zamówienia. Odwołujący stwierdził, że praktyka realizacji tego typu umów, których przedmiotem są usługi kompleksowe, będące w rzeczywistości konglomeratem kilkunastu różnego rodzaju czynności (usług składowych), wskazuje, że ich wykonanie w sposób idealny jest niemożliwe z uwagi na ich złożoność i często nieprzewidywalność okoliczności towarzyszących ich realizacji (np. wpływu warunków atmosferycznych). Niemniej jednak, przy dzisiejszym stanie wiedzy i możliwościach technicznych większość takich zdarzeń może zostać przewidziana i przedsięwzięte mogą zostać odpowiednie środki do zapewnienia należytego wykonania usługi kompleksowej. W przypadku kontraktów „utrzymaj standard”, poza nielicznymi wyjątkami dotyczącymi w szczególności takich czynności, jak usuwanie skutków zdarzeń drogowych lub kradzieży elementów infrastruktury, zdecydowana większość czynności jest odpowiednio sparametryzowana, a ich realizacja może zostać w sposób dokładny i jednoznaczny zaplanowana. Od profesjonalnych podmiotów można zatem oczekiwać należytej staranności w realizacji co najmniej tych elementów, które można w sposób łatwy zaplanować i wykonać. W przypadku tego rodzaju zamówień i przy ocenie staranności w ich Sygn. akt: KIO 1170/16 KIO 1172/16 KIO 1173/16 realizacji trzeba także wziąć pod uwagę, że należyte wykonywanie przedmiotu zamówienia powinno być także oceniane przez pryzmat bezpieczeństwa w ruchu drogowym, którego zapewnienie jest przecież jednym z podstawowych celów zlecania kompleksowego utrzymywania dróg szybkiego ruchu. Odwołujący podniósł, że z protokołów odbioru robót wykonanych w ramach realizacji wspomnianego kontraktu wynika, że począwszy od 2013 r. jakość świadczonych przez Wykonawców usług spada, a Zamawiający regularnie nakłada na nich kary umowne za nienależytą realizację zawartego kontraktu. W zdecydowanej większości przypadków karani są za brak terminowej realizacji tak newralgicznych z punktu widzenia prawidłowości realizacji kontraktu „utrzymaj standard” czynności, jak: koszenie pasa drogowego czy uzupełnienie włazów studzienek i kratek ściekowych. I tak za brak koszenia pasa drogowego byli karani kolejno w sierpniu, wrześniu, październiku oraz listopadzie 2015 r. Oznacza to, że w czasie największego przyrostu traw i innej roślinności Wykonawcy ci nie realizowali dużej części zawartego kontraktu, pomimo że taką okoliczność łatwo jest przewidzieć, zaplanowanie zakresu prac również nie nastręcza większych trudności, a ewentualne uchybienia w terminach realizacji koszenia łatwo jest usunąć poprzez zwiększenie tempa prac i użycie większego potencjału technicznego i ludzkiego. Kary umowne były nakładane również z innych powodów. Fakt, że w kolejnych czterech miesiącach Wykonawcy ci nie usunęli skutków nienależytego wykonywania umowy świadczy o tym, że albo z pełną świadomością godzili się na obciążenie ich karą umowną, kalkulując to jako bardziej opłacalne z ekonomicznego punktu widzenia niż angażowanie dodatkowych środków w należytą realizację umowy, albo nie byli w stanie podołać zakresowi zleconych spraw. Obydwie te okoliczności świadczą o nienależytym wykonywaniu kontraktu „utrzymaj standard”. Odwołujący podsumował, że ponieważ każde z wymienionych na wstępie konsorcjów wskazało przedmiotową usługę jako jedną z dwóch usług polegających na całorocznym (zimowym i letnim) utrzymaniu dróg klasy GP, żadne nie wykazało spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. {ad pkt 11 i 12 listy zarzutów – pkt VI uzasadnienia} Odwołujący zrelacjonował, że do oferty Konsorcjum Sil dołączone zostały dwa zobowiązania podmiotu trzeciego – Zakładu Transportu i Budowy Dróg M.B. z Jarosławia – do oddania zasobów: – dokument ze str. 60 oferty, w którym wskazano, że zamierza się udostępnić „potencjał Sygn. akt: KIO 1170/16 KIO 1172/16 KIO 1173/16 kadrowy, wiedzę i doświadczenie”, a z treści dokumentu wynika, że faktycznym przedmiotem udostępnienia jest sprzęt w postaci nośników uniwersalnych, solarek, pługów i ładowarki, przy czym dla pojazdu Mercedes Benz Unimog nie ma adnotacji, że jest wyposażony w system GPS; – dokument ze str. 62, w którym wśród udostępnionych zasobów wymieniony został m.in. potencjał kadrowy, a formą jego udostępnienia oddelegowanie pracownika, J.P. do wykonywania funkcji kierownika utrzymania, w celu umożliwienia korzystania z wiedzy i doświadczenia podmiotu udostępniającego. Odwołujący postawił w związku z pierwszym z ww. dokumentów dwa zarzuty: – wobec braku adnotacji o wyposażeniu wspomnianego powyżej pojazdu w system GPS nie wykazano spełnienia warunku udziału, co wymaga wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 pzp; – z uwagi na to, że M.B. jest przedsiębiorcą trudniącym się świadczeniem usług tożsamych z przedmiotem zamówienia i realizuje podobne kontrakty na terenie województwa podkarpackiego, nie wydaje się możliwe, aby mógł on jednocześnie użyczyć sprzęt w takiej ilości Konsorcjum Sil, co przekreśla realność jego zobowiązania. Odwołujący postawił w związku z drugim z ww. dokumentów dwa zarzuty: – ponieważ z art. 42 ust. 4 Kodeksu pracy wynika, że pracodawca może powierzyć pracownikowi inną pracę niż określona w umowie o pracę na okres nieprzekraczający 3 miesięcy w roku kalendarzowym, dłuższe powierzenie innego rodzaju pracy wymaga zgody pracownika, a z dokumentu nie wynika, w którym z tych trybów nastąpi oddelegowanie, zobowiązanie nie jest jednoznaczne, precyzyjne, szczegółowe i nie gwarantuje faktycznego udostępnienia; –celem udostępnienia powinno być zapewnienie osób zdolnych do wykonania zamówienia, a nie umożliwienie korzystania z wiedzy i doświadczenia udostępniającego, co oznacza brak precyzji i jednoznaczności. {ad pkt 8,9 i 10 listy zarzutów – pkt VII uzasadnienia} Odwołujący zrelacjonował, że do ofert poszczególnych konsorcjów załączono następujące zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów, a z pełnomocnictw wynikają następujące daty zawiązania konsorcjów wynikający oraz pełnomocnictwa: – Konsorcjum Gnom – zobowiązanie Saferoad Grawil sp. z o.o. z 1 marca 2016 r. do udostępnienia wiedzy i doświadczenia „Gnom” sp. z o.o., a 18 kwietnia 2016 r. zawiązano Sygn. akt: KIO 1170/16 KIO 1172/16 KIO 1173/16 konsorcjum; – Konsorcjum Markbud – wszystkie zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia wiedzy i doświadczenia są z 3 marca 2016 r. na rzecz Markbud sp. z o.o., a 4 marca 2016 r. zawiązano konsorcjum; – Konsorcjum Sil – wszystkie zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego są na rzecz Przedsiębiorstwa Budowlanego S.S.. Odwołujący zarzucił, że ponieważ udostępnienie potencjału nastąpiło w innych okolicznościach niż złożenie oferty i dotyczyło tylko jednego wykonawcy, a nie całego konsorcjum, co stawia to pod znakiem zapytania realność zobowiązania podmiotu trzeciego, który np. z uwagi na relacje gospodarcze nie chciałby dzielić się swoim potencjałem również z innym podmiotem. Według Odwołującego okoliczność ta nie została przez Zamawiającego zbadana, a wątpliwość usunięta przez wezwanie do uzupełnienia stosownych dokumentów w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu. {KIO 1172/16} 1 lipca 2016 r. Odwołujący – „GNOM” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, „N.R” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia {„Konsorcjum Gnom”} wniósł w formie pisemnej (pismem z 29 czerwca 2016 r.) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania w zadaniu nr 1 w zakresie objętym zarzutami odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {lista zarzutów}: 1. Art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 23 ust. 1 oraz art. 46 ust 4a i 5 – przez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum Markbud, które nie wniosło w wymaganym terminie wadium zabezpieczającego złożonej przez nie oferty. 2. Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 – przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum Markbud oraz Konsorcjum SIL, podczas gdy prawidłowa ocena tych ofert potwierdza, że zawierają one rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 3. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1, 2 i 3 – przez zaniechanie odtajnienia i ujawnienia wszystkim wykonawcom zastrzeżonych przez Konsorcjum Markbud jako niejawne wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, pomimo że informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach nie zostały dostatecznie uzasadnione z punktu widzenia Sygn. akt: KIO 1170/16 KIO 1172/16 KIO 1173/16 ustawowo wymaganych przesłanek, a tym samym nie mogły zostać skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista żądań}: 1. Unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Markbud. 