KIO/UZP 474/09

Sygn. akt KIO/UZP 474 /09 WYROK z dnia 27 kwietnia 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Marek Koleśnikow Izabela Kuciak Protokolant: Wioleta Paczkowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Epic- Marcin Plichta, 60-351 Poznań, Zakręt 5 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Opieki Zdrowotnej Poznań- Stare Miasto, 61-833 Poznań , ul. Szkolna 8/12 protestu z dnia 26 marca 2009 r. przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*. orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania obciąża Epic- Marcin Plichta, 60-351 Poznań, Zakręt 5 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Epic- Marcin Plichta, 60-351 Poznań, Zakręt 5, 2) dokonać wpłaty kwoty 248 zł 00 gr (słownie: dwieście czterdzieści osiem złotych) przez Epic- Marcin Plichta, 60-351 Poznań, Zakręt 5 na rzecz Zakład Opieki Zdrowotnej Poznań- Stare Miasto, 61-833 Poznań, ul. Szkolna 8/12 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa i dojazdu, 3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie XXX) przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP; 4) dokonać zwrotu kwoty 2 926 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Epic- M. Plichta, 60-351 Poznań, Zakręt 5 U z a s a d n i e n i e Stan faktyczny sprawy Zamawiający, Zakład Opieki Zdrowotnej Poznań - Stare Miasto, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę materiałów szewnych, siatek przepuklinowych i klipsów tytanowych dla Oddziału Chirurgii, Oddziału Wewnętrznego i Izby Przyjęć Szpitala im. J. Strusia w Poznaniu. Wartość szacunkowa zamówienia dla wszystkich jego części, to 183 379 zł, co stanowi równowartość 47 298 euro. Odrzucenie oferty W dniu 19.03.2009 r. zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Epic - Marcin Plichta na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z powodu niezgodności zaoferowanych materiałów z wymaganiami siwz (pkt 1.1 – igły powinny posiadać gładką powierzchnię, precyzyjność szlifu, wysoką ostrość, łatwość przenikania przez tkanki, odporność na odkształcenia, stabilność igły, trwałe połączenie igły z nicią… etc.). W uzasadnieniu odrzucenia podano, iż w wyniku przeprowadzonych prób na złożonych wzorach, stwierdzono, iż dostarczone materiały szewne nie spełniają wymagań zamawiającego, tj. igły są niezbyt ostre, trudno przenikają przez tkanki, igła odkształca się i w kilku przypadkach igła uległa złamaniu. Ponadto nici są wadliwie osadzone, a w kilku przypadkach doszło do zerwania nitki w czasie zabiegu. W zgodnej ocenie zespołu operacyjnego oferowane szwy nie spełniają warunków siwz, ich użycie powoduje dyskomfort pracy operatora i może stanowić zagrożenie dla bezpieczeństwa pacjenta. Protest W dniu 26.03.2009 r. Epic – Marcin Pilchta wniósł protest na ww. czynność zamawiającego. Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 i art. 8 ustawy. Zamawiający przy rozstrzygnięciu postępowania nie stosował się do zasad wynikających z ustawy, co może skutkować nieważnością postępowania w pakietach I, II, III, IX, XI, XII, XIII, XVI, XVII. Protestujący poinformował, iż interes prawny firmy "EPIC" Marcin Plichta, polega na tym, iż w razie nie uwzględnienia zarzutów podniesionych w proteście, które w ocenie "EPIC" Marcin Plichta są zasadne, protestujący utraci możliwość uzyskania zamówienia. Zamawiający działając niezgodnie z ustawą odrzucił ofertę protestującego. W proteście zarządano: 1. Usunięcia działań będących w sprzeczności z ustawą, w taki sposób by protestujący mógł chronić swój interes prawny, a jeżeli byłoby to niemożliwe 2. Unieważnienie postępowania. W uzasadnieniu protestu podniesiono, iż według protestującego, zamawiający przy dokonaniu wyboru ofert naruszył zasady ustawy, w szczególności w zakresie: 1. Sposobu dokonania wyboru ofert (uzasadnienie odrzucenia oferty protestującego) poprzez wskazanie m.in., złej ostrości i wytrzymałości igieł, złego osadzenia szwu w igle. Protestujący w pakietach IX, XI, XIII, XVII złożył ofertę, zgodnie z SIWZ, na podwiązki tj. szwy bez igieł. Ponadto zamawiający w uzasadnieniu do odrzucenia oferty podważył jakość materiałów szewnych, zaprzeczając tym samym dokumentom urzędowym tj. Deklaracje Zgodności i Deklaracje CE. Jedyną drogą podważenia rzeczonych dokumentów jest inny tryb określony we właściwych przepisach prawa. Ponadto Zamawiający nie ma fizycznej możliwości sprawdzenia kryteriów, które sam ustanowił - Zamawiający nie posiada właściwego sprzętu, który to mógłby w sposób obiektywny ocenić -zgodnie z prawem obowiązujące procedury i metodologię badania szwów chirurgicznych określa monografia farmakopei europejskiej. Zatem ocena dokonana przez zamawiającego jest oceną subiektywną, co stoi w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców, jak również innymi zasadami wskazami w ustawie. Stwierdzenie w uzasadnieniu, iż igły się wyginają mogą świadczyć o używaniu materiału szewnego niezgodne z instrukcją używania. Wskazuję na fakt, iż zamawiający miał prawo zwrócić się o wyjaśnienia do wykonawcy w takim przypadku, a tego nie uczynił. 2. W zakresie zasady jawności postępowania. Protestujący złożył wniosek, zgodnie z ustawą o dostępie do informacji publicznej, w dniu 19 marca 2009 r. Wniosek wskazywał dokumenty, protokoły etc., do jakich Wykonawca chciał mieć dostęp. Zamawiający wyznaczył termin na 25 marca 2009 r. Wykonawca stawił się w umówionym czasie i miejscu. Niestety zamawiający nie przedstawił kompletu dokumentacji objętej wnioskiem, a będącej podstawą wyboru czy odrzucenia ofert. Z informacji otrzymanej w trakcie spotkania wynika, iż część dokumentów związanych z postępowaniem jest "wewnętrzna" i nie będzie ujawniona. Ograniczenie takiego uprawnienia wykonawcy skutkuje niezachowaniem przepisów ustawy, co z kolei wpływa na ważność rozstrzygnięcia, jakiego dokonał Zamawiający. Według protestującego odrzucenie jego oferty nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy. Zamawiający naruszył w szczególności zasadę równego traktowania, zachowania uczciwej konkurencji, jawności. Rozstrzygnięcie protestu W dniu 06.04.2009 r. zamawiający rozstrzygnął protest poprzez: 1. Odrzucenie protestu w części pierwszej jako złożonego po terminie 2. Oddalenie protest w części drugiej jako nieuzasadnionego. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podniesiono: Protestujący w części pierwszej protestu kwestionuje sposób oceny spełnienia przez oferowane materiały szewne wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia. Wymagania te zostały jednoznacznie określone w SlWZ gdzie w pkt. 1.1 (str. 4 SIWZ) wskazano szczegółowe cechy jakim muszą odpowiadać oferowane nici oraz igły, a w uwagach zamawiający wskazał, że oferowany sprzęt winien spełniać wszystkie wymagane cechy, przy czym nie spełnienie choćby jednego z wymaganych warunków spowoduje odrzucenie oferty w danym pakiecie. Tych warunk6w zamawiający nie miał prawa zmienić po otwarciu ofert złożonych do przedmiotowego postępowania, a zatem zobowiązany był odrzucić wszystkie oferty, które wymienionych w SIWZ wymagań nie spełniały, co też uczynił, m.in. w stosunku do protestującego wskazując w decyzji o odrzuceniu te cechy materiałów szewnych, które nie odpowiadały siwz. Wymagane w SlWZ warunki nie zostały zakwestionowane przez żadnego z wykonawców przed upływem terminu składania ofert; nie zakwestionował ich także protestujący, który w treści protestu nie wykazał również, że oferowane przez niego materiały szewne spełniają wymagania SIWZ. W tym stanie rzeczy podniesione w części l-szej protestu zarzuty dot. bezpodstawnego, zdaniem Protestującego, odrzucenia jego oferty, są bezprzedmiotowe, bowiem protest w tej części należy odrzucić na podstawie art. 180 ust. 7 powołanej wyżej ustawy, jako złożony po terminie. W części drugiej protestu firma Epic podnosi zarzut, że nie otrzymała do wglądu wszystkich dokumentów dot. przedmiotowego postępowania. Zamawiający uznaje te zarzuty za bezzasadne z niżej wskazanych powodów: - protestujący domagał się udostępnienia dokumentów dotyczących oceny jego oferty w poszczególnych pakietach - tych dokumentów zamawiający nie mógł udostępnić, ponieważ oferty odrzucone nie podlegają ocenie indywidualnej, dokonywanej na drukach ZP-20, - oceny wszystkich innych ofert były udostępnione, natomiast Protestujący