KIO 1142/16 KIO 1150/16

Sygn. akt: KIO 1142/16 KIO 1150/16 WYROK z dnia 18 lipca 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Daniel Konicz Protokolant: Aneta Górniak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2016 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2016 r. przez: 1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie – sygn. akt KIO 1142/16, 2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Tesgas S.A. z siedzibą w Dąbrowie, „Izostal” S.A. z siedzibą w Kolonowskich, ZRUG Zabrze S.A. z siedzibą w Zabrzu, F.V.KG (GmbH&CO) z siedzibą w Tostedt – sygn. akt KIO 1150/16, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale: 1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie, Biuro Studiów i Projektów Gazownictwa „GAZOPROJEKT” S.A. z siedzibą we Wrocławiu, NAFTOREMONT-NAFTOBUDOWA sp. z o.o. z siedzibą w Płocku, zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 1142/16 i KIO 1150/16 po stronie Odwołującego, 2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Porr Polska Infrastructure S.A. z siedzibą w Warszawie, Denys NV z siedzibą w Wondelgem, zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 1142/16 i KIO 1150/16 po stronie Odwołującego, 3. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, PBG oil and gas sp. z o.o. z siedzibą w Przeźmierowie, zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 1142/16 i KIO 1150/16 po stronie Odwołującego, 4. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Tesgas S.A. z siedzibą w Dąbrowie, „Izostal” S.A. z siedzibą w Kolonowskich, ZRUG Zabrze S.A. z siedzibą w Zabrzu, F.V.KG (GmbH&CO) z siedzibą w Tostedt, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1142/16 po stronie Odwołującego, 5. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1150/16 po stronie Odwołującego, orzeka: 1. oddala odwołania, 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołujących i: 2.1. zalicza w poczet jego kosztów kwotę w łącznej wysokości 40.000,00 zł (słownie: czterdzieści tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisów od odwołań, 2.2. zasądza od odwołujących na rzecz Zamawiającego kwoty po 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 1142/16 KIO 1150/16 Uzasadnienie Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Budowa gazociągu wysokiego ciśnienia DN 1000 MOP 8,4 MPa na odcinku od ZZU Czeszów do węzła Kiełczów, w ramach budowy gazociągu granica RP (Lasów)-Taczalin-Radakowice-Gałów- -Wierzchowice wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi” (znak sprawy: ZP/2015/08/0105/PI), zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 września 2015 r. pod nr 2015/S 174-317253. W dniu ……….. Zamawiający, wraz z zaproszeniem do złożenia oferty, przekazał wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”). Postanowienia SIWZ zaskarżone zostały odwołaniami wniesionymi do Prezesa Izby w dniu 27 czerwca przez: 3. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Budimex S.A., Mostostal Kraków S.A. – sygn. akt: KIO 1142/16, 4. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Tesgas S.A., „Izostal” S.A., ZRUG Zabrze S.A., F.V.KG (GmbH&CO) – sygn. akt KIO 1150/16, Sygn. akt KIO 1142/15 Odwołujący zaskarżył: 1. opisanie w SIWZ, w tym w projekcie umowy („PU”), przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ z uwagi na niejednoznaczność postanowień SIWZ wyłączona została możliwość złożenia przez wykonawców porównywanych ofert, 2. ukształtowanie postanowień PU w sposób niedający wykonawcy pewności co do treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego, w szczególności zakresu robót podlegających wykonaniu w trakcie realizacji zamówienia, 3. ukształtowanie postanowień PU z przekroczeniem granic swobody umów oraz dopuszczalnych zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami, a także w sposób naruszający istotę umowy o roboty budowlane przez sprzeczną z prawem modyfikację obowiązków stron, 4. niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia oraz brak pełnego opisu zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonywania i odbioru robót budowlanych („STWiOR”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp przez obciążenie wykonawcy w definicji „Robót” (art. 1 PU) obowiązkiem wykonania wszelkich czynności faktycznych i prawnych (choćby nie były wyraźnie w PU wymienione), 2. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw. z art. 139 ust1 1 Pzp w zw. z art. 3531 w zw. z art. 647 K.c. przez obciążenie wykonawcy w art. 5 ust. 27 i 28 oraz art. 13 ust. 2 pkt 2 PU obowiązkiem wykonania za maksymalną, z góry określoną kwotę, urządzeń drenarskich nieobjętych Dokumentacją Projektową bez względu na rzeczywistą liczbę i wartość prac oraz warunki geologiczne, 3. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 w zw. z art, 647 i art. 651 K.c. przez obciążenie wykonawcy w art. 2 ust. 3 pkt 6 i 8., art. 3 ust. 13 pkt 18 oraz art. 5 ust. 1 i pkt 17 PU odpowiedzialnością za prawidłowość Dokumentacji Projektowej oraz nakazanie wykonania przedmiotu umowy w zgodzie z „wszelkimi planami i dokumentami” (nieobjętymi Dokumentacją Przetargową) oraz „kwestiami ogólnymi, lokalnymi, publicznymi i prawnymi”, a także „wykonania innych czynności niezbędnych do prawidłowego wykonania Inwestycji” choćby wykraczały poza zakres określony w Dokumentacji Przetargowej, 4. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 w zw. z art. 647 w zw. z art. 119 K.c. przez wyłączenie w art. 4 ust. 10-14 PU możliwości wydłużenia terminu realizacji oraz zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji niedopełnienia przez niego warunków określonych w ust. 10-11 PU w terminie 7 dni, 5. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 w zw. z art. 647 i art. 651 K.c. przez nałożenie na wykonawcę w art. 5 ust. 1 pkt 2 PU oraz pkt 3.8 Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ”) obowiązku szczegółowej analizy Dokumentacji Przetargowej, w tym Dokumentacji Projektowej i sporządzenia szczegółowego raportu ewentualnych braków, nieprawidłowości itp. w terminie 60 dni od dnia zawarcia umowy, pod rygorem utraty prawa do zgłaszania roszczeń na dalszym etapie realizacji Inwestycji (w tym o zapłatę) odnośnie braków, nieprawidłowości itp. nieuwzględnionych w ww. raporcie, 6. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 w zw. z art. 647 i art. 651 K.c. przez ustalenie w art. 5 ust. 1 pkt 4 PU obowiązku polegającego na zapewnieniu nadzoru archeologicznego oraz wykonania badań ratunkowych (również) dla stanowisk nowoodkrytych w trakcie realizacji Robót, a także wykonania przed rozpoczęciem Robót, wstępnego rozpoznania archeologicznego całego pasa montażowego gazociągu pod względem występowania nieinwentaryzowanych stanowisk archeologicznych, 7. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 w zw. z art. 647 i art. 651 oraz art. 473 K.c. przez nałożenie na wykonawcę w art. 5 ust. 28 PU obowiązku właściwego określenia zakresu Robót oraz obowiązku ponoszenia kosztów i odpowiedzialności za rozpoznanie terenu, warunków gruntowo-wodnych itp., gdyby informacje zawarte w Dokumentacji Przetargowej okazały się niewystarczające lub niedokładne, 8. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 w zw. z art. 647 i art. 651 K.c. przez ustalenie w art. 13 ust. 6 PU następujących obowiązków wykonawcy: 8.1. nakazanie wykonawcy uwzględniania w wynagrodzeniu wszelkich ryzyk sprawdzenia planów i dokumentów SIWZ lub Dokumentacji Projektowej stanowiących podstawę złożenia przez wykonawcę oferty, w tym błędów rachunkowych, obmiarowych, przedmiarowych, pominięć, niedoszacowań, braku rozpoznania i doprecyzowania rozwiązań projektowych, 8.2. zastrzeżenie, że żadne błędy rachunkowe, obmiarowe, przedmiarowe, pominięcie, niedoszacowanie, brak rozpoznania i doprecyzowania rozwiązań projektowych lub innych kosztów związanych z realizacją inwestycji nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia, a wykonawca zrzeka się podnoszenia takich roszczeń, 8.3. rozszerzenie zakresu odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności wskazane w tym ustępie przez nałożenie na niego odpowiedzialności na zasadzie ryzyka, 9. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 K.c. przez nałożenie na wykonawcę w art. 18 ust. 8 PU obowiązku wykonywania obsługi serwisowej w okresie rękojmi i gwarancji bez określenia zakresu tej obsługi (oraz jej kosztów w przypadku dostaw inwestorskich), 10. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 K.c. przez: 10.1. nałożenie na wykonawcę w art. 20 ust. 2 PU obowiązku naprawienia na swój koszt szkody, która wystąpi w inwestycji bez względu na to, kto będzie sprawcą szkody, 10.2. brak limitów odpowiedzialności w art. 20 ust. 5 pkt 9 lit. e), g), j) k) n) oraz q) (Tabela nr 2 „Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej”), 10.3. nieokreślnie w art. 20 ust. 5 pkt 11 PU (Tabela 2 „Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej”) zakresu niedopuszczalnych wyłączeń, 11. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 w zw. z art. 480 K.c. przez nieprawidłowe ustalenie w art. 29 ust. 7 PU zasad obciążania wykonawcy kosztami wykonania zastępczego, 12. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 K.c. przez nałożenie na wykonawcę w pkt 3.3 OPZ obowiązku sporządzenia wszelkich dokumentów wymaganych przepisami prawa, które nie zostały wyraźnie wskazane, że zostaną sporządzone przez Zamawiającego lub inspektora Nadzoru Inwestorskiego, a sporządzenie których jest niezbędne dla zapewnienia prawidłowego przebiegu Inwestycji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. zmiany definicji „Robót” (art.1 PU) przez: 1.1. skreślenie wyrazów: „wszelkie” na początku definicji, po wyrazie „oraz” oraz po wyrazach „a także”, 1.2. skreślenie wyrażenia „(choćby nie były wyraźnie w Umowie wymienione)” i zastąpienie wyrażeniem „określone w Umowie”, 1.3. skreślenie wyrażenia „a w przypadku braku stosowanych wytycznych co do standardu, zgodnym z przeznaczeniem i rodzajem inwestycji w uzgodnieniu z Zamawiającym”, 2. nadania art. 2 ust. 3 pkt 6 PU następującego brzmienia: „z należytą starannością zapoznał się Dokumentacją Przetargową oraz informacjami zawartymi w Dokumentacji Przetargowej dotyczącymi Terenu Budowy oraz stanu nieruchomości sąsiadujących, a także ma pełną znajomość i wiedzę aktualnie obowiązujących przepisów”, 3. nadania art. 2 ust. 3 pkt 8 PU następującego brzmienia: „z należytą starannością zapoznał się przekazaną przez Zamawiającego Dokumentacją Przetargową dotyczącą Terenu Budowy oraz wskazanymi w niej warunkami fizycznymi oraz ograniczeniami odnoszącymi się do Terenu Budowy, nieruchomości sąsiadujących, dostępu, mediów, otoczenia, organizacji i funkcjonowania Terenu Budowy”, 4. skreślenia art. 3 ust. 13 pkt 18 PU, 5. zmiany art. 4 ust. 11-14 PU przez: 5.1. wydłużenie w ust. 11 terminu na zgłaszanie okoliczności zagrażających dotrzymaniem terminów realizacji Inwestycji z 7 do 20 dni, 5.2. skreślenie ust. 13 i 14, 6. zmiany art. 5 ust. 1 pkt 2 Pu przez skreślenie w zdaniu pierwszym wyrazu „szczegółowego” oraz skreślenie ostatniego zdania rozpoczynającego się od wyrazów: „Brak uwzględnienia w raporcie(…)”, 7. zmiany art. 5 ust. 1 pkt 4 PU przez skreślenie części postanowienia zaczynającego się od słów (zwrotu): „oraz stanowisk nowoodkrytych w trakcie realizacji Robót, a także(…)”, 8. skreślenia art. 5 ust. 1 pkt 17 PU, 9. zmiany art. 5 ust. 27 PU przez skreślenie wyrażenia „choćby nie były oznaczone na mapach do celów projektowych lub nie były oznakowane w terenie” i zastąpienie go wyrażeniem: „odbudowanych i naprawionych przez Wykonawcę w trakcie realizacji Inwestycji”, 10. zmiany art. 5 ust. 28 PU przez skreślenie wyrażenia: „określenie właściwego zakresu Robót”, zdania drugiego rozpoczynającego się od wyrazów: „Wykonawca ponosi koszty i ryzyko(…)” oraz zdania trzeciego rozpoczynającego się od wyrazów „Wykonawca ponosi również odpowiedzialność(...)”, 11. zmiany art. 13 ust. 2 pkt 2 PU przez skreślenie zdania pierwszego, 12. zmiany art. 13 ust. 6 PU przez skreślenie dotychczasowego zapisu i zastąpienie go zapisem w następującym brzmieniu: „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z