KIO 1040/15, KIO 1043/15

Sygn. akt: KIO 1040/15 Sygn. akt: KIO 1043/15 WYROK z dnia 15 czerwca 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk Członkowie: Jolanta Markowska Aneta Mlącka Protokolant: Magdalena Cwyl po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1) w dniu 18 maja 2015 r. przez Polską Grupę Pocztową S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1040/15); 2) w dniu 18 maja 2015 r., przez Pocztę Polską S.A., z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1043/15); w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej z siedzibą w Krakowie, przy udziale: A. Poczty Polskiej S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1040/15 po stronie Zamawiającego; B. Ogólnopolskiego Związku Pracodawców Niepublicznych Operatorów Pocztowych z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1043/15 po stronie Zamawiającego; orzeka: 1.1. uwzględnia odwołanie Polskiej Grupy Pocztowej S.A. z siedzibą w Warszawie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez: − doprecyzowanie warunku określonego w Rozdziale IV pkt 3 ppkt 6 lit. e) SIWZ poprzez określenie otwartego katalogu wymaganych minimalnie warunków lub rozwiązań niezbędnych dla uznania, że lokalizacja oraz warunki placówki pocztowej w sposób oczywisty nie utrudniają dostępu osobom niepełnosprawnym; − doprecyzowanie podstaw i sposobu sprawdzenia wybranych przez Zamawiającego placówek wykonawcy w zakresie spełnienia warunków, o których mowa w Rozdziale IV pkt 3 ppkt 6 SIWZ; − usunięcie klauzuli zawartej w paragrafie 14.3 załącznika nr 6 do SIWZ; 1.2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie Polskiej Grupy Pocztowej S.A. z siedzibą w Warszawie. 1.3. uwzględnia odwołanie Poczty Polskiej S.A. z siedzibą w Warszawie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej załączników przez: − doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia w części dotyczącej zakresu funkcjonalnego oraz interfejsów wymiany danych Elektronicznej książki nadawczej i Elektronicznej książki odbiorczej; − wykreślenie z Rozdziału IV pkt 3 ppkt 6 SIWZ wymogu zawartego w literze d) z jednoczesnym pozostawieniem na etapie realizacji zamówienia tożsamego wymogu, określonego w pkt 21.7 załącznika nr 5 do SIWZ oraz w § 5.4.7. załącznika nr 6 do SIWZ; − doprecyzowanie Rozdziału VI pkt 6.2. ppkt 2) SIWZ oraz paragrafu 14.4.2. załącznika nr 6 do SIWZ poprzez określenie warunków przewidzianej zmiany umowy w stosunku do treści oferty; − doprecyzowanie paragrafu 10.14.3 załącznika nr 6 do SIWZ poprzez wskazanie, iż brak adnotacji o dwukrotnym awizowaniu przesyłki sądowej, ze wskazaniem dat awizowania odnosi się do strony adresowej przesyłki; 1.4. w pozostałym zakresie oddala odwołanie Poczty Polskiej S.A. z siedzibą w Warszawie; 1.5. nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w takim zakresie, w jakim zmiana nakazana w pkt 1.1. i 1.3 wyroku prowadzi do zmiany treści ogłoszenia; 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty po 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołań, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego - Polskiej Grupy Pocztowej S.A. z siedzibą w Warszawie – kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, a na rzecz Odwołującego - Poczty Polskiej S.A. z siedzibą w Warszawie – kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ……………………………. Członkowie: ……………………………. ……………………………. Sygn. akt: KIO 1040/15 Sygn. akt: KIO 1043/15 U z a s a d n i e n i e Zamawiającego – Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej z siedzibą w Krakowie – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym w zakresie przyjmowania, przemieszania i doręczania przesyłek pocztowych oraz zwrotu przesyłek niedoręczonych na rzecz sądów powszechnych”, nr postępowania ZP-01/2015. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 maja 2015 r. pod nr 2015/S 088-158925. Odwołanie o sygn. akt KIO 1040/15. W dniu 18 maja 2015 r., Odwołujący – Polska Grupa Pocztowa S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści ogłoszenia oraz postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ustawy Pzp poprzez naruszenie obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję w odniesieniu do wymagań stawianych placówkom pocztowym wykonawcy, określenia terminu wykonania zamówienia, a także innych postanowień wskazanych w dalszej części odwołania; 2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 1 pkt 2 poprzez opisanie warunków, jakim muszą odpowiadać oferowane przez wykonawcę usługi w odniesieniu do wymaganych placówek pocztowych w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji; 3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opis sposobu weryfikacji spełniania przez oferowane przez wykonawców usługi wymagań Zamawiającego w odniesieniu do wymaganych placówek pocztowych; 4) art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w zakresie odnoszącym się do sposobu opisania przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert: 5) art. 7 i 29 Pzp, a także art. 14 i 139 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. i art. 353 k.c. poprzez wadliwe określenie postanowień wzorca umowy w zakresie opisanych w dalszej części odwołania naruszeń, - wnosząc o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiedniej modyfikacji postanowień ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób określony w dalszej części odwołania. W uzasadnieniu Odwołujący zwrócił uwagę na szczególny charakter niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zarówno ze względu na znaczącą wartość przedmiotu zamówienia (powyżej 700 mln zł) oraz na znaczenie dla bezpieczeństwa działania polskiego wymiaru sprawiedliwości. Tym samym Zamawiający powinien zachować szczególną dbałość o sporządzenie jednoznacznego opisu warunków przetargowych unikając z jednej strony niejednoznacznych postanowień, a także wymagań bezzasadnie faworyzujących jednego z wykonawców. Odwołujący – w zakresie zarzutów i ich podstaw faktycznych podtrzymanych do momentu zamknięcia rozprawy – wskazał na następujące, wadliwe w jego ocenie, postanowienie SIWZ: W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał na wymagania odnoszące się do placówek pocztowych (opis przedmiotu zamówienia oraz tzw. warunek przedmiotowy). W tym zakresie podniesiono na wstępie, że w treści załącznika nr 5 do s.i.w.z. (opis przedmiotu zamówienia - dalej „OPZ”) punkty od 21.1 do 21.8 Zamawiający zawarł wymagania odnoszące się do placówek pocztowych wykorzystywanych w trakcie wykonywania zamówienia. Przedmiotowe wymagania zostały powtórzone w treści § 5 wzorca umowy, a także w treści tzw. przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał opisu w sposób niezgodny z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności z art. 29 ustawy Pzp. Przekazany wykonawcom opis jest między innymi niejednoznaczny oraz utrudnia uczciwą konkurencję. Odnosząc się do poszczególnych wymagań, Odwołujący wskazał na poniżej omówione okoliczności. Ułatwienia dla osób niepełnosprawnych. Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 21.5 OZP zamawiający postawił wymaganie, by wszystkie placówki pocztowe, w których wykonawca zapewnia odbiór przesyłek sądowych powinny być umiejscowione w lokalizacjach oraz posiadać warunki lokalowe, które w sposób oczywisty nie utrudniają dostępu osobom niepełnosprawnym. Zamawiający nie doprecyzował przy tym, co oznacza brak utrudniania dostępu osobom niepełnosprawnym. Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz.U. z 2011 roku nr 127 poz.721), pod pojęciem niepełnosprawności należy rozumieć szeroki katalog naruszenia sprawności organizmu w zakresie takich cech jak przykładowo choroby narządu wzroku, słuchu, upośledzenia narządu ruchu, choroby neurologiczne, genetyczne, bądź upośledzenia umysłowe. W ocenie odwołującego koniecznym jest znacząco bardziej jednoznaczne określenie wymagań Zamawiającego w zakresie postulowanego przystosowania placówek do wymagań osób niepełnosprawnych. Argumentowano następnie, że Zamawiający sporządzając opis przedmiotu zamówienia winien uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W tym zakresie podnosimy, iż żaden z krajowych operatorów pocztowych nie ma przystosowanych placówek pocztowych nie tylko dla potrzeb osób niepełnosprawnych w każdym typie niepełnosprawności, ale nawet w odniesieniu do osób wyłącznie z upośledzeniem narządów ruchu. Jak przykładowo podniesiono w Raporcie o stanie rynku pocztowego za rok 2013” wydanym przez Urząd Komunikacji Elektronicznej (maj 2014 rok) odnosząc się do placówek pocztowych Poczty Polskiej S.A. : Stwierdzanym często problemem było zapewnienie możliwości samodzielnego wjazdu osobom poruszającym się na wózkach inwalidzkich do kontrolowanych placówek. Przystosowanie to stwierdzono w 276 urzędach, co stanowiło 57,4% kontrolowanej w 2013 roku próby placówek (z czego placówki w miastach przystosowane były w ok 65,3% (203 placówki), a na wsi - ok 42,9% (73 placówki). W trakcie kontroli pracownicy UKE przeprowadzili również czynności polegające na sprawdzeniu czy przy wejściach do urzędów pocztowych (do których niemożliwy był samodzielny wjazd osoby poruszającej się na wózku inwalidzkim) istnieje możliwość skorzystania z urządzeń przywołujących personel placówki. Jedynym zaobserwowanym urządzeniem stosowanym powszechnie w urzędach Poczty Polskiej S.A. jest dzwonek elektryczny (w niektórych przypadkach bezprzewodowy). Odwołujący zwrócił także uwagę na treść dokumentacji konkursowej sporządzonej przez Urząd Komunikacji Elektronicznej w postępowaniu na wybór na wybór operatora wyznaczonego do świadczenia pocztowych usług powszechnych . Zawarte tam rozwiązania można potraktować jako postulowany sposób określania wymagań przez podmiot publiczny w odniesieniu do przystosowania placówek dla potrzeb osób niepełnosprawnych. UKE postawiło następujące wymaganie: Obowiązek doręczania osobom: a) z uszkodzeniem narządu ruchu powodującym konieczność korzystania z wózka inwalidzkiego, b) niewidomym lub ociemniałym - na ich wniosek i bez pobierania dodatkowych opłat, przesyłek listowych, przesyłek rejestrowanych, w tym przesyłek z zadeklarowaną wartością oraz kwot pieniężnych określonych w przekazach pocztowych, z pominięciem oddawczej skrzynia pocztowej oraz bez konieczności odbierania przesyłki w placówce pocztowej. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący stwierdził, że kwestią zasadniczą jest doprecyzowanie przez Zamawiającego swoich wymagań, tak by z jednej strony zachować konkurencyjność niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, a zarazem nie pozostawić wątpliwości co do zakresu wymagań Zamawiającego. W dokumentacji postępowania winno zostać określone, jakie rozwiązania techniczne lub organizacyjne Zamawiający w tym zakresie dopuszcza. W konsekwencji Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie odpowiedniej zmiany SIWZ. Godziny otwarcia placówek pocztowych. Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią punktu 21.7: wszystkie placówki pocztowe, w których Wykonawca zapewnia odbiór przesyłek sądowych, muszą być czynne we wszystkie dni robocze przez co najmniej 6 godzin dziennie, w tym w jeden dzień roboczy do godziny 20:00 lub w soboty przez co najmniej 3 godziny. Powyższe wymaganie ma tożsamą treść w odniesieniu do tzw. przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale IV SIWZ. W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę na niejednoznaczność pojęcia „placówki muszą być czynne we wszystkie dni”. Zamawiający nie precyzuje, czy placówki mają być czynne w wymagany sposób wyłącznie w trakcie realizacji zamówienia (tak należy rozumieć deklarację wykonawcy potwierdzającą posiadanie wymaganych placówek), czy także w dniu w którym upływa termin na składanie ofert. Przedmiotowa okoliczność ma kluczowe znaczenie dla badania spełniania przez wykonawcę warunku przedmiotowego (co będzie przez nas rozwinięte w dalszej części odwołania). Odwołujący podniósł następnie także niejednoznaczność wymagania Zamawiającego odnoszącego się do konieczności otwarcia placówek w soboty przez trzy godziny (przy założeniu że wykonawca korzystać będzie z tego rozwiązania w ramach alternatywy przyjętej przez Zamawiającego). Zamawiający nie rozstrzyga, czy obowiązkiem wykonawcy będzie zapewnienie otwarcia placówki także w przypadku, gdy w danym tygodniu sobota będzie dniem ustawowo wolnym od pracy (sobota 11 listopada 2017 roku, czy sobota 6 stycznia 2018 roku). Należy podkreślić, iż w przypadku sieci składającej się z ponad 8.000 placówek taka kwestia ma znaczące konsekwencje finansowane dla wykonawcy. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie doprecyzowania SIWZ poprzez wyeliminowanie wskazanej powyżej niejednoznaczności. Wyznaczone stanowisko. Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią punktu 21.7 OPZ: we wszystkich placówkach pocztowych w których Wykonawca zapewnia odbiór przesyłek sądowych, wydawanie przesyłek pocztowych musi być przeprowadzone na specjalnie wyznaczonym do tego stanowisku, oddzielonym od wszelkich innych czynności wykonywanych w takiej placówce odbiorczej, w sposób wyraźny i jednoznaczny, zapewniający bezpieczeństwo tajemnicy korespondencji oraz powagę odbioru korespondencji sądowej. W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę na wadliwe w jego ocenie (nie znajdujące uzasadnienia w celach niniejszego postępowania) ustanowienia zakazu wykonywania jakichkolwiek innych czynności na stanowisku przeznaczonym do odbioru przesyłek sądowych. Uważamy za nieuzasadnione uniemożliwienie wykonywania na tym samym stanowisku innych usług pocztowych, niż tylko wydawanie przesyłek sądowych. Powyższy wymóg znacząco ogranicza możliwość wykorzystania placówek pocztowych, takich w których na danym stanowisku wykonywane są także inne czynności. Należy zauważyć, iż ze względu na spadającą liczbę korespondencji pocztowej wszyscy operatorzy pocztowi zmuszeni są do dopuszczenia na terenie placówki pocztowej także innej działalności zarobkowej. Przykładowo w odniesieniu do placówek Poczty Polskiej jest to działalność ubezpieczeniowa, bankowa, a nawet handel (sprzedaż środków piśmienniczych, zabawek, etc.). Należy pamiętać, iż to uzasadnione potrzeby Zamawiającego winny decydować o sposobie opisywania przedmiotu zamówienia, w szczególności gdy określone wymagania ograniczają konkurencyjność postępowania . Podniesiono także, iż żadne uzasadnione potrzeby Zamawiającego nie przemawiają za ograniczeniem możliwości prowadzenia innej działalności na stanowisku przeznaczonym do wydawania przesyłek sądowych. Odwołujący argumentował następnie, że podobne wymaganie zostało zamieszczone przez Urząd Komunikacji Elektronicznej w postępowaniu na wybór operatora wyznaczonego do świadczenia pocztowych usług powszechnych. Zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi przez UKE wymóg wyodrębnionego stanowiska należy rozumieć następująco: Zgodnie z pkt. 4.4.3.1. lit. G Dokumentacji konkursowej\ uczestnik konkursu wykaże, że posiada sieć placówek pocztowych na obszarze całego kraju, w których zapewniona jest obsługa ogółu społeczeństwa - użytkowników usług pocztowych, w szczególności konsumentów, w sposób jednolity w porównywalnych warunkach, przy zapewnieniu, że w placówce pocztowej, w której prowadzona jest inna niż pocztowa działalność gospodarcza, stanowisko obsługi klientów w zakresie usług pocztowych jest wyodrębnione i oznakowane w sposób widoczny jednoznacznie wskazujący i identyfikujący uczestnika konkursu. Mając powyższe na uwadze, wyjaśniamy że stanowisko obsługi klientów w zakresie usług pocztowych powinno być zorganizowane w ten sposób, by jednoznacznie wskazywać na uczestnika konkursu oraz prowadzoną przez niego, w obrębie tego stanowiska, działalność pocztową. Pojęcia wyodrębnionego stanowiska nie należy utożsamiać z koniecznością funkcjonowania odrębnego stanowiska, w którym oferowane są wyłącznie usługi pocztowe. W ocenie Odwołującego nie istnieje żadne uzasadnienie mające swoje źródło w potrzebach Zamawiającego przemawiające za koniecznością wyodrębnienia stanowiska, na którym nie będzie dopuszczalne wykonywanie jakichkolwiek innych czynności. Odwołujący podniósł także zarzut niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia w zakresie zwrotu: „wydawanie przesyłek pocztowych musi być przeprowadzone na stanowisku zapewniającym powagę odbioru korespondencji sądowej”. W ocenie Odwołującego cytowane postanowienie narusza opisany w art. 29 Pzp obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. W ocenie Odwołującego w toku badania i oceny ofert (warunek przedmiotowy), a także w trakcie wykonywania umowy wykładnia przedmiotowego postanowienia może być przedmiotem sporów pomiędzy Zamawiającym i wykonawcą. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści s.iw.z. oraz ogłoszenia i wzorca umowy w zakresie sposobu określenia wymagań dotyczących placówek pocztowych poprzez usunięcie opisanych powyżej naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych. Lokalizacja placówek. Odwołujący wskazał, że w punktach 21.1 - 21.2 Zamawiający ustanowił przejrzyste reguły lokowania wymaganych placówek (liczba mieszkańców, wielkość obszaru etc.). Następnie w punkcie 21.4 Zamawiający dodał: lokalizacja placówek pocztowych, o których mowa w postanowieniach pkt 21.1 do 21.3 powyżej, uwzględnia występujące na danym obszarze zapotrzebowanie na usługi. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że nie jest zrozumiały charakter niniejszego postanowienia, czy spełnienie wymagań 21.1 - 21.3 potwierdza uwzględnienie występujących potrzeb, czy też obok spełnienia opisanych wymagań wykonawca ma obowiązek zapewnienia dodatkowych placówek, o ile pojawią się takie potrzeby. Utworzenie dodatkowej palcówki wiąże się z koniecznością poniesienia kosztów, zatem obowiązki wykonawcy w tym zakresie nie mogą być niejednoznaczne. Przykładowo - czy pojedyncze skargi składane przez adresatów przesyłek mogą być źródłem żądania utworzenia dodatkowej placówki na danym terenie? SIWZ nie dookreśla wymagań w tym zakresie. Odwołujący wniósł o nakazanie doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia, bądź też o wykreślenie przedmiotowego postanowienia. W odniesieniu do zarzutów związanych z wadliwym opisem procedury weryfikacji spełniania warunku przedmiotowego (placówki pocztowe). Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści SIWZ opisał tzw. przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do placówek pocztowych oraz zarazem działając na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp domaga się od wykonawców przedłożenia listy placówek pocztowych. Ponadto Zamawiający zastrzegł, iż przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty, Zamawiający zastrzega sobie prawo sprawdzenia wybranych przez Zamawiającego placówek Wykonawcy w zakresie spełnienia warunków. W pierwszej kolejności Odwołujący podkreślił, że ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu następuje, co do zasady na dzień upływu terminu do składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dokumenty mają charakter dowodowy i ich badanie pod względem spełniania warunków udziału w postępowaniu powinno odnosić się do terminu tożsamego dla wszystkich wykonawców. Takim terminem może być jedynie termin składania ofert lub wniosków. Zatem z jednej strony ustawa określa dzień na który jest dokonywane badanie spełniania warunków udziału w postępowaniu (data złożenia oświadczenia, nie później niż dzień składania ofert). Zarazem co warte dodatkowego pokreślenia w przypadku sieci składających się z kilku tysięcy placówek pocztowych mamy do czynienia ze zrozumiałymi zmianami placówek w czasie (zamykanie jednych, otwieranie nowych). Tym samym Zamawiający może badać stan placówek wykonawcy, ale jedynie na dzień złożenia stosownego oświadczenia (w praktyce dzień składania ofert). Przywołując doświadczenia PGP z innych postępowań przetargowych należy zauważyć, iż częstym problemem w trakcie badania ofert operatorów pocztowych jest nieuwzględnienie przez zamawiających tej właśnie i okoliczności. Na znaczenie uwzględnienia powyższego wskazywała także Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do zarzutów (oddalonych) Poczty Polskiej S.A. dotyczących placówek pocztowych InPost: Słusznie zauważył Przystępujący, ze niektóre z oświadczeń złożonych przez Odwołującego potwierdzają stan na różne dni, większość wystawiona jest po dacie składania ofert, co nie może stanowić dowodu na okoliczność, że także w terminie składania ofert placówka nie istniała. Tym samym wydaje się, iż zastrzeżenie Zamawiającego prawa do sprawdzenia wybranych przez niego placówek Wykonawcy w zakresie spełnienia warunków - nie uwzględnia powyżej przedstawionej argumentacji oraz narusza wyrażoną w art.. 7 ustawy Pzp zasadę uczciwej konkurencji. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia lub też odpowiedniego zmodyfikowania przedmiotowego postanowienia siwz. W odniesieniu do zarzutów związanych z wadliwością kryteriów oceny ofert. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści dokumentacji postępowania przewidział następujące kryteria oceny ofert: • Cena. Waga 70 • Społeczne (procent osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę). Waga 15 • Wolumen doręczenia D+5. Waga 5 • Terminy zwrotu. Waga 5 • Obszar dostępności EPO. Waga 5 Odnosząc się do poszczególnych kryteriów Odwołujący wskazał na następujące nieprawidłowości naruszające wyrażona w art. 7 Pzp zasadę uczciwej konkurencji. Kryterium społeczne. Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią s.i.w.z. kryterium społeczne będzie oceniane w następujący sposób: procent osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, z ogólnej liczby osób, którym zostanie powierzona realizacja przedmiotu zamówienia w zakresie doręczania i wydawania przesyłek sądowych (tj. doręczyciele-listonosze, osoby wydające korespondencję), z uwzględnieniem personelu podwykonawców. Sformułowane w niniejszym postępowaniu kryterium oceny ofert nie jest elementem opisu przedmiotu zamówienia dokonywanym na podstawie art. 29 ust. 4 pkt 4 Pzp. Mamy do czynienia z zakazanym co do zasady kryterium oceny ofert odnoszącym się do właściwości wykonawcy (art. 91 ust. 3 Pzp), które zastosowane zostało na zasadzie wyjątku przewidzianego w treści art. 5 ust. 1 Pzp (w odniesieniu do usług pocztowych mających charakter niepriorytetowy). Zatem dokonując analizy dopuszczalności zastosowania powyższego kryterium niejako samodzielnie należy dokonać oceny zgodności przyjętego przez Zamawiającego rozwiązania z przepisami polskiego i wspólnotowego prawa zamówień publicznych. Warto w tym zakresie w szczególności przywołać stanowisko Rady Ministrów odnoszące się do problematyki wymagania zatrudnienia przez wykonawcę osób na podstawie umów o pracę: Nałożenie w drodze ustawy obowiązku zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności przy realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę należałoby traktować jako arbitralną ingerencję w sferę zachowań podmiotów gospodarczych niedopuszczalną na gruncie przepisów Konstytucji. Narzucenie konkretnej formy zatrudnienia wkracza w dziedzinę wolności działalności gospodarczej wykonawcy, czy podwykonawcy realizujących zamówienie publiczne (...) należy mieć na uwadze, iż cel unijnych regulacji odnoszących się do szeroko rozumianych względów społecznych, powinien być definiowany w kontekście brzmienia motywu 33 dyrektywy 2004/18/WE, zgodnie z którym warunki realizacji zamówienia są zgodne z dyrektywą, pod warunkiem że nie są one, bezpośrednio lub pośrednio dyskryminujące oraz są przedstawione w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentacji zamówienia. Mogą one w szczególności zachęcać do organizacji wewnętrznych szkoleń zawodowych zatrudniania osób mających szczególne trudności z integracją, a także zwalczania bezrobocia lub ochrony środowiska. Można na przykład ustanowić wymóg - odnoszący się do realizacji zamówienia - co do zatrudnienia osób długotrwale poszukujących pracy, co do przeprowadzenia szkoleń dla bezrobotnych lub młodocianych oraz co do zatrudnienia większej liczby osób niepełnosprawnych niż przewiduje to ustawodawstwo krajowe. Tym samym powyższy cel nie może być interpretowany przez charakter prawny stosunku łączącego wykonawcę z daną osobą zaangażowaną do realizacji zamówienia publicznego. Odwołujący zaznaczył zarazem, że przy tak postawionym kryterium