wraz z ogłoszeniem o wyborze ofert w poszczególnych pakietach w przedmiotowym postępowaniu otrzymał druk ZP-2l streszczenie oceny i porównania złożonych ofert, - na podstawie art. 96 ust. 2 i 3 powołanej ustawy wypełniając zasadę jawności postępowania, zamawiający zobowiązany jest udostępnić dokumentację postępowania, która, stanowią oferty (formularze ofertowe), opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania wykonawców, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składano przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego, będące załącznikami do protokółu z tego postępowania. Tylko wymienione dokumenty stanowią dokumentację postępowania o zamówienie publiczne i jako takie zostały Protestującemu udostępnione, natomiast żądanie jakichkolwiek innych dokumentów jest pozbawione podstawy prawnej. Odwołanie Wobec takiego rozstrzygnięcia protestu w dniu 10.04.2009 r. protestujący wniósł odwołanie do Prezesa UZP. W odwołaniu zarzucono zamawiającemu: 1. naruszenie art. 7 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie postępowania przetargowego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, 2. naruszenie art. 8 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez bezzasadne ograniczenie odwołującemu dostępu do informacji związanych z postępowaniem przetargowym, 3. naruszenie art. 96 ust. l, 2 i 5 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez niezamieszczenie w protokole postępowania o udzielenie zamówienia informacji dotyczących procedury badania ofert. Mając na uwadze wyżej odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. unieważnienie postępowania przetargowego, 3. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z art. 191 ust. 7 ustawy prawo zamówień publicznych. W uzasadnieniu odwołania podniesiono: Pismem datowanym na dzień 18 marca 2009 r., doręczonym w dniu 19 marca 2009 r., Zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty w całości ze względu na fakt, iż zdaniem zamawiającego, oferowane przez odwołującego szwy nie spełniają wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dowód: 1. zawiadomienie z dnia 18 marca 2009 r. Pismem z dnia 19 marca 2009 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie pełnej dokumentacji związanej z postępowaniem, w tym o informacje dotyczące przebiegu dokonania oceny ofert (próbek). Zamawiający wyznaczył termin na 25 marca 2009 r. W dniu 26 marca 2009 r. odwołujący złożył protest zarzucając naruszenie m.in. art. 7 i art. 8 ustawy prawo zamówień publicznych. Jednocześnie odwołujący zwrócił się do zamawiającego o podanie szczegółów okoliczności, które zamawiający wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Dowód: 1. pismo odwołującego z dnia 19 marca 2009 r., 2. protest z dnia 26 marca 2009 r., 3. pismo odwołującego z dnia 26 marca 2009 r. Decyzją z dnia 6 kwietnia 2009 r. zamawiający odrzucił protest w części dotyczącej sposobu oceny spełnienia wymagań przez oferowane materiały oraz oddalił protest w części dotyczącej wniosku o udostępnienie do wglądu dokumentów związanych z postępowaniem przetargowym. Ponadto zamawiający odmówił odwołującemu udostępnienia dokumentacji związanej z niniejszym postępowaniem. Dowód: 1. zawiadomienie z dnia 6 kwietnia 2009 r. 2. pismo zamawiającego z dnia 6 kwietnia 2009 r. Odrzucając protest w części, zamawiający podkreślił, że wymagania dotyczące materiałów szewnych "zostały jednoznacznie określone w SIWZ (. •.)I a w uwagach zamawiający wskazał, że oferowany sprzęt winien spełniać wszystkie wymagane cechy, przy czym nie spełnienie choćby jednego z wymaganych warunków spowoduje odrzucenie oferty w danym pakiecie". W konsekwencji, skoro warunki wskazane w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie zostały zakwestionowane przed upływem terminu składania ofert, zamawiający -na podstawie art. 180 ust. 7 ustawy prawo zamówień publicznych -odrzucił protest w tej części, jako złożony po terminie. W odniesieniu do oddalenia protestu w pozostałej części, zamawiający uznał zarzut dotyczący nieudostępnienia dokumentacji za bezzasadny. Zamawiający uznał bowiem, że nie było podstaw do dokonywania oceny