Dokumentacją Przetargową z należytą starannością I wynagrodzenie ryczałtowe, o którym mowa w ust. 2 pkt 1, obejmuje koszty realizacji Przedmiotu Umowy. W przypadku wystąpienia błędów, niedoszacowania, omyłek, braku rozpoznania i doprecyzowania rozwiązań projektowych oraz pominięcia elementów przedmiotu zamówienia z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, w szczególności w Dokumentacji Projektowej i warunkach gruntowo-wodnych, Wykonawca jest uprawniony do wystąpienia z roszczeniem o zmianę wysokości wynagrodzenia ryczałtowego określonego w ust. 2 pkt 1 powyżej oraz terminów realizacji", 13. zmiany art. 18 ust. 8 PU przez określenie zakresu obsługi serwisowej wymaganej od wykonawcy w okresie rękojmi i gwarancji, 14. zmiany art. 20 ust. 2 PU polegającej na doprecyzowaniu zapisu przez zastrzeżenie, że Wykonawca jest zobowiązany do naprawienia na swój koszt jedynie szkody w Inwestycji, która powstała z jego winy lub winy podmiotów, za które ponosi odpowiedzialność, 15. zmiany art. 20 ust. 5 pkt 9 lit. e), g), j), k) n) oraz Q) PU (Tabela nr 2 „Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej”) przez określnie limitów odpowiedzialności, 16. zmiany art. 20 ust. 5 pkt 11 PU (Tabela nr 2 „Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej”) przez określenie zakresu niedopuszczalnych wyłączeń, 17. zmiany art. 29 ust. 7 PU przez skreślenie zapisu w dotychczasowym brzmieniu i zastąpienie go postanowieniem: „Zamawiający może żądać od Wykonawcy zapłaty różnicy pomiędzy kwotą, którą wydał na skutek skorzystania z wykonania zastępczego a kwotą, którą otrzymałby od niego Wykonawca, gdyby zobowiązanie zostało przez niego wykonane”, 18. skreślenia pkt 3.3 OPZ, 19. skreślenia pkt 3.8 OPZ. Odwołujący stwierdził, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz we wniesieniu odwołania. Podkreślił, że jest jednym z dziesięciu wykonawców, którzy otrzymali zaproszenie do złożenia oferty w Postępowaniu. W przypadku złożenia atrakcyjnej pod względem cenowym i jakościowym oferty ma realną możliwość uzyskania niniejszego W uzasadnieniu odwołania przytoczono następującą argumentację. Postanowienia art. 1 PU – definicja „Robót'”, art. 2 ust. 3 pkt 6 i 8, art. 3 ust. 13 pkt 18, art. 5 ust. 1 pkt 17 i art. 5 ust. 28 PU oraz pkt 3.8 OPZ W ocenie Odwołującego powołane postanowienia są niegodne z art. 29 i 31 ust. 1 Pzp w zakresie, w jakim zobowiązują wykonawcę do posiadania „pełnej znajomości Przedmiotu Umowy” oraz ustalania zakresu Przedmiotu Umowy w oparciu o dokumenty i informacje nieobjęte Dokumentacją Przetargową, tj. w oparciu „wszelkie plany i dokumenty niezbędne do wykonania prac budowlanych” oraz „znajomość innych kwestii – ogólnych, lokalnych, publicznych lub prywatnych w odniesieniu do wykonywanych prac budowlanych”, w tym „ograniczeń wynikających z funkcjonowania istniejących i prowadzonych działalności w sąsiedztwie Terenu Budowy oraz końcowego przeznaczenia, celu i użytkowania Inwestycji i całego Terenu Budowy”. Dodatkowo art. 5 ust. 28 PU wprost nakłada na wykonawcę obowiązek ponoszenia kosztów i odpowiedzialności za rozpoznanie terenu, warunków gruntowo-wodnych itp., gdyby informacje zawarte w Dokumentacji Przetargowej okazały się niewystarczające lub niedokładne. Ponadto definicja „Robót” (art. 1 PU) zobowiązuje wykonawcę do wykonania wszelkich prac przygotowawczych, robót budowlanych, budowlano-montażowych oraz wszelkich innych prac, dostaw, usług, prac projektowych, czynności koordynacyjnych, czynności rozruchowych, a także wszelkich innych czynności faktycznych lub prawnych koniecznych do należytego wykonania Inwestycji (i uzyskania Pozwolenia na Użytkowanie) lub usunięcia Wad (choćby nie były wyraźnie w Umowie wymienione), w standardzie określonym w Dokumentacji Przetargowej, a w przypadku braku stosownych wytycznych co do standardu, zgodnym z przeznaczeniem i rodzajem Inwestycji w uzgodnieniu z Zamawiającym. Natomiast art. 3 ust. 13 pkt 18 PU nakazuje wykonawcy wykonanie innych, niewymienionych w art. 13 ust. 3 PU czynności niezbędnych do prawidłowego wykonania Inwestycji, odbiorów i uzyskania Pozwolenia na Użytkowanie, niezbędnych do prawidłowej eksploatacji Inwestycji. Ponadto, w pkt 3.8 OPZ wykonawca został zobowiązany do dokonania analizy dotyczącej warunków geologiczno-hydrologicznych Terenu Budowy w terminie 60 dni od zawarcia Umowy, uwzględniającej w szczególności informacje nt. kompletności badań wykonanych przez Projektanta, a w razie stwierdzenia takiej potrzeby opracowania planu wykonania badań. Odwołujący stwierdził, że ww. postanowieniami Zamawiający sugeruje, że przekazana wykonawcom Dokumentacja Przetargowa jest niekompletna, zawiera braki i błędy, co może spowodować konieczność wykonania wielu czynności (robót) dodatkowych, których koszty wykonawca musi wkalkulować w cenę ofertową. Zamawiający pomija jednocześnie okoliczność, że brak jakiegokolwiek opisu zakresu tych dodatkowych czynności (robót) uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie kosztu ich wykonania. Z uwagi na przyjętą przez Zamawiającego formułę realizacji zamówienia, tj. w systemie „Buduj” oraz standardowy rozkład ryzyk w umowie o roboty budowlane, odpowiedzialność za prawidłowość dokumentacji oraz jej adekwatność do zagrożeń zidentyfikowanych oraz mogących wystąpić na Terenie Budowy, obciąża Zamawiającego. Natomiast zaskarżone postanowienia kształtują zakres odpowiedzialności i ryzyk wykonawcy w sposób charakterystyczny dla inwestycji realizowanej w systemie „Projektuj i buduj”, w którym na wykonawcy spoczywa odpowiedzialność za prawidłowość Dokumentacji Projektowej. Odwołujący stwierdził, że sposób rozkładu ryzyk w umowie o roboty budowlane znajduje odzwierciedlenie w art. 31 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający jest zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Z tych dokumentów musi jednoznacznie wynikać zakres robot budowlanych, tj. wielkość, oczekiwana jakość, funkcja, warunki realizacji, warunki odbioru przedmiotu zamówienia. Tymczasem w przedmiotowej sprawie Zamawiający przerzuca na wykonawcę obowiązek rozpoznania Terenu Budowy i jego otoczenia oraz weryfikacji prawidłowości Dokumentacji Przetargowej, a także odpowiedzialność i koszty wykonania wszelkich dodatkowych czynności/robót będących następstwem nieujęcia lub nieprawidłowego opisu tych ryzyk w Dokumentacji Projektowej. W ocenie Odwołującego podkreślenia wymaga fakt, że podstawowy zakres zamówienia polega na budowie gazociągu wysokiego ciśnienia o długości 114 km. Teren Budowy obejmuje zatem znaczny obszar oraz odbiega, z uwagi na swój rozmiar i specyfikę realizacji inwestycji liniowych, od standardowych placów budowy. Ponadto, Zamawiający przerzucił na wykonawcę ryzyko warunków gruntowych i prawidłowości Dokumentacji Przetargowej, wyłączając jednocześnie możliwość przeprowadzenia wizji lokalnej (pkt XXVII SIWZ) oraz ustalił bardzo krótki termin składania ofert, tj. od 17 czerwca 2016 r. (przekazanie zaproszenia do złożenia oferty) do dnia 19 lipca 2016 r. (termin składania ofert), a następnie krótki termin realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący zauważył, że w ramach stosunku zobowiązaniowego strony mogą wprawdzie rozszerzyć zakres odpowiedzialnością jednej ze nich o ryzyka standardowo nieobjęte tą odpowiedzialnością, jednak granicę tych zmian wyznacza art. 3511 K.c, zgodnie z którym treść lub cel stosunku prawnego nie może być sprzeczna właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, ustawą i zasadami współżycia społecznego. Zaskarżone postanowienia PU modyfikują zakres obowiązków i odpowiedzialności stron w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane, a także są sprzeczne z art. 29 oraz art. 31 ust. 1 Pzp, tj. zwalniają Zamawiającego z ustawowego obowiązku jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. Mogą również naruszać art. 140 ust. 1 Pzp, gdy w trakcie wykonywania Inwestycji okaże się, że wskutek nieprawidłowości Dokumentacji Przetargowej i konieczności wykonania dodatkowych czynności/robót, zakres zobowiązania umownego nie będzie tożsamy z tym, który był zakładany w ofercie. Odwołujący zasygnalizował ponadto, że wydatkowanie środków publicznych powinno być racjonalne. Zamawiający formułując postanowienia PU w opisany powyżej sposób zmusza wykonawców do kalkulowania w cenę zamówienia, kosztu czynności/robót dodatkowych, które być może w ogóle nie wystąpią. Środki publiczne powinny być wydatkowane w sposób celowy, oszczędny i terminowy. Niedopuszczalna jest zatem możliwości ich wydatkowania bez uzasadnionej potrzeby i tylko dlatego, że Zamawiający niedokładnie opisał zakres zamówienia oraz warunki jego realizacji. Postanowienie art. 4 ust. 11-14 PU Zgodnie z art. 119 K.c. terminy przedawnienia nie mogą być skracane ani przedłużane przez czynność prawną. Zakaz określony w art. 119 K.c. wyłącza możliwość umawiania się co do innego okresu przedawnienia niż to wynika z ustawy. Umowę stron co do zmiany przewidzianego w ustawie terminu należy uznać za nieważną na podstawie art. 58 K.c. Zdaniem Odwołującego na podstawie art. 119 K.c. także określenie terminów prekluzyjnych nie podlega woli stron. Natomiast w zaskarżonych postanowieniach Zamawiający kreuje procedurę zgłaszania okoliczności mogących spowodować opóźnienie w realizacji Inwestycji nie w celu zapewnienia sprawnej realizacji zamówienia publicznego, ale w celu przerzucenia na wykonawcę ryzyka ich wystąpienia, nawet gdy dana okoliczność stanowi ryzyko Zamawiającego. Niezgłoszenie tych okoliczności w terminie 7 dni od dnia ich zaistnienia powoduje utratę przez wykonawcę prawa do żądania wydłużenia terminu realizacji oraz żądania dodatkowych kosztów. W rzeczywistości zatem zaskarżone postanowienia PU skracają do 7 dni termin przedawnienia roszczeń wykonawcy, które mogą powstać w przypadku wystąpienia okoliczności stanowiących ryzyko Zamawiającego mających wpływ na dochowanie terminu realizacji. Postanowienie art. 5 ust. 1 pkt 2 PU Zgodnie z ww. postanowieniem, wykonawca jest zobowiązany w terminie 60 dni od dnia zawarcia Umowy, do dokonania analizy i sporządzenia szczegółowego raportu z przekazanej Dokumentacji Przetargowej (w tym Dokumentacji Projektowej), wraz ze wskazaniem ewentualnych braków, sprzeczności lub nieodpowiedniości zaprojektowanych rozwiązań materiałowych, technicznych, technologicznych lub organizacyjnych, które wpłyną lub mogą niekorzystnie wpłynąć na proces realizacji Inwestycji zgodnie z Harmonogramem. Brak uwzględnienia w raporcie braków, sprzeczności lub nieodpowiedniości Dokumentacji Przetargowej skutkuje po stronie wykonawcy brakiem możliwości zgłoszenia skutecznego roszczenia, w tym roszczeń o zapłatę, na dalszym etapie realizacji Inwestycji. Zdaniem Odwołującego wykonawca w formule „Buduj” nie może być obciążony odpowiedzialnością za błędy projektanta oraz Zamawiającego popełnione w trakcie opracowywania Dokumentacji Przetargowej. Brak jest również podstaw do żądania od wykonawcy przeprowadzenia szczegółowej analizy oraz zauważania wszelkich braków ww. dokumentacji. Postanowienie art. 5 ust. 1 pkt 4 PU Zgodnie z ww. postanowieniem, do obowiązków wykonawcy należy zapewnienie nadzoru archeologicznego oraz wykonanie badań ratunkowych dla stanowisk wskazanych w wydanych decyzjach administracyjnych i Dokumentacji Przetargowej oraz stanowisk nowoodkrytych w trakcie realizacji Robót, a także wykonania przed rozpoczęciem Robót, wstępnego rozpoznania archeologicznego całego pasa montażowego gazociągu pod względem występowania nieinwentaryzowanych stanowisk archeologicznych. W ocenie Odwołującego wykonawca nie jest w stanie dokonać wyceny i sporządzić oferty w zakresie dotyczącym obowiązku polegającego na zapewnieniu nadzoru archeologicznego oraz wykonania badań ratunkowych dla stanowisk nowoodkrytych w trakcie realizacji Robót, a także wykonania przed rozpoczęciem Robót wstępnego rozpoznania archeologicznego całego pasa montażowego gazociągu pod względem występowania nieinwentaryzowanych stanowisk archeologicznych. Dokonanie odkryć archeologicznych (a w ich następstwie przeprowadzenie stosownych badań) ma duży wpływ, zarówno na harmonogram realizacji Umowy, jaki i