2. Powtórzenia badania i oceny ofert, w tym wykluczenia z postępowania Konsorcjum Markbud oraz odrzucenia jego oferty, a także odrzucenia oferty Konsorcjum Sil. 3. Odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Markbud w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów w szczególności podnosząc następujące okoliczności prawne i faktyczne jako uzasadniające wniesienie odwołania. {ad pkt 1listy zarzutów lit. A uzasadnienia} Odwołujący zrelacjonował, że Konsorcjum Markbud złożyło jako wadium wystawioną 19 kwietnia 2016 r. przez Bank Spółdzielczy w Poddębicach gwarancję bankową opatrzoną następującym zastrzeżeniem: Gwarancja jest ważna tylko w stosunku do oferty Zleceniodawcy wskazanej w gwarancji. Jednocześnie jako ów zleceniodawca została wskazana wyłącznie Markbud sp. z o.o. z siedzibą w Poddębicach. Odwołujący podał również, że pełnomocnictwo szczególne udzielone Markbud jako liderowi konsorcjum jest z 4 marca 2016 r. Odwołujący w ramach rozważań generalnych podniósł, co następuje: Instytucja wadium w rozumieniu nadanym w art 704 § 1 Kodeksu cywilnego służyć ma zabezpieczeniu interesów organizatora przetargu i w takim znaczeniu transponowana jest do art. 45 i 46 ustawy pzp. Za prawidłowe zabezpieczenie pożądanych w świetle przepisów ustawy pzp zachowań składającego ofertę uznawane jest wniesienie wadium nie tylko w sposób wymagany przepisami ustawy (art. 45 pzp), ale również w sposób w pełni umożliwiające zamawiającemu jego realizację (zatrzymanie bądź uzyskanie sumy wadialnej) w przypadku zaistnienia przesłanek jego przepadku określonych w art. 46 ust. 4a i 5 pzp. Ponieważ gwarancja wadialna nie podlega uzupełnieniu ani wyjaśnieniu, treść gwarancji wadialnej musi mieć charakter jasny, czytelny i niebudzący wątpliwości, zarówno w zakresie przedmiotowym, jak i podmiotowym, a nieustalenie któregoś z tych zakresów powoduje nadwyrężenie pewności nieuchronności realizacji zabezpieczenia przez zamawiającego. Sygn. akt: KIO 1170/16 KIO 1172/16 KIO 1173/16 Przepisy Prawa zamówień publicznych nie definiują samej gwarancji bankowej, stąd bezpośrednie zastosowanie znajdują przepisy ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (t.j. Dz.U. z 2015 poz. 128) {dalej również: „Prawo bankowe”). Zgodnie z art. 81 ust. 1 Prawa bankowego gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Co oczywiste dla Odwołującego gwarant uprawniony jest przy tym do wyłączenia lub ograniczenia swojej odpowiedzialności w drodze złożenia oświadczenia woli, w tym ograniczenia odpowiedzialności wyłącznie do określonego podmiotu. Ze względu na charakter prawny gwarancji bankowej sposób ukształtowania odpowiedzialności wykonawców wobec zamawiającego nie może przesądzić o skuteczności dochodzenia ewentualnych roszczeń z tytułu gwarancji. Zobowiązanie z gwarancji bankowej, które zostaje przez strony określone jako nieodwołalne i bezwarunkowe, ma charakter abstrakcyjny, tj. niezależny od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji, oraz samodzielny (nieakcesoryjny), gdyż jego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania, a określa je sama umowa gwarancji bankowej. Bezwarunkowość nie oznacza przy tym, że gwarant ponosi odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji. Nawet gdyby członkowie konsorcjum byli zobowiązani solidarnie wobec zamawiającego, byłaby to cecha stosunku podstawowego (zamawiający-wykonawcy), niewpływająca na treść stosunku gwarancji. Wystawienie gwarancji wadialnej poprzedzone jest badaniem zarówno ryzyka związanego z realizacją przedmiotem zamówienia, czasami nawet Beneficjenta, ale przecie wszystkim wiarygodności, kondycji ekonomicznej wykonawcy-zleceniodawcy (zobowiązanego) w celu oszacowania ryzyka z tym związanego. Gwarant może więc odmówić objęcia swoją odpowiedzialnością dowolne okoliczności w tym w szczególności dotyczące wykonawcy, o którym nie miał wiedzy zawierając umowę. Ponadto wynik tego badania przesądza o akceptacji gwarancji, a także o wysokości wynagrodzenia, jakie z tego tytułu pobierze gwarant. Stąd gwarant w treści listu gwarancyjnego precyzyjnie określa za jakie działania lub zaniechania i jakiego podmiotu odpowiada. W ten sposób w treści Sygn. akt: KIO 1170/16 KIO 1172/16 KIO 1173/16 gwarancji znajduje odzwierciedlenie zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy zakres odpowiedzialności gwaranta. Zakresu tego wobec wyraźnie sformułowanego zastrzeżenia nie można domniemać, a już na pewno nie wbrew literalnej treści samej gwarancji. Odwołujący zarzucił, że oferta złożona przez Konsorcjum Markbud nie została zabezpieczona wadium w sposób zgodny z ustawą pzp, gdyż powyższa klauzula jednoznacznie ujawnia wolę gwaranta ograniczenia odpowiedzialności wyłącznie do skutków oferty złożonej przez Markbud, a nie przez konsorcjum, w którego skład wchodzi Markbud. Odwołujący zwrócił uwagę, że biorąc pod uwagę powyżej wskazane daty nie istniała żadna przeszkoda, aby ujawnić gwarantowi, że oferta będzie składana przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia. Odwołujący wysnuł przypuszczenie, że brak takiego ujawnienia był świadomym działaniem wynikającym z oceny, że w takim przypadku gwarancja mogłaby nie zostać udzielona. Jeżeli nawet przyjąć pogląd odmienny od powyżej prezentowanego i uznać, że wskazany w treści gwarancji podmiot, którego działań lub zaniechań dotyczy odpowiedzialność gwaranta, jest w ramach stosunku podstawowego współdłużnikiem solidarnym, co z kolei stanowi podstawę rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta na działania i zaniechania obu tych podmiotów, nie ma to uzasadnienia w stanie faktycznym będącym przedmiotem rozstrzygnięcia, tj. w przypadku wyraźnego ograniczenia ważności gwarancji wyłącznie do oferty złożonej przez precyzyjnie wskazanego w jej treści zleceniodawcę. {ad pkt 2 listy zarzutów lit. B uzasadnienia} Odwołujący wskazał, że: – za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu z cenami rynkowymi podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia; – badanie ceny ofertowej z uwagi na podejrzenie rażąco niskiej ceny powinno się zasadniczo odnosić do całej ceny ofertowej, tj. ceny za wykonanie całego przedmiotu zamówienia. Odwołujący przytoczył postanowienia zawarte w § 5 ust. 10 wzoru umowy oraz w pkt 10.3 SIWZ, a także powołał się na odpowiedzi Zamawiającego, wywodząc z nich, że niemożliwe i bezcelowe jest odnoszenie się do cen jednostkowych formularza cenowego, gdyż jedynym wymiernym możliwym do porównania elementem oferty jest jednomiesięczne cykliczne wynagrodzenie ryczałtowe, czyli suma wszystkich cen jednostkowych formularza cenowego. Sygn. akt: KIO 1170/16 KIO 1172/16 KIO 1173/16 Odwołujący w pierwszej kolejności podniósł, że Konsorcjum SIL w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 pzp nie sprostało ciężarowi wykazania, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż: – w wyjaśnieniach przedstawiło jedynie ogólne wyliczenia kosztów, bez wskazania rzeczywistych, realnych rynkowych kosztów wykonania przedmiotu zamówienia; – przykładem nierealności wskazanych czynników cenotwórczych jest określone wynagrodzenie koordynatora na poziomie 3000,00 zł (brutto pracodawcy,) kosztu zakupu i ilości soli niezbędnej do zimowego utrzymania drogi; – nie poparło swoich wyliczeń żadnymi dowodami potwierdzającymi prawidłowość przedstawionej kalkulacji np. ofertami na dostawę topników (sól drogowa) czy wynajem sprzętu do zimowego utrzymania dróg; – brak wyliczeń potwierdzających, że zaoferowane przez podwykonawców ceny uwzględniają wymóg określony w pkt 10.3 SIWZ; – nie wskazano takich niezbędnych kosztów jak: pozimowe zamiatanie, kosztów przeglądów, napraw interwencyjnych. Odwołujący zarzucił, że Zamawiający wobec tego nie powinien uznać tych wyjaśnień za przekonujące, gdyż są lakoniczne, niewystarczające, niepoparte żadnymi dowodami. W konsekwencji oferta Konsorcjum SIL powinna podlegać odrzuceniu tylko na podstawie domniemania rażąco niskiej ceny wynikającego z samego faktu złożenia niedostatecznych wyjaśnień. Odwołujący podniósł, że ze względu na objęcie przez Konsorcjum Markbud tajemnicą przedsiębiorstwa swoich wyjaśnień, nie może bezpośrednio odnieść się do zawartej tam treści. Niezależnie od tego przedstawi wyliczenia obiektywnych kosztów niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, które w jego ocenie uzasadniają przekonanie, że oferty złożone przez Konsorcjum Markbud oraz Konsorcjum Sil zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Według Odwołującego na cenę oferty w zakresie utrzymania standardu autostrady A1 decydujący wpływ mają następujące czynniki cenotwórcze: A. koncepcja wykonania usługi (stanowiąca pozacenowe kryterium oceny ofert) B. koszty bezpośrednie (koszty robocizny, materiału podstawowego oraz sprzętu) Ad A. Sygn. akt: KIO 1170/16 KIO 1172/16 KIO 1173/16 Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią SIWZ koncepcja wykonania usługi stanowi istotny element oferty i będzie stanowić integralną część zawartej umowy. Odwołujący zrelacjonował, że Konsorcjum Markbud w ofercie złożyło koncepcję zawierającą m.in. następujące zobowiązania: – Program działań nr 1 „Objazdy Drogi” – dokonywanie objazdów drogi przez 24h/dobę z częstotliwością co 2 godziny w ciągu dnia (od godz. 6:00 rano do godz. 22:00) i co 4 godz. w ciągu nocy (od godz. 22:00 do godz. 6:00 rano); – Program działań nr 2.1 „Zimowe utrzymanie Drogi” – likwidacja skutków wskazanych w koncepcji w czasie o 1 godzinę krótszym niż wymagany obligatoryjnie; – Program działań nr 2.2 „Utrzymanie zieleni” – skrócenie czasu na doprowadzenie do standardu roślinności niskiej (trawy) o 1 jeden dzień w stosunku do wymaganego obligatoryjnie; – Program działań nr 2.3 „Utrzymanie czystości na Drodze” – skrócenie o 1 godzinę czasu doprowadzenia do standardu utrzymania porządku i czystości w koronie drogi, na drodze o innej funkcji niż krajowa oraz na MOP w stosunku do wymaganego obligatoryjnie; – Program działań nr 2.4 „Utrzymanie urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego” – doprowadzenia do standardu urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego w czasie o 1 dzień krótszym niż wymagany obligatoryjnie; – Program działań nr 3 – „Działania w zakresie zagrożenia” – do zabezpieczenia zdarzenia w sytuacjach wymagających doraźnej interwencji służb utrzymaniowych, tj. w przypadku: kolizji, wypadku, utraty przepustowości (zator) drogi wskutek opadów śniegu, martwego, rannego lub przebywającego na drodze zwierzęcia w czasie 30 minut od wystąpienia sytuacji stwarzającej zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego. Odnośnie zobowiązań podjętych w ramach programów działań nr 1 i 3 rozpatrywanych łącznie Odwołujący podniósł, że biorąc pod uwagę, że łączna długość odcinka drogi A1 będącej przedmiotem zamówienia wraz z dojazdem z OUA Sosnowiec przekracza długość 44 kilometrów, zabezpieczenie zdarzenia w ciągu 30 min. wymaga posiadania (24 godziny na dobę) przynajmniej jednej dodatkowej – w porównania z innymi wykonawcami, którzy zadeklarowali 90 min. czas reakcji. Tym samym Wykonawca w celu jest zmuszony do ponoszenia większych kosztów związanych z dodatkowym sprzętem, kosztami jego eksploatacji i zatrudnieniem dodatkowych pracowników. Ad B. B1 koszty robocizny Odwołujący przytoczył postanowienia specyfikacji: Sygn. akt: KIO 1170/16 KIO 1172/16 KIO 1173/16 – pkt 10.3 SIWZ, nakazujący w cenie oferty uwzględnić koszty pracy, których wartość nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego według obowiązujących przepisów, niezależnie od tego, czy osoby skierowane do wykonania zamówienia zatrudniane są na podstawie umowy o pracę czy umów cywilnoprawnych; – pkt 3 OPZ, nakazujący wykonawcy zapewnić niezbędną liczbę pracowników, w tym kierownika utrzymania (koordynatora kontraktu), dyżurnych (dyżur 24h/dobę), brygady dostosowane do wykonywanych zadań oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami BHP w rozróżnieniu na patrolowe oraz interwencyjne lub robocze, w składzie dostosowanym do zakresu wykonywanych prac; – dotyczące wymagań odnośnie pracowników w zakresie: przeszkolenia BHP, orzeczenia lekarskiego dopuszczającego do wykonywanej pracy, stosownych uprawnień do kierowania ruchem, przeszkolenia ze znajomości zagadnień z zakresu oznakowania miejsc niebezpiecznych, wyposażenia w odzież roboczą i urządzenia zapewniające komunikację z dyżurnym. Według Odwołującego z pkt 3 OPZ wynika, że w składzie zespołu osobowego niezbędnego do należytego wykonania umowy musi znaleźć się minimum 10 osób z uprawnieniami do kierowania ruchem oraz kierownik utrzymania. Zdaniem Odwołującego każdy wykonawca będzie musiał ponieść miesięcznie koszty pracownicze w łącznej wysokości 70.868,38 zł {podsumowanie wyliczenia z 3. tabeli}, w tym: – zatrudnienia zespołu pracowników na 30 etatów (w tym 23 pracowników brygad patrolowych i interwencyjnych, 4 dyżurnych, 1 kierownika, 1 zastępcę kierownika, 1/3 ochrona informacji niejawnych, 1/3 sprzątaczka OUA, 1/3 osoba adm.-techn.) {obliczenie minimalnej liczby etatów zawiera załącznik nr A1 do odwołania} – łącznie 70.677,58 zł {podsumowanie wyliczenia z 1. tabeli}; – badań lekarskich, szkoleń BHP i pierwszej pomocy medycznej oraz szkoleń w zakresie kierowania ruchem drogowym dwukrotnie dla 29 osób {wg odwołania koszt szkoleń ustalony na podstawie danych WORD w Łodzi – załącznik A3 do odwołania} – łącznie 281,94 zł {podsumowanie wyliczenia z 2. tabeli}; – wyposażenia pracowników brygad patrolowych i interwencyjnych na sezon letni i zimowy w 23 komplety (kurtek i spodni zimowych, spodni i bluz na lato oraz butów) {wg odwołania koszt ustalony na podstawie najtańszych ogólnodostępnych ofert – załącznik A3 do odwołania} – 418,79 zł {podsumowanie wyliczenia z 3. tabeli}; B2 koszty OUA i MOP Odwołujący przytoczył postanowienia zawarte w pkt 5 OPZ oraz odpowiedź Sygn. akt: KIO 1170/16 KIO 1172/16 KIO 1173/16 Zamawiającego na powiązane z tym pytanie nr 172, według których wykonawca: – poniesie wszystkie koszty związane z utrzymaniem OUA, przy czym roczne koszty energii elektrycznej na terenie OUA Stryków w 2015 r. wynosiły około 50 tys. zł; – zapewnia całodobową ochronę fizyczną nad obiektami oraz terenem OU, a także zapewnie łączność pracowników ochrony z dyżurnym OU; – zapewnia utrzymanie bieżącej czystości w obiektach i na ternie OU oraz MOP-ów; – zapewnia zawarcie umowy z dostawcą oleju grzewczego, przy przewidywanym rocznym zużyciu oleju opałowego ok. 40 tys. litrów, przy czym rozliczenie kosztów ogrzewania będzie dokonywane na podstawie podliczników, a w razie ich braku koszty będą rozdzielane po 50% pomiędzy wykonawcę i GDDKiA Według Odwołującego każdy wykonawca będzie musiał ponieść miesięcznie koszty utrzymania OUA i MOP-ów w łącznej wysokości 15.305,44 zł {podsumowanie wyliczenia z 5. tabeli, założenia do tych wyliczeń przedstawiono w załączniku A5 do odwołania}, w tym: – ochrony fizycznej, oleju opałowego, energii elektrycznej, wody i gospodarowania ściekami, wywozu śmieci i nieczystości, podatku od nieruchomości i przeglądów serwisowych dla OUA; – monitoringu, wywozu śmieci i przeglądów serwisowych dla MOP; – środków czystości i utrzymania łącza Internet. B3 koszty paliwa i opłaty drogowe (z wyłączeniem sprzętu do zimowego utrzymania) Odwołujący podniósł, że: – ponieważ każdy z wykonawców musi zapewnić z należytą częstotliwością objazdy autostrady przez grupy patrolowe, transport grup interwencyjnych i roboczych oraz dostarczyć niezbędne elementy wyposażenia drogi w celu dokonania koniecznych napraw, poniesie koszty związane z zakupem paliw, eksploatacją samochodów oraz opłatami drogowymi; – z uwagi na koncepcję wykonania usługi, w tym zobowiązania wynikające z programu 1 i 3, Konsorcjum Markbud w ciągu doby będzie musiało co najmniej dwukrotnie przemierzyć ciąg główny brygadami interwencyjnymi oraz przynamniej raz uwzględnić przejazdy tzw. mobilnego dyżurnego (zwłaszcza w sezonie zimowym) oraz przejazdy kierownika utrzymania (jego zastępcy) w celu wykonywania uprawnień nadzorczych i kontrolnych. Według Odwołującego globalne minimalne koszty paliwa, utrzymania i opłat drogowych dla pojazdów niezbędnych do realizacji kontraktu wyniosą łącznie miesięcznie 11.590,59 zł {podsumowanie wyliczenia z 7. tabeli}, , w tym: – koszty paliwa – 10.668,71 zł, przy założonej cenie 3,40 zł za litr ON {oraz krotności objazdów i ich długości dla rodzajów patroli, brygady interwencyjnej, kierownika, jego zastępcy lub dyżurnego rodzajami pojazdów wskazanymi w 6. tabeli}; Sygn. akt: KIO 1170/16 KIO 1172/16 KIO 1173/16 – opłaty za użytkowanie dróg, zużycie i wymiana opon, koszt wymiany oleju, ubezpieczenia OC pojazdów, system GPS i okresowe przeglądy techniczne – łącznie 921,88 zł {zsumowanie kwot podanych w 7. tabeli, które wyliczono wg założeń przedstawionych w załączniku A6 do odwołania}. B4 koszty zimowego utrzymania dróg {dalej również: „ZUD”} Odwołujący wskazał, że na podstawowe, obiektywne koszty ZUD składają się co najmniej 3 kategorie kosztów: 1) pracy sprzętu – paliwo i viatoll, 2) soli drogowej i 3) zatrudnienia pracowników. Następnie zaprezentował następujące koszty realizacji ZUD w jednym sezonie zimowym, który obejmuje okres od 1 listopada do 31 marca, czyli 5 miesięcy {szczegółowe założenia będące podstawą wyliczeń zaprezentowano w załączniku A7 do odwołania}: – koszt pracy sprzętu dla utrzymania ciągu głównego, węzłów wraz z łącznicami, obiektów inżynierskich i dróg serwisowych – łącznie 65.752,02 zł {poszczególne kwoty składowe na str. 17 odwołania}; – koszt soli drogowej na potrzeby ciągu głównego przy cenie 170 zł za tonę z dowozem do OUA Sosnowiec – 257.605,49 zł {wg sposobu wyliczenia i założeń