oceny ofert w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego faworyzowany jest bezzasadnie jeden z operatorów pocztowych - Poczta Polska S.A. Wykonawca ten posiada bez wątpienia największą liczbę osób zatrudnionych na podstawie umów o pracę, w proporcji do wszystkich pracowników wykonawcy. Z komunikatu Poczty Polskiej S.A. zamieszczonego na stronie internetowej operatora wyznaczonego wynika, że Poczta Polska S.A. zatrudnia na umowach o pracę blisko 80 000 osób10. W przypadku Poczty Polskiej S.A. stosunek pracy jest podstawową formą zatrudnienia, wynikającą przede wszystkim z faktu, że firma ta jest od początku swego istnienia państwowa. Można wręcz stwierdzić, że żaden z prywatnych operatorów pocztowych nie jest w stanie konkurować z Pocztą Polską S.A. pod kątem ilości osób zatrudnionych na umowach o pracę. Prywatni operatorzy pocztowi zatrudniają współpracowników w oparciu o różne tytuły, kierując się przede wszystkim efektywnością przyjętych rozwiązań, w tym często w oparciu o umowy cywilnoprawne. W tym przypadku przy tak postawionym kryterium operator wyznaczony składając ofertę uzyska maksymalną ilość punktów przyznawanych za to kryterium, tj. 15 punktów a w konsekwencji to oferta Poczty Polskiej S.A. może zostać wybrana jako najkorzystniejsza, również wtedy, gdy będzie ofertą zdecydowanie droższą. Odwołujący podnosi, że takie działanie Zamawiającego stanowi ograniczenie konkurencji w niniejszego postępowania. Tak postawione kryterium oceny ofert czyni iluzorycznym konkurencyjność postępowania bowiem w przypadku omawianego powyżej kryterium oceny ofert maksymalną liczbę punktów może uzyskać wyłącznie jeden operator pocztowy - Poczta Polska S.A. Odwołujący zaznaczył następnie, że zamawiający określając warunki i kryteria udzielenia zamówienia publicznego zobowiązany jest przestrzegać zasady równego traktowania oferentów i zasady uczciwej konkurencji. Zatem Zamawiający winien się wystrzegać zamieszczania w dokumentacji postępowania postanowień faktycznie wskazujących na możliwość złożenia najkorzystniejszej oferty tylko przez jednego wykonawcę - Pocztę Polską S.A. Powyższe potwierdzone zostało przykładowo w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 czerwca 2013 r., KIO 1189/13, W ocenie Odwołującego, ustanowienie w postępowaniu na usługi pocztowe w ramach kryteriów oceny ofert preferencji w odniesieniu do umów o pracę stanowi naruszenie wyrażonej w art. 7 zasady uczciwej konkurencji. W tym miejscu chcielibyśmy w całości zacytować następująca opinię Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 361/10: Izba zauważa, iż każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia, postawienie dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert prowadzi do ograniczenia konkurencji wykonawców. (...) Tego typu ograniczenia konkurencji są niejako w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegają jednak badaniu i ocenie pod względem stopnia ograniczenia możliwości uzyskania zamówienia dla zidentyfikowanego kresu wykonawców obecnych na rynku. tj. ograniczenia konkurencji, co bezpośrednio ma się przekładać na nieuzasadnione preferowanie i ułatwianie przez zamawiającego określonym podmiotom uzyskanie zamówienia kosztem innych wykonawców obecnych na rynku. Podstawową miarą i punktem odniesienia przy ustalaniu stopnia dopuszczalności tego typu preferencji jest przede wszystkim identyfikacja i określenie kręgu podmiotów, które dane postanowienia siwz preferują/dyskryminują oraz skonfrontowanie powyższego i odniesienie do uzasadnionych i obiektywnych potrzeb zamawiającego, które w skrajnych wypadkach mogą prowadzić nawet do konieczności zupełnego wyeliminowania konkurencji w danym zamówieniu (np. udzielenia zamówienia z wolnej ręki), A contrario uznać należy, iż jakiekolwiek ograniczenie dostępu do zamówienia czy stwarzanie przez zamawiającego bardziej korzystnych warunków dla określonych wykonawców, zarówno bezpośrednie, jak i pośrednie (poza przewidzianymi w przepisach ustawy), w przypadku gdy brak ku temu rzeczowego uzasadnienia, stanowiło będzie naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp* Konsekwentnie: dopuszczalny stopień ograniczenia dostępu do zamówienia i preferowania jednych wykonawców kosztem innych rósł będzie wraz ze wzrostem znaczenia i wagi potrzeb zamawiającego, które tego typu ograniczenia będą dyktować i uzasadniać. I na odwrót: jako proporcjonalnie malejące, w świetle przepisów ustawy, należało będzie ocenić przyzwolenie na ograniczanie konkurencji w przypadku relatywnie słabego uzasadnienia dla tego typu działań zamawiającego - nieuzasadnione ograniczenie konkurencji należy uznać za przekreślenie zasady „ uczciwej konkurencji Argumentowano następnie, że skoro w chwili wszczęcia postępowania kryterium to znacząco uprzywilejowuje Pocztę Polską S.A. istotnym jest, by przedmiotowe kryterium miało uzasadnienie w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego. Ustanowienie preferencji w zakresie umów o pracę musi znaleźć uzasadnienie w celach prowadzonego postępowania. Odwołujący jest zdania, że cele niniejszego postępowania mogą zostać osiągnięte niezależnie od wymagań dotyczących umów o pracę. Zwrócono w szczególności uwagę na opinię Prezesa UZP wyrażoną w Informacji o wynikach kontroli o sygn. UZP/DKUE/KN/7/12 (Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 6/2013,): W niniejszej sprawienie można uznać, że wykonawca dysponujący kadrą na innych podstawach prawnych niż umowy o pracę, nie byłby w stanie należycie zrealizować zamówienia. Dla wykonania zamówienia istot bowiem są kwalifikacje danych osób, nie zaś rodzaj umowy, w oparciu o którą wykonują swoje zadania. Warto także powtórzyć za Izbą: iż to "wykonawca kalkulując ofertę ponosi ryzyko związane z jej złożeniem na zaproponowanych przez siebie warunkach, w tym ryzyko związane z odpowiedzialnością za przestrzeganie przepisów Kodeksu pracy odpowiedzialność z tytułu przestrzegania tychże przepisów obciąża bowiem wykonawcę, a nie zamawiającego. Podobnie np. wyrok z 20.03.2009 r. sygn. akt KIO/UZP 277/09 oraz np. wyrok SO w Gorzowie Wielkopolskim z 9.10.2008r. sygn. akt VII Ga 24/08. Zamawiający ma możliwość opisu warunków wykonywania zamówienia zgodnie ze swoimi oczekiwaniami, ale nie może w sposób arbitralny, nieuzasadniony swoimi potrzebami preferować określonych rozwiązań. Warto pamiętać, iż to na zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, iż określony sposób realizacji zamówienia umożliwia mu realizację celu założonego w ramach postępowania o udzielenie zamówienie publicznego (wyrok SO w Bydgoszczy z dn. 25.01. 2006 sygn. akt II Ca 693/5). Zamawiający może oczekiwać pozyskania przedmiotu zamówienia w najlepszej dostępnych warunkach, ale nie może tego robić w taki sposób, iż narusza zasady równego traktowania wykonawców (wyrok z dnia 9 kwietnia 2008, KIO/UZP 270/08). Zamawiający określa wymogi, jakim ma odpowiadać efekt prawidłowego wykonania usługi, natomiast ustalenie sposobu i środków niezbędnych dla jej zrealizowania należy do przyszłego wykonawcy, gdyż czynniki te mają wpływ na przebieg i koszty jej wykonania (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 27 sierpnia 2004 r. sygn. akt UZP/ZO/O-1363/04). To wykonawcy prowadzący profesjonalną działalność pocztową są w stanie lepiej określić rodzaj rozwiązań właściwy dla potrzeb Zamawiającego. Odwołujący podniósł także, że nowelizacja Pzp z dnia 29 sierpnia 2014 roku w art 29 ust. 4 pkt 4 wprowadziła możliwość domagania się od wykonawców zatrudniania personelu na podstawie umowy o pracę („zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności). Jak słusznie zauważono jednak w uzasadnieniu nowelizacji: Należy jednak podkreślić, ze wymóg zatrudnienia na umowę o pracę powinien być dopuszczalny jedynie wówczas, gdy jest to "uzasadnione charakterem zamówienia", a więc organizacja realizacji zamówienia pociąga za sobą określone miejsce, czas i kierownictwo wykonawcy (podwykonawcy) nad zaangażowanym personelem. Wyraźnie zaznaczono, iż sam charakter czynności wykonywanych przez pracowników operatorów pocztowych nie wiąże się z organizacją realizacji zamówienia w określonych miejscu, czasie i pod kierownictwem wykonawcy. Podkreślono również, iż powyższe opinie wydaje się podzielać także Ministerstwo Sprawiedliwości, chociażby w zakresie wymogów jakie zostały opisane w rozporządzeniu z co dnia 4 maja 2011 r. w sprawie warunków organizacji oraz struktury sądowej służby doręczeniowej. Zgodnie z treścią §3 rozporządzenia: Sądową służbę doręczeniową tworzą pracownicy zatrudnieni w celu doręczania pism sądowych łub inni pracownicy sądu, z którymi zawarto umowę cywilnoprawną w przedmiocie doręczania pism sądowych jako wykonywania dodatkowych zadań poza godzinami urzędowania sądów, zwani dalej "doręczycielami". Zatem w ocenie Ministerstwa świadczenia polegające na doręczaniu korespondencji sądowej mogą i zazwyczaj są wykonywane na podstawie umów cywilnoprawnych. Odwołujący wskazał następnie, że forma zatrudnienia osób przy pomocy, których dany operator pocztowy świadczy usługi, jeśli już ma mieć wpływ na jakość świadczonych usług to w przypadku zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę, jakość tę osłabia, a nie poprawia. Gwarancją należytego świadczenia usług jest odpowiedni system motywacyjny współpracowników oraz należyte zabezpieczenie interesów operatora pocztowego, poprzez odpowiednie uregulowanie zasad odpowiedzialności osób, które wykonują określone czynności w imieniu operatora. Zdaniem Odwołującego prawdziwym jest twierdzenie, że osoby zatrudnione na podstawie umów cywilnoprawnych (z uwagi na zapisy umowne, których niejednokrotnie nie dałoby się zastosować w przypadku umów o pracę) nierzadko bardziej przykładają się do nałożonych na nie obowiązków służbowych niż osoby zatrudnione na podstawie umów o pracę. Osoby zatrudnione na podstawie umów cywilnoprawych samodzielnie organizują sposób wykonywania przez nich usług. Ponadto, w przypadku umów cywilnoprawnych operatorzy prywatni mają możliwość nałożenia na osoby z nimi współpracujące sankcji za wadliwe wykonywania usług lub wykonywanie ich w sposób nienależyty w postaci odpowiedniego zmniejszenia wynagrodzenia za dany miesiąc lub naliczenia kar umownych. W innych formach zatrudnienia niż umowy o pracę współpracownicy wynagradzani są za efekty i jakość swojej pracy. W przeciwieństwie do osób zatrudnianych na podstawie umów o pracę, gdzie odpłatność zależy nie od wyniku pracy, ale od staranności wykazanej przy świadczeniu pracy. W przypadku umów cywilnoprawnych zatrudniający mogą w większym stopniu uzależnić wysokość wynagrodzenia od realizacji poszczególnych zadań, czy też od osiągnięcia uzgodnionych wyników. Uzależnienie wysokości wynagrodzenia od efektów pracy wpływa w sposób motywujący na osobę świadczącą usługi. Im wyższy stopień realizacji zadań oraz jakość świadczonych usług, tym wyższe wynagrodzenie. Co więcej, operatorzy prywatni zatrudniając współpracowników w oparciu o umowy cywilnoprawne celem zabezpieczenia ewentualnych swoich roszczeń powstałych względem nich z powodu nienależytego lub wadliwego wykonania usług mogą żądać wystawienia weksla oraz podpisania deklaracji wekslowej. Nadto, w przypadku zatrudniania w oparciu o umowę o pracę odpowiedzialność pracownika jest ograniczona do wysokości trzykrotności wynagrodzenia (art. 119 kodeku pracy). W przypadku umów cywilnoprawnych powyżej opisane ograniczenia nie występują - za szkodę wyrządzoną osobie trzeciej wyłączną odpowiedzialność ponosi współpracownik Dodatkowo za niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez współpracowników zobowiązań wynikających umów cywilnoprawnych operatorzy prywatni mogą nakładać na współpracowników kary umowne. Wymaga podkreślenia, że operator pocztowy zatrudniający w oparciu o umowy cywilnoprawne nie jest pozbawiony kontroli nad swoimi współpracownikami. Współpracownicy operatorów prywatnych zatrudniani na umów cywilnoprawnych zobowiązywani są przykładowo do: potwierdzenia doręczenia przesyłek na listach wydania, rozliczania się z listy wydań oraz przesyłek niedoręczonych, wystawiania druków awizo. Operator pocztowy pomimo tego, że w wielu przypadkach nie zatrudnia do kolportażu przesyłek osób na podstawie umów o pracę posiada gwarancję należytego wykonania usług przez współpracowników. Operatorzy prywatni dbają o to, aby każda z osób współpracujących z nimi miała świadomość znaczenia usług jakie wykonuje oraz konsekwencji związanych z nienależytym wykonaniem usług, jak również o to aby każda z tych osób była przeszkolona przed przystąpieniem do świadczenia usług. Wobec powyższego, nie można uznać, że umowa o pracę gwarantuje lepszą jakość usług niż umowa cywilnoprawna. Warto wreszcie zauważyć, iż szereg współpracowników PGP S.A. uczestniczących w wykonywaniu świadczeń pocztowych to mikroprzedsiębiorstwa, często o charakterze rodzinnym. Nie jest zrozumiałym deprecjonowanie agencyjnego sposobu wykonywania świadczeń pocztowych przez takie przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego umowa o pracę nie zapewnia - jak to określił Zamawiający - „większej rękojmi należytego dokonywania doręczeń przesyłek sądowych osobom uprawnionym do ich odbioru” (§5 ust. 2 umowy). Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący wniósł o nakazania Zamawiającemu wykreślenia przedmiotowego kryterium. Kryterium obszaru dostępności EPO. Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią s.i.w.z. kryterium będzie oceniane w następujący sposób: procent wszystkich kodów pocztowych, będących w powszechnym użyciu na terenie Rzeczypospolitej Polskiej (zgodnie z Oficjalnym Spisem Pocztowych Numerów Adresowych, wprowadzonym 1 stycznia 1973 roku Zarządzeniem Nr 89 Ministra Łączności z 17 listopada 1972 r., opracowanym i aktualizowanym przez Pocztę Polską S.A.), dla których będzie świadczona usługa elektronicznego potwierdzenia odbioru (dalej jako „EPO”), o której mowa w przepisach prawa powszechnie obowiązującego. W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę na to, iż sposób oceny ofert w ramach kryterium obszaru dostępności EPO został sporządzony w sposób niegwarantujący zachowania uczciwej konkurencji, gdyż oferty badane będą w oparciu o spis pocztowych numerów adresowych który jest kształtowany przez jednego z potencjalnych wykonawców (ma on wpływ na zmiany kodów). Warto w tym zakresie przywołać treść strony internetowej Poczty Polskiej S.A. na której zamieszczono następujące informacje: System kodów pocztowych wprowadzono 1 stycznia 1973 roku Zarządzeniem Nr 89 Ministra Łączności z 17 listopada 1972 r. w sprawie wprowadzenia pocztowych numerów adresowych i zmiany Ordynacji pocztowej. (...) System PN A opracowuje i aktualizuje Poczta Polska S.A. Zgodnie z ustawą z 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 1994 r. Nr 24, poz. 83 z późn. zm.) autorskie prawa majątkowe do Systemu PNA przysługują Poczcie Polskiej S.A. Ponadto na podstawie przepisów ustawy z 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (tekst jednolity: Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm.) - Pocztowe Numery Adresowe chronione są prawem ochronnym R-227807 na słowo - graficzny znak towarowy „Poczta Polska Pocztowe Numery Adresowe”, udzielonym przez Urząd Patentowy RP na rzecz Poczty Polskiej Spółka Akcyjna. W ocenie Odwołującego opisanie kryterium za pomocą kodu, który może być następnie samodzielnie zmieniamy przez jednego z wykonawców (zmiana obszaru, liczby ludności etc.) rażąco narusza zasadę uczciwej konkurencji i może mieć wpływ na wynik postępowania. Poczta Polska S.A. może dokonać takiej zmiany zarówno przed upływem terminu na składanie ofert, jak i w trakcie wykonywania umowy (w sposób dla siebie korzystny). Domagamy się nakazania pominięcia przez Zamawiającego w treści kryterium odwołania do System kodów pocztowych. Przyjęte w tym zakresie powinno pozwalać na zachowanie porównywalności wydzielonych obszarów (wielkość obszarów, liczba ludności, liczba przesyłek etc.). Jedynie takie rozwiązanie pozwoli na zachowanie porównywalności ofert. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odpowiedniego zmodyfikowania treści s.i.w.z. w zakresie omówionych naruszeń ustawy Pzp. Wadliwość kryterium ceny – stawka podatku VAT. Odwołujący wskazał, że w treści formularza cenowego Zamawiający wyodrębnił (dla każdego z typów usług pocztowych) pola uzupełniane przez wykonawców: cena jednostkowa brutto oraz wartość brutto. Ocenie w ramach kryterium cenowego podlega cena brutto obejmująca sumę wszystkich wymaganych świadczeń. W ocenie Odwołującego sposób sporządzenia formularza ofertowego jest wadliwy i narusza zasadę uczciwej konkurencji. W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego operator wyznaczony jakim jest obecnie Poczta Polska S.A. składa oferty w dwiema stawkami podatku VAT: 23% oraz stawka zwolniona (przykładowo okoliczność omówiona w sprawie o sygn. KIO 745/15). Tym samym brak wyodrębnienia miejsca na podanie kwoty netto oraz wysokości należnego podatku VAT uniemożliwiać będzie wykonywanie umowy. W szczególności należy pamiętać o treści art. 142 ust. 5 pkt 1 Pzp w zakresie odnoszącym się do zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług. Brak wiedzy na temat zastosowanej stawki uniemożliwiać będzie w praktyce zastosowanie art. 142 ust. 5 pkt 1. Pamiętać także należy, iż postępowanie na wybór operatora wyznaczonego nie jest jak dotąd rozstrzygnięte, zatem możliwym jest utrata możliwości zastosowania zwolnienia przez operatora wyznaczonego (o ile usługi wykonywane na rzecz sądownictwa mogą być objęte takim zwolnieniem). Analogicznie, także rozpoczęcie wykonywania usług powszechnych przez nowego operatora wyznaczonego może mieć znaczenie dla wykonywania niniejszego zamówienia. Odwołujący zwrócił także uwagę na to, iż InPost S.A. (przykładowo postępowanie o sygn. KIO 745/15) kwestionuje dopuszczalność oferowania przez tzw. operatora wyznaczonego usług powszechnych w trakcie wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego. O ile zatem wszczęte w tym zakresie postępowania administracyjne potwierdzą brak takiej dopuszczalności - koniecznym może być uwzględnienie tej okoliczności na gruncie niniejszego zamówienia (o ile operator wyznaczony będzie wykonywał niniejsze zamówienie oraz zaoferuje usługi ze zwolnieniem od podatku VAT). Zwrócić wreszcie należy uwagę na zasadę uczciwej konkurencji w odniesieniu do umożliwienia wykonawcom innym niż Poczta Polska S.A. dokonania oceny dopuszczalności zastosowania przez Pocztę Polską S.A. stawki VAT „zwolniona” w odniesieniu do poszczególnych oferowanych świadczeń. Możliwość zastosowania zwolnienia znacząco wpływa na wynik postępowania, dając znaczącą przewagę w ramach oferowanej ceny operatorowi wyznaczonemu. Tym samym w interesie publicznym, w celu zachowania uczciwej konkurencji leży ujawnienie tej informacji w składanych ofertach. Biorąc pod uwagę powyższe ocenie Odwołującego brak wyodrębnienia w formularzu ofertowym kwot netto narusza zasadę uczciwej konkurencji i stanowi naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wniósł o nakazanie przez Izbę dokonania stosowej modyfikacji s.i.w.z. Wadliwość kryterium ceny – cena za usługę potwierdzenia odbioru. Odwołujący wskazał, że w treści formularza cenowego w pozycjach 104 i 105 Zamawiający wyodrębnił dwie odrębne ceny za świadczenie usługi potwierdzenia odbioru - wersja papierowa oraz wersja elektroniczna rodzaj świadczenia ilość sztuk cena wartość brutto 104 Potwierdzenie odbioru (forma papierowa) dla paczki pocztowe krajowe 437913 105 Potwierdzenie odbioru (forma elektroniczna) dla paczki pocztowe krajowe 143643 W ocenie Odwołującego tak skonstruowane kryterium oceny ofert narusza zasadę uczciwej konkurencji poprzez naruszenie porównywalności składanych ofert. Zamawiający dopuścił możliwość zróżnicowanego sposobu wykonywania umowy w zakresie wprowadzania elektronicznego potwierdzenia odbioru (potwierdzenie odbioru forma elektroniczna). Zgodnie z kryterium oceny ofert o nazwie „Obszar dostępności EPO” wykonawca deklaruje obszar pokrycia kraju na którym będzie świadczona usługa elektronicznego potwierdzenia odbioru w dwóch datach: rozpoczęcia wykonywania usług oraz po upływie kolejnych 6 miesięcy. Zatem podane w formularzu cenowym „ilości sztuk” (437.913 oraz 143.643) nie mają charakteru szacunkowego w tym rozumieniu, iż to wykonawcy poprzez różne ukształtowanie oferty będą wykonywali świadczenia w proporcji przez siebie wybranej. W ocenie Odwołującego jedyne rozwiązanie zapewniające Rachowanie porównywalności ofert to przyjęcie jednej ceny za oba sposoby wykonywania świadczenia (forma papierowa i elektroniczna potwierdzenia odbioru). W zakresie zarzutów związanych z wadliwością przedmiotu zamówienia oraz wzorca umowy. Odwołując podniósł naruszenie zasady uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 oraz art. 29 ustawy Pzp, a także art. 14 i 139 ustawy Pzp w zw. z ah. 58 k.c. i art. 3531 k.c. poprzez wadliwe opisane przedmiotu zamówienia oraz ukształtowanie postanowień wzorca umowy w zakresie opisanych poniżej naruszeń. W szczególności: Opis usług kurierskich. Odwołujący wskazał, że w treści punktu 5.4.5 opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający określił, iż zakresem zamówienia objęte są przesyłki kurierskie, bez ograniczenia nadawcy możliwości dowolnego oznaczenia wartości przesyłki kurierskiej, o wadze od 15 kg do 30 kg oraz od 30 kg do 50 kg. Należy zauważyć, iż przesyłka kurierska została zdefiniowana w art.3 ust. 19 Prawa Pocztowego, zgodnie z którym za przesyłkę kurierską uważa się przesyłkę listową będącą przesyłką rejestrowaną lub paczkę pocztową. Prawo Pocztowe określa maksymalną wagę paczki pocztowej 20 000 g w art.3 ust. 14 Prawa Pocztowego. Wobec powyższego, maksymalna waga przesyłki kurierskiej doręczanej za pośrednictwem operatora pocztowego na podstawie ustawy Prawo Pocztowe może wynosić 20 kg. Zamawiający w punkcie 5.4 opisu przedmiotu zamówienia przewiduje nadawanie przesyłek kurierskich w przedziałach 15 - 30 kg (pkt 5.4.4) oraz 30 - 50 kg (pkt 5.4.5) tym samym wymaga od operatora pocztowego świadczenia usług nieprzewidzianych w ustawie Prawo Pocztowe. W tym miejscu należy podkreślić, że operator pocztowy wykonuje działalność pocztową polegającą na świadczeniu usług pocztowych w obrocie krajowym lub zagranicznym, które to usługi zostały w sposób wyczerpujący uregulowane w ustawie Prawo Pocztowe. Usługi nieuregulowane w Prawie Pocztowym nie wchodzą w zakres działalności pocztowej tym samym nie są świadczone przez operatora pocztowego. Niezgodność OPZ z przepisami powszechnie obowiązującymi. Odwołujący wskazał, że w treści punktu 6 opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający zawarł następującą definicję: Na potrzeby określenia sposobu świadczenia przedmiotu zamówienia „awizowaniem" jest obowiązek pozostawienia zawiadomienia o możliwości odbioru przesyłki w drzwiach mieszkania adresata, oddawczej skrzynce pocztowej lub skrytce pocztowej adresata, wynikający dla operatorów pocztowych z przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Postanowienie powtórzono w punkcie 1.4.2 wzorca umowy. Należy zauważyć, iż powyższa definicja odnosi się do czynności operatora pocztowego do których znajdują zastosowanie przepisy bezwzględnie obowiązujące. Przykładowo art. 139 § 1 i § 1 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296, z późn. zm.) czy też art. 133 ustawy ustawie z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555, z późn. zm.). Tym samym powyższa definicja niezgodna jest z przepisami bezwzględnie obowiązującymi znajdującymi zastosowanie do przedmiotu zamówienia. Zamawiający sporządzając OPZ nie uwzględnił zatem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Warto podkreślić, iż naruszenie bezwzględnych przepisów prawa w zakresie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia może być przedmiotem zarzutu podnoszonego w trakcie postępowania przetargowego (przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 14 lipca 2011 r. sygn. akt XII Ga 314/11, czy wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2013 roku sygn. akt: KIO 110/13). Podobnie postanowienie zawarte w treści punktu 11 OPZ o treści: W szczególności Wykonawca będzie uprawniony do wysyłania adresatom elektronicznych powiadomień o awizowaniu przesyłki sądowej, na podstawie zawartych z nimi Umów. Jest ono w ocenie Odwołującego