na koszty ponoszone przez wykonawcę. Koszty te wiążą się z przestojami, koniecznością przesuwania sił itp. O ile Zamawiający przewidział zmianę Umowy w zakresie terminów (art. 24 ust. 2 pkt 3 PU), to nie przewidział możliwości zmiany wynagrodzenia w przypadku konieczności wykonania nieprzewidzianych badań archeologicznych, co – jak zostało wskazane powyżej – wiążę się z koniecznością poniesienia kosztów przez wykonawcę, które nie są do przewidzenia na etapie opracowywania oferty. Postanowienie art. 5 ust. 28 PU Zgodnie z zaskarżonym postanowieniem wykonawca odpowiada za określenie właściwego zakresu Robót oraz wycenę Robót, Materiałów i Urządzeń. Wykonawca ponosi koszty i ryzyko wynikające z możliwych zmian i korekt wprowadzanych na wniosek wykonawcy na dalszych etapach realizacji Inwestycji. Wykonawca ponosi również odpowiedzialność i koszty za rozpoznanie terenu, warunków gruntowo-wodnych itp., gdyby informacje zawarte w Dokumentacji Przetargowej okazały się niewystarczające lub niedokładne. Ponadto obciążenie wykonawcy obowiązkiem ponoszenia odpowiedzialności i kosztów za rozpoznanie terenu, warunków gruntowo-wodnych itp., gdyby informacje zawarte w Dokumentacji Przetargowej okazały się niewystarczające lub niedokładne, w sytuacji gdy Dokumentacja Przetargowa posiada istotne braki w tym zakresie, stwarza realne zagrożenie, że wysokość wynagrodzenia ryczałtowego zostanie ukształtowania w sposób przypadkowy, tj. w oderwaniu od rzeczywistych rozmiarów i kosztów prac. Postanowienie art. 5 ust. 27-28 oraz art. 13 ust. 2 pkt 2 PU Odwołujący podał, że wynagrodzenie za ewentualną odbudowę urządzeń drenarskich w zakresie nieobjętym Dokumentacją Przetargową będzie płatne na podstawie obmiarów rzeczywiście wykonanych prac, w wysokości niezależnej od warunków geologicznych, zgodnie z ryczałtowym wynagrodzeniem jednostkowym za jeden metr bieżący naprawionego urządzenia drenarskiego. Jednocześnie jednak ustalona zostanie maksymalna kwota tego wynagrodzenia. Zamawiający w poszczególnych postanowieniach PU zastrzega, że wynagrodzenie z tytułu wykonania odbudowy urządzeń drenarskich w zakresie nieobjętym Dokumentacją Przetargową nie będzie miało charakteru ryczałtowego oraz podaje jedynie szacunkową ilość tych robót. Jednocześnie jednak nakłada na wykonawcę obowiązek wskazania w ofercie maksymalnej kwoty tego wynagrodzenia. Ustalanie maksymalnej kwoty wynagrodzenia w sytuacji, gdy Zamawiający na etapie Postępowania nie jest w stanie określić zakresu tego rodzaju robót (tj. odbudowy urządzeń drenarskich) oraz nie zamieszcza go w Dokumentacji Przetargowej (podaje jedynie szacowaną liczbę tych robót) stanowi obciążenie wykonawcy nadmiernym ryzykiem kontraktowym. W sytuacji gdy rzeczywisty zakres robót będzie większy niż założony przez Zamawiającego (10.000 mb sieci drenarskiej) wykonawcy nie będzie przysługiwało roszczenie o podwyższenie wynagrodzenia z tego tytułu. Natomiast Zamawiający zapłaci mniej, gdy zakres robót okaże się mniejszy niż 10.000 mb sieci drenarskiej. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający ma swobodę w ustaleniu rodzaju wynagrodzenia za wykonanie zamówienia, jednak w tym przypadku ustalając wynagrodzenie mieszane za odbudowę urządzeń drenarskich naruszył zasady rozkładu ryzyk kontraktowych oraz poziom dopuszczalnego ryzyka przy kalkulacji wynagrodzenia. Ponadto jest to istotne naruszenie obowiązku jednoznacznego i szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego. Nakłada bowiem na wykonawcę obowiązek wykonania robót bez jakichkolwiek informacji o umiejscowieniu istniejących sieci i urządzeń drenarskich, nakazuje ustalenie ryczałtowej ceny jednostkowej na takim samym poziomie bez względu na warunki geologiczne pomimo braku rozpoznania tych warunków w Dokumentacji Przetargowej. Stwarza zatem realne zagrożenie, że maksymalna wysokość wynagrodzenia z tego tytułu będzie przypadkowa, tj. oderwana od rzeczywistych rozmiarów i kosztów prac. Postanowienie art. 13 ust. 6 PU Odwołujący stwierdził, że cena ryczałtowa powinna być jednoznacznie związana z jasnym i wyczerpującym opisem przedmiotu zamówienia i dopiero w takim przypadku może stanowić niezmienny element Umowy (art. 29 ust. 1 i art. 31 ust. 1 Pzp). Natomiast zgodnie z art. 13 ust. 6 PU wykonawca zobowiązany jest do uwzględniania w wynagrodzeniu wszelkich ryzyk sprawdzenia planów i dokumentów SIWZ lub Dokumentacji Projektowej stanowiących podstawę złożenia przez wykonawcę Oferty, w tym błędów rachunkowych, obmiarowych, przedmiarowych, pominięć, niedoszacowań, braku rozpoznania i doprecyzowania rozwiązań projektowych. Ponadto zastrzeżono, że żadne błędy rachunkowe, obmiarowe, przedmiarowe, pominięcie, niedoszacowanie, brak rozpoznania i doprecyzowania rozwiązań projektowych lub innych kosztów związanych z realizacją Inwestycji nie może być podstawą do żądania zmiany Wynagrodzenia, a wykonawca zrzeka się podnoszenia takich roszczeń. Rozszerzono również odpowiedzialność wykonawcy za wskazane w tym ustępie okoliczności, tj. wprowadzono odpowiedzialność na zasadzie ryzyka. Zdaniem Odwołującego wskazane postanowienia nakładają na wykonawcę obowiązek wliczenia w cenę ryzyk, których nie jest w stanie zidentyfikować oraz oszacować na etapie przygotowania oferty, a które mogą powstać wskutek braku należytej staranności Zamawiającego przy przygotowywaniu SIWZ oraz wykraczają poza ryzyko mieszczące się w granicach ceny ryczałtowej. Zrzeczenie się przez wykonawcę wszelkich roszczeń z tytułu pomyłek, niedokładności, rozbieżności lub braków lub innych wad Dokumentacji Przetargowej (w tym Dokumentacji Projektowej) nie mieści się bowiem w ryzyku dopuszczalnym przy kalkulacji wynagrodzenia ryczałtowego. Zaskarżone postanowienia naruszają ponadto art. 29 ust. 1 i 31 ust. 1 Pzp przez zobowiązanie wykonawcy do wliczenia w cenę ryzyk, których nie jest on w stanie ocenić na etapie przygotowania oferty, a przede wszystkim podstawową zasadę, że zakres przedmiotu zamówienia objęty dokumentacją projektową stanowi podstawę skalkulowania ceny oferty. Zamawiający odpowiada bowiem za prawidłowość całej SIWZ, w tym dokumentacji projektowej, której samodzielnie nie sporządza (np. projektu budowlanego dla inwestycji). Jako inwestor powinien bowiem zlecić projektantowi wykonanie projektu w odpowiedni sposób oraz zapewnić opracowanie SIWZ przez zespół posiadający odpowiednie kwalifikacje i kompetencje. Nie jest zatem uprawniony do przenoszenia na wykonawcę odpowiedzialności za popełnione przez siebie błędy, niedoszacowania czy braki. Postanowienie art. 18 ust. 8 PU Zgodnie z tym postanowieniem wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia na własny koszt, w okresie obowiązywania rękojmi i gwarancji, pełnej obsługi serwisowej wbudowanych w ramach Inwestycji Materiałów i Urządzeń. Serwis ma być prowadzony przez autoryzowanych serwisantów producenta urządzeń lub przez odpowiednio przeszkolonych serwisantów wykonawcy posiadających udokumentowane odbycie przeszkolenia przez serwis producenta urządzeń. Odwołujący stwierdził ponownie, że przepis art. 29 Pzp określa jakimi cechami powinien się oznaczać opis przedmiotu zamówienia, tj. zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W odniesieniu do obowiązku obsługi serwisowej brak w Dokumentacji Przetargowej jakiegokolwiek opisu zakresu usług serwisowych, które ma zapewnić wykonawca w okresie rękojmi za wady i gwarancji jakości. Zamawiający nie wykonał zatem ciążącego na nim obowiązku jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności należy pamiętać o tym, że przedmiotowe zamówienie jest realizowane w formie dostaw inwestorskich, gdzie większość materiałów jest dostarczana przez Zamawiającego, w tym rury i większość kluczowej armatury. Wykonawca (siłą rzeczy) nie ma zatem wpływu na wybór (dobór) urządzeń i ich dostawców, nie może zatem na etapie przygotowywania oferty wycenić i wynegocjować warunków gwarancji lub serwisu urządzeń zakupionych przez Zamawiającego, w tym zakresie bowiem i dostawcy oraz warunki i koszty ich usług, są narzucane przez Zamawiającego. Do przygotowania zatem oferty, w przedmiotowym zakresie obsługi serwisowej urządzeń (materiałów) dostarczanych przez Zamawiającego, wykonawcy muszą znać ww. warunki (w tym koszty) obsługi serwisowej. Odwołujący ocenił, że aktualne brzmienie PU umożliwia wykonawcom dowolną interpretację ww. postanowienia. Jednocześnie brak jakiegokolwiek opisu zakresu tych dodatkowych czynności (robót) – w szczególności w zakresie opisanych powyżej dostaw tzw. inwestorskich – uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie kosztu ich wykonania. Konieczność skalkulowania ww. kosztów uzasadniałaby powiększenie ceny ofertowej o dodatkowe znaczne kwoty z uwagi na wartość przedmiotowego zamówienia. Zamawiający formułując postanowienia PU w przedstawiony wyżej sposób wyłącza zatem możliwość złożenia porównywalnych ofert, ponieważ od dowolnej oceny wykonawcy zależy zakres i koszt usług serwisowych. Określenie przedmiotu zamówienia w sposób niedokładny, nie wyczerpujący bądź pozostawiający dowolność w sposobie jego interpretacji uniemożliwia wiarygodną ocenę ofert. Postanowienie art. 20 Umowy: (1) ust. 2. (2) tabela 2 pkt 9 lit, e). g), j). k). n), q) oraz (3) tabela 2 pkt 10 Zaskarżone postanowienia są, zdaniem Odwołującego, niejednoznaczne. Zamawiający do opisu ubezpieczeń, które wykonawca jest zobowiązany przedłożyć, posłużył się bowiem pojęciami nieostrymi, np. pkt 10 tabeli 2 zastrzegł, że wyłączenia odpowiedzialności są dopuszczalne w zakresie zgodnym z aktualną dobrą praktyką rynkową. Zapis ten może być odmiennie interpretowany przez Zamawiającego i poszczególnych wykonawców. Ponadto zakres i koszt takich wyłączeń będzie uzależniony od możliwości negocjacyjnych poszczególnych wykonawców. W konsekwencji na etapie sporządzania ofert spowoduje to wycenę tego ryzyka na różnym przez poszczególnych wykonawców, a więc niejednoznaczność zapisów SIWZ wyłącza możliwość złożenia porównywalnych ofert przez Wykonawców. Ponadto brak podlimitów w pkt 9 tabeli nr 2 (art. 20 ust. 2 PU) nadmiernie podnosi koszty ubezpieczenia OC, a jednocześnie nie jest uzasadniony z uwagi na zakres ochrony standardowo stosowany w takich przypadkach. Postanowienie art. 29 ust. 7 PU Zgodnie z art. 29 ust. 7 PU, Zamawiający potrąci z wynagrodzenia wykonawcy wszystkie udokumentowane koszty związane z wykonaniem zastępczym, w szczególności koszt przeprowadzenia procedur niezbędnych do wyboru wykonawcy zastępczego, uzyskania zgód lub innych decyzji, jeśli będą wymagane dla dopuszczenia wykonawcy zastępczego do wykonania części inwestycji, wynagrodzenie wykonawcy zastępczego, koszt zakupu niezbędnych materiałów, a także udokumentowane koszty wszelkich działań wykonawcy zastępczego na Terenie Budowy i w jego bezpośrednim otoczeniu związanych z realizacją powierzonych mu obowiązków oraz koszt naprawienia szkód poniesionych przez osoby trzecie w okolicznościach, o których mowa w ust. 3-6. Odwołujący stwierdził, że zaskarżone postanowienie niezgodnie z przepisami (art. 480 K.c.) ustala zasady i zakres kosztów wykonania zastępczego, których Zamawiający może żądać od wykonawcy. Koszty wykonania zastępczego, do pokrycia których zobowiązany jest dłużnik, nie mogą być bowiem „nadmiernymi kosztami”. W związku z tym wierzyciel, który skorzystał z instytucji wykonania zastępczego może żądać od dłużnika zapłaty różnicy pomiędzy kwotą, którą wydał na skutek skorzystania z wykonania zastępczego a kwotą, którą otrzymałby od niego dłużnik, gdyby zobowiązanie zostało przez niego wykonane. Nie można zatem obciążyć dłużnika wszystkimi kosztami wykonania zastępczego (całkowitymi kosztami wykonania umowy lub całkowitą ceną). Natomiast kwestia ewentualnych roszczeń odszkodowawczych stanowi odrębne zagadnienie (art. 480 K.c). Postanowienie pkt 3.3 OPZ Zgodnie z ww. postanowieniem wykonawca jest zobowiązany do sporządzenia wszelkich dokumentów wymaganych przepisami prawa, które nie zostały wyraźnie wskazane, że zostaną sporządzone przez Zamawiającego lub Inspektora Nadzoru Inwestorskiego, a sporządzenie których jest niezbędne dla zapewnienia prawidłowego przebiegu Inwestycji. Powyższe, w ocenie