oferty "na drukach ZP-20" złożonej przez odwołującego, a ponadto odwołujący otrzymał streszczenie oceny i porównania złożonych ofert. Ponadto zamawiający wyjaśnił, że odwołujący otrzymał wszystkie dokumenty wskazane wart. 96 ust. 2 i 3 ustawy prawo zamówień publicznych, natomiast odwołujący wnioskował o udostępnienie innych dokumentów. Decyzja z dnia 6 kwietnia 2009 r. jest nietrafna. II W pierwszym rzędzie należy wskazać, że niniejsze odwołanie jest dopuszczalne ze względu na treść art. 184 ust. 1a pkt 4 ustawy prawo zamówień publicznych, albowiem zaskarżonym orzeczeniem jest rozstrzygnięcie dotyczące odrzucenia oferty. Wskazać należy, że zamawiający w sposób całkowicie bezzasadny uznał, że odwołujący kwestionuje treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Stanowisko takie jest całkowicie bezzasadne, ponieważ oferta przedstawiona przez odwołującego spełnia warunki wskazane w specyfikacji. Odwołujący przedstawił bowiem odpowiednią dokumentację dotyczącą oferowanych produktów. Zamawiający, kwestionując jakość oferowanych przez odwołującego szwów, ograniczył się jedynie do wskazania rzekomych wad, nie wyjaśniając w jaki sposób badał jakość zaoferowanych produktów. Ponadto, zaznaczyć należy, że zamawiający odmówił przedstawienia szczegółów dotyczących procedury weryfikacji jakości produktów. Dowód: 1. pismo odwołującego z dnia 26 marca 2009 r. 2. pismo zamawiającego z dnia 6 kwietnia 2009 r. Takie postępowanie zamawiającego w sposób rażący narusza zasady określone wart. 7 ustawy prawo zamówień publicznych. Odwołujący nie może bowiem w jakikolwiek sposób odnieść się do kategorycznych stwierdzeń zamawiającego, jakoby produkty oferowane przez odwołującego nie spełniały wymagań określonych w SIWZ. Podkreślić należy, że odwołujący dostarczył dokumenty urzędowe potwierdzające jakość oferowanych produktów, w szczególności Deklaracje Zgodności, Certyfikaty Jakości CE. Kwestionując jakość oferowanych przez odwołującego materiałów szewnych, zamawiający podważa wiarygodność tych dokumentów, jak również użyteczność materiałów szewnych w medycynie. Podważenie takich właściwości następuje w innym trybie, więc zamawiający nie ma prawnej możliwości do wydania opinii, jak w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty. Ponadto wskazać trzeba, że zamawiający nie ma odpowiednich warunków technicznych, aby móc zweryfikować dostarczone przez odwołującego próbki, albowiem procedury w tym zakresie i metodologię badania szwów chirurgicznych określa monografia farmakopei europejskiej. Trzeba zatem przyjąć, że dokonana przez zamawiającego ocena, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty odwołującego, była oceną subiektywną, dokonaną w oparciu o rzekome doświadczenia przeprowadzone w warunkach niezapewniających powtarzalności prób. Dowód: 1. certyfikat zatwierdzenia systemu całkowitego zapewnienia jakości nr L 0643927-04 z załącznikiem, 2. certyfikat badania projektu typu WE nr 0744166-01, 3. certyfikat badania projektu typu WE nr 0643946-02, 4. certyfikat oceny projektu typu WE nr 93142/EWG, 5. deklaracja zgodności z dyrektywą o wyrobach medycznych nr 93/42/ EWG -AssuCryl, 6. deklaracja zgodności z dyrektywą o wyrobach medycznych nr 93/42/ EWG -AssuCryl Lactin, 7. deklaracja zgodności z dyrektywą o wyrobach medycznych nr 93/42/ EWG -Nylon i inne, 8. potwierdzenie wpisu do rejestru wyrobów medycznych -AssuCryl Lactin z dnia 13 marca 2009 r., 9. zaświadczenie nr 126/08 z dnia 28 marca 2008 r. Podkreślić należy, że odwołujący godził się na kryterium oceny jakości, jako jedną z podstaw wyboru oferty. Jednakże każdy z uczestników przetargu, w tym odwołujący, ma prawo oczekiwać, że zamawiający dokonuje oceny jakości w sposób zapewniający obiektywizm i powtarzalność warunków. Z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty nie sposób wyciągnąć takiego wniosku. Dodać przy tym trzeba, że stwierdzenie zawarte w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, dotyczące rzekomego wyginania się igieł, może świadczyć o niewłaściwym używaniu dostarczonych próbek przez zamawiającego. W konsekwencji uznać trzeba, że przyjęta przez zamawiającego procedura