na str. 17 odwołania}; – koszt zatrudnienia pracowników (16 kierowców nośników i 2 operatorów ładowarki dla wymaganej liczby nośników z założeniem dwuzmianowej pracy oraz samochodów awaryjnych) – łącznie 199.367,10 zł {posumowanie wyliczenia z 8. tabeli} Odwołujący podsumował, że w przeliczeniu na miesięczny ryczałt koszt ZUD wynosi 43.560,39 zł, w tym: paliwo i viatoll – 5.479,34 zł, pracownicy – 16.613,93 zł oraz sól – 21.467,12 zł {wartości wskazane w 9.tabeli} B5 pozostałe niezbędne koszty bezpośrednie Według Odwołującego pozostałe niezbędne koszty bezpośrednie wyniosą łącznie 31.765,56 zł {podsumowanie z 10. tabeli poszczególnych kosztów}, przy czym wzięto tu pod uwagę następujące pozycje: – siatka, płotki dla herpetofauny (założono uszkodzenia 50 m na miesiąc), – słupki prowadzące (założono uszkodzenia 10 sztuk na miesiąc), – 72 (24+29+19) osadniki do separatorów , – czyszczenie nawierzchni po ZUD 1 raz w roku (200 zł za 1 km), – odbiór padłych zwierząt, – zbieranie odpadów – zakup sorbentu i utylizacja, – sprzęt specjalistyczny, wyposażenie samochodów (zakup zagęszczarki, piły, dmuchawy, Sygn. akt: KIO 1170/16 KIO 1172/16 KIO 1173/16 myjki, agregatu), – wymiana oznakowania pionowego w wyniku wypadków, aktów wandalizmu, – punktowe elementy odblaskowe U1c (na barierze ochronnej), wymiana na nowe przy uszkodzeniach barier, – bariery ochronne, barieroporęcze (założono zniszczenie 800 m/rok, koszt 100 zł za m); – ogrodzenia (w tym bramy 172 szt. i furtki 33 szt. oraz elementy systemu zamykania) – akty wandalizmu, kradzieży, uszkodzenia w wyniku wypadku; – studzienki rewizyjne i wpusty – akty wandalizmu, kradzieży, uszkodzenia w wyniku wypadku (założono wymianę 1 studzienki na miesiąc); – OUA np. koszty utrzymania zieleni, koszty odmalowania; – MOP – koszty napraw, kradzieży i aktów wandalizmu, większe koszty śmieci ; – przegląd roczny agregatu prądotwórczego; – komplet znaków do czasowej organizacji ruchu, oznakowanie busów; – strzały świetlne na samochód; – naprawy samochodów (6 aut); – przygotowanie sprzętu do zimowego utrzymania dróg, wymiana gum w pługach, przeglądy solarek, naprawa; – pracy ładowarki przy ZUD; – zakup sprzętu GPS i wideo dla ZUD; – U 21b pachołki; – wynajmu sprzętu do ZUD pługi, solarki, nośniki (12 zestawów – 5 mies. po 1500,00 zł szt /mies.); –innego sprzętu niezbędnego do realizacji akcji zima, np. równiarek, sprzętów do odśnieżania MOP-ów, miotły, grabie, łopaty, rękawice; – obsługi administracyjnej kontraktu, w tym księgowe, kadrowe, koszty zarządu, koszty ubezpieczenia, o którym mowa w pyt. 73; – samochodów awaryjnych dla patroli i grup interwencyjnych; – usuwania wypadków np. masy na zimno do zabezpieczenia, naprawy nawierzchni w przypadku, gdy nie obejmuje ich gwarancja ; – nośnika uniwersalnego z osprzętem określonym w warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymogów sprzętowych (2 szt.); – wyposażenia pracowników w 3 komputery, telefony komórkowe, wyposażenie biurowe OUA, 3 aparaty, urządzenie wielofunkcyjne z kolorową drukarką; – kartridże do drukowania. Sygn. akt: KIO 1170/16 KIO 1172/16 KIO 1173/16 W podsumowaniu minimalnych obiektywnych kosztów miesięcznych podano, że 70.868,38 zł (miesięczne koszty pracownicze) + 15.305,44 zł (koszty utrzymania OUA i MOP-ów) + 11.590,59 zł (koszty związane z utrzymaniem pojazdów pracujących przy realizacji kontraktu) + 43.560,39 zł (koszty ZUD) = 189.172,63 zł {ręcznie dopisano „netto”} jako minimalny koszt miesięczny, co po dodaniu 31.765,56 zł {ręcznie dopisano „netto”} pozostałych niezbędnych kosztów bezpośrednich w sumie = 220.938,18 zł {ręcznie dopisano „netto”}. Odwołujący zastrzegł, że powyższe nie zawiera zysku, kosztów ogólnych przedsiębiorstwa ora ryzyk, jakie powinien skalkulować (założyć) wykonawca. {ad pkt 3 listy zarzutów lit. C uzasadnienia} Odwołujący w ramach rozważań ogólnych wywiódł w szczególności, co następuje: Zasada jawności z art. 8 ust. 1 pzp jest podstawową zasadą prawa zamówień publicznych wywodzącą się z zasady przejrzystości określonej w dyrektywie 2014/24/UE, a przejawem tej ostatniej jest udostępnianie wykonawcom w jak największym stopniu informacji o toczącym się postępowaniu na każdym jego etapie. Przy aktualnym brzmieniu art. 8 ust. 3 pzp warunkiem skutecznego objęcia przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w ofertach lub w składanych w toku postępowania jest ich zastrzeżenie z jednoczesnym wykazaniem zasadności takiego zastrzeżenia. Odwołujący zarzucił, że: – zastrzeżenie wyjaśnień dotyczących ceny oferty jest bezpodstawne, gdyż przepisy ustawy pzp zabraniają wykonawcom utajnienia elementów cenotwórczych pozwalających sklasyfikować wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia; – choć ukształtowanie ceny końcowej ma swoje źródła w aspektach właściwych danemu wykonawcy (np. dostawcy materiałów, zniżki, kredyty kupieckie, podwykonawcy, know-how etc.), nie oznacza to jednak, że mają one wartość gospodarczą uzasadniającą ich utajnienie; – uzasadnienie utajnienia jest ogólnikowe i nie wykazuje spełniania przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym nie zostało poparte dowodami zawarte tam stwierdzenie, że Ostateczna kalkulacja i wszystkie elementy kalkulacji znane są jedynie członkom zarządu Markbud i konsorcjantowi; – badanie spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający powinien odnieść nie do wyjaśnień jako całości (jak to uczynił), ale do poszczególnych informacji, np. poszczególnych kalkulacji, a odtajnieniu podlega przedstawienie założeń wskazanych przez ustawodawcę lub wynikających z s.i.w.z. (jak to ma miejsce w tym postępowaniu); Sygn. akt: KIO 1170/16 KIO 1172/16 KIO 1173/16 – wyłącznym powodem poczynionego zastrzeżenia jest wyłącznie zamiar uniemożliwienia innym wykonawcom skonfrontowania informacji zawartych w wyjaśnieniach z wymaganiami zawartymi w s.i.w.z. {KIO 1173/16} 1 lipca 2016 r. Odwołujący – „GNOM” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, „N.R” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia {„Konsorcjum Gnom”} wniósł w formie pisemnej {pismem z 29 czerwca 2016 r.) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania w zadaniu nr 2 w zakresie objętym zarzutami odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {lista zarzutów}: 1. Art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 23 ust. 1 oraz art. 46 ust 4a i 5 – przez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum Markbud, które nie wniosło w wymaganym terminie wadium zabezpieczającego złożonej przez nie oferty. 2. Art. 90 ust. 1 – przez zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, czy oferty złożone przez Konsorcjum Markbud oraz Konsorcjum Sil nie zawierają ceny, która nosi znamiona rażąco niskiej ceny, pomimo że zaszły ku temu obligatoryjne przesłanki określone w tym przepisie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista żądań}: 1. Unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Markbud. 2. Powtórzenia badania i oceny ofert, w tym wykluczenia z postępowania Konsorcjum Markbud oraz odrzucenia jego oferty, a także przeprowadzenia wyjaśniającej, czy oferty złożone przez Konsorcjum Markbud oraz Konsorcjum Sil nie zawierają ceny, która nosi znamiona rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów w szczególności podnosząc następujące okoliczności prawne i faktyczne jako uzasadniające wniesienie odwołania. {ad pkt 1 listy zarzutów lit. A uzasadnienia} Odwołujący podniósł dokładnie te same okoliczności, co przy analogicznym zarzucie w sprawie o sygn. akt KIO 1172/16. Sygn. akt: KIO 1170/16 KIO 1172/16 KIO 1173/16 {ad pkt 2 listy zarzutów lit. B uzasadnienia} Odwołujący podał, że: – cena oferty Konsorcjum Markbud wynosi 31.967.740,54 zł, cena oferty Konsorcjum Sil wynosi 34.281.034,01 zł; – Zamawiający oszacował wartość zamówienia na 40.063.353,84 zł, a bezpośrednio przed otwarciem ofert poinformował, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 49.277.925,22 zł, czyli wartość zamówienia powiększoną o kwotę obowiązującego w dniu składania ofert dla przedmiotu zamówienia podatku VAT wg stawki 23%, co oznacza, że 70% tej ostatniej kwoty wynosi 34.494.548,00 zł; – ceny ofert Konsorcjum Markbud i Konsorcjum Sil są niższe od wartości szacunkowej powiększonej o podatek VAT o odpowiednio 35,13% i 30,43%. Odwołujący wskazał, że według art. 90 ust. 1 pzp zamawiający ma obowiązek przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w przypadku, gdy cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Odwołujący przywołał orzecznictwo Izby, w którym użyte w art. 90 ust. 1 pzp określenie „wartość zamówienia” jest interpretowane jako wartość szacunkową udzielanego zamówienia (a więc po odliczeniu wartości zamówień uzupełniających),do której jednakże, w celu zapewnienia jej porównywalności z wartością ofert złożonych w postępowaniu, należy doliczyć kwotę podatku VAT właściwą dla danego przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił, że w tych okolicznościach Zamawiający na ruszył art. 90 ust. 1 pzp, gdyż miał obowiązek wszcząć procedurę wyjaśniającą, czy powyższe oferty nie zawierają ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. {KIO 1170/16, KIO 1172/16, KIO 1173/16} Zamawiający 1 lipca 2016 r. wysłał pocztą kurierską kopie odwołań, a wykonawcy otrzymali je 4 lipca 2016 r. 6 lipca 2016 r. do Prezesa Izby wpłynęły w formie pisemnej zgłoszenia przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego {wszystkie pisma datowane na 5 lipca 2016 r.