Odwołującego, wskazuje jednoznacznie, że Zamawiający nie dołożył wystarczającej staranności przy przygotowywaniu Postępowania, skoro nie posiada informacji o zakresie dokumentów, które należy sporządzić w celu zapewnienia prawidłowego przebiegu Inwestycji. Wykonawca w dacie sporządzania oferty nie wie jaki będzie zakres i tematyka tych dokumentów, w jakich terminach będzie zobowiązany je przedkładać oraz czy konieczne będzie powierzenie ich sporządzenia podmiotom trzecim, a w konsekwencji jaki będzie ich koszt oraz potencjalny wpływ na terminy realizacji Inwestycji. Zamawiający przez wprowadzenie ww. postanowienia nie może się zwolnić z obowiązku przygotowania pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności w przypadku zadania wykonywanego w formule „Buduj” przy dołożeniu należytej staranności jest w stanie określić zamknięty katalogu dokumentów niezbędnych do wykonania inwestycji, w tym uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Podsumowując powyższą argumentację Odwołujący stwierdził, że uchwalona przez Sejm z dnia 13 maja 2016 r. ustawa o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, stanowiąca implementację dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r., przewiduje istotną zmianę art. 7 ust. 1 Pzp. Zgodnie z proponowanym, nowym brzmieniem tego przepisu, zamawiający będzie zobowiązany do przygotowania i przeprowadza postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Nowelizacja rozszerza zatem wprost zasadę proporcjonalności z warunków udziału w postępowaniu na wszystkie aspekty postępowania, a więc również na sposób rozkładu ryzk kontraktowych pomiędzy zamawiającego i wykonawcę. Nowelizacja w sposób jednoznaczny potwierdza zatem konieczność kształtowania warunków umowy o zamówienie publiczne na zasadzie wzajemności, ekwiwalentności oraz równoważności praw i obowiązków stron. Nakłada również na Zamawiającego obowiązek prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, co powinno również znaleźć wyraz w sposobie formułowania postanowień SIWZ, w tym treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego. Sygn. akt KIO 1150/16 Odwołujący zaskarżył: 1. w zakresie opisu przedmiotu zamówienia: 1.1. przygotowanie Dokumentacji Przetargowej z istotnymi brakami w dokumentacji wykonawczej w odniesieniu do warunków geologicznych, 1.2. zaniechanie uregulowania w pkt 2.7 OPZ sytuacji, kiedy Dostawy Inwestorskie będą wadliwe lub opóźnione, w tym w szczególności wpływu tej sytuacji na termin realizacji zamówienia oraz wysokość wynagrodzenia wykonawcy, 1.3. pkt 3.25.8 OPZ – obowiązek stworzenia raportu końcowego badania rurociągu zgodnie z wymaganiami zawartymi w dokumencie „Specifications and requirements for intelligent pig inspection of pipelines, Version 2009” opublikowanym przez Pipeline Operators Forum, z pominięciem wskazania postanowień ww. dokumentu, które muszą znaleźć zastosowanie do raportu końcowego sporządzanego przez wykonawcę, 2. w zakresie wzoru umowy: 2.1. sformułowania w art. 1 PU definicji „Robót” jako wszelkich prac przygotowawczych, robót budowlanych, budowlano-montażowych oraz wszelkich innych prac, dostaw, usług, prac projektowych, czynności koordynacyjnych, czynności rozruchowych, a także wszelkich innych czynności faktycznych lub prawnych koniecznych do należytego wykonania inwestycji (i uzyskania pozwolenia na użytkowanie) lub usunięcia wad – choćby nie były wyraźnie w Umowie wymienione, w standardzie określonym w Dokumentacji Przetargowej, w przypadku braku stosowanych wytycznych co do standardu, zgodnym z przeznaczeniem i rodzajem inwestycji w uzgodnieniu z Zamawiającym, 2.2. uzależnienie – przez sformułowanie art. 4 ust. 13 i 14 PU – zwolnienia wykonawcy z odpowiedzialności za skutki opóźnienia spowodowanego przez okoliczność nie leżącą po jego stronie od poinformowania o tej okoliczności Kierownika Projektu oraz pod warunkiem, że do chwili wystąpienia takiej okoliczności wykonawca nie przekroczył terminu realizacji Inwestycji, albo jego przekroczenie nastąpiło z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy, pod rygorem uznania braku wpływu danej okoliczności na dochowanie terminu realizacji Inwestycji, a także przerzucenia na wykonawcę kosztów z tym związanych, także w przypadku, gdy okoliczność ta stanowi ryzyko Zamawiającego, 2.3. zobowiązanie wykonawcy w art. 5 ust. 1 pkt 2 PU do dokonania w terminie 60 dni od dnia zawarcia Umowy, analizy i sporządzenie szczegółowego raportu z przekazanej Dokumentacji Przetargowej, wraz ze wskazaniem ewentualnych braków, sprzeczności lub nieodpowiedniości zaprojektowanych rozwiązań materiałowych, technicznych, technologicznych lub organizacyjnych, które wpłyną lub mogą niekorzystnie wpłynąć na proces realizacji Inwestycji zgodnie z Harmonogramem, pod rygorem braku możliwości zgłoszenia skutecznego roszczenia, w tym roszczeń o zapłatę, na dalszym etapie realizacji Inwestycji, 2.4. obciążenie wykonawcy – w art. 5 ust. 21 PU – odpowiedzialnością za wszelkie wydatki, odszkodowania, straty, roszczenia oraz postępowania wynikające z przepisów prawa w przypadku uszkodzeń lub niedogodności w stosunku do osób oraz własności osób trzecich, spowodowanych przez zanieczyszczenia, skażenia, hałas lub inne przyczyny powstałe podczas prowadzenia Robót, 2.5. przerzucenie na wykonawcę – w art. 5 ust. 28 PU – odpowiedzialności za określenie właściwego zakresu Robót oraz wycenę Robót, Materiałów i Urządzeń oraz kosztów i ryzyka wynikającego z możliwych zmian i korekt wprowadzanych na wniosek wykonawcy na dalszych etapach realizacji Inwestycji, a także odpowiedzialności i kosztów za rozpoznanie terenu, warunków gruntowo-wodnych itp., gdyby informacje zawarte w Dokumentacji Przetargowej okazały się niewystarczające łub niedokładne, 2.6. określenie – w art. 13 ust. 3 pkt 13 PU – że w zakres wynagrodzenia ryczałtowego wchodzą m.in. wszelkie koszty, do których poniesienia, zgodnie z wydanymi decyzjami i uzgodnieniami, zobowiązany jest Zamawiający jako Inwestor (z wyjątkiem kosztów wyraźnie wskazanych w art. 11 PU jako obciążających Zamawiającego), a w szczególności poniesieniem kosztów związanych z usunięciem szkód (podtopienia, podmycia, osuwiska, itp.) w przypadku niedotrzymania warunków określonych w decyzjach wodnoprawnych, 2.7. określenie – w art. 13 ust. 6 PU – że wynagrodzenie ryczałtowe pokrywa wszelkie ryzyka sprawdzenia planów i dokumentów SIWZ lub Dokumentacji Projektowej stanowiących podstawą złożenia przez wykonawcą Oferty, w tym błędów rachunkowych, obmiarowych, przedmiarowych, pominięć, niedoszacowań, braku rozpoznania i doprecyzowania rozwiązań projektowych, a także że błędy te nie mogą być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia, a wykonawca zrzeka się podnoszenia takich roszczeń, 2.8. ograniczenie praw wykonawcy przez wprowadzenie w art. 15 ust. 4 i 5 PU zobowiązania wykonawcy do złożenia we wniosku o płatność końcową oświadczenia o zrzeczeniu się roszczeń w stosunku do Zamawiającego ponad kwotę wskazaną we wniosku o płatność końcową, co w konsekwencji zmusza wykonawcę do zrzeczenia się roszczeń np. odszkodowawczych, aby umożliwić sobie wypłatę wynagrodzenia, 2.9. przerzucenie na wykonawcę – w art. 20 ust. 2 PU – kosztu powstania jakiejkolwiek szkody w Inwestycji, w tym w Materiałach, Urządzeniach lub ich części, niezależnie od przyczyny powstania szkody i sprawcy szkody, 2.10. ustanowienia w art. 23 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) PU nieproporcjonalnie wysokich oraz zbyt restrykcyjnie określonych kar umownych, nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, 2.11. ustanowienie w art. 23 ust. 4 PU maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 20% Wynagrodzenia umownego brutto, co nie tylko pozbawiłoby wykonawcę zysku, ale i spowodowało znaczną w stosunku do wysokości wynagrodzenia stratę, 2.12. ustanowienie w art. 25 ust. 3 pkt 11 PU prawa odstąpienia przez Zamawiającego od umowy w wypadku naruszenia przez wykonawcę jakiegokolwiek istotnego postanowienia Umowy, bez określenia, które z postanowień Zamawiający uznaje za istotne, Zdaniem odwołującego powyższe narusza: 1. w zakresie pkt 1, 2.1, 2.3 – 2.7, 2.9, 2.12 – art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, co powoduje brak zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, a tym samym uniemożliwiający dokonanie wyceny oferty, 2. w zakresie pkt 1.2. i 2 – art. 7 ust. 1 Pzp, art. 5 K.c. oraz art. 3531 K.c. w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 Pzp przez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów w wyniku określenia warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadą równości i uczciwej konkurencji, 3. w zakresie punktów 2.10 i 2.11 – art. 7 ust. 1 Pzp, art. 5, art. 3531 K.c. oraz art. 483 K.c. w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 Pzp przez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów w wyniku: 3.1. określenia warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadą równości i zasadą uczciwej konkurencji, 3.2. przyznania Zamawiającemu uprawnienia do żądania od wykonawcy kar umownych w wysokości sprzecznej z zasadami współżycia społecznego oraz społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tej instytucji prawnej oraz w przypadku wystąpienia okoliczności, na których wykonawca całkowicie nie ma wpływu, a także w przypadkach nieprecyzyjnie wskazanych, powodujących dowolność w ich nakładania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie następujących zmian SIWZ: 1. w zakresie opisu przedmiotu zamówienia: 1.1. usunięcie braków Dokumentacji Przetargowej przez uzupełnienie dokumentacji wykonawczej o wszystkie dane dotyczące warunków geologicznych inwestycji, 1.2. zmianę pkt 2.7 OPZ przez dodanie postanowienia o następującej treści: „Zamawiający ponosi wobec Wykonawcy odpowiedzialność za nieterminowe udostępnienie Dostaw Inwestorskich oraz za wady w materiałach dostarczanych przez Zamawiającego w ramach Dostaw Inwestorskich”, 1.3. zmianę pkt 3.25.8 OPZ przez doprecyzowanie postanowień dokumentu „Specificatlons and requirements for inteiligent pig inspection of pipelines, Version 2009” opublikowanego przez Pipeline Operators Forum, które mają zastosowanie do raportu końcowego sporządzanego przez wykonawcę, 2. w zakresie wzoru umowy: 2.1. zmianę definicji „Robót” z art. 1 PU przez usunięcie treści „(…)choćby nie były wyraźnie w Umowie wymienione” oraz usunięcie zapisu: „w przypadku braku stosowanych wytycznych co do standardu, zgodnym z przeznaczeniem i rodzajem inwestycji w uzgodnieniu z Zamawiającym”, 2.2. usunięcie art. 4 ust. 13 i 14 PU, 2.3. usunięcie z art. 5 ust. 1 pkt 2 PU treści: „Brak uwzględnienia w Raporcie braków, sprzeczności bądź nieodpowiedniości Dokumentacji przetargowej skutkuje po stronie Wykonawcy brakiem możliwości zgłoszenia skutecznego roszczenia, w tym roszczeń o zapłatę, na dalszym etapie realizacji Inwestycji”, 2.4. usunięcie art. 5 ust. 21 PU, 2.5. usunięcie art. 5 ust. 28 PU, 2.6. usunięcie art. 13 ust. 3 pkt 13 PU, 2.7. usunięcie art. 13 ust. 6 PU, 2.8. usunięcie art. 15 ust. 4 i 5 PU, 2.9. zmianę art. 20 ust. 2 PU i nadanie mu następującej treści: „Jeżeli wystąpią szkody w Inwestycji, w tym w Materiałach, Urządzeniach lub w ich części, w okresie odpowiedzialności Wykonawcy, Wykonawca na swój koszt naprawi powstałe szkody tak, by Inwestycja odpowiadała w pełni postanowieniom Umowy, pod warunkiem, że szkody będą spowodowane przez Wykonawcę lub osoby, a które ponosi odpowiedzialność przy prowadzeniu Robót”, 2.10. zmianę art. 23 ust. 1 pkt 1 lit. a PU i nadanie mu następującej treści: „za opóźnienie w dokonaniu Odbioru Końcowego w terminie wskazanym w art. 1 ust 1 Urnowy 0,005% Wynagrodzenia brutto wskazanego w art. 13 ust. 1 Umowy za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia” oraz usunięcie art. 23 ust. 1 pkt 1 lit. b PU, 2.11. zmianę art. 23 ust. 4 PU i nadanie mu następującej treści: „Łączna wysokość kar umownych przysługujących Zamawiającemu nie może przekroczyć 10% wartość Wynagrodzenia brutto wskazanego w art 13 ust 1 Umowy”. Odwołujący stwierdził, że ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. i Pzp. Lider odwołującego się konsorcjum jest spółką prowadzącą działalność w zakresie świadczenia usług wykonawstwa, eksploatacji oraz projektowania obiektów gazowych, tj. usług zbieżnych z przedmiotem zamówienia, a tym samym podmiotem żywotnie zainteresowanym w uzyskaniu zamówienia. W swojej dotychczasowej praktyce Odwołujący realizował wiele inwestycji, których przedmiot był zbliżony do zakresu zamówienia. Inwestycje te realizował samodzielnie, bądź w oparciu o wiedzę i doświadczenie podmiotów trzecich, a czasem także jako członek konsorcjum. W ocenie Odwołującego niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji i przepisami prawa sformułowanie przez Zamawiającego warunków przetargu uniemożliwi rzetelną ocenę i porównanie składanych ofert, co może skutkować wyborem oferty innej niż Odwołującego, która nie będzie najkorzystniejsza. To w sposób oczywisty spowodować może szkodę w majątku Odwołującego, który nie osiągnie przychodu i zysku na poziomie zakładanej przez niego oferty cenowej. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do wyeliminowania powyższego, co pozwoli Odwołującemu na złożenie oferty na warunkach zgodnych z zasadami uczciwej konkurencji. Brak jednoznacznego i dokładnego opisu przedmiotu zamówienia; prawidłowe sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Powyższy przepis stawia zamawiającemu wymóg opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby wykonawca na etapie wyceny oferty posiadał wiedzę o wszystkich wymaganiach i okolicznościach mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przekazany wykonawcom opis określać musi zakres świadczenia wykonawcy w sposób umożliwiający rzetelną jego wycenę. Celem wprowadzenia art 29 ust. 1 Pzp było więc ułatwienie wykonawcom sporządzania ofert. Specyfika zamówień publicznych prowadzi bowiem do zachwiania klasycznej zasady prawa cywilnego, tj. zasady równowagi stron stosunku umownego (art. 3531 K.c.). Zamawiający tworząc dokumentacją przetargową narzuca w całości warunki umowy oraz sposób realizacji zamówienia. Przyrównać to można do wzoru umowy na gruncie K.c., z tym jednak zastrzeżeniem, że wykonawcy nie mogą indywidualnie negocjować odstępstw od tego wzoru. Odwołujący podkreślił, że w świetle powyższego, tym bardziej istotne jest, by wykonawca na etapie sporządzania oferty miał pełną świadomość zakresu zobowiązania, które na siebie przyjmuje. Brak tej świadomości uniemożliwia prawidłowe sporządzenie oferty, co w każdym wypadku powodować będzie szkodę dla zamawiającego. W wypadku bowiem, gdy wykonawca zbyt wysoko oszacuje ryzyka związane z realizacją zamówienia, zamawiający zapłaci wyższą kwotę za wykonanie zamówienia, niż by zapłacił przy precyzyjnym opisie zamówienia. Jeżeli zaś wykonawca zbyt nisko oszacuje cenę ofertową, to i tak będzie on dążył do osiągnięcia zysku na zakładanym poziomie, wskutek czego prace przez niego świadczone będą często wykonywane w większym pośpiechu oraz z zastosowaniem materiałów gorszej jakości. Cel wykonawcy (osiągnięcie zysku) jest bowiem sprzeczny z celem zamawiającego (prawidłowa realizacja zamówienia). Mając powyższe na uwadze, opis przedmiotu zamówienia musi być jasny, zrozumiały, zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty przetargowej. Tylko takie opisanie przedmiotu zamówienia może prowadzić do wypośrodkowania sprzecznych Interesów wykonawcy i zamawiającego i wykonanie zamówienia w sposób rzetelny i prawidłowy, które jednocześnie przyniesie wykonawcy godziwy zysk. Nieprawidłowe postanowienia PU jako naruszenie art. 29 Pzp Odwołujący stwierdził, że art. 29 Pzp wskazuje sposób w jaki należy opisać przedmiot zamówienia. Nie wskazuje jednak jakie dokumenty składają się na ukształtowanie tego przedmiotu, tj. jaki jest możliwy zakres zaskarżenia dokumentów pochodzących od Zamawiającego. Oczywistym jest, że skarżona może być w tym kontekście w szczególności SIWZ, ponieważ jest ona podstawowym dokumentem, na podstawie którego ustalane są warunki zamówienia. Powstaje jednak pytanie, czy skarżone mogą być też inne dokumenty, dołączane do SIWZ, takie jak wzór umowy, formularz ofertowy, czy opis przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego w doktrynie panuje dość jednoznaczne stanowisko, że przedmiotem zaskarżenia (w tzw. zamówieniach ponadprogowych) mogą zostać objęte wszystkie ww. dokumenty składające się na dokumentację przetargową, ponieważ kształtują one warunki przetargowe. Inne stanowisko prowadziłoby do absurdalnych sytuacji, w których Zamawiający mogliby w lakoniczny sposób formułować SIWZ, przerzucając niekorzystne dla wykonawców lub zagrażające konkurencji warunki do innych dokumentów przetargowych. Potwierdza to także dyspozycja art. 36 ust. 1 Pzp, zgodnie z którą SIWZ zawiera co najmniej opis przedmiotu zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp), a także wzór umowy (art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp). Wskazuje to, że opisanie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia, o którym mowa w art. 29 Pzp, odbywa się co najmniej przez ww. trzy dokumenty, tj. SIWZ, OPZ, oraz wzór umowy. Dokumenty te są bowiem komplementarne, wzajemnie się one uzupełniają. Powyższe wskazuje, że oparcie odwołania na zarzucie naruszenia art. 29 Pzp może obejmować swoim zakresem zaskarżenia tak same postanowienia SIWZ, jak i postanowienia OPZ czy wzoru umowy. Wpływ nieprawidłowego sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia na podstawowe zasady prawa zamówień publicznych Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia niezgodnie z art. 29 Pzp nie tylko jest samodzielną podstawą odwoławczą, ale dodatkowo prowadzi do naruszenia dalszych przepisów i zasad zamówień publicznych. W szczególności uszczerbku doznają w tym wypadku kluczowe zasady przewidziane w art. 7 Pzp., zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W ocenie Odwołującego dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie spełnia powyższych kryteriów, ponieważ przede wszystkim nie jest wyczerpujący i nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących, a wręcz mających wpływ na sporządzenie oferty, Szczegółowe uzasadnienie nieprawidłowości opisania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia Nieprawidłowości związane z dokumentacją wykonawczą w zakresie warunków geologicznych Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia m.in. za pomocą Dokumentacji Przetargowej, która zawiera istotne braki w dokumentacji wykonawczej w zakresie warunków geologicznych, co narusza art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, uniemożliwiając prawidłowe oszacowanie ceny ofertowej, z uwagi na brak wyczerpujących informacji o zakresie zadania do realizacji, przez co w konsekwencji utrudnia również uczciwą konkurencję. Postanowienie pkt 2.7 OPZ W ocenie Odwołującego Zamawiający zaniechał uregulowania w pkt 2.7 OPZ sytuacji, kiedy Dostawy Inwestorskie będą wadliwe lub opóźnione, w tym w szczególności wpływu tej sytuacji na termin realizacji zamówienia oraz wysokość wynagrodzenia wykonawcy. Tym samym nie wyłączył ze zobowiązań wykonawcy ryzyk, które powinny obciążać Zamawiającego. W konsekwencji niedookreślone są granice odpowiedzialności wykonawcy, co wpływa na nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia. Postanowienie pkt 3.25.8 OPZ Zamawiający w pkt. 3.25.8 OPZ żąda stworzenia raportu końcowego badania rurociągu zgodnie z wymaganiami zawartymi w dokumencie „Specifications and requirements for inteligent pig inspection of pipelines, Version 2009” opublikowanym przez Pipeline Operators Forum, z pominięciem wskazania postanowień ww. dokumentu, które muszą znaleźć zastosowanie do raportu końcowego sporządzanego przez wykonawcę. W konsekwencji powoduje to nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia. Postanowienie art. 1 wzoru umowy PU Zamawiający sformułował w art. 1 PU definicję „Robót” jako wszelkich prac przygotowawczych, robót budowlanych, budowlano-montażowych oraz wszelkich innych prac, dostaw, usług, prac projektowych, czynności koordynacyjnych, czynności rozruchowych, a także wszelkich innych czynności faktycznych lub prawnych koniecznych do należytego wykonania inwestycji (i uzyskania pozwolenia na użytkowanie) lub usunięcia wad, choćby nie były wyraźnie w Umowie wymienione, w standardzie określonym w Dokumentacji Przetargowej. W przypadku braku stosowanych wytycznych co do standardu, zgodnym z przeznaczeniem i rodzajem inwestycji w uzgodnieniu z Zamawiającym. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający dopuszcza i przyznaje, że możliwe są braki w Dokumentacji Przetargowej, a wykonawca może być zobowiązany do wykonania robót nie uwzględnionych w opisie przedmiotu zamówienia. Stanowi to przejaw niedokładnego i niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. Postanowienie art. 5 ust. 1 pkt 2 PU Zdaniem Odwołującego zobowiązanie wykonawcy do dokonania w terminie 60 dni od dnia zawarcia Umowy, analizy i sporządzenie szczegółowego raportu z przekazanej Dokumentacji Przetargowej, wraz ze wskazaniem ewentualnych braków, sprzeczności lub nieodpowiedniości zaprojektowanych rozwiązań materiałowych, technicznych, technologicznych lub organizacyjnych, które wpłyną lub mogą niekorzystnie wpłynąć na proces realizacji Inwestycji zgodnie z Harmonogramem, pod rygorem braku możliwości zgłoszenia skutecznego roszczenia, w tym roszczeń o zapłatę, na dalszym etapie realizacji Inwestycji, jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający dopuszcza i przyznaje, że możliwe jest istnienie braków w Dokumentacji Przetargowej, a wykonawca może być zobowiązany do wykonania robót nie uwzględnionych w opisie przedmiotu zamówienia. Stanowi to przejaw niedokładnego i niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. Postanowienie art. 5 ust. 21 PU Zamawiający obciąża Wykonawcę – w art. 5 ust. 21 PU – odpowiedzialnością za wszelkie wydatki, odszkodowania, straty, roszczenia oraz postępowania wynikające z przepisów prawa w przypadku uszkodzeń lub niedogodności w stosunku do osób oraz własności osób trzecich, spowodowanych przez zanieczyszczenia, skażenia, hałas lub inne przyczyny powstałe podczas prowadzenia Robót. Tym samym nie wyłączył ze zobowiązań wykonawcy ryzyk, które powinny obciążać Zamawiającego. W konsekwencji niedookreślone są granice odpowiedzialności wykonawcy, co wpływa na nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia. Postanowienie art. 5 ust. 28 PU Zamawiający przerzucił na Wykonawcę – w art. 5 ust. 28 PU – odpowiedzialność za określenie właściwego zakresu Robót oraz wycenę Robót, Materiałów i Urządzeń oraz kosztów i ryzyka wynikającego z możliwych zmian i korekt wprowadzanych na wniosek wykonawcy na dalszych etapach realizacji Inwestycji, a także odpowiedzialność i koszty za rozpoznanie terenu, warunków gruntowo-wodnych itp., gdyby informacje zawarte w Dokumentacji Przetargowej okazały się niewystarczające lub niedokładne. Takie postanowienie jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający dopuszcza i przyznaje, że możliwe jest istnienie braków w Dokumentacji Przetargowej, a wykonawca może być zobowiązany do wykonania robót nie uwzględnionych w opisie przedmiotu zamówienia. Stanowi to przejaw niedokładnego i niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. Postanowienie art. 13 ust. 3 pkt 13 PU Zamawiający w art. 13 ust. 3 pkt 13 wzoru umowy określił, że w zakres wynagrodzenia ryczałtowego wchodzą m.in. wszelkie koszty, do których poniesienia, zgodnie z wydanymi decyzjami i uzgodnieniami, zobowiązany jest Zamawiający jako Inwestor (z wyjątkiem kosztów wyraźnie wskazanych w art 11 PU jako obciążających Zamawiającego), w szczególności związane z usunięciem szkód (podtopienia, podmycia, osuwiska, itp.) w przypadku niedotrzymania warunków określonych w decyzjach wodnoprawnych. Tym samym nie wyłączył ze zobowiązań wykonawcy ryzyk, które powinny obciążać Zamawiającego. W konsekwencji niedookreślone są granice odpowiedzialności wykonawcy co wpływa na nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia. Postanowienie art. 13 ust. 6 PU Zamawiający w art. 13 ust. 6 PU wskazał, że wynagrodzenie ryczałtowe pokrywa wszelkie ryzyka sprawdzenia planów i dokumentów SIWZ lub Dokumentacji Projektowej stanowiących podstawę złożenia przez wykonawcę Oferty, w tym błędów rachunkowych, obmiarowych, przedmiarowych, pominięć, niedoszacowań, braku rozpoznania, czy doprecyzowania rozwiązań projektowych, a także że błędy te nie mogą być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia, a wykonawca zrzeka się podnoszenia takich roszczeń. Tym samym nie wyłączył ze zobowiązań wykonawcy ryzyk, które powinny obciążać Zamawiającego. W konsekwencji niedookreślone są granice odpowiedzialności wykonawcy co wpływa na nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia. Postanowienie art. 20 ust. 2 PU Zamawiający przerzucił na wykonawcę – w art. 20 ust. 2 PU – koszt powstania jakiejkolwiek szkody w Inwestycji, w tym w Materiałach, Urządzeniach lub ich części, niezależnie od przyczyny powstania szkody i sprawcy szkody. Tym samym nie wyłączył ze zobowiązań wykonawcy ryzyk, które powinny obciążać Zamawiającego. W konsekwencji niedookreślone są granice odpowiedzialności wykonawcy co wpływa na nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia. Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję Postanowienia utrudniające uczciwą konkurencję Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przepis ten w szczególności zabrania opisywania przedmiotu zamówienia przez odniesienie się do konkretnych modeli urządzeń, czy rodzajów technologii, np. przez podanie określonej marki, czy nazw własnych produktów. Ma on jednak dużo szersze zastosowanie, niż by to wynikało z jego pobieżnej analizy, ponieważ znajduje zastosowanie w tych wszystkich wypadkach, w których działanie zamawiającego może wpłynąć na uczciwą konkurencję. Ciężar dowodu Odwołujący podkreślił, że zgodnie z dyspozycją art. 29 ust. 2 Pzp ciężar wykazania, że dane zachowanie zamawiającego nie utrudnia uczciwej konkurencji, spoczywa na zamawiającym. Odwołujący obowiązany jest bowiem wyłącznie uprawdopodobnić, że działanie zamawiającego może naruszyć uczciwą konkurencję. Przepis ten wprowadza więc domniemanie, że każde zachowanie zamawiającego, które nosi w sobie przesłanki potencjalnych naruszeń konkurencji, faktycznie narusza konkurencję. Domniemanie to może zostać obalone wyłącznie o tyle, o ile zamawiający udowodni, że jest inaczej. W związku z powyższym Odwołujący skonkludował, że w dalszej części odwołania, zasygnalizuje jedynie które z postanowień SIWZ, OPZ oraz PU mogą wpłynąć na uczciwą konkurencję. Szczegółową argumentację oraz dowody przeciwne powinien jednak przedstawić Zamawiający, zgodnie z ciężarem dowodowym z art. 29 ust. 2 Pzp. Konsekwencje zastosowania przez Zamawiającego postanowień naruszających uczciwą konkurencję Zdaniem Odwołującego Zamawiający opisując przedmiot zamówienia przerzucił na wykonawców znaczną część ryzyk związanych z jego realizacją. Powoduje to, że wykonawcy szacując cenę ofertową muszą oszacować wartość prac związanych z tymi ryzykami oraz wkalkulować je w cenę. Powyższe w sposób oczywisty prowadzi do uprzywilejowania bardziej doświadczonych wykonawców. Wykonawcy ci, mając duże doświadczenie w branży, mogą bowiem bardziej precyzyjnie oszacować ryzyko. Pozostali wykonawcy muszą opierać się jedynie na swoich mniej lub bardziej przybliżonych przypuszczeniach, co może prowadzić do dużej różnicy w cenach ofertowych. Z dużym prawdopodobieństwem doprowadzi to także do zawyżenia cen mniej doświadczonych wykonawców. Wykonawcy ci, kierując się chęcią osiągnięcia zysku, będą bowiem z większa ostrożnością podchodzić do realizacji kontraktu. To zaś bezpośrednio godzić będzie w interes publiczny, gdyż Zamawiający uzyska zamówienie za stawkę wyższą, niż gdyby postanowień tych nie było. W ocenie Odwołującego jest to tym bardziej rażące w obliczu faktu, że inwestycja, której dotyczy Postępowanie jest pierwszą tego typu inwestycją w Polsce. Są to roboty na bardzo dużą skalę, których do tej pory w naszym kraju nie wykonywano. W konsekwencji nawet podmioty o kilkunasto-, czy kilkudziesięcioletnim doświadczeniu w branży, mogą mieć problem z oszacowaniem ryzyk i wartości prac na tej budowie. Odwołujący podał, że w branży gazowniczej standardem są gazociągi o dużo mniejszych średnicach, od tego, którego dotyczy Postępowanie. Gazociąg ten ma bowiem osiągnąć średnicę rzędu 1000 mm, podczas gdy standardem były do tej pory gazociągi o średnicy 200-300 mm. Tak duża różnica w rozmiarze gazociągów prowadzi do tego, że zupełnie inne są problemy, które mogą wystąpić przy realizacji inwestycji. Co oczywiste, przy tak pionierskich projektach, szacowanie ryzyka musi zostać poprzedzone dogłębną analizą inżynierską. Brak precyzyjności opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwia dokonanie takich szacunków. Istotnym jest, że w obliczu braku doświadczenia w realizacji takich inwestycji, jedyne na czym mogą oprzeć się wykonawcy przy szacowaniu ceny ofertowej są symulacje i zestawienia kadry inżynierskiej. Jeżeli pracownicy wykonawców nie dysponują precyzyjnym opisem przedmiotu zamówienia, to sporządzenie takiej dokumentacji jest niemożliwe. W sposób oczywisty prowadzi to do uprzywilejowania wykonawców zagranicznych, którzy uczestniczyli przy tego typu inwestycjach za granicą. Odwołujący podkreślił, że podstawowym celem zamówień publicznych jest złożenie przez wykonawców ofert porównywalnych i wybranie przez zamawiającego oferty najkorzystniejszej. Przy tak skonstruowanym opisie przedmiotu zamówienia sporządzenie ofert porównywalnych nie będzie jednak możliwe. Oferty będą bowiem niespójne z uwagi na różne zakresy ryzyk przyjęte przez wykonawców. Odwołujący stwierdził dodatkowo, że w zachwianie uczciwej konkurencji godzi także poziom ustanowionych przez Zamawiającego kar umownych. Co prawda Zamawiający nie udostępnił do wiadomości wykonawców szacunkowej wartości zamówienia, jednakże chociażby z wysokości ustanowionego wadium można wnioskować, że wartość ta wynosi nie mniej niż 100 mln zł (netto). Jednocześnie, kary umowne mogą łącznie osiągnąć poziom 20% wartości zamówienia. Podkreślić w tym miejscu należy, że Zamawiający kształtując stosunek zobowiązaniowy wprowadził kary umowne liczone od kwoty brutto wynagrodzenia. Minimalna wysokości tego wynagrodzenia będzie więc, przy obecnie obowiązującej stawce VAT, wynosić 123 mln zł brutto, zaś 20% tej kwoty to 24,6 mln zł. Jednocześnie z nominalnej kwoty umowy, Odwołujący obowiązany będzie odprowadzić 23% podatku od towarów i usług, i to niezależnie od wysokości naliczonych i potrącanych kar umownych. Kary umowne stanowiące odszkodowanie nie są bowiem opodatkowane VAT, tym samym wykonawca nie może zapłacić go od kwoty wynagrodzenia realnie otrzymanego. Oznacza to, że w wypadku zastosowania maksymalnego progu kar umownych, kwotą otrzymaną przez wykonawcę będzie kwota 75,4 mln zł. Powyższe wyliczenia prowadzą do wniosku, że tak ukształtowane warunki zamówienia w sposób oczywisty faworyzują większych wykonawców, o ustabilizowanej sytuacji finansowej. Suma bilansowa Odwołującego, wykazana w sprawozdaniu finansowym z 2015 r. wyniosła bowiem 102.280.000,00 zł, a zysk netto – 914.000,00 zł. Przyrównanie maksymalnej kwoty kar umownych na poziomie 24.600.000,00 zł do ww. danych finansowych w sposób oczywisty wskazuje, że nałożenie na Odwołującego choć połowy maksymalnej wartości kar umownych może doprowadzić tego wykonawcę na skraj bankructwa. Do analogicznej sytuacji doprowadziłoby to większość wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Powyższe dowodzi, że Zamawiający ukształtował warunki Postępowania w sposób zagrażający uczciwej konkurencji. Ponownie podkreślić należy, że wykonawcy mniejsi, o mniejszych obrotach, celem skompensowania ryzyk związanych z zastosowaniem tak wysokich kar umownych, zawyżać będą ceny ofertowe, by zostawić sobie pewien bufor bezpieczeństwa. Jednocześnie, duża konkurencja na rynku nie pozwoli wykonawcom na nadmierne zawyżenie cen ofertowych. Znów więc uprzywilejowane będą podmioty większe, o korzystniejszej sytuacji finansowej, które ewentualne straty na tym kontrakcie zbilansować będą mogły zyskami na innych inwestycjach. Wykonawcy mniejsi, dla których realizacja zamówienia będzie nieporównywalnie większa od innych realizowanych kontraktów, swobody takiej nie będą mieli. Tym samym, nieprzewidziane koszty przy realizacji zamówienia w sposób bezpośredni prowadzić mogą do ich upadłości. Mając powyższe na uwadze, niewłaściwe ukształtowanie przez Zamawiającego warunków zamówienia prowadzić będzie do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, przez preferowanie podmiotów bardziej doświadczonych (w szczególności podmiotów zagranicznych), z lepszą sytuacją finansową. Szczegółowe uzasadnienie nieprawidłowości opisania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia Postanowienie pkt 2.7 OPZ Zamawiający zaniechał uregulowania w pkt 2.7 OPZ sytuacji, w której Dostawy Inwestorskie będą wadliwe lub opóźnione, w tym w szczególności wpływu tej sytuacji na termin realizacji zamówienia oraz wysokość wynagrodzenia wykonawcy. Powoduje to rozłożenie ryzyka umownego niezgodne z zasadami współżycia społecznego, przerzucenie ryzyka umownego na wykonawcę w zakresie, który powinien przyjąć na siebie Zamawiający. W konsekwencji ceny ofertowe poszczególnych wykonawców mogą w różnym stopniu kalkulować związane z tym ryzyko, co narusza zasady uczciwej konkurencji. Postanowienie art. 1 PU Odwołujący przytoczył sformułowaną w art. 1 definicję Robót i stwierdził, że wskazuje ona jednoznacznie, że Zamawiający dopuszcza i przyznaje, że możliwe jest istnienie braków w Dokumentacji Przetargowej, a wykonawca może być zobowiązany do wykonania robót nie uwzględnionych w opisie przedmiotu zamówienia. Stanowi to przejaw niedokładnego i niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. Ponadto przerzuca to na wykonawcę ryzyko w sposób nieuprawniony, ponieważ prawidłowe określenie przedmiotu zamówienia stanowi zobowiązanie Zamawiającego. Narusza to zatem normy wynikające z art. 7 Pzp i 5 K.c. Postanowienie art. 4 ust. 13 i 14 PU Odwołujący stwierdził, że przez sformułowanie art. 4 ust. 13 i 14 PU Zamawiający uzależnia zwolnienie wykonawcy z odpowiedzialności za skutki opóźnienia spowodowanego przez okoliczność nie leżącą po jego stronie od poinformowania o tej okoliczności Kierownika Projektu oraz pod warunkiem, że do chwili wystąpienia takiej okoliczności wykonawca nie przekroczył terminu realizacji Inwestycji albo jego przekroczenie nastąpiło z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, pod rygorem uznania braku wpływu danej okoliczności na dochowanie terminu realizacji Inwestycji, a także przerzuca na wykonawcę koszty z tym związanych, także w przypadku, gdy okoliczność ta stanowi ryzyko Zamawiającego. Tym samym obciąża to wykonawcę nieuzasadnionym ryzykiem. Wykonawca powinien mieć bowiem prawo powołania się na okoliczności, które wpływają na możliwość realizacji zadania, a są niezależne od niego. Narusza to zatem normy wynikające z art. 7 Pzp i 5 K.c. Postanowienie art. 5 ust. 1 pkt 2 PU Zobowiązanie wykonawcy w art. 5 ust. 1 pkt 2 PU do dokonania w terminie 60 dni od dnia zawarcia Umowy, analizy i sporządzenie szczegółowego raportu z przekazanej Dokumentacji Przetargowej, wraz ze wskazaniem ewentualnych braków, sprzeczności lub nieodpowiedniości zaprojektowanych rozwiązań materiałowych, technicznych, technologicznych lufa organizacyjnych, które wpłyną lub mogą niekorzystnie wpłynąć na proces realizacji Inwestycji zgodnie z Harmonogramem, pod rygorem braku możliwości zgłoszenia skutecznego roszczenia, w tym roszczeń o zapłatę, na dalszym etapie realizacji Inwestycji, jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający dopuszcza i przyznaje, ze możliwe jest istnienie braków w Dokumentacji Przetargowej a wykonawca może być zobowiązany do wykonania robót nie uwzględnionych w opisie przedmiotu zamówienia. Stanowi to przejaw niedokładnego i niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. Ponadto przerzuca to na wykonawcę ryzyko w sposób nieuprawniony, bo prawidłowe określenie przedmiotu zamówienia stanowi zobowiązanie Zamawiającego. Narusza to zatem normy wynikające z art. 7 Pzp i art. 5 K.c. Postanowienie art. 5 ust. 21 PU