sprawdzania jakości nie pozwala na obiektywne stwierdzenie, czy produkty oferowane przez danego oferenta spełniają warunki określone w specyfikacji. Tym samym doszło w niniejszym postępowaniu do naruszenia art. 7 ustawy prawo zamówień publicznych. III W dalszej kolejności należy zwrócić uwagę na treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zgodnie z którą: ,,1. Opis przedmiotu zamówienia: 1.1 Przedmiot zamówienia stanowi dostawa materiałów szewnych, siatek przepuklinowych i klipsów tytanowych dla potrzeb Oddziału Chirurgii, Oddziału Wewnętrznego i Izby Przyjęć Szpitala im. Strusia w Poznaniu w asortymencie i ilościach wymienionych w poniższym zestawieniu oraz na załączonym formularzu ofertowym. Wymagane cechy przedmiotu zamówienia zostały opisane poniżej oraz na załączonym formularzu ofertowym. (...) WYMAGANIA dla PAKIETÓW I -XIX. XXIV i XXV: 1. oferowane szwy winny być wykonane z poliamidu lub polipropylenu, 2. w każdym pakiecie zaznaczono wymagany rodzaj igieł: okrągła, tnąca lub odwrotnie tnąca i tylko takie rodzaje są dopuszczalne; zamawiający jako wiążący zapis traktuje zapis jaki znajduje się przy każdym z pakietów 3. dopuszczalną tolerancję wymaganych rozmiarów podano w każdym pakiecie, 4. wymagane cechy: nici - nici winny łatwo przechodzić przez tkanki (nie mogą być tępe) i nie mogą się strzępić po kilkakrotnym przeciągnięciu przez tkanki, muszą być mocne, dobrze wybarwione, nie zachowujące pamięci zwoju oraz dawać możliwość łatwego wykonania węzła, trwałość założonego węzła, dająca bezpieczeństwo pacjentowi; nie utrudniająca pracy operatora; przydatna do zabiegów do jakich maja być stosowane; igły – to gładkość powierzchni, precyzyjność szlifu (wysoka ostrość), łatwość przenikania przez tkanki (powłoki skórne), odporność na odkształcanie, stabilność igły w imadle, trwałe połączenie nitki z igła (uniemożliwiające niekontrolowane oderwanie nitki od igły) 5. w przypadku jeśli liczba zamawianych szwów nie dzieli się przez liczb szwów w opakowaniu oferowanym, liczbę oferowanych opakowań w kol. 6 formularza ofertowego należy zaokrąglić do pełnego opakowania w górę; UWAGA: Oferowany sprzęt winien spełniać wszystkie wymagane cechy; nie spełnienie choćby jednego z wymaganych warunków spowoduje odrzucenie oferty. W danym pakiecie. Z kolei punkty 13.2 i 13.5 Specyfikacji, stanowią, że: ,,13.2 Oceny dokona Komisja Przetargowa. Każdy z członków Komisji oceny każdej oferty dokona indywidualnie mając do dyspozycji 100 pkt. w ramach znaczenia określonego w pkt. 13.1. Do oceny zostaną dopuszczone tylko te oferty, które spełniają wszystkie wymagane warunki w danym pakiecie, opisane w SIWZ. (...) 13.5 W ocenie kryterium określonego w pkt. 13.1 b/ (ocena parametrów użytkowych) podlegać będą własności użytkowe sprzętu wg cech sprawdzonych doświadczalnie, zgodnie z jego przeznaczeniem, na podstawie dostarczonych próbek zgodnie z pkt. 1.4 niniejszej specyfikacji. Możliwa do uzyskania punktacja D -3D pkt". Biorąc pod uwagę treść powyższych postanowień, uznać trzeba, że zamawiający z jednej strony nie dokonywał oceny jakości szwów załączonych do oferty, gdyż ofertę odrzucił na podstawie pkt 13.2, albowiem -w jego opinii -oferta odwołującego nie spełniła wszystkich wymaganych warunków w danym pakiecie. jednakże, biorąc pod uwagę treść zawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający odrzucił na podstawie dokonanych doświadczalnie badań, oceniając jakość szwów jako bardzo niską. W konsekwencji uznać należy, że w istocie doszło do oceny jakości próbek szwów dostarczonych przez odwołującego. W tym miejscu podkreślić należy, że na podstawie pkt 13.2 taka ocena nie powinna w ogóle mieć miejsca, skoro oferta została odrzucona. jeżeli doszło do oceny, to znaczy, że zamawiający uznał, iż treść oferty w rzeczywistości odpowiada treści specyfikacji, a tym samym nie powinien jej na tej podstawie odrzucić. Ponadto, rzetelność dokonanej oceny może budzić uzasadnione wątpliwości. Z treści punktu 13.2 wynika bowiem, że każdy członek komisji tj. zarówno lekarz, jak i pracownik administracji szpitala nie będący lekarzem, ale będący członkiem komisji przetargowej, dokona