}: Sygn. akt: KIO 1170/16 KIO 1172/16 KIO 1173/16 – Konsorcjum Markbud do wszystkich spraw; – Konsorcjum Sil do wszystkich spraw; – Konsorcjum Gnom do sprawy z odwołania AVR. Powyższe przystąpienia zostały zgłoszone w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego terminu (od przekazania kopii odwołania przez Zamawiającego) i wymogu przekazania jego kopii stronom danego postępowania, a co do przystąpienia Konsorcjum Markbud we wszystkich sprawach oraz przystąpień Konsorcjum Sil w sprawach z odwołań Konsorcjum Gnom nie zgłoszono także opozycji. Izba oddaliła opozycje przeciwko przystąpieniom Konsorcjum Gnom i Konsorcjum Sil zgłoszone przez Odwołującego AVR, gdyż nie uprawdopodobnił on, że konsorcja te nie mają interesu w oddaleniu jego odwołania. Zamawiający nie uznał zarzutów żadnego z odwołań, a na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępujących złożył odpowiedzi na odwołania {datowane na 12 lipca 2016 r.}, wnosząc o oddalenie w całości każdego z odwołań oraz podając uzasadnienie stanowiska w odniesieniu do poszczególnych zarzutów odwołań. Ponieważ żadne z odwołań nie zawierało braków formalnych, a wpisy od nich zostały uiszczone – podlegały rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby którekolwiek z odwołań podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępujących nie zostały również złożone w tym zakresie odmienne wnioski. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego obie sprawy zostały skierowane do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący, Zamawiający podtrzymali dotychczasowe stanowiska {z tym że Odwołujący wycofał jeden ze szczegółowych zarzutów, co poniżej odnotowano}. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Odwołujących, Zamawiającego i Przystępujących) postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniach, piśmie Odwołującego AVR z 12 lipca 2016 r., odpowiedziach na odwołania, zgłoszeniach przystąpień, piśmie Przystępującego Konsorcjum Markbud z 12 lipca 2016 r., a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Sygn. akt: KIO 1170/16 KIO 1172/16 KIO 1173/16 Odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 1170/16 i KIO 1173/16 zasługują na uwzględnienie z uwagi na potwierdzenie się jednego z zarzutów. Odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1172/16 podlega oddaleniu w całości. Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący legitymują się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym złożyli oferty. Jednocześnie objęte zarzutami odwołania naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp dotyczą wyżej sklasyfikowanych ofert, co naraża Odwołujących na szkodę, gdyż w przeciwnym razie mogliby liczyć na uzyskanie odpłatnego zamówienia publicznego. Izba zaznacza, że wszystkie sprawy zostały rozpoznane w granicach podniesionych w poszczególnych odwołaniach zarzutów. Z art. 192 ust. 7 pzp wynika bowiem, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie. W szczególności w wyroku z 1 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1633/09) Izba wskazała: Zarzut protestu lub odwołania stanowi zatem wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 Pzp) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie protestu. Z kolei w wyroku z 25 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1653/13) Izba stwierdziła: O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna, szczególnie, że ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania. Przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja Sygn. akt: KIO 1170/16 KIO 1172/16 KIO 1173/16 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12)}. Tym bardziej nie stanowi sprecyzowania zarzutu przywołanie i cytowanie wypowiedzi doktryny i orzecznictwa, jeżeli nie wiadomo, jaki miałoby to mieć związek ze sprawą, z uwagi na brak podania okoliczności dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy odwołanie. Z uwagi na art. 192 ust. 7 pzp podjęte przez Odwołującego AVR próby rozszerzenia zakresu sporu w stosunku do zarzutów zawartych w odwołaniu nie miała wpływu na zakres kognicji Izby w tej sprawie, gdyż wszystkie zarzuty zostały rozpoznane w takim zakresie, w jakim zostały podniesione, czyli biorąc pod uwagę opisane w odwołaniu okoliczności faktyczne dotyczące skarżonych czynności lub zaniechań Zamawiającego. {KIO 1170/16, KIO 1173/16} I. zarzuty dot. niewezwania do wyjaśnień ceny oferty {pkt 1, 3, 4 listy zarzutów oraz pkt I uzasadnienia odwołania AVR pkt 2 listy zarzutów oraz lit. B uzasadnienia odwołania Konsorcjum GNOM} Zarzuty okazały się zasadne. Niesporne było, że ceny ofert Konsorcjum Markbud i Konsorcjum Sil w zadaniu nr 2 oraz cena oferty Konsorcjum Gnom w zadaniu nr 1 były niższe o co najmniej 30% (w stosunku do ustalonej przez Zamawiającego dla danego zadania wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (w obydwu odwołaniach wskazano adekwatnie te wielkości), a jednocześnie, że ceny tych ofert są niższe mniej niż 30% od średniej arytmetycznej cen ofert złożonych w danej części zamówienia. Zdaniem Zamawiającego istotne znaczenie ma jednak fakt, że ceny tych ofert nie są niższe o 30% od wartości zamówienia, która stanowi punkt odniesienia według obowiązującego brzmienia art. 90 ust. 1 pzp. Zamawiający powołał się również na uzyskane stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych (w piśmie z 22 kwietnia 2015 r.), że w przepisie tym chodzi o wartość kwotową odzwierciedlającą cenę oferty (kwotę brutto) oraz wartość kwotową odzwierciedlającą wartość zamówienia (kwotę netto), co pozwala obliczyć różnicę procentową właściwą dla różnicy pomiędzy tymi wartościami. Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę, że dopiero po wejściu w życie nowelizacji ustawy pzp z 22 czerwca 2016 r. zaistnieje obowiązek wezwania do wyjaśnień jeżeli cena oferty będzie niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Sygn. akt: KIO 1170/16 KIO 1172/16 KIO 1173/16 Brzmienie art. 90 ust. 1 pzp obowiązujące dla tego postępowania jest następujące: Jeżeli cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich /złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie {okoliczności wymienionych następnie w pkt 1 i 2}. Od wejścia w życie przepisu w powyższym brzmieniu w doktrynie i orzecznictwie jednolicie wskazywano, że przy interpretacji kryterium ceny oferty niższej o 30% od „wartości zamówienia” nie można ograniczać się do wykładni językowej, gdyż prowadzi ona do nieracjonalnych rezultatów – nakazuje porównywanie wartości nieporównywalnych. Skoro według ustawy pzp cena to kwota obejmująca podatek od towarów i usług (zgodnie z definicją z ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług, do której odesłano w art. 2 pkt 1 pzp), a wartość zamówienia według art. 32 ust. 1 pzp takiego podatku nie zawiera, przed ich porównaniem należy wpierw wartość zamówienia powiększyć o podatek od towarów i usług w odpowiedniej wysokości. Celem regulacji było bowiem określenie jednolitych, uniwersalnych i jednoznacznych dla wszystkich postępowań kryteriów, których zaistnienie obliguje zamawiającego do wszczęcia postępowania wyjaśniającego odnośnie ceny oferty. Natomiast porównywanie wartości brutto (ceny oferty) z wartością netto (wartość zamówienia) oznaczałoby, że zakres akceptowalnego obniżenia ceny w stosunku do założonych kosztów realizacji zamówienia faktycznie znacząco by się zwiększył. Dla większości postępowań uwzględnienie w cenie oferty wartości VAT wg stawki podstawowej 23% nie powodowałoby konieczności jej weryfikacji, nawet w sytuacji istnienia znacznie większej niż 30% różnicy pomiędzy założonym przez zamawiającego kosztem realizacji zamówienia a ceną oferty. Przy literalnej wykładni wprowadzone kryterium nie byłoby jednolite dla wszystkich postępowań, gdyż faktycznie jego spełnienie zależałby od tego, jaka stawka VAT jest właściwa dla przedmiotu zamówienia. Im niższa stawka podatku VAT właściwa dla przedmiotu zamówienia, tym porównywanie ceny oferty z wartością zamówienia dawałoby bardziej wymierne rezultaty, jednak w pełni adekwatne byłoby