Zamawiający obciąża wykonawcę – w art. 5 ust. 21 PU – odpowiedzialnością za wszelkie wydatki, odszkodowania, straty, roszczenia oraz postępowania wynikające z przepisów prawa w przypadku uszkodzeń (lub niedogodności w stosunku do osób oraz własności osób trzecich, spowodowanych przez zanieczyszczenia, skażenia, hałas lub inne przyczyny powstałe podczas prowadzenia Robót. Tym samym w nie wyłączył ze zobowiązań wykonawcy ryzyk, które powinny obciążać Zamawiającego. W konsekwencji niedookreślone są granice odpowiedzialności wykonawcy co wpływa na nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia. Ponadto narusza to normy wynikające z art. 7 Pzp i art. 5 K.c. Postanowienie art. 5 ust. 28 PU Zamawiający przerzucił na wykonawcę – w art. 5 ust. 28 PU – odpowiedzialności za określenie właściwego zakresu Robót oraz wycenę Robót, Materiałów i Urządzeń oraz kosztów i ryzyka wynikającego z możliwych zmian i korekt wprowadzanych na wniosek Wykonawcy na dalszych etapach realizacji Inwestycji, a także odpowiedzialności i kosztów za rozpoznanie terenu, warunków gruntowo-wodnych itp., gdyby informacje zawarte w Dokumentacji Przetargowej okazały się niewystarczające lub niedokładne. Jednoznacznie wskazuje to, że Zamawiający dopuszcza i przyznaje, ze możliwe jest istnienie braków w Dokumentacji przetargowej, a wykonawca może być zobowiązany do wykonania robót nie uwzględnionych w opisie przedmiotu zamówienia. Stanowi to przejaw niedokładnego i niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. Ponadto przerzuca to na wykonawcę ryzyko w sposób nieuprawniony, bo prawidłowe określenie przedmiotu zamówienia stanowi zobowiązanie Zamawiającego. Narusza to zatem normy wynikające z art. 7 Pzp i art. 5 K.c. Postanowienie art. 13 ust. 3 pkt 13 PU Zdaniem Odwołującego zaskarżone postanowienie PU nie dookreśla granic odpowiedzialności wykonawcy, co wpływa na nieprecyzyjność przedmiotu zamówienia. Ponadto przerzuca to na Wykonawcę ryzyko w sposób nieuprawniony, jako że prawidłowe określenie przedmiotu zamówienia stanowi zobowiązanie Zamawiającego. Narusza to zatem normy wynikające z art. 7 Pzp i 5 K.c. Postanowienie art. 13 ust. 6 PU Odwołujący stwierdził, że w ww. postanowienie Zamawiający nie wyłączył ze zobowiązań wykonawcy ryzyk, które powinny obciążać Zamawiającego. W konsekwencji niedookreślone są granice odpowiedzialności wykonawcy co wpływa na nieprecyzyjność przedmiotu zamówienia. Ponadto przerzuca to na wykonawcę ryzyko w sposób nieuprawniony, bo prawidłowe określenie przedmiotu zamówienia stanowi zobowiązanie Zamawiającego. Narusza to zatem normy wynikające z art. 7 Pzp i art. 5 K.c. Postanowienie art. 15 ust. 4 i 5 PU Zdaniem Odwołującego Zamawiający ogranicza prawa wykonawcy przez zobowiązanie go do złożenia we wniosku o płatność końcową oświadczenia o zrzeczeniu się roszczeń w stosunku do Zamawiającego ponad kwotę wskazaną we wniosku o płatność końcową, co w konsekwencji zmusza wykonawcę do zrzeczenia się roszczeń np. odszkodowawczych, aby umożliwić sobie wypłatę wynagrodzenia. Narusza to art. 5 K.c. i art. 7 Pzp. Postanowienie art. 20 ust. 2 PU Odwołujący podkreślił, że zaskarżone postanowienie obciąża wykonawcę nieuzasadnionym ryzykiem, ponieważ powinien on mieć możliwość przewidzenia zakresu swojej odpowiedzialności, a jej granice musza być zgodne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem umowy i zasadami współżycia społecznego. Narusza to zatem normy wynikające z art. 7 Pzp i 5 K.c. Postanowienie art. 23 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) oraz ust. 4 PU Zamawiający ustanowił w art. 23 ust. 1 pkt 1 iit. a) i b) PU nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz zbyt restrykcyjne kary umowne, natomiast w art. 23 ust. 4 PU ustanowił maksymalną wysokości kar umownych na poziomie 20% Wynagrodzenia umownego brutto, co nie tylko pozbawiłoby wykonawcę zysku, ale i spowodowało znaczną w stosunku do wysokości wynagrodzenia stratę. Godzi to w gospodarczy cel umowy i zasady współżycia społecznego, a zatem narusza nory z art. 7 Pzp i art. 5 K.c. Sformułowanie warunków umownych w sposób skutkujący rażącym naruszeniem równości stron stosunku cywilnoprawnego Zakaz wykorzystywania przez zamawiającego pozycji dominującej Odwołujący stwierdził, że wiele postanowień PU oraz OPZ zostało przez Zamawiającego sformułowanych w sposób, który przerzuca wszelkie ryzyka realizacji zamówienia, w tym ryzyka leżące po stronie Zamawiającego, na wykonawcę. Zachowanie takie jest naruszeniem nie tylko zasad wskazanych w art. 7 Pzp, lecz też podstawowych zasad prawa cywilnego, które przez art. 14 oraz 139 ust. 1 Pzp znajdują zastosowanie w niniejszej sprawie. W szczególności zastosowanie tutaj znajdzie art. 5 K.c., zgodnie z którym nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Przy formułowaniu stosunku zobowiązaniowego należy zaś stosować się do art. 3531 K.c., tzn. ukształtować go w taki sposób, by jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W ocenie Odwołującego kluczowy w tej sprawie jest fakt, że Postępowanie prowadzone jest w formule „Buduj”. Oznacza to, że przedmiotem zamówienia nie jest zaprojektowanie inwestycji. W konsekwencji, to na Zamawiającym, jako organizatorze Postępowania ciąży obowiązek prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia i sporządzenia dokumentacji projektowej. Tymczasem Zamawiający w wielu postanowieniach PU przerzuca na wykonawcę ryzyko za błędy tej dokumentacji. Co więcej, niektóre z zastosowanych przez Zamawiającego postanowień wręcz sugerują, że dokumentacja ta jest niekompletna i obarczona błędami (tu przykładowo pkt 2.7 OPZ, definicja „Robót” z art. 1 PU, czy też art. 5 ust. 1 pkt 2, art. 5 ust. 21, art. 13 ust. 6 i art. 20 ust. 2 PU). Bezprawne obarczanie wykonawcy ryzykami inwestycyjnymi Odwołujący podał, że wynagrodzenie za wykonanie Zamówienia ma co do zasady charakter ryczałtowy. Oznacza to, że wszelkie ryzyka i koszty związane z realizacją Zamówienia powinny zostać skalkulowane w cenę ofertową, co przy tak nieprecyzyjnie sformułowanym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe. Z istoty wynagrodzenia ryczałtowego wynika, że bez względu na rzeczywisty wymiar prac, ponoszonych nakładów, zmieniających się okoliczności realizacji zamówienia, czy też jego poszczególnych elementów wynagrodzenie to będzie niezmienne. Zresztą niezmienność tego wynagrodzenia wzmacniają także bardzo rygorystyczne postanowienia Pzp, a w szczególności art. 144 Pzp. W konsekwencji wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia musi wyjątkowo dokładnie i precyzyjnie oszacować nakład pracy, zakres wykonywanych czynności, nakłady rzeczowe, niezbędne zakupy i inne elementy stanowiące koszt realizacji zamówienia. Mając na uwadze rozmiar tego zamówienia (wartość szacunkowa całości zamówienia to co najmniej kwota 100 mln zł netto), najmniejsza pomyłka w tym zakresie może skutkować ogromnymi szkodami dla wykonawcy, w tym, w skrajnym przypadku, nawet jego upadłością i likwidacją prowadzonej działalności. Trudności w tym zakresie pogłębia jeszcze ogromna presja cenowa na rynku, albowiem dla wielu podmiotów z branży pozyskanie tego zamówienia to tzw. „być albo nie być” – jest to bowiem zamówienie o dużo większym kalibrze niż zamówienia zazwyczaj pojawiające się w branży. Co więcej fakt, że najistotniejszym elementem kryteriów oceny ofert jest cena, trudność w tym zakresie istotnie wzrasta. Oczywistym jest przy tym to, że aby wykonawca, nawet najbardziej doświadczony w branży gazowniczej, mógł dokonać takiej wyceny musi dysponować wszelkimi niezbędnymi do tego danymi. Dane te muszą być pewne, precyzyjne, pełne i aktualne. Tylko wówczas wykonawca może oszacować swoje wynagrodzenie. Dodatkowa trudność w tym zakresie wynika z tego, że nawet doświadczony wykonawca, nie jest w stanie wszystkiego przewidzieć, ponieważ ze względu na innowacyjny charakter inwestycji, niniejsze zamówienie jest pierwszym tego rodzaju zamówieniem. Odwołujący zwrócił również uwagę na fakt, że Zamawiający nie przewidział żadnej możliwości renegocjacji, czy też automatycznej zmiany (w trybie zgodnym z art. 144 Pzp) ceny, w szczególności wówczas gdy podawane przez niego szacunkowe dane okażą się inne niż dane rzeczywiste. Zatem choć dane te podaje Zamawiający w SIWZ to nie bierze za nie w praktyce żadnej odpowiedzialności, przerzucając całe ryzyko ich niezgodności z rzeczywistym stanem rzeczy na wykonawców. Kary umowne Odwołujący wyjaśnił, że z definicji legalnej kary umownej zawartej w art. 483 § 1 K.c. wynika, że kara umowna jest swoistym zastrzeżeniem umownym. Zastrzeżenie to może być umieszczone praktycznie w każdej umowie, zarówno tej nazwanej, jak i w umowach nienazwanych, w umowach rezultatu jak i starannego działania. Nie ma również przeszkód, aby kara umowna zastrzeżona została już we wzorcu umownym, bądź w innym akcie umownym niż ten, który kreuje stosunek zobowiązaniowy. Wysokość świadczenia pieniężnego stanowiącego przedmiot kary umownej najczęściej określana jest kwotowo (jako kwota stała odnosząca się do poszczególnych naruszeń) albo procentowo (jako np. procent wartości danego świadczenia). Z uwagi na to, że zakres odpowiedzialności z tytułu kar umownych pokrywa się w pełni z zakresem odpowiedzialności kontraktowej, przesłanki obowiązku zapłaty kary umownej należy określać przez pryzmat ogólnych przesłanek kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej, do których należy zaliczyć: (1) niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, (2) fakt poniesienia szkody oraz (3) związek przyczynowy pomiędzy niewykonaniem bądź nienależytym wykonaniem zobowiązania a szkodą. Symplifikacyjna funkcja kary umownej powoduje jednak konieczność zmodyfikowania ogólnych przesłanek odpowiedzialności kontraktowej mającą na celu ułatwienie dochodzenia roszczeń wynikających z kar umownych. Z tego też powodu powstanie obowiązku zapłaty kary umownej uzależnione jest wyłącznie od jednoczesnego wystąpienia dwóch przesłanek pozytywnych i braku wystąpienia przesłanek negatywnych. Pierwszą z przesłanek pozytywnych jest istnienie skutecznego postanowienia umownego kreującego obowiązek zapłaty kary umownej, a drugą jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (albo pojedynczego obowiązku), za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Skuteczność zastrzeżenia umownego dotyczącego kary umownej podlega badaniu w kontekście ewentualnych ograniczeń zasady swobody zawierania umów (art. 3531 K.c.), obejścia prawa (art. 58 § 1 K.c.), czy też sprzeczności z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 2 K.c.), Istotne znaczenie przy wykazaniu wystąpienia powyższych przesłanek ma rozkład ciężaru dowodowego, który został podzielony przez ustawodawcę w taki sposób, że wierzyciel zobowiązany jest do wykazania przesłanki pierwszej, natomiast obowiązek wykazania przez wierzyciela drugiej przesłanki został ograniczony wyłącznie do faktu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, do którego odnosi się zastrzeżona kara umowna. W odróżnieniu od ogólnych przesłanek dochodzenia odpowiedzialności kontraktowej wierzyciel nie został zobowiązany zarówno do wykazania faktu powstania szkody oraz jej wysokości, co jest przejawem funkcji symplifikacyjnej kary umownej, jak również do wykazania odpowiedzialności dłużnika. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, iż niektóre z postanowień zawartych w PU, odnoszące się do kar umownych, naruszają przepisy prawa przewidując niejasne kryteria ich naliczenia, rażąco wygórowaną wysokość. W szczególności, nieproporcjonalnie wysokie oraz zbyt restrykcyjnie określone kary umowne zostały ustanowione w art. 23 ust 1 pkt 1 lit. a) i b) PU. Ustalenie kar na poziomie 0,02% oraz 0,04% wartości zamówienia brutto, przy przewidywanej wartości zamówienia, stanowi kary na poziomie 24.600,00 zł i 49.200,00 zł za jeden dzień opóźnienia. 