niezgodne z przepisami powszechnie obowiązującymi nieprzewiadującymi dla przesyłek objętych przedmiotem zamówienia takiej możliwości. W punkcie 14 OPZ zamieszczono następujące postanowienie: W razie uchybienia zobowiązaniom wskazanym w zdaniu poprzedzającym przez osoby dokonujące doręczeń takich przesyłek, Wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kar umownych wskazanych w umowie, której wzór stanowi Załącznik 6 do SIWZ, przy czym zapłata kary umownej nie wyłącza możliwości dochodzenia naprawienia szkody w pełnej wysokości. Zgodnie jednak z treścią art. 87 ust. 5 Prawa pocztowego operator pocztowy odpowiada za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi pocztowej w zakresie określonym ustawą, chyba że niewykonanie lub nienależyte jej wykonanie jest następstwem czynu niedozwolonego albo nastąpiło z winy umyślnej operatora albo jest wynikiem rażącego niedbalstwa operatora. Zatem odpowiedzialność operatora - jedynie poza tymi trzema przypadkami - ma charakter odpowiedzialności uregulowanej ustawowo. Tym samym cytowane postanowienie jest niezgodne z przepisami bezwzględnie obowiązującymi. Z tych samych względów co w punkcie powyżej, kwestionujemy także treść punktu 20 OPZ: W przypadku niewykonanie zobowiązania opisanego w pkt. 15, 16, 17 i 18 powyżej, Wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej na rzecz nadawcy, na zasadach wskazanych w umowie, której wzór stanowi Załącznik nr 6 do SIWZ, przy czym zapłata kary umownej nie wyłącza możliwości dochodzenia naprawienia szkody w pełnej wysokości. W punkcie 16 zamawiający dodaje: Termin zwrotu przesyłki kurierskiej do nadawcy wynosi 2 dni robocze od dnia, w którym zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego przesyłkę kurierską niepodjętą przez adresata należy zwrócić do nadawcy. Zwracamy uwagę, iż nie istnieją przepisy prawa powszechnie obowiązującego do których odwołuje się postanowienie. W treści OPZ (punkt 22.3) Zamawiający zawarł obowiązki wykonawcy dotyczące deklarowanego poziomu zatrudnienia osób na podstawie umów o pracę: Wykonawca, dla zapewnienia kontroli realizacji wymagania, o którym mowa w pkt 22.1 oraz 22.2 powyżej będzie zobowiązany przedstawiać na każde wezwanie Zamawiającego dokumentację dotyczącą spełniania tych wymogów, a w razie uchybienia swojemu zobowiązaniu będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej. W ocenie Odwołującego takie postanowienie jest niezgodne z przepisami bezwzględnie obowiązującymi w zakresie ochrony danych osobowych. Wykonawca nie może przekazać Zamawiającemu dokumentacji odnoszącej się do zatrudnienia osób wykonujących przedmiot zamówienia. Na pracodawcy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa pracy (patrz art. 94 pkt 9a ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy oraz Rozporządzenie, Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 28 maja 1996 r. w sprawie zakresu prowadzenia przez pracodawców dokumentacji w sprawach związanych ze stosunkiem pracy oraz sposobu prowadzenia akt osobowych pracownika) ciąży obowiązek prowadzenia dokumentacji w sprawach związanych ze stosunkiem pracy oraz akt osobowych pracowników. Znajdujące się w aktach pracowniczych dane osobowe podlegają ochronie przewidzianej w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (dalej „uodo”). Stosownie do regulacji uodo pracodawca jest administratorem danych osobowych a w konsekwencji ponosi on odpowiedzialność za bezprawne udostępnienie danych osobowych pracowników. Pracodawca zobligowany jest do odpowiedniego zabezpieczenia danych osobowych, jak również do zapewnienia ochrony danych osobowych przed dostępem osób nieuprawnionych. Uodo w sposób wyraźny wskazuje w jakich przypadkach dopuszczalne jest przetwarzanie danych osobowych, w tym danych dotyczących pracowników (art. 23 uodo). Przepis art. 23 ust. 1 uodo reguluje przesłanki legalizujące proces przetwarzania danych osobowych. Z przetwarzaniem danych osobowych będziemy mieli do czynienia także w przypadku przekazania Zamawiającemu przez Wykonawcę danych pracowników celem zweryfikowania czy spełnione zostały deklaracje Wykonawcy w zakresie deklarowanego poziomu zatrudnienia. Wykonawca nie będzie jednak mógł w sposób dowolny zadysponować danymi osobowymi zatrudnianych przez siebie osób. Proces przetwarzania danych osobowych będzie zgodny z prawem o ile zajdzie jedna z przesłanek wskazanych w art. 23 ust.1 uodo. Przede wszystkim, administrator danych osobowych może przekazać innemu podmiotowi dane osobowe pracownika do przetwarzania, jeżeli pracownik wyrazi na to uprzednio zgodę. Przekazywanie dokumentacji dotyczącej zatrudnienia u danego Wykonawcy - zawierającej dane osobowe pracownika (przykładowo: imię, nazwisko, adres zamieszkania, nr PESEL) - na każde żądanie Zamawiającego bez zgody osoby, której dane dotyczą stanowić będzie naruszenie przepisów o ochronie danych osobowych, o ile nie zajdą inne z przesłanek z art. 23 ust. 1 uodo (Odwołujący zaprzecza aby zachodziły jakiekolwiek przesłanki legalizujące proces przetwarzania danych osobowych). Należy w tym miejscu podkreślić, że zgoda musi być udzielona w sposób dobrowolny, niczym nieskrępowany. Jak wskazano w doktrynie: „Decyzja w sprawie wyrażenia zgody powinna być podjęta swobodnie” (tak Barta J., Fąjgielski P., Markiewicz R., Ochrona danych osobowych. Komentarz, LEX 2011). Wykonawca nie będzie mógł „zmusić” pracownika do wyrażenia zgody na powierzenie przetwarzania danych osobowych Zamawiającemu. Brak zgody pracownika uniemożliwi Wykonawcy przekazanie Zamawiającemu w pełni kompletnej dokumentacji dotyczącej zatrudnienia. Zamawiający zaś zgodnie z zapisem OPZ będzie mógł nałożyć na Wykonawcę karę umowną. Wykonawca w takiej sytuacji aby uniknąć kary umownej musiałby przekazać Zamawiającemu dane osobowe pracowników bez ich zgody, narażając się jednocześnie na odpowiedzialność kamą wynikającą z uodo. Należy w tym miejscu zwrócić uwagę, że wprawdzie wyrażenie zgody na przetwarzane danych osobowych nie jest jedyną przesłanką legalizującą proces przetwarzania danych osobowych, ale okoliczności niniejszej sprawy nie wyczerpują i nie będą wyczerpywać znamion żadnej z przesłanek uregulowanych w art 23 ust. 1 uodo. W szczególności przekazanie danych osobowych pracowników nie jest niezbędne dla zrealizowania uprawnienia lub spełnienia obowiązku wynikającego z przepisu prawa (art. 23 ust. 1 pkt 2 uodo), czy też jest niezbędne do wykonania określonych prawem zadań realizowanych dla dobra publicznego (art. 23 ust. 1 pkt 4 uodo). Powyższe oznacza, że Wykonawca nie będzie w stanie bez naruszenia przepisów uodo przekazać Zamawiającemu danych dotyczących zatrudnienia pracowników. W zakresie zarzutów związanych z niejednoznacznością opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że w punktach 23 i 24 Zamawiający zamieścił informację na temat obowiązków wykonawcy związanych z dostosowaniem systemów informatycznych oraz szkoleniami: 23. [wykorzystanie systemów informatycznych] Wykonawca będzie zobowiązany dostosować systemy informatyczne, które wykorzystuje do prowadzenia działalności pocztowej do systemów informatycznych wykorzystywanych przez poszczególne Sądy, a w przypadku zmiany takich systemów informatycznych Wykonawca będzie zobowiązany do wdrożenia zmian, w ciągu sześciu miesięcy od otrzymania informacji o ich przedmiocie. 23.1 [Szkolenia] Wykonawca będzie zobowiązany do nieodpłatnego przeprowadzenia szkoleń dotyczących wdrożonych przez Wykonawcę funkcjonalności systemów informatycznych wykorzystywanych przez Sądy - w zakresie, terminach i na żądanie poszczególnych Sądów, jeżeli wprowadzone rozwiązania wymagają przeprowadzenia takiego szkolenia. 24. [Elektroniczna książka nadawcza w sądach powszechnych] Wykonawca będzie zobowiązany, na własny koszt doręczyć i zapewnić należyte funkcjonowanie, w każdym Sądzie, narzędzia informatycznego zapewniającego możliwość rozliczenia nadanej korespondencji w danym okresie rozliczeniowym oraz integrację tego sytemu z narzędziami informatycznymi, wskazanymi przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego powyższe postanowienia są niejednoznaczne, uniemożliwiają sporządzenie oferty. Nie jest znana liczba wymaganych szkoleń, liczna uczestników, ani tym bardziej zakres prac niezbędnych do dostosowania systemów informatycznych (jakie systemy są w posiadaniu jednostek, w ilu jednostkach będą dokonywane zmiany, na czym mają one polegać, jak ma przebiegać integracja z systemami zamawiającego etc.). Należy pamiętać, iż mamy do czynienia z liczbą 377 jednostek organizacyjnych sądownictwa. Zamawiający przerzuca na wykonawcę ryzyko zdarzeń przyszłych i niepewnych oraz ryzyko wykonania niedookreślonych świadczeń uniemożliwiając oszacowanie kosztów oferty w tym zakresie, Jak słusznie podnosi KIO w podobnych okolicznościach : Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia nie zapewnił porównywalności złożonych ofert, gdyż każdy z wykonawców dokonując obliczenia ceny dla tego pakietu kierować się będzie odmienną oceną ryzyka gospodarczego oraz przypuszczeniami dotyczącymi potrzeb zamawiającego precyzowanymi dopiero na etapie realizacji dostaw po zawarciu umowy. Hipotetyczne założenia wykonawców co do wielkości i ilości poszczególnych [świadczeń...j nie mogą zostać uznane za dane służące do skonstruowania przez wykonawców prawidłowej oferty, tym bardziej nie mają statusu danych wyjściowych umożliwiających prawidłowe określenie ceny, która jest gwarantem porównywalności złożonych w postępowaniu ofert. Jak słusznie podkreśla Izba14: nadużywanie praw podmiotowych przez zamawiającego, do ustalania warunków zamówienia, nadmierny rygoryzm i asekuracja, niewłaściwe stosowanie prawa, nie służy realizacji celów zakładanych przez Ustawę prawo zamówień publicznych - otwartych na konkurencję. Zniechęca wykonawców do uczestnictwa w takim postępowaniu, gdzie granice przedmiotu zamówienia, które przyjdzie im realizować nie zostały w sposób przewidywalny określone, a wykonawcę obarcza się nadmiernym ryzykiem niedoszacowania ceny oferty. W warunkach tak prowadzonego postępowania, każdy z wykonawców będzie mógł inaczej identyfikować poszczególne ryzyka, co może doprowadzić do złożenia nieporównywalnych ofert, także w aspekcie określonym art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Podobnie w punkcie 45 OPZ o treści: Wykonawca będzie zobowiązany do świadczenia usług pocztowych, których przedmiotem będzie korespondencja nadawana w elektronicznym postępowaniu upominawczym, w szacunkowej ilości około 10 000 przesyłek pocztowych dziennie, na takich samych zasadach jak w przypadku pozostałej korespondencji sądowej, z zachowaniem wymogów technicznych dotyczący organizacji elektronicznego postępowania upominawczego. Zamawiający nie precyzuje żadnych wymagań technicznych dotyczący organizacji elektronicznego postępowania upominawczego. Mamy zatem do czynienia z obowiązkiem, który nie został jednoznacznie określony uniemożliwiając oszacowanie kosztów wykonywania świadczenia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany s.i.w.z. poprzez wykreślenie lub modyfikację przedmiotowych postanowień. W zakresie innych naruszeń odnoszących się do treści umowy. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści §3 punkt 3.1 wzorca umowy zawarł wymagania dotyczące odbiorów przesyłek pocztowych: Wykonawca zobowiązuje się odbierać przesyłki pocztowe nadawane przez Jednostki w punktach wskazanych przez te Jednostki, przy czym każda Jednostka będzie uprawniona do wskazania więcej niż jednego punktu nadawania przesyłek pocztowych oraz wskazania Wykonawcy punktu odbioru przesyłek nadawanych, będącego punktem centralnego wydruku, z którego Wykonawca będzie zobowiązany odbierać masowo część korespondencji nadawanej przez dużą liczbę sądów. W ocenie Odwołującego takie postanowienie - wobec skali świadczeń objętych zamówieniem - skutkuje brakiem możliwości jednoznacznego określenia kosztów jego wykonywania. W ocenie wykonawcy koniecznym jest określenie maksymalnej liczby punktów nadawania przesyłek. W §4 punkt 4.3 zamieszczono wymaganie: Wykonawca zobowiązuje się do doręczenia lub awizowania każdej przesyłki pocztowej nadanej przez poszczególne z Jednostek, w terminie 14 dni roboczych od dnia nadania, przy czym korespondencję nadaną po godzinie 16:00 uznaje się za nadaną w następnym dniu roboczym. Odwołujący zwrócił uwagę, iż w przypadku listu zwykłego (przesyłki nierejestrowanej) nie jest możliwe weryfikowanie powyższego wymagania. Zatem wymaganie jest nieprecyzyjne, nie uwzględnia charakteru wykonywanych świadczeń. Z tych samych względów kwestionujemy brzmienie punktu 4.8 (w odniesieniu do przesyłek nierejestrowanych). W §4 wzorca umowy Zamawiający określił swoje wymagania w zakresie sposobu wykonywania usług pocztowych (gwarancje doręczenia). W punkcie 4.7 doprecyzowano: Wolumeny, o których mowa w postanowieniach niniejszego § 4 Umowy, będą obliczane osobno, w stosunku do poszczególnych Jednostek, w tym wskazanych przez te Jednostki punktów nadawania i odbioru korespondencji. Odwołujący zwrócił uwagę, iż punkty nadawania i obioru przesyłek mogą się różnić. Nie zostało doprecyzowane czy wymagania winny być spełnianie dla każdej jednostki samodzielnie, czy też ponadto dla każdego nadawczego punktu oraz dla każdego punktu odbioru oddzielnie. Postanowienie jest zatem niejednoznaczne i nie pozwala na precyzyjne określenie obowiązków wykonawcy. W § 6 punkt 6.7 zawarto następujące postanowienie: Wykonawca oświadcza, że w zakresie, w jakim otrzyma od Jednostek informacje zawierające dane osobowe, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1182), zobowiązuje się przetwarzać takie dane osobowe zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego oraz złożyć Jednostkom i Zamawiającemu ofertę zawarcia umów dotyczących przetwarzania danych osobowych, ilekroć sposób przetwarzania danych osobowych będzie wymagać zawarcia takiej umowy. Zarazem nie doprecyzowano zasad zawierania takiej umowy, czy będzie miała ona charakter odpłatny, jakie będą zasady ustalania w tym zakresie ewentualnego wynagrodzenia wykonawcy (skoro będziemy mieć do czynienia z odrębną umową). W ocenie Odwołującego jest to niejednoznaczne postanowienie. W §7 punkt 7.7 wzorca umowy określono: Wykonawca zobowiązuje się dostosować sposób świadczenia usług pocztowych na rzecz każdej Jednostki prowadzącej elektroniczne postępowanie upominawcze, o którym mowa w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, (dalej jako „EPU”) do szczególnych wymogów należytego funkcjonowania takiej Jednostki, w szczególności faktu nadawania około 10.000 przesyłek pocztowych dziennie oraz innych wymogów wskazanych w Załączniku nr 7 do Umowy - „Opis techniczny EPU". Strony oświadczają, że w dniu zawarcia Umowy EPU jest prowadzone wyłącznie przez Sąd Rejonowy Lublin-Zachód w Lublinie. Ponownie Zamawiający w sposób niejednoznaczny opisuje swoje wymagania w zakresie dostosowania sposobu wykonywania świadczeń do nieopisanych i niedookreślonych „szczególnych wymogów należytego funkcjonowania Jednostki”. Zamawiający uniemożliwia złożenie oferty, jednoznaczne określenie kosztów wykonywania świadczeń. Odwołujący zakwestionował także jednoznaczność opisu obowiązków wykonawcy określonych w punkcie 8.1 w §8 wzorca umowy, o treści: Wykonawca, zobowiązuje się niezwłocznie dostarczyć na każde wezwanie Zamawiającego, jednak nie później niż w terminie 5 dni kalendarzowych od dnia otrzymania takiego wezwania, informacje oraz kopie dokumentów, związanych z wykonywaniem Umowy. Zamawiający nie określa jakie to kopie dokumentów oraz informacji winien wykonawca przekazywać. Wskazać należy, iż przy zaangażowaniu nawet kilkudziesięciu tysięcy osób współpracujących przy realizacji zamówienia niezbędnych jest precyzyjne określenie, jakie obowiązki sprawozdawcze spoczywają na wykonawcy. Biorąc pod uwagę skalę świadczeń objętych zamówieniem (przykładowo w formularzu cenowym liczbę przesyłek zwykłych rejestrowanych określono na około 160 mln), koniecznym jest precyzyjne określenie zasad naliczania kar umownych za nienależyte wykonywanie umowy. W treści §10 punkt 10.1 zamieszczono następujące postanowienie: Wykonawca, w przypadku nienależytego wykonania któregokolwiek ze zobowiązań Wykonawcy, zawartego w postanowieniach § 1 ust. 1 do 6 oraz § 5 ust. 2 i 3 Umowy , zobowiązuje się zapłacić na rzecz Zamawiającego karę umowną w wysokości 0,003 % kwoty brutto wskazanej w postanowieniu § 9 ust. 1 Umowy - za każdy rozpoczęty dzień trwania naruszenia. W ocenie Odwołującego poprzez zastosowane odesłanie całkowicie nieprecyzyjnie określono zakres odpowiedzialności wykonawcy. Utrudnia to oszacowanie kosztów wykonywania świadczenia. Podobna niejednoznaczność dotycząca obciążania karami umownymi zawarta jest punkcie 10.6 w odniesieniu do zdania: ,za każdy zgłoszony przez Jednostkę przypadek naruszenia”. W § 6 i 7 umowy określono obowiązki wykonawcy odnoszące się do systemów informatycznych. Następnie w punkcie 10.10 zamieszczono postanowienie: Wykonawca, w przypadku nienależytego wykonania któregokolwiek ze zobowiązań Wykonawcy, zawartych w postanowieniach § 6 i 7 Umowy z wyłączeniem § 7 ust. 3 Umowy, zobowiązuje się zapłacić na rzecz Zamawiającego, karę umowną w wysokości 0,0001 % kwoty brutto wskazanej w postanowieniu § 9 ust. 1 Umowy, za każdą pełną godzinę trwania naruszenia, w ciągu dnia roboczego, w godzinach od 07:30 do 16:00, w odniesieniu do którejkolwiek z Jednostek, niezależnie od faktu wykonywania Umowy w sposób należyty w odniesieniu do innych Jednostek W ocenie Odwołującego przedmiotowe postanowienie nie koresponduje z treścią postanowień §6 i 7 do których wprost odsyła. Zamawiający tym samym w sposób niejednoznaczny określa zasady obciążania wykonawcy karami umownymi. Przywołany już kilkukrotnie argument skali wykonywanych na podstawie umowy świadczeń przemawia także za obowiązkiem dochowania przez Zamawiającego szczególnej staranności przy określeniu przesłanek odstąpienia od umowy (jakie naruszenia umowy, w jakiej skali i okresie). W treści punktu 10.19 Zamawiający określił: Wykonawca zobowiązuje się zapłacić na rzecz Zamawiającego karę umowną w wysokości 5 % kwoty brutto wskazanej w postanowieniu § 9 ust. 1 Umowy, w przypadku odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy z powodu okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca, w szczególności w sytuacji niewykonywania lub nienależytego wykonywania Umowy przez Wykonawcę. Tak określone przesłanki odstąpienia od umowy nie pozwalają na sporządzenie oferty z uwzględnieniem ryzyk występujących przy realizacji świadczenia. Jak zauważała Izba odnosząc się do niedookreślonych przesłanek odstąpienia od umowy: W ocenie Izby Zamawiający w sposób nieuprawniony, powyższą możliwość pozostawia do rozstrzygnięcia po wyborze oferty najkorzystniejszej, na. etapie podpisywania umowy. Jak słusznie zauważył Odwołujący, kwestie ustalenia terminu, po którym Zamawiający będzie mógł odstąpić od umowy wchodzą w zakres oceny ryzyka i kosztów z tym związanych. Zamawiający winien także dokonać jednoznaczne rozgraniczenia odpowiedzialności wykonawcy wynikającej z przepisów Prawa pocztowego oraz odpowiedzialności umownej. W tym zakresie wskazujemy na brzmienie punktu 10.19.1 o treści: W przypadku utraty, ubytku, uszkodzenia przesyłki bądź niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu zamówienia Wykonawca zapłaci jednostce należne odszkodowania i inne świadczenia zgodnie z przepisami ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe (Dz. U. poz. 1529 z późn. zm.). Uprawnionymi do dochodzenia odszkodowania z tego tytułu są Jednostki będące odbiorcą przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie określa czy wzajemnych relacji pomiędzy powyższym postanowieniem a uprawnieniami Zamawiającego opisanymi w §10 wzorca umowy. Zgodnie z punktem 12.2.1: Zamawiający jest uprawniony do odstąpienia od umowy gdy Wykonawca, pomimo pisemnego wezwania Zamawiającego lub Jednostki nie wykonuje zobowiązań wynikających z Umowy lub wykonuje je nienależycie , a stan nienależytego wykonywania Umowy na rzecz wszystkich Jednostek przekracza 120 dni roku kalendarzowego. Przedmiotowe postanowienie jest niejednoznaczne, ponadto nie uwzględnia charakteru wykonywanych świadczeń. Przykładowo za rażąco niezasadne należałoby uznać uprawnienie Zamawiającego do odstąpienia od umowy już w przypadku opóźnienia jednodniowego w dostarczeniu korespondencji w odniesieniu do 120 przesyłek. Zgodnie z treścią art. 145 ust. 1 Pzp: w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach. Jak podkreśla się w piśmiennictwie : Zaistnienie istotnej zmiany okoliczności prowadzącej do stanu, w którym wykonanie nie leży w interesie publicznym, nie może być przewidywalne w chwili zawarcia umowy. Zamawiający w treści punktu 14.1 wzorca umowy zawarł następujące postanowienie: Strony ustalają, że powierzenie doręczania przesyłek sądowych operatorowi wyznaczonemu lub innemu podmiotowi, w drodze regulacji prawa powszechnie obowiązującego stanowi zaistnienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie Umowy nie leży w interesie publicznym w rozumieniu przepisu art. 145 ust. 1 p.z.p. począwszy od dnia opublikowania aktu prawnego wprowadzającego taką zmianę. W ocenie Odwołującego takie postanowienie stanowi obejście przepisów ustawy. Z jednej strony mamy bowiem do czynienia z próbą obejścia art. 145 ust. 1 Pzp poprzez z góry określenie jaka okoliczność ma decydować o zastosowaniu przepisu, choć zgodnie z ustawą winna mieć ona charakter nieprzewidywalny. Ponadto Zamawiający - Skarb Państwa zamierza pozostawić możliwość odstąpienia od umowy w okolicznościach całkowicie zależnych od siebie (zmiana przepisów). W ocenie Odwołującego takie postanowienie należy uznać za niedopuszczalne. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiedniej modyfikacji s.i.w.z. Odwołanie o sygn. akt KIO 1043/15. W dniu 18 maja 2015 r., Odwołujący – Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści ogłoszenia oraz postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego; 2) art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję; 3) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 19 ust. 1 i art. 23 pkt 2 ustawy z dnia 25 czerwca 1997 r. o świadku koronnym oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wymogów ustawowych w zakresie doręczania przesyłek świadkom koronnym; 4) art.25 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustalenie wzajemnie sprzecznych postanowień w zakresie zasad weryfikacji oferowanego przedmiotu zamówienia, a także ustalenie tych zasad w sposób naruszający zasadę proporcjonalności. 5) art. 91 ust 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie sposobu weryfikacji kryteriów oceny ofert w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 6) art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w z w. z art. 5 i 3531 kodeksu cywilnego oraz art. 87-89 Prawa pocztowego poprzez wprowadzenie do wzoru umowy zapisów niekorzystnych dla wykonawców, naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzących do nadużycia własnego prawa podmiotowego w zakresie w szczególności dotyczących kar umownych, oraz określenie niektórych terminów realizacji przedmiotu zamówienia w sposób preferujący jednego wykonawcę, 7) art. 140 ust. 1 oraz art. 144 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do projektu umowy postanowień mogących skutkować istotną modyfikacją zakresu świadczenia wykonawcy w przedmiocie wykonania zamówienia w stosunku do zobowiązania zawartego w złożonej ofercie, w sposób sprzeczny z dyspozycją art. 140 ust. 1 i art. 144 ust. 1 ustawy Pzp. 8) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 9) inne wskazane w uzasadnieniu odwołania. Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu składania ofert, jeśli okaże się to niezbędne. Odwołujący – w zakresie zarzutów i ich podstaw faktycznych podtrzymanych do momentu zamknięcia rozprawy – wskazał na następujące, wadliwe w jego ocenie, postanowienie SIWZ: Kwestie odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia. System – zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał na wstępnie, że wykonawca świadczący obecnie analogiczne usługi na rzecz Zamawiającego posiada dużo szerszą wiedzę o oczekiwaniach Zamawiającego co do systemu oraz jego funkcjonowania. Przy opisanym poniżej kształcie postanowień OPZ, dotychczasowy wykonawca świadczący przedmiotowe usługi na rzecz Zamawiającego, posiada niczym nieuzasadnioną przewagę nad pozostałymi wykonawcami w zakresie wiedzy o oczekiwanym i możliwym do wdrożenia systemie informatycznym. Elektroniczna książka nadawcza i odbiorcza – interfejsy. Odwołujący podniósł, że w pkt. 24 i 25 Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 5 do SIWZ, dalej jako "OPZ"), Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek doręczenia i zapewnienia należytego funkcjonowania w każdym Sądzie narzędzi informatycznych zapewniających możliwość rozliczenia odpowiednio nadanej i odebranej korespondencji wraz z koniecznością integracji tego systemu z narzędziami informatycznymi, wskazanymi przez Zamawiającego. W powyższych punktach OPZ nie opisano jednak zakresu funkcjonalnego narzędzia informatycznego, a także interfejsów wymiany danych, których oczekuje Zamawiający. W opisie brakuje: (i) specyfikacji interfejsów, (ii) opisu zakresu i wymagań funkcjonalnych, (iii) opisu zakresu i wymagań niefunkcjonalnych (na przykład aplikacja ma działać przez stronę WWW, wspierać pracę określonej liczby użytkowników). Brak szczegółowych informacji i wytycznych w tym zakresie determinuje, że Zamawiający nie uwzględnił w przedstawionym opisie wszystkich okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty i nie przekazał tych informacji wszystkim wykonawcom potencjalnie zainteresowanym zamówieniem, co w konsekwencji prowadzi do możliwości zaoferowania przez poszczególnych wykonawców nieporównywalnych rozwiązań w tym zakresie. Przy obecnych, ogólnych zapisach OPZ, możliwa jest interpretacja pozwalająca na dostarczenie zarówno narzędzia w postaci tabelki w Excelu jak i dedykowanego systemu informatycznego, gdzie koszty wytworzenia rozwiązań są nieporównywalne. Co za tym idzie, sporządzony przez Zamawiającego OPZ w tym zakresie nie pozwala wykonawcom na zidentyfikowanie rzeczywistych potrzeb Zamawiającego i uniemożliwia identyfikację oczekiwanej klasy produktu, co w konsekwencji prowadzi do niemożliwości precyzyjnego obliczenie ceny za dostarczenie prawidłowego rozwiązania i wprost świadczy o naruszeniu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W związku z tym Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ poprzez sporządzenie załącznika do opisu przedmiotu zamówienia (zgodnie z numeracją istniejących załączników - załącznik nr 5E do SIWZ) szczegółowo określającego wymagania dotyczące i) specyfikacji interfejsów. ii) opisu zakresu i wymagań funkcjonalnych, (iii) opisu zakresu i wymagań niefunkcjonalnych (na przykład aplikacja ma działać przez stronę WWW, wspierać prace określonej liczby użytkowników). W konsekwencji Odwołujący wniósł o nadanie pkt 24 i 25 OPZ następującego brzmienia: Pkt 24 - w brzmieniu: „Elektroniczna książka nadawcza w sadach powszechnych - Wykonawca będzie zobowiązany, na własny koszt doręczyć i zapewnić należyte funkcjonowanie, w każdym Sądzie, narzędzia informatycznego zapewniającego możliwość rozliczenia nadanej korespondencji w danym okresie rozliczeniowym oraz integracje tego sytemu z narzędziami informatycznymi, wskazanymi przez Zamawiającego wg specyfikacji wymagań funkcjonalnych i niefunkcjonalnych oraz interfejsów stanowiących Załącznik 5E do SIWZ." Pkt 25 - w brzmieniu: Elektroniczna książka odbiorcza w sadach powszechnych - Wykonawca będzie zobowiązany, na własny koszt doręczyć i zapewnić należyte funkcjonowanie, w każdym Sadzie, narzędzia informatycznego zapewniającego możliwość rozliczenia odebranej korespondencji w danym dniu oraz integracje tego sytemu z narzędziami informatycznymi, wskazanymi przez Zamawiającego, za pośrednictwem elektronicznej książki nadawczej, odpowiadającej funkcjonalnościom. o których mowa w postanowieniach pkt 24 powyżej. Komunikacja systemów informatycznych – brak wskazania kanału komunikacji oraz specyfikacji interfejsów. Odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt 29 OPZ Zamawiający wskazał, iż „Wykonawca będzie zobowiązany zapewnić komunikację swoich systemów informatycznych z systemami informatycznymi Sądów, za pośrednictwem usług sieciowych (ang. web services) oraz innych form przekazu informatycznego, zgodnie ze specyfikacją techniczną, która stanowi Załączniki nr 5A-C do SIWZ, z wyjątkiem formatów komunikacji zastrzeżonych dla wydziałów Krajowego Rejestru Sądowego i Rejestru zastawów, Wydziałów Ksiąg Wieczystych oraz Wydziału prowadzącego elektroniczne postępowanie upominawcze, dla których zobowiązany będzie przyjmować komunikację również poprzez xml.” Powyższe oznacza, że dla Krajowego Rejestru Sądowego i Rejestru zastawów, Wydziałów Ksiąg Wieczystych oraz Wydziału prowadzącego elektroniczne postępowanie upominawcze nie określono kanałów komunikacji (e-mail, ftp, strona www) oraz formatów plików (poza określeniem "również xml"), a także specyfikacji interfejsu wymiany danych. Tym samym, Zamawiający nie przekazał wykonawcom zainteresowanym udziałem w postępowaniu szczegółowych informacji niezbędnych dla prawidłowego sporządzenia i wyceny składanej oferty, a więc naruszył art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Wykonawca w rezultacie tych zaniechań nie ma bowiem wiedzy o sposobach komunikacji z Zamawiającym oraz zakresie i wolumenie danych jaki będzie przetwarzany. W konsekwencji nie jest w stanie oszacować kosztów i czasu niezbędnego na przygotowanie przedmiotowej integracji systemów. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ poprzez sporządzenie załącznika do opisu przedmiotu zamówienia (zgodnie z numeracja istniejących i postulowanych załączników - załącznik nr 5 F do SIWZ) szczegółowo i jednoznacznie określającego możliwe kanały komunikacji, formaty plików, specyfikacje interfejsów oraz przetwarzany zakres informacyjny na wzór tego, jak uczynił to na przykład w załącznikach 5A-C dla części systemów i jednostek. W konsekwencji Odwołujący wnosi o zmianę pkt 29 OPZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Komunikacja systemów informatycznych - Wykonawca będzie zobowiązany zapewnić komunikację swoich systemów informatycznych z systemami informatycznymi Sadów, za pośrednictwem usług sieciowych (ang. web services) oraz innych form przekazu informatycznego, zgodnie ze specyfikacja techniczną, która stanowi Załączniki nr 5A-C do SIWZ, z wyjątkiem formatów komunikacji zastrzeżonych dla wydziałów Krajowego Rejestru Sadowego i Rejestru zastawów, Wydziałów Ksiąg Wieczystych oraz Wydziału prowadzącego elektroniczne postępowanie upominawcze, dla których zobowiązany będzie przyjmować komunikacje również poprzez xml. Specyfikacje interfejsów wymiany danych dla wydziałów Krajowego Rejestru Sadowego i Rejestru zastawów, Wydziałów Ksiąg Wieczystych oraz Wydziału prowadzącego elektroniczne postępowanie upominawcze stanowi załącznik 5F do SIWZ". Numery nadawcze korespondencji wychodzącej. Odwołujący podniósł, że w pkt 33.1. OPZ oraz w §6 ust. 6.4 Załącznika nr 6 do SIWZ ("Projekt Umowy") Zamawiający wskazał na konieczność zapewnienia 14 cyfrowego algorytmu generowania kodów indywidualizujących przesyłki pocztowe nadane przez poszczególnych nadawców, pozwalającego na przyporządkowanie każdej przesyłki nadanej z wykorzystaniem takiego kodu do każdego z poszczególnych wydziałów Jednostek. Jednocześnie, w Załączniku Z5C umieszczony został przykład Księgi Nadawczej xml, w którym numery nadania przesyłek są 20 znakowe. W związku z tym, postanowienia zawarte w poszczególnych częściach SIWZ, odnoszące się do algorytmu cyfrowego są ze sobą niespójne w aspekcie ilości cyfr tego algorytmu. Jednocześnie, wskazać przy tym należy, że 14-cyfrowy numer nadania nie jest stosowany przez operatorów zarówno krajowych jak i zagranicznych i jest niezgodny ze standardami organizacji pocztowych (na przykład UPU - Światowy Związek Pocztowy). Co za tym idzie, dotychczasowy kształt postanowień SIWZ, w tym postanowień zwartych w OPZ, jest nie tylko nieprecyzyjny, ale może również doprowadzić do niemożliwości złożenia ważnej oferty przez wykonawców dających najwyższą rękojmię wykonywania usług tego rodzaju, czyli wykonawców będących członkami UPU. Świadczy to w sposób bezpośredni o naruszeniu m.in. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w rozumieniu przedstawionym na wstępie niniejszego odwołania. W związku z tym Odwołujący wniósł o modyfikacje pkt 33.1 OPZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Wykonawca będzie zobowiązany zapewnić algorytm generowania kodów indywidualizujących przesyłki pocztowe nadawane przez poszczególnych nadawców. Algorytm, o którym mowa w zdaniu poprzednim będzie składał się z 20 cyfr w przypadku przesyłek listowych i pączkowych krajowych albo 13 znaków w przypadku usług zagranicznych i kurierskich, pozwalających na przyporządkowanie każdej przesyłki nadanej z wykorzystaniem takiego kodu do każdego z poszczególnych wydziałów Jednostek”. W konsekwencji Odwołujący wniósł przy tym o dokonanie analogicznej zmiany w treści § 6 ust. 6.4. Projektu Umowy. Zmiany systemów informatycznych – termin. Argumentowano, że w pkt 23 OPZ Zamawiający zastrzegł: "Wykonawca będzie zobowiązany dostosować systemy informatyczne, które wykorzystuje do prowadzenia działalności pocztowej do systemów informatycznych wykorzystywanych przez poszczególne Sądy, a w przypadku zmiany takich systemów informatycznych, Wykonawca będzie zobowiązany do wdrożenia zmian, w ciągu sześciu miesięcy od otrzymania informacji o ich przedmiocie". Jednocześnie, w §6.6.3 umowy wskazano, że: "Wykonawca zobowiązuje się zapewnić komunikację swoich systemów informatycznych z systemami informatycznymi Jednostek za pośrednictwem usług sieciowych (ang. web services) oraz innych form przekazu informatycznego, zgodnie ze specyfikacją techniczną, która stanowi Załączniki nr 4, 5A, 5B i 5C do Umowy. W przypadku zmiany zakresu lub struktury elektronicznej książki nadawczej lub innych danych umożliwiających monitorowanie statusu przesyłek nadanych lub środków ich przekazywania Wykonawcy w formie elektronicznej, Wykonawca zobowiązuje się niezwłocznie wdrożyć zmiany w swojej strukturze informatycznej, nie później niż w terminie miesiąca od otrzymania informacji o zakresie zmian od Zamawiającego ". Biorąc pod uwagę powyższe, oraz fakt, iż dyspozycje obu wskazanych zapisów odnoszą się do zmian w systemach informatycznych, termin na wprowadzenie tych zmian przewidziany w treści SIWZ powinien być jednolity, tak aby Wykonawca mógł w sposób prawidłowy przygotować się do realizacji przedmiotu umowy. W związku z tym. Odwołujący wniósł o modyfikacje § 6 ust. 6.3. Projektu Umowy, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: "Wykonawca zobowiązuje się zapewnić komunikacje swoich systemów informatycznych z systemami informatycznymi Jednostek za pośrednictwem usług sieciowych (ang. web services) oraz innych form przekazu informatycznego, zgodnie ze specyfikacja techniczna, która stanowi Załączniki nr 4. 