wyjątkowo, w sytuacji zwolnienia przedmiotu zamówienia z podatku VAT. Ponieważ literalne brzmienie art. 90 ust. 1 pzp nie uwzględnia również sytuacji, gdy zamówienie objęte zamówieniem stanowi część zamówienia, w niektórych postępowaniach zachodziłaby konieczność wszczynania postępowania wyjaśniającego nawet wtedy, gdy cena ofertowa byłaby wygórowana i nie budziłaby najmniejszych wątpliwości, gdyż zestawiana byłaby z wartością Sygn. akt: KIO 1170/16 KIO 1172/16 KIO 1173/16 zamówienia, przy której ustaleniu przepisy pzp nakazują uwzględnić wszystkie części zamówienia. Jak wynika z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 pzp, jest ustalenie, czy cena oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Badany jest zatem stosunek ceny ofertowej do wartości danej dostawy, usługi czy robót budowlanych opisanych w s.i.w.z. Skoro zgodnie z obowiązującymi przepisami podatkowymi dana dostawa, usługa czy roboty budowlane obłożone są podatkiem VAT, punktem odniesienia dla rozpoczęcia badanie ceny ofertowej uwzględniającej ten podatek musi być szacowane wynagrodzenie wykonawcy również obejmujące ten podatek. Stanowisko, że wskazaną w art. 90 ust. 1 pzp jako punkt odniesienia do porównania z ceną oferty „wartość zamówienia” należy interpretować jako wartość szacunkową udzielanego zamówienia (z odliczeniem wartości przewidywanych zamówień uzupełniających), do której należy doliczyć kwotę podatku VAT właściwą dla danego przedmiotu zamówienia, wyrażono między w wyrokach Izby wydanych: 6 lutego 2015 r. (sygn. akt KIO 148/15), 9 lutego 2015 r. (sygn. akt KIO 165/15), 27 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 500/15), 4 maja 2015 r. (sygn. akt KIO 818/15). Jest ono również podzielane w doktrynie {zob. J.E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. II LEX 2015, teza 2 komentarza do art. 90; W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VI LEX 2014, teza 3 komentarza do art. 90}. Warto także zauważyć, że w zamieszczonej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych opinii pt. Rażąco niska cena w świetle obowiązujących od dnia 19 października 2014 r. przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nawiązano do wyroku Izby z 23 września 2014 r. (sygn. akt KIO 1883/14), jako pierwszego odnoszącego się do nowego wówczas brzmienia art. 90 ust. 1 pzp, w szczególności zaznaczając, że Izba orzekła w nim, że zamawiający nie był zobowiązany do wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, gdyż oferta tego wykonawcy nie była niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen ofert ani nie była niższa o 30% względem kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia. Zdaniem Izby nowelizacja brzmienia art. 90 ustawą z 22 czerwca 2016 r. stanowi wyłącznie przejaw skorygowania niefortunnego dotychczasowego brzmienia przepisu w sposób odpowiadający powyższej interpretacji wypracowanej w doktrynie i praktyce orzecznictwa. Ponieważ naruszenie art. 90 ust. 1 pzp miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia w zadaniu nr 2, zasadność powyższego zarzutu przesądza Sygn. akt: KIO 1170/16 KIO 1172/16 KIO 1173/16 o uwzględnieniu obydwu odwołań i konieczności nakazania przeprowadzenia procedury przewidzianej w tym przepisie w stosunku do Konsorcjum Markbud i Konsorcjum Sil. Odmiennie sytuacja przedstawia się w zadaniu nr 1, gdzie zaniechanie wezwania Konsorcjum Gnom nie miało wpływu na wynik postępowania, stąd analogiczny zarzut odwołania AVR, choć zasadny, w tym przypadku nie mógł spowodować uwzględnienia odwołania. {KIO 1170/16, KIO 1172/16, KIO 1173/16} II. zarzuty odwołań dot. wadium {pkt 5 listy zarzutów oraz pkt II uzasadnienia odwołania AVR pkt 1 listy zarzutów oraz lit. B uzasadnienia odwołań Konsorcjum GNOM} Zarzuty okazały się niezasadne. Niesporne było, że Bank Spółdzielczy w Poddębicach z siedzibą w Poddębicach jako Gwarant w wystawionych 19 kwietnia 2016 r. w Poddębicach Gwarancji bankowej wadialnej nr 5/16/000/G oraz Gwarancji bankowej wadialnej nr 4/16/000/G 02GG35/022/15/0024 (złożonych przez Konsorcjum Markbud Zamawiającemu tytułem zabezpieczenia zapłaty wadium odpowiednio w zadaniach nr 1 i 2): – jako Zleceniodawcę określił Markbud sp. z o.o. z siedzibą w Poddębicach, a jako Beneficjenta Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad reprezentowanego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi; – w odpowiedzi na ogłoszony przez Beneficjenta przetarg (którego nazwę oraz nazwę zadania, którego dana gwarancja dotyczy dokładnie podano) oraz w związku ze złożeniem przez Zleceniodawcę oferty w powyższym postępowaniu, działając na zlecenie Zleceniodawcy, zagwarantował nieodwołalnie i bezwarunkowo dokonań na rzecz Beneficjenta płatności z tytułu wadium do kwoty (właściwej dla danego zadania) na pierwsze pisemne żądanie zapłaty zawierające oświadczenie, że zaistniał co najmniej jeden z przypadków określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych, tj. (po czym podano treść przesłanek z art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 1-3 pzp z użyciem zamiast określenia „wykonawca” zdefiniowanego na wstępie określenia „Zleceniodawca”); Ponadto Izba stwierdziła, że podnoszone w odwołaniach Konsorcjum Gnom zdanie (Gwarancja jest ważna tylko w stosunku do oferty Zleceniodawcy wskazanej w gwarancji.) oznacza, że gwarancja może być złożona tytułem wadium wyłącznie dla oferty składanej Sygn. akt: KIO 1170/16 KIO 1172/16 KIO 1173/16 w postępowaniu, o którym mowa wcześniej w treści gwarancji, a nie, że jest ważna wyłącznie w stosunku do zleceniodawcy wskazanego w jej treści. Zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Ponadto zamawiający zgodnie z art. 46 ust. 5 pzp zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. Podstawa wykluczenia wykonawcy opisana w powyższym przepisie odnosi się również do przypadku, gdy wniesione wadium jest nieprawidłowe i z tego względu uznawane jest za niewniesione w rozumieniu przepisów ustawy. Definiując przypadki nieprawidłowości wadium, a contrario wskazać można, że prawidłowe wadium należy uznać takie, które zostało wniesione zgodnie z przepisami ustawy i które de facto i de iure zabezpiecza opisane w ustawie interesy zamawiającego. Każde wniesienie wadium do zamawiającego w stosownym terminie, w wymaganej wysokości i na odpowiedni okres, w formach w ustawie określonych, pokrywające i zabezpieczające interesy zamawiającego w postaci możliwości uzyskania lub zatrzymania kwoty wadialnej w pełnym zakresie opisanym ustawą (art. 46 ust. 4a i 5 pzp), a także zgodne z odrębnymi przepisami regulującymi np. wystawianie gwarancji bankowych, ubezpieczeniowych czy innych form wadialnych, winno być zakwalifikowane jako niedające podstaw do zastosowania przesłanki wykluczenia wykonawcy wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp. Według art. 23 ust. 1 ustawy pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie Sygn. akt: KIO 1170/16 KIO 1172/16 KIO 1173/16 zamówienia (jako tzw. konsorcjum). Zgodnie z ust. 2 tego przepisu w takim przypadku wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Natomiast ust. 3 stanowi, iż przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1. Powyższa regulacja oznacza, iż wszystkie działania, zaniechania czy cechy jednego wykonawcy wywierają skutki prawne względem wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wspólnie i względem ich wspólnej oferty oraz jej zabezpieczeń. Dotyczy to np. instytucji: zakazu składania więcej niż jednej oferty w postępowaniu (w jakiejkolwiek konfiguracji konsorcjalnej, przez wszystkich wykonawców razem i każdego z osobna); wykluczenia wszystkich wykonawców z postępowania, nawet jeżeli przesłanki wykluczenia opisane w art. 24 ust. 1 ustawy pzp dotyczą tylko jednego z nich, a pozostali spełniają wszystkie warunki udziału w postępowaniu; a także samego wzywania i składania wszelkich wyjaśnień i uzupełnień przez wszystkich wykonawców wspólnie, nawet jeżeli uzupełnienia te i wyjaśnienia dotycząc tylko jednego z nich i ten tylko faktycznie je składa. Innymi słowy, w przypadku ubiegania się o zamówienie przez konsorcjum, czynności w postępowaniu wykonawcy wykonują i mogą wykonywać tylko i wyłącznie wspólnie. (oczywiście chodzi tu o czynności konwencjonalne wywołujące skutki prawne – dla wszystkich wykonawców razem i każdego z osobna, a nie czynności faktyczne czy techniczne). Tak więc to wszyscy wykonawcy składają ofertę, podpisują umowę lub odmawiają jej podpisania, uzupełniają dokumenty lub zaniechują ich uzupełnienia (nawet jeżeli dokumenty uzupełniane dotyczą tylko jednego z nich i faktycznie lub technicznie dokumenty tylko ten wykonawca przesyła). Każda czynność lub zaniechanie wykonawcy składającego ofertę wspólną jest czynnością wszystkich wykonawców ubiegających się razem o