30 dni opóźnienia (co przy robotach budowlanych nie jest niestety okresem nieprawdopodobnym) prowadzić będzie do naliczenia kary umownej w wysokości 738.000,00 zł. Dodatkowe 24 dni opóźnienia (a wiec łącznie 54 dni) prowadzić będą do naliczenia kary umownej przekraczające wartość zysku osiągniętego przez Odwołującego w całym roku 2015 – tj. w kwocie 1.914.000,00 zł. Mając na uwadze specyfikę kontraktu oraz jego pionierski charakter, ustanowienie kar umownych na tak wysokim poziomie stanowi dla wykonawcy olbrzymie ryzyko. Jak już bowiem wskazano wyżej, nieprzewidziane problemy przy realizacji inwestycji mogą skutkować nałożeniem na niego kar, które łącznie przekraczać będą jego majątek (maksymalna wysokość kar to. zgodnie z art. 23 ust. 4 PU, 20% Wynagrodzenia umownego brutto, tj. co najmniej 24.600.000,00 zł). Kary te są nieproporcjonalne do realiów rynkowych, nadmiernie zawyżone i godzą w zasady proporcjonalności i uczciwej konkurencji. Zamawiający w pisemnych odpowiedziach na odwołania wniósł o ich oddalenie argumentując jak niżej. Na wstępie, w odpowiedzi na zarzuty obydwu odwołań, Zamawiający zauważył, że zgodnie z powszechnie przyjętym w doktrynie stanowiskiem w odniesieniu do zamówień publicznych, zasada swobody umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu, a pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów Pzp, które zastrzegają określone uprawnienia dla zamawiającego. Umowy w sprawie zamówienia publicznego mogą być uznane za sui generis umowy adhezyjne, co wynika z faktu, iż zamawiający działa w interesie publicznym i to on, podobnie jak w przypadku umów adhezyjnych, określa istotne warunki przyszłej umowy. Uznaje się, że ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Naturalną konsekwencją działania w dobrze pojętym interesie publicznym jest dążenie do zwiększenia odpowiedzialności wykonawców za należyte wykonanie zamówienia przez obciążenie ich ponadstandardowym – z punktu widzenia relacji między przedsiębiorcami – ryzykiem. Jest to szczególnie istotne w przypadku złożonych przedsięwzięć infrastrukturalnych, z jakim mamy do czynienia w Postępowaniu. Zamawiający stwierdził, że błędem jest utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Za dopuszczalną uznawana jest nawet taka sytuacja, w której wykonawcę obarczać będzie znaczna część ryzyka kontraktowego. W takiej sytuacji, co do zasady, zabezpieczenie interesów wykonawcy powinno być gwarantowane przez wkalkulowanie w cenę oferty ciężaru narzuconych na niego zobowiązań i wynikającego z nich ryzyka. Zamawiający oświadczył, że w pełni świadomie przewidział zwiększoną odpowiedzialność wykonawców, licząc się z uwzględnieniem tego w cenach ofertowych. W jego ocenie istotne jest, iż wbrew twierdzeniu Odwołującego, wymagania określone w SIWZ pozwalają wykonawcom – będącym w założeniu profesjonalistami mogącymi wykazać się odpowiednim doświadczeniem w porównywalnych zadaniach (wszak powinni spełniać restrykcyjne warunki udziału w Postępowaniu odnośnie wiedzy i doświadczenia) – zidentyfikować zarówno oczekiwania Zamawiającego, jak i ryzyka na nich ciążące, w sposób pozwalający na właściwe przygotowanie w pełni porównywalnych ofert. Sygn. akt KIO 1142/16 Odnosząc się szczegółowo do zarzutów podniesionych przez Odwołującego Zamawiający stwierdził, co następuje. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw. z art. 139 ust. 3 Pzp przez sposób sformułowania w art. 1 Umowy definicji pojęcia „Roboty” Zamawiający wskazał, że definicja ta występuje także w umowach zawieranych przez niego z różnymi wykonawcami w latach poprzednich, które to umowy były już wielokrotnie przedmiotem kontroli Prezesa UZP. We wszystkich przypadkach uznana została poprawność umów, a Prezes UZP nie wniósł żadnych zastrzeżeń, na dowód czego Zamawiający przedstawił informacje o wynikach kontroli. Świadczenie wykonawcy polega na wykonaniu zaplanowanych robót budowlanych i prac instalacyjno-montażowych, jak również na wykonaniu wszystkich czynności, które mogą okazać się konieczne do prawidłowego spełnienia świadczenia umownego. Jak wynika z kontraktowej definicji robót czynności te polegają w szczególności (lecz nie wyłącznie) na dodatkowych usługach, pracach koordynacyjnych i rozruchowych. Przedmiot zamówienia został opisany zgodnie z art. 31 ust. 1 Pzp za pomocą Dokumentacji Projektowej oraz za pomocą dodatkowych wymagań Zamawiającego co jest zgodne z art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp. Opis przedmiotu zamówienia został sporządzony w sposób możliwie precyzyjny, co pozwala na pełne oszacowanie nakładu pracy i środków potrzebnych do osiągnięcia zamierzonego rezultatu, co pozostaje w zgodzie z art. 29 i art. 31 Pzp. Wiedza, doświadczenie i dorobek wykonawców zajmujących się profesjonalnie działalnością w branży robót budowanych w zakresie budowy rurociągów do przesyłu paliw płynnych (doświadczenie w tym zakresie było jednym z kryteriów kwalifikacji wykonawców do zaproszenia do składania ofert) pozwala na dokonanie na tej podstawie prawidłowej analizy skali trudności przedsięwzięcia oraz antycypowanie zakresu niezbędnych prac i dostosowanie do tego swoich ofert. Ponadto Zamawiający wskazał, że głównym składnikiem zobowiązania wykonawcy, tak pod względem ilościowym, jak i finansowym, będzie wykonanie robót budowlanych związanych z układaniem gazociągu. Ten zakres został opisany precyzyjnie. Świadczenie wykonawcy obejmować będzie zarówno wykonanie robót głównych, jak i czynności i prac nieujętych wprost w Dokumentacji Przetargowej, które mogą być potrzebne do prawidłowego wykonania świadczenia wykonawcy, nawet jeśli nie były początkowo przewidywane. Z powyższych względów nie jest wskazane formułowanie zamkniętego katalogu takich czynności. Zamawiający stwierdził, że nie można zgodzić się z Odwołującym, iż definicja Robót czy wskazane w odwołaniu postanowienia PU i OPZ nie dają wykonawcy pewności co do zakresu robót. Przedmiotem Umowy jest bowiem kompleksowe wykonanie inwestycji, przez co definicja Robót nie jest jedynym sposobem, w jaki Zamawiający definiuje przedmiot Umowy. Dodatkowo wskazał, że uwzględnienie wniosku Odwołującego co do zmiany definicji „Robót” nie wpłynie na zakres obowiązków wykonawcy wyłonionego w wyniku Postępowania – w dalszym ciągu będzie to kompleksowe zrealizowanie inwestycji. Uwzględnienie wniosku Odwołującego mogłoby wręcz ograniczyć konkurencję przez wyłonienie wykonawcy, który powyższą zmianę odczytałby jako zmianę zakresu przedmiotu Umowy. Definicja „Robót” w obecnym brzmieniu ma na celu jasne i jednoznaczne wskazanie zakresu prac składających się na przedmiot Umowy i jej zmiana mogłaby doprowadzić do odmiennych interpretacji, co z kolei byłoby niekorzystne zarówno dla Zamawiającego, jak i dla oferentów, ponieważ doprowadziłoby do zaoferowania przez poszczególnych wykonawców wynagrodzenia obliczonego na podstawie różnych zakresów prac. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 w zw. z art. 647 K.c. dotyczący art. 5 ust. 27 i 28 oraz art. 13 ust. 2 pkt 2 PU (urządzenia drenarskie) Zamawiający wyjaśnił, że w Dokumentacji Projektowej zaprojektowano odbudowę urządzeń drenarskich w bardzo szerokim zakresie. Przedmiary robót zawierają pozycję 2.11 („Wykonanie przerwanych połączeń rurociągów drenarskich”). Dodatkowo, w celu właściwego określenia wartości kontraktu, Zamawiający wprowadził do Umowy odbudowę do 10 km niezinwentaryzowanej sieci drenarskiej, co jest wystarczającym zabezpieczeniem ewentualnej konieczności wykonania przez wykonawcę prac w tym zakresie. Niezależnie od powyższego, w przypadku przekroczenia wskazanego limitu, co – zdaniem Zamawiającego – nie powinno mieć miejsca, biorąc pod uwagę długość sieci do odbudowy założoną przez projektanta, jest on uprawniony do udzielenia wykonawcy zamówień uzupełniających, co zostało przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu i przy szacowaniu wartości zamówienia. Zamawiający wskazał na nieprawidłową interpretację PU przez Odwołującego. Zgodnie z art. 5 ust. 20 PU wykonawca będzie na jej podstawie zobowiązany do odbudowy określonej ilości mb sieci drenarskiej. Postanowienie art. 5 ust. 20 PU stanowi zatem uszczegółowienie postanowień Umowy w zakresie obowiązków wykonawcy i nie nakłada na niego w tym przypadku obowiązku odbudowy urządzeń drenarskich w zakresie większym niż tam wskazany. W zakresie wniosku Odwołującego o zmianę art. 5 ust. 27 PU, to w świetle wskazanych wyjaśnień jest on nieuzasadniony, dodatkowo przychylenie się do wniosku i wprowadzenie żądanej zmiany oznaczałoby pozbawienie tego postanowienia sensu, ponieważ wykonawca byłby zobowiązany do naprawy np. urządzeń drenarskich, które naprawił w trakcie realizacji inwestycji. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 oraz art. 647 i art. 651 K.c. przez nałożenie na wykonawcę obowiązków wynikających z art. 2 ust. 3 pkt 6 i 8, art. 3 ust. 13 pkt 18 oraz art. 5 ust. 1 pkt 17 PU, a także z pkt 3.8 OPZ Zamawiający stwierdził, że kwestionowane klauzule umowne mają na celu zapewnienie by profesjonalny wykonawca, dysponujący doświadczeniem w realizacji robót budowlanych polegających na budowie gazociągów, dokonał weryfikacji warunków panujących na Terenie Budowy oraz przeanalizował Dokumentację Przetargową pod kątem wykonalności przyjętych przez projektanta rozwiązań projektowych i zgłosił Zamawiającemu ewentualne zastrzeżenia i uwagi, które mogą mieć wpływ no termin wykonania inwestycji lub realność wykonania części Inwestycji zgodnie z Dokumentacją Przetargową. Zamawiający podał, że oczekuje od wykonawcy wskazania części Dokumentacji Przetargowej, które wykonawca, bazując na swoim doświadczeniu w zakresie realizacji robót budowlanych, uważa za problematyczne lub niewykonalne. Uzyskując powyższe zestawienie Zamawiający zakłada zgłoszenie ich do projektanta zastrzegając jednocześnie, że skutki wprowadzenia ewentualnych zmian do Dokumentacji Przetargowej nie obciążają wykonawcę. Ustalenie terminu 60 dni na przekazanie Zamawiającemu powyższego zestawienia ma na celu pozyskanie przez Zamawiającego wiedzy o konieczności wprowadzenia korekt do Dokumentacji Przetargowej w początkowej fazie realizacji Umowy przez wykonawcę, co umożliwi dochowanie terminu końcowego, co dla Zamawiającego jest kluczowym aspektem w ramach realizacji niniejszej Inwestycji. Ponadto Zamawiający stwierdził, że od wykonawcy będącego partnerem w realizacji niezwykle trudnego i wymagającego przedsięwzięcia, jakim jest budowa gazociągu przesyłowego, oczekuje m.in. profesjonalnej weryfikacji dostępnych dokumentów i danych oraz ewentualnych uwag i to z tego względu daje wykonawcy dodatkowy okres 60 dni od daty zawarcia Umowy na pogłębioną analizę Dokumentacji Przetargowej. Zamawiający zasygnalizował, że jest to okres dodatkowy, bowiem wykonawca dysponuje pełną Dokumentacją Przetargową już na etapie przygotowania oferty, a także po wyborze oferty a przed zawarciem Umowy. W konsekwencji rzeczywisty czas na analizę Dokumentacji Przetargowej jest jeszcze dłuższy niż termin zakreślony w art. 5 ust. 1 pkt 2 PU. Z kolei pkt 3.8 OPZ ma na celu zobowiązanie wykonawcy do dokonania weryfikacji wykonanych przez projektanta badań geologiczno-hydrogeologicznych w celu stwierdzenia czy są one wystarczające do dokonania wyboru przez niego technologii prowadzenia robót ziemnych i odwodnieniowych i w razie potrzeby ich uzupełnienie, co wykonawca jest zobowiązany uwzględnić w cenie oferty jako ryzyko wykonawcy. Zamawiający stanowczo podkreślił, że przekazana Dokumentacja Projektowa jest kompletna i nie wymaga uszczegóławiania przez Projektanta, który sporządził ja zgodnie z obowiązującymi przepisami, jednakże nie narzuca wykonawcy zastosowania konkretnych technologii i urządzeń do prowadzenia robót ziemnych i odwodnieniowych poza przypadkami wyraźnie określonymi w Dokumentacji Projektowej (przewierty HDD, przewierty i przeciski poziome itp.). Dobór metod prowadzenia robót jest obowiązkiem wykonawcy w zakresie zgodnym z Prawem Budowalnym, a zatem do niego należy również decyzja o konieczności (lub jej braku) wykonania dodatkowych badań gruntu. Dodatkowo Zamawiający wskazał, w zakresie art. 5 ust. 1 pkt 2 i art. 5 ust. 28 PU, że obowiązki wynikające ze wskazanych postanowień stanowią rozszerzenie obowiązków ciążących na wykonawcy na podstawie art. 651 K.c. Takie rozszerzenie obowiązków wykonawcy jest możliwe, pod warunkiem jednoznacznego ich określenia w umowie. Należy również wskaz

[... tekst skrócony ...]