5A. 5B i 5C do Umowy. W przypadku zmiany zakresu lub struktury elektronicznej książki nadawczej lub innych danych umożliwiających monitorowanie statusu przesyłek nadanych lub środków ich przekazywania Wykonawcy w formie elektronicznej. Wykonawca zobowiązuje się niezwłocznie wdrożyć zmiany w swojej strukturze informatycznej, nie później niż w terminie 6 miesięcy od otrzymania informacji o zakresie zmian od Zamawiającego”. Świadek koronny. Odwołujący wskazał, że z treści Opisu Przedmiotu Zamówienia sporządzonego przez Zamawiającego wynika, iż przedmiotem zamówienia ma być świadczenie kompleksowej usługi pocztowej w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania przesyłek pocztowych, bez względu na tematykę czy rodzaj adresata. Kompleksowe świadczenie usługi tego rodzaju determinuje, iż w jej ramach mieści się również korespondencja kierowana do świadków koronnych, która podlega szczególnej ochronie. Zgodnie z art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 25 czerwca 1997 r. o świadku koronnym (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 36 poz. 232 ze zm.) w razie zastosowania ochrony lub pomocy polegającej na zmianie miejsca pobytu lub wydaniu dokumentów, o których mowa w art. 14 ust. 1, Komendant Centralnego Biura Śledczego Policji może zobowiązać operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe (Dz. U. poz. 1529) lub jego placówkę pocztową do: 1) przekazywania pod wskazany przez siebie adres przesyłek przeznaczonych dla osoby objętej ochroną, 2) doręczania przesyłek przeznaczonych dla osoby objętej ochroną za pośrednictwem osoby przez niego upoważnionej. Operator pocztowy zobowiązany jest do realizacji zadań nałożonych rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 18 października 2006 r. w sprawie udzielania ochrony i pomocy świadkom koronnym i innym uprawnionym osobom oraz rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 8 października 2014 r. (zmieniającym rozporządzenie w sprawie udzielania ochrony i pomocy świadkom koronnym i innym uprawnionym osobom użyte w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 18 października 2006 r. w sprawie udzielania ochrony i pomocy świadkom koronnym i innym uprawnionym osobom), w sposób określony przez Komendanta Centralnego Biura Śledczego Policji. Ww. zadania realizowane są w trybie określonym w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 182, poz. 1228). W związku z tym, realizacja ww. zadań wiąże się z obowiązkiem posiadania przez operatora pocztowego odpowiedniego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, co determinuje konieczność spełniania przez operatora wszelkich wymagań, wynikających z ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Świadectwem bezpieczeństwa uprawniającym do wykonywania tego rodzaju działań jest świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego II stopnia do kl. "ściśle tajne". Niewątpliwie w postępowaniach przed sądami występują świadkowie koronni, co więcej są do nich kierowane pisma zawierające wezwania do stawiennictwa w toku rozprawy. Korespondencja kierowana przez jednostki reprezentowane przez Zamawiającego będzie więc poddana rygorowi wynikającemu z art. 19 ust. 1 ustawy o świadku koronnym. Jednocześnie ustawa o świadku koronnym wyraźnie zastrzega ochronę informacji o zastosowaniu opisanego powyżej trybu doręczania przesyłek świadkom koronnym. Do wskazanych informacji zastosowanie winna znaleźć ochrona przewidziana dla informacji niejawnych (art. 23 pkt 2 ustawy o świadku koronnym). Na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 182, poz. 1228) klauzulą "ściśle tajne" objęte sąm.in. informacje, których nieuprawnione ujawnienie informacji zagrozi lub może zagrozić życiu lub zdrowiu świadków koronnych lub osób dla nich najbliższych albo świadków, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 6 czerwca 1997r. - Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555, z późn. zm.5), lub osób dla nich najbliższych. Powierzając zatem wykonawcy doręczanie przesyłek sądowych, które z konieczności obejmować będą także przesyłki dla świadków koronnych, Zamawiający powinien zagwarantować spełnianie przez wykonawców wymogów przewidzianych dla zabezpieczenia informacji niejawnych. Ustawa o ochronie informacji niejawnych przewiduje zaś co następuje (art. 54 ust. 1 i 2): „1. Warunkiem dostępu przedsiębiorcy do informacji niejawnych w związku z wykonywaniem umów albo zadań wynikających z przepisów prawa, zwanych dalej "umowami", jest zdolność do ochrony informacji niejawnych. 2. Dokumentem potwierdzającym zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub wyższej jest świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego, zwane dalej „świadectwem”, wydawane przez ABW albo SKW po przeprowadzeniu postępowania bezpieczeństwa przemysłowego”. W związku z powyższym podmiot doręczający przesyłki adresowane do świadków koronnych winien posiadać stosowne świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego, w przeciwnym przypadku nie będzie mógł on wykonywać wskazanego przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianę treści OPZ poprzez wyraźne wskazanie, iż przedmiot umowy obejmuje również dostarczanie przesyłek świadkom koronnym, z czym wiąże się obowiązek posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego II stopnia do kl. "ściśle tajne". Z uwagi na wagę omawianej kwestii Odwołujący wskazuje przy tym na marginesie, iż zasadnym jest aby Zamawiający w sposób rzeczywisty zweryfikował fakt posiadania wskazanego świadectwa przez wykonawców, rozszerzając katalog dokumentów przedmiotowych, zamieszczony w Rozdziale 3 ust. 6 SIWZ o świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego II stopnia do kl. "ściśle tajne", Jednocześnie, Odwołujący wniósł o rozszerzenie katalogu ustaw regulujących realizacje przedmiotowego zamówienia, zawartego w pkt 1 OPZ. o ustawę z dnia 25 czerwca 1997 r. o świadku koronnym oraz ustawę z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. „Polecona – e” Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści OPZ umieścił definicję EPO, w której został sformułowany wymóg zastosowania EPO w odniesieniu do przesyłek, dla których Zamawiający dokona umieszczenia oznaczenia "Polecona-e". Wykonawca interpretuje obecny zapis OPZ z uwzględnieniem przepisów Kodeksu postępowania karnego i Kodeksu postępowania cywilnego oraz Rozporządzeń do ww. Kodeksów w taki sposób, iż możliwość Zamawiającego do zastosowania EPO dotyczy przesyłki poleconej, o której mowa w ww. aktach prawnych a w OPZ zdefiniowanych jako przesyłki listowe rejestrowane, pomimo iż Zamawiający w dalszej części SIWZ taką przesyłkę określił jako „Polecona-e". Interpretację Wykonawcy potwierdza fakt, umieszczenia w poz. 6 Formularza cenowego oczekiwania wyceny usługi potwierdzenie odbioru (forma elektroniczna) dla usługi w nagłówku tej sekcji formularza nazwanego „Przesyłki listowe rejestrowane krajowe". W definicji EPO nie zostały ujęte żadne inne zapisy powodujące możliwość interpretacji przez Wykonawcę, iż Zamawiający oczekuje zastosowania EPO dla paczek pocztowych. Jednocześnie w poz. 105 Formularza cenowego, Zamawiający zawarł oczekiwanie wyceny tego rodzaju usługi, co czyni postanowienia SIWZ w tym zakresie wzajemnie niekompatybilnymi. Jednocześnie, postanowienia SIWZ we wskazanym kształcie determinują konieczność wyceny elementu, który nie jest objęty przedmiotem zamówienia w myśl terminologii nadanej przez Zamawiającego i obowiązujące przepisy prawa, które zgodnie z OPZ mają zastosowanie do przesyłek pocztowych objętych zamówieniem. W związku z tym. Odwołujący wniósł o modyfikacje treści SIWZ poprzez wykreślenie z Formularza cenowego, poz. 105, odnoszącej się do wyceny elementu nie objętego przedmiotem świadczenia. Wartość przesyłki kurierskiej. Zgodnie z pkt 5.4. OPZ Zamawiający dokonał podziału przesyłek kurierskich będących przedmiotem niniejszego zamówienia na pięć kategorii w oparciu o wagę tych przesyłek. Jednocześnie we wskazanym punkcie wskazane zostało, iż nie zostaje wprowadzone ograniczenie nadawcy co do możliwości dowolnego oznaczenia wartości przesyłki kurierskiej. W tym miejscu, Odwołujący wskazuje, iż określone przez Zamawiającego w treści OPZ dane są niewystarczające dla prawidłowej wyceny świadczenia w tym zakresie. Wycena tego typu usług oparta jest bowiem nie tylko na ich wadze, ale również na innych parametrach usługi, które są wymagane przez Zamawiającego jak na przykład wartości każdej z przesyłek. Tym samym, w celu prawidłowej wyceny oferty, wykonawcy muszą dysponować kompleksowymi informacjami w tym zakresie, w tym wartością przesyłki, która w sposób bezpośredni wpływa na jej cenę. Omawiany postulat, nie tylko nie został zrealizowany przez Zamawiającego, ale wręcz został zaprzeczony poprzez wprowadzenie zasady braku jakiegokolwiek limitu wartości przesyłek kurierskich. Odwołujący zwraca uwagę, iż Zamawiający ma świadomość konieczności przekazania wszystkich koniecznych parametrów usług objętych zamówieniem na potwierdzenie czego w sposób szczegółowy prezentuje wszystkie wymagane usługi objęte zamówieniem w formularzu cenowym stanowiącym Załącznik nr 1a do SIWZ, uwzględniając ich podziały wagowy, maksymalną masę, gabaryty, kraje przeznaczenia i świadczenia dodatkowe, wobec powyższego zasadne jest uzupełnienie wymagań i podanie Wykonawcom równie wyczerpujących informacji w zakresie wartości przesyłki kurierskiej. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący wniósł o modyfikacje treści SIWZ poprzez zmianę pkt 5.4. OPZ poprzez określenie maksymalnej wartości pojedynczej przesyłki kurierskiej. Zasadne jest przy tym aby maksymalna wartość pojedynczej przesyłki została określona na poziomie nie wyższym niż 10.000 zł w stosunku do pojedynczej przesyłki. W odniesieniu do kwestii związanych z nieprawidłowościami w zakresie sposobu weryfikacji, czy oferowane usługi spełniają wymagania Zamawiającego. Oświadczenie dotyczące placówek. Zgodnie z Rozdziałem IV pkt 6 lit. d) i e) SIWZ, Zamawiający wskazał odpowiednio, że "wszystkie placówki pocztowe, w których Wykonawca zapewnia odbiór przesyłek sądowych muszą być czynne są we wszystkie dni robocze przez co najmniej 6 godzin dziennie, w tym jeden dzień roboczy w tygodniu do godziny 20:00 lub w soboty przez co najmniej 3 godziny" oraz, że "wszystkie placówki pocztowe, w których Wykonawca zapewnia odbiór przesyłek sądowych umiejscowione muszą być w lokalizacjach oraz posiadać warunki lokalowe, które w sposób oczywisty nie utrudniają dostępu osobom niepełnosprawnym. Jednocześnie, w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym w Rozdziale IV pkt 6 SIWZ, Zamawiający zażądał od wykonawców przedłożenia wraz z ofertą załącznika nr 9, we wzorze, którego znalazło się oświadczenie, o treści sprzecznej ze wskazanymi wymaganiami, określonymi w Rozdziale IV pkt 6 lit. d) i e) SIWZ, tj., oświadczenie o treści: oświadczamy, iż wszystkie placówki pocztowe wskazane powyżej spełniają następujące wymogi: a) wszystkie placówki pocztowe, czynne są we wszystkie dni robocze przez co najmniej 6 godzin dziennie, w tym jeden dzień roboczy w tygodniu do godziny 20:00 lub w soboty przez co najmniej 3 godziny; b) "wszystkie placówki pocztowe, umiejscowione są w lokalizacjach oraz posiadać warunki lokalowe, które w sposób oczywisty nie utrudniają dostępu osobom niepełnosprawnym W związku ze wskazanymi, sprzecznymi postanowieniami Odwołujący zawnioskował o modyfikację treści SIWZ poprzez zmianę treści załącznika nr 9 polegająca na wykreśleniu oświadczenia zawartego pod tabela "Wykaz placówek”. W odniesieniu do wymagań co do sieci placówek. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Rozdziale IV ust. 3.6. lit. a-g sformułował szereg wymogów dotyczących sieci placówek, którymi dysponować ma wykonawca dla potrzeb wykonania przedmiotu zamówienia. Należy zauważyć, że wymagania w odniesieniu do sieci placówek zawarte w SIWZ są zdecydowanie wyższe, niż w przypadku wymogów nałożonych na operatora wyznaczonego - a w konsekwencji zdecydowanie nadmierne i oderwane od realiów rynkowych. Rozporządzenie Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 29 kwietnia 2013 roku w sprawie warunków wykonywania usług powszechnych przez operatora wyznaczonego (Dz. U. 2013 r., nr 545 - dalej „Rozporządzenie") zawiera jedynie wskazanie dotyczące gęstości sieci placówek operatora wyznaczonego (§ 24 Rozporządzenia) oraz określa zdecydowanie niższe, niż w SIWZ, wymagania dotyczące okresów, w których placówki maja pozostać otwarte (§ 25 Rozporządzenia). Co prawda samo Rozporządzenie nie jest wiążące dla zamawiających, jeśli chodzi o ustalenie warunków, jakim odpowiadać ma sieć placówek wykonawcy, pozwala jednak na ustalenie, jakie wymogi uznawane są za proporcjonalne przez samego ustawodawcę. Zgodnie zaś z regulacją europejską ustanowienie operatora wyznaczonego służy zagwarantowaniu, by potencjalni „użytkownicy korzystali z prawa do usług powszechnych obejmujących ciągłe świadczenie usług pocztowych o określonej jakości we wszystkich punktach na swoich obszarach" (art. 3 ust. 1 dyrektywy 97/67/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 15 grudnia 1997 r. w sprawie wspólnych zasad rozwoju rynku wewnętrznego usług pocztowych Wspólnoty oraz poprawy jakości usług, Dz.U.L 015, 21 stycznia 1998 r., p. 14 ze zm. - dalej „Dyrektywa Pocztowa"). Krajowy ustawodawca określając wymogi dotyczące operatora wyznaczonego wskazuje jednocześnie warunki świadczenia usług pocztowych, które zapewniają określoną jakość. W ni

[... tekst skrócony ...]