oceny jakości indywidualnie. Tymczasem z zawiadomienia o odrzuceniu oferty wynika, że użyteczność szwów była oceniana przez operatorów w trakcie zabiegu. Nieprawdopodobne jest, by ktokolwiek inny niż lekarz posiadający właściwe uprawnienia i umiejętności, operował pacjentów, nawet jeśli jest członkiem komisji przetargowej. jak już wskazano, odwołujący mógł oczekiwać, że ocena jakości i użyteczności zostanie dokonana w sposób, który umożliwi wyrażenie opinii wszystkim członkom komisji, a więc z użyciem obiektywnych urządzeń, metod pomiarów i procedur określonych w monografii farmakopei europejskiej. Tymczasem treść zawiadomienia o odrzuceniu oferty, budzi w tym zakresie poważne wątpliwości. Tym samym należy uznać, że w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia art. 7 ustawy prawo zamówień publicznych, poprzez nieprawidłowe przeprowadzenie postępowania przetargowego, naruszające zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. IV W dalszej kolejności wskazać należy, że zamawiający -odmawiając udostępnienia odwołującemu protokołów, na podstawie których dokonano oceny jakości próbek - w sposób rażący naruszył wyrażoną w art. 8 ustawy prawo zamówień publicznych zasadę jawności postępowania. Dowód: 1. pismo zamawiającego z dnia 6 kwietnia 2009 r. Artykuł 8 ust. 2 ustawy stanowi bowiem, że nie ujawnia się jedynie informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępnione. Jak już wspomniano, pismem z dnia 19 marca 2009 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie szeregu dokumentów związanych z postępowaniem przetargowym. Zamawiający wyznaczył termin udostępnienia dokumentacji na dzień 25 marca 2009 r. Jednakże w tym dniu odmówiono odwołującemu dostępu do kompletu dokumentacji objętej wnioskiem z dnia 19 marca 2009 r. Podkreślić należy, że odwołujący nie uzyskał dostępu do informacji związanych z oceną dostarczonych przez niego próbek, która stanowiła przyczynę odrzucenia jego oferty. Ponadto wskazać należy, że udostępnione odwołującemu protokoły nie zawierały informacji dotyczących procedury badania złożonych ofert, w szczególności informacji dotyczących oceny jakości próbek dostarczonych przez oferentów. W konsekwencji, poza naruszeniem zasady jawności, doszło także do naruszenia art. 96 ust. 1, 2 i 5 ustawy prawo zamówień publicznych. Protokoły udostępnione odwołującemu nie spełniają bowiem wymogów określonych wart. 96 ustawy, a także w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 października 2008 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie przysługują uczestnikom postępowania, których interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu orzekającego Izby ww. przepis należy interpretować ściśle, w sposób wynikający z jego literalnego brzmienia, które nadał mu krajowy ustawodawca. Jak wynika z zasadny domniemania racjonalności ustawodawcy, wymagania dyrektyw wspólnotowym w tym zakresie zostały właściwie transponowane do polskiego porządku prawnego. W związku z powyższym uznać należy, iż jedynie uczestnik postępowania, tzn. podmiot, który ubiega się o przyznanie zamówienia oraz podejmuje działania zabezpieczające możliwość jego uzyskania, legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu ww. przepisu. Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Izby w tym zakresie, pojęcie interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia musi dotyczyć możliwości uzyskania zamówienia w danym postępowania, nie może dotyczyć hipotetycznej możliwości uzyskania zamówienia w przyszłych postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego po unieważnieniu bieżącego postępowania. Tymczasem, jak wynika z przedstawionego wyżej stanu faktycznego sprawy, odwołujący w odwołaniu nie zakwestionował zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, czyli istnienia materialnoprawnej podstawy odrzucenia jego oferty, ale jak można wnioskować z treści odwołania, jego zarzuty sprowadzają się de facto do kwestionowania sposobu przeprowadzenia przez zamawiającego czynności oceny ofert, a właściwie zbyt lakonicznego, merytorycznie nieweryfikowalnego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty, a