zamówienie – i na odwrót. Przy tego typu ustawowej konstrukcji wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia odpowiedzialność konsorcjantów rzeczywiście nabiera cech solidarności przypominającej instytucję solidarności dłużników zastaną na gruncie prawa cywilnego. Fakt wspólnego złożenia oferty w postępowaniu, zobowiązujący do zaciągnięcia zobowiązania ostatecznego umowy i wykonywania w postępowaniu wszelkich czynności przewidywanych przez ustawę, które zawarcie umowy warunkują, w zestawieniu z powoływanymi przepisami, skutkuje solidarną odpowiedzialnością wykonawców za ich działania lub zaniechania np. takie jak niezawarcie umowy czy nieuzupełnienie dokumentów. Lex non distinguit, który z wykonawców faktycznie za taki skutek odpowiada. Pozostali wykonawcy mogą się również uchylić od skutków działań czy zaniechań konsorcjanta, wykonując żądane przez Sygn. akt: KIO 1170/16 KIO 1172/16 KIO 1173/16 zamawiającego czynności zamiast niego (o ile są w stanie to uczynić), w innym wypadku popadną w zwłokę, a następnie – kontynuując analogię do solidarności dłużników – wszyscy razem i każdy z osobna pozostaną w stanie niewykonania swoich zobowiązań wynikających ze złożenia oferty w przetargu publicznym. Nie należy również deprecjonować stanowiska wyrażonego w wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z 12 maja 2006 r. (sygn. akt II CA 489/06) i wyroku Izby z dnia 5 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 336/15), według którego źródłem solidarnej odpowiedzialności konsorcjantów po złożeniu wspólnej oferty jest art. 370 kc w zw. z art. 366 kc. W uzasadnieniu ww. wyroku sąd wskazał, iż: Złożenie gwarancji zapłaty wadium przez konsorcjum i to nawet gwarancji wystawionej na rzecz jednego z członka konsorcjum jest wystarczającym zabezpieczeniem oferty konsorcjum (…). Stosownie jednak do przepisu art. 14 p.z.p. do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Wobec tego uregulowania nie ma przeszkód, aby przyjąć, że członkowie konsorcjum ubiegający się o zamówienie wspólnie odpowiadają solidarnie także za zobowiązanie zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem solidarnie ponoszą konsekwencje powstania sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z członków konsorcjum, w tym lidera konsorcjum. Złożenie oferty i ubieganie się o zamówienie publiczne wspólnie przez konsorcjum wykonawców jest bowiem równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego ich wspólnego mienia w rozumieniu art. 370 k.c., powodującym powstanie solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania zawarcia umowy o zamówienie publiczne. W sytuacji kiedy do zawarcia umowy nie doszłoby z przyczyn leżących po stronie lidera konsorcjum, zamawiający może skutecznie domagać się realizacji gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium od gwaranta z tytułu tej gwarancji wystawionej dla solidarnie zobowiązanego do zawarcia umowy członka konsorcjum ubiegającego się o zamówienie. W świetle przepisów art. 23 ustawy gwarancje wadialne opisywane w treści odwołań i złożone w takich okolicznościach faktycznych, jak tam podawane, dotyczą wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub wyrażając się ściślej: obejmuje i zabezpiecza wszystkie przypadki przepadku wadium opisane w art. 46 ust. 4a i 5 pzp, niezależnie od tego, czy wykonawca składał następnie ofertę samodzielnie czy wspólnie z innymi podmiotami. Izba jeszcze raz podkreśla, że w przypadku uchylenia się od ustawowych Sygn. akt: KIO 1170/16 KIO 1172/16 KIO 1173/16 obowiązków przez jednego konsorcjanta, uchylą się od tych obowiązków również pozostali. Dla przypomnienia, zgodnie z art. 23 ust. 3 pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Skoro więc obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 pzp dotyczą wykonawcy, odpowiednio dotyczą również wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia traktowanych w określonych sytuacjach jak jeden wykonawca. Tranzytywność obowiązków ustawowych i odpowiedzialność za ich niedopełnienie jest w tym przypadku następująca: umowę w sprawie zamówienia można zawrzeć jedynie z wykonawcą (wykonawcami) wybranym w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 10 ust. 1 pzp); tym samym w przypadku, gdy np. jeden z konsorcjantów uchyla się od jej zawarcia na warunkach określonych w ofercie (art. 46 ust. 5 pkt 1 pzp), nie można zawrzeć umowy ze wszystkimi wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, do czego się zobowiązywali, składając wspólnie ofertę; a więc od zwarcia zgodnej z przepisami ustawy umowy uchylają się wszyscy wykonawcy (każdy wykonawca) składający ofertę. Można dodać, iż zamawiający wzywa do podpisania umowy wszystkich wykonawców łącznie i poza jego zainteresowaniem pozostaje, z przyczyny którego z nich zwarcie umowy nie może nastąpić. Skutek jest w tym przypadku zawsze ten sam – wykonawcy (w tym i wykonawca wskazany w gwarancji) ważnej umowy w sprawie zamówienia nie zawierają, i nieważne jest, z jakich przyczyn uchylają się od jej podpisania. Niezwykle istotna jest w tym przypadku prawidłowa interpretacja przesłanek zatrzymania wadium opisanych w art. 46 ustawy pzp. Okoliczności tam wskazanych nie należy wykładać dosłownie. I tak termin „podpisanie” użyty w ww. przepisie nie należy rozumieć jako czynności technicznej złożenia podpisu pod dokumentem umowy, ale jako zaciągnięcie zobowiązania umownego, a takowe mogą wykonawcy zaciągnąć w tym przypadku tylko wspólnie. Również „odmówienie” nie musi polegać wcale na dosłownym oświadczeniu wykonawcy odzwierciedlającym jego woluntarystyczną decyzję, że zobowiązania umownego nie zaciągnie (nie podpisze). Za odmowę zawarcia umowy należy również uznać brak zaciągnięcia zobowiązania umownego pomimo wezwań zamawiającego (np. z powodu niemożliwości jego zaciągnięcia spowodowanego działaniami partnera biznesowego, z którym to zobowiązanie można zaciągnąć tylko wspólnie – bez znaczenia w tym przypadku pozostaje, czy odmowa taka przybierze postać: odmówienia przez brak odpowiedzi na wezwanie, odmówienia bez podania powodów czy też odmówienia zaciągnięcia zobowiązania umownego ze wskazaniem, że wykonawca umowę chciałby zawrzeć, ale nie może tego uczynić z powodu niesolidności jego konsorcjantów). Tym samym, jak już wskazano, w przypadku wezwania przez zamawiającego Sygn. akt: KIO 1170/16 KIO 1172/16 KIO 1173/16 do zaciągnięcia zobowiązania umownego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego i „odmowy” jednego z nich, „odmówią” również wszyscy pozostali. W konsekwencji jak najbardziej aktualizuje się tu przesłanka wypłaty sumy gwarantowanej opisana w gwarancji. Zamawiający może więc złożyć wystawcy gwarancji rzetelne oświadczenie o uchyleniu się przez zlecającego gwarancję od zawarcia umowy czy nieuzupełnieniu dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 3 pzp – będzie to oświadczenie prawdziwe w stosunku do każdego wykonawcy składającego wspólnie ofertę, a więc także w stosunku do wykonawcy wymienionego w treści gwarancji. Podobnie, na zasadzie obciążenia wszystkich wykonawców wspólnie składających ofertę skutkami zaniechań jednego wykonawcy, rozpatrywać należy pozostałe przesłanki zatrzymania wadium wskazane w art. 46 ust. 4a i 5 pzp. Odnosząc powyższe do konstrukcji kwestionowanych gwarancji wadialnych, czy nawet dominującego kształtu gwarancji występujących w obrocie, wskazać można, że gwarant nie będzie miał żądnych podstaw do odmówienia płatności z tytułu gwarancji, gdy zamawiający złoży mu oświadczenie, o którym mowa w gwarancji. W ocenie Izby gwarant nie powinien podważać stanowiska i oświadczenia beneficjenta gwarancji (zamawiającego), że wykonawca w jej treści wskazany odmówił zawarcia umowy, na przykład ze względu na fakt, iż inaczej interpretuje okoliczności i postać ww. odmowy. Analogicznie gwarant nie ma żadnych podstaw do badania zaistnienia rozbudowanych przesłanek zatrzymania wadium opisanych w art. 46 ust. 4a pzp. Mimo że przecież zawsze mógłby stwierdzić nawet w przypadku jednoosobowego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez jego klienta – iż uznaje, że przyczyny nieuzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 3 pzp nie leżały po stronie wykonawcy lub nie zaszła tu przesłanka doprowadzenia do niemożliwości zawarcia umowy… etc. Odnośnie interpretacji samego dokumentu gwarancyjnego, Izba przyznaje, że powinien być sformułowany jasno i nie budzić wątpliwości interpretacyjnych. Nie oznacza to jednak, że w ogóle nie jest czy nie może być interpretowany. Wręcz przeciwnie: każde odczytanie jakiegokolwiek tekstu i jego określone zrozumienie, oznacza jego interpretację niezbędną dla przypisania mu jakiegoś znaczenia (mniej lub bardziej uświadomioną). W świetle powyższego stanowiska, że omnia sunt interpretanda, paremia clara non sunt interpretanda oznacza li tylko dorozumiany prymat wykładni literalnej i brak potrzeby dokonywania na tekście normatywnym żadnych dodatkowych zabiegów interpretacyjnych. Również sformułowania gwarancji wadialnej w postaci gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej (szczególnie w zakresie opisu przesłanek zatrzymania wadium) mogą jak najbardziej podlegać interpretacji wykonywanej w procesie przypisywania im określonego Sygn. akt: KIO 1170/16 KIO 1172/16 KIO 1173/16 znaczenia – i jakkolwiek w tym przypadku nie jest to wykładnia literalna i intuicyjna (bo zakłada konieczność ich odniesienia do instytucji ustawowych), nie oznacza to jednak, ze budzą jakieś wątpliwości i problemy interpretacyjne. I tak gwarancja bankowa wystawiona na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, powielająca sformułowania ustawowe i odwołująca się do przepisów ustawy pzp w opisie przesłanek zatrzymania wadium (tak jak gwarancje rozpatrywane w przedmiotowym postępowaniu) winny być interpretowane z uwzględnieniem powyższego, tzn. przesłankom zatrzymania wadium opisanym w gwarancji należy nadawać takie samo znaczenie jak takim samym przesłankom ustawowym (interpretację przepisów art. 46 ust. 4a i 5 ustawy przedstawiono powyżej). Interpretacja przedmiotowej gwarancji dokonywane przez Odwołujących mogłyby więc być zasadne tylko w wypadku, gdyby był to dokument wystawiany nie dla celów przetargu publicznego i zabezpieczenia przesłanek zatrzymania wadium opisanych w pzp, ale dla jakiś innych procedur nienormowanych przez jej przepisy. W takim wypadku, bez uwzględniania ustawowej instytucji wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, rzeczywiście możliwe byłoby uznanie, że istnieje jakieś rozdzielne „odmówienie podpisania” umowy lub „nieuzupełnienie dokumentów” przez wykonawcę opisanego w treści gwarancji oraz przez jego niewymienionych w treści gwarancji konsorcjantów. W konsekwencji należy uznać, że wystawiając gwarancje wadialne na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, znające przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych banki lub towarzystwa ubezpieczeniowe, które nie chcą zabezpieczać działań lub zaniechań wykonawcy zleceniodawcy gwarancji, spowodowanych zaniechaniami jego ewentualnych konsorcjantów, powinny wyraźnie wykluczyć powyższe w ich treści. Ponadto należy podkreślić, że sądy okręgowe i Krajowa Izba Odwoławcza, a wcześniej jeszcze orzecznictwo arbitrażowe, od samego początku obowiązywania instytucji tego typu, dosyć konsekwentnie stały na stanowisku, że generalnie prawidłowo wniesione jest wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, w której treści wskazano tylko jednego wykonawcę, który następnie złożył ofertę wspólnie z innymi wykonawcami. Można w tym zakresie wskazać na powoływane już wyżej wyroki: Sądu Okręgowego w Poznaniu z 12 maja 2006 r. (sygn. akt II CA 489/06) i Izby z 5 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 336/15); a także wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 1 października 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 408/07); wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 20 maja 2008 r. (sygn. akt V Ca 903/08); wyrok Izby z 4 listopada 2014 r. (sygn. akt KIO 2182/14); wyrok Izby z 6 sierpnia 2014 r. (sygn. akt: KIO 1501/14, KIO 1518/14, KIO 1531/14; wyrok Izby z 11 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1546/13); wyrok Izby z 12 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1289/13); wyrok Sygn. akt: KIO 1170/16 KIO 1172/16 KIO 1173/16 Izby z 6 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO: 1232/13, 1233/13); wyrok Izby z 5 lutego 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 99/09); wyrok Izby z 4 maja 2011 r. (sygn. akt KIO 810/11); i wiele innych. Krajowa Izba Odwoławcza nie dostrzega powodów do odejścia od powyższej zastanej i ugruntowanej linii orzeczniczej, tym bardziej, że wskazywana przez Odwołującego argumentacja i obawy o brak możliwości zaspokojenia się przez zamawiających „z takiej gwarancji” mają charakter czysto hipotetyczny. Opierają się na analizie i uzasadnianiu powodów dla których gwarant może odmówić wypłaty kwoty gwarantowanej, gdy istnieją dostateczne powody i podstawy prawne (wskazane powyżej), w świetle których gwarant nie może tego uczynić i powinien jak najbardziej kwotę gwarantowaną wypłacić. W postępowaniu nie przedłożono żadnych dowodów z praktyki ubezpieczeniowej, w której takie sytuacje miałyby miejsce. Natomiast bank – wystawca gwarancji dokonał wykładni autentycznej swojego dokumentu w sposób jednoznaczny, zarówno co do znaczenia klauzuli podnoszonej w odwołaniach Konsorcjum, jak i w ogóle skuteczności gwarancji w przypadku złożenia przez oferty przez Markbud wspólnie z innym wykonawcą. {KIO 1170/16, KIO 1172/16} III. zarzuty odwołań dot. utajnienia wyjaśnień dotyczących ceny {pkt 8 listy zarzutów oraz pkt III uzasadnienia odwołania AVR pkt 3 listy zarzutów oraz lit. C uzasadnienia odwołań Konsorcjum GNOM} Zarzuty okazały się niezasadne. W piśmie z 7 maja 2016 r. Konsorcjum Markbud w szczególności podało w szczególności następujące uzasadnienie dla zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących ceny: W pierwszej kolejności wskazano, że podstawą faktyczną utajnienia dokumentów są informacje dotyczące m.in.: sposób kalkulacji ceny, przyjęta liczba pracowników niezbędnych do realizacji umowy, wysokości wynagrodzeń tych pracowników, kosztów nabycia i użytkowania infrastruktury technicznej, przyjętych rozwiązań technicznych, kosztów prac podwykonawców, danych identyfikujących podwykonawców oraz wysokości marży. Następnie opisano, na czym polega wartość gospodarcza tych informacji, w tym że sposób kalkulacji opiera się na know-how zdobytego dzięki wieloletniemu i w warunkach polskich dość unikalnemu doświadczeniu w utrzymaniu autostrady. W ostatniej części uzasadnienia oszacowano wartość gospodarczą tych informacji na kwotę 20 mln zł, co ma Sygn. akt: KIO 1170/16 KIO 1172/16 KIO 1173/16 stanowić istotną część wartości zamówień, o które się ubiega, a taka wysokość szkody w postaci utraty dochodów miałaby być skutkiem zapoznania się konkurencyjnych podmiotów z utajnionymi informacjami. Podkreślono, że zastrzeżone informacje nie zostały nigdy podane do publicznej wiadomości, nie są publicznie dostępne, a podmioty trzecie nie mogą legalnie wejść w ich posiadanie. Opisano również szereg działań, które poczyniono w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji, w tym sposób ograniczenia kręgu osób mających do nich dostęp i stosowane procedury bezpieczeństwa składające się na organizacyjne i techniczne środki ochrony tych informacji przed ujawnieniem. Jawność postępowania o udzielenie zamówienia, która jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażona została w art. 8 ust. 1 pzp. Stąd ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 pzp. Podstawowym wyjątkiem jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 8 ust. 3 pzp. Zgodnie z tym przepisem nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Art. 8 ust. 3 pzp odsyła de facto do art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z którego wyprowadza się następujące przesłanki, które muszą wystąpić łącznie: po pierwsze informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, po trzecie podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. W poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, nr druku 1653) wskazano, m.in.: Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem Sygn. akt: KIO 1170/16 KIO 1172/16 KIO 1173/16 naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych. Stąd w znowelizowanym art. 8 ust. 3 pzp na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert lub wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał. Przy czym użyte przez ustawodawcę sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli samo wyjaśnienie powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa, najlepiej jeżeli zostanie to udowodnione, a co najmniej musi być przekonująco uprawdopodobnione. Za takie wykazanie nie może być uznawane podanie ogólnikowego uzasadnienia, sprowadzającego się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Konieczne jest przekonujące, skonkretyzowane wyjaśnienie, które wykaże spełnienie przez zastrzeżone informacje przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do wykonawcy, który się na nią powołuje. Ponadto według znowelizowanego przepisu wykonawcy mają obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków. W odniesieniu do informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, a zawartych w dokumentach składanych zamawiającemu w toku postępowania, należy stosować per analogiam omówione po

[... tekst skrócony ...]