także nieudostępnienia odwołującemu dokumentów oraz informacji na temat ww. czynności (uchybienia proceduralne w trakcie oceny i wyboru ofert). Ponadto, co wynika z treści odwołania oraz zostało potwierdzone na rozprawie przez pełnomocnika strony, zamawiający nie domaga się stwierdzenia czy potwierdzenia przez Izbę, iż jego oferta odpowiada treści siwz, ale wnosi jedynie o unieważnienie postępowania w związku z licznymi naruszeniami przepisów, których w jego trakcie dopuścił się zamawiający w stosunku do oferty odwołującego i ogólnie w postępowaniu. Jak zostało przytoczone w stanie faktycznym niniejszego uzasadnienia są to przepisy art. 7, art. 8 i art. 96 Pzp, brak jest natomiast zarzutów i żądań związanych bezpośrednio z przepisem stanowiącym podstawę odrzucenia oferty, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Odwołujący nie domagał się przywrócenia jego oferty do postępowania i jej wyboru jako najkorzystniejszej, poprzestał jedynie – jak już wskazywano – na twierdzeniu, iż charakter czynności zamawiającego oraz sposób ich przeprowadzenia połączony z odmową udostępnienia pełnej dokumentacji postępowania, właściwie uniemożliwiają odniesienie się do nich i ich weryfikację. W związku z powyższym stwierdzić należy, iż odwołujący korzystając ze środków ochrony prawnej w opisany wyżej sposób, właściwe zrezygnował z ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Uwzględniając powyższe Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż odwołujący nie skorzystał ze środków ochrony prawnej przewidzianych przepisami ustawy w jej Dziale VI, tzn. zmierzających do ochrony możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia. Tym samym uznano, iż odwołanie podlega oddaleniu ze względu na brak interesu prawnego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Raz jeszcze należy podkreślić, iż nie domagając się unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty oraz jej ponownej oceny, odwołujący de facto zrezygnował z uzyskania zamówienia. Izba wskazuje również, iż zgodnie z art. 184 ust. 1a pkt 4 Pzp w postępowaniu o wartości niższej niż wartości kwot wskazanych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego odrzucenia oferty oraz innych okoliczności wymienionych w pozostałych punktach ust. 1a w art. 184. Według ww. katalogu brak jest możliwości kwestionowania w drodze odwołania czynności zamawiającego dotyczących zaniechania ujawnienia dokumentacji postępowania czy w inny sposób utrudniania dostępu do informacji związanych z postępowaniem. W związku z powyższym w zakresie dotyczącym zarzutów związanych z naruszeniem zasad postępowania związanych z jawnością i przejrzystością jego prowadzenia, odwołanie podlegałoby odrzuceniu. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy, orzeczono jak w sentencji. Na marginesie zapadłego rozstrzygnięcia opartego na braku interesu prawnego w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, skład orzekający Izby wskazuje, iż podziela stanowisko odwołującego w przedmiocie niezachowania przez zamawiającego niezbędnej jawności i przejrzystości w trakcie prowadzonego postępowania – w odniesieniu do czynności związanych ze stwierdzaniem zgodności/niezgodności dostarczonych materiałów z treścią siwz – co znajduje oparcie w zasadach udzielania zamówień wyrażonych w ustawie. W ocenie Izby niedopuszczalne jest zastrzeganie sobie przez zamawiającego możliwości dokonywania zupełnie arbitralnych ocen składanych ofert, przy niedookreślonych i nieostrych kryteriach jakościowych zgodności z wymaganiami siwz, podejmowanych w wyniku tajnych eksperymentów, do których wyników, metodologii czy warunków przeprowadzenia, wykonawcy w żaden sposób nie będą mogli się odnieść. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty opłat skarbowych od przedłożonych pełnomocnictw oraz koszty przejazdu na podstawie przedstawionych biletów PKP. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami) nie uwzględniono wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego z powodu nie przedłożenia rachunku wymaganego w powołanym przepisie. Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ………………………………