KIO 1007/13 KIO 1021/13 KIO 1050/13 KIO 1054/13

Sygn. akt: KIO 1007/13 KIO 1021/13 KIO 1050/13 KIO 1054/13 WYROK z dnia 21 maja 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Honorata Łopianowska Agata Mikołajczyk Andrzej Niwicki Protokolant: Radosław Cwyl po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 14 i 16 maja 2013 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2012 r. przez: A. Biuro Projektów Komunikacyjnych spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu (spr. o sygn. KIO 1007/13), B. KV Projekty Inżynieryjne i Architektoniczne spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i KV Consultores de Ingenieria Madryt (spr. o sygn. KIO 1021/13), C. Sudop Praha as w Pradze (spr. o sygn. KIO 1050/13), D. Ove Arup & Partners International Limited (spr. o sygn. KIO 1054/13), w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe SA w warszawie przy udziale: A. Mosty Katowice spółki z ograniczoną odpowiedzialnością – zgłaszającego przystąpienia w sprawach KIO 1003/12, 1054/13 – po stronie Zamawiającego; B. Ove Arup & Partners International Limited – zgłaszającego przystąpienie w sprawach KIO 1007/13, 1050/13 – po stronie Zamawiającego; C. MGGP S.A. w Tarnowie – zgłaszającego przystąpienie w sprawie KIO 1050/13 – po stronie Zamawiającego; orzeka: 1.1 Oddala odwołanie Biuro Projektów Komunikacyjnych spółki z o.o. w Poznaniu (w spr. KIO 1007/13); 1.2 Oddala odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne KV Projekty Inżynieryjne i Architektoniczne spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i KV Consultores de Ingenieria w Madrycie (spr. o sygn. KIO 1021/13), 1.3 Oddala odwołanie Sudop Praha as w Pradze (spr. o sygn. KIO 1050/13), 1.4 Oddala odwołanie Ove Arup & Partners International Limited (spr. o sygn. KIO 1054/13); 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołujących: Biuro Projektów Komunikacyjnych spółki z o.o. w Poznaniu (w spr. KIO 1007/13), wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne KV Projekty Inżynieryjne i Architektoniczne spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i KV Consultores de Ingenieria w Madrycie (w spr. o sygn. KIO 1021/13), Sudop Praha as w Pradze (w spr. o sygn. KIO 1050/13), Ove Arup & Partners International Limited (spr. o sygn. KIO 1054/13) w zakresie odwołań złożonych przez tych Odwołujących i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpisy w łącznej wysokości 60 000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesięciu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczone przez Odwołujących: Biuro Projektów Komunikacyjnych spółki z o.o. w Poznaniu (w spr. KIO 1007/13), wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne KV Projekty Inżynieryjne i Architektoniczne spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i KV Consultores de Ingenieria w Madrycie (w spr. o sygn. KIO 1021/13), Sudop Praha as w Pradze (w spr. o sygn. KIO 1050/13), Ove Arup & Partners International Limited (spr. o sygn. KIO 1054/13), w tym po 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) od każdego z Odwołujących. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Pradze. Skład orzekający: Sygn. akt: KIO 1007/13 KIO 1021/13 KIO 1050/13 KIO 1054/13 U z a s a d n i e n i e Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na „Opracowanie dokumentacji projektowej materiałów przetargowych w ramach projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Otwock - Lublin - Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)”, z podziałem na części A, B, C, z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 września 2012 r. pod nr 2012/S 170-281640. W postępowaniu, zostały złożone oferty w odpowiednich częściach zamówienia przez następujących wykonawców: 1. w części B: 1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego KV Projekty Inżynieryjne i Architektoniczne spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i KV Consultores de Ingenieria w Madrycie z ceną 17 163 297,00 zł; 2) Mosty Katowice spółkę z o.o. w Katowicach z ceną 22 017 000,00 zł, 3) Ardanuy Ingenieria SA w Madrycie i Ginprosa Ingenieria S.L. w Madrycie z ceną 24 419 858,00 zł; 4) Biuro Projektów Komunikacyjnych spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu z ceną 26 239 590,00 zł; 5) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego E=R=G Polska sp. z o.o. w Poznaniu i Zakład Produkcyjno – Handlowo – Usługowy ATE sp. z o.o. w Zbąszyniu z ceną 26 445 000,00 zł; 6) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego IDOM Ingenieria y Consultoria SA w Bilbao i Idom Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o. we Wrocławiu z ceną 29 360 961,00 zł; 7) Ove Arup & Partners International Limited w Londynie z ceną 29 981 250,00 zł; 8) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Sener spółkę z o.o. w Warszawie i Systra SA w Paryżu z ceną 31 397 472,00 zł. 2. w części C: 1) MGGP SA w Tarnowie z ceną 30 553 200,00 zł, 2) Biuro Inżynieryjnych Usług Projektowych sp. z o.o. w Krakowie z ceną 32 226 000,00 zł; 3) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Arcadis sp. z o.o. w Warszawie oraz Biuro Projektów Kolejowych i Usług Inwestycyjnych sp. z o.o. w Łodzi z ceną 38 130 000,00 zł; 4) Metroprojekt Praha a.s. w Pradze z ceną 47 847 000,00 zł; 5) Sudop Praha a.s w Pradze z ceną 92 250 000,00 zł. Zamawiający dokonał w dniu 24 kwietnia 2013 r. wyboru jako najkorzystniejszych ofert w odpowiednich częściach: 1) w części B: wykonawcy Mosty Katowice spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, jednocześnie wykluczając z postępowania: Ardanuy Ingenieria SA w Madrycie i Ginprosa Ingenieria S.L. w Madrycie; wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego E=R=G Polska sp. z o.o. w Poznaniu i Zakład Produkcyjno – Handlowo – Usługowy ATE sp. z o.o. w Zbąszyniu; wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego IDOM Ingenieria y Consultoria SA w Bilbao i Idom Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o. we Wrocławiu; Biuro Projektów Komunikacyjnych spółkę z o.o. w Poznaniu; Konsorcjum KV Projekty Inżynieryjne i Architektoniczne Sp. z o.o. i KV Consultores de Ingenieria w Madrycie. 2) w części C: MGGP SA w Tarnowie, wykluczając: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Arcadis sp. z o.o. w Warszawie oraz Biuro Projektów Kolejowych i Usług Inwestycyjnych sp. z o.o. w Łodzi; Metroprojekt Praha a.s. w Pradze, Sudop Praha a.s w Pradze. W odpowiednich częściach następujący Wykonawcy złożyli odwołania: 1. w części B: - Biuro Projektów Komunikacyjnych spółka z o.o. w Poznaniu – na czynność wykluczenia z postępowania oraz zaniechanie wykluczenia Mosty Katowice spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach oraz zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, oraz – z ostrożności – na zaniechanie wezwania spółki Mosty Katowice Sp. z o.o. do uzupełnienia i/lub wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (sprawa o sygn. KIO 1007/13); - Ove Arup & Partners International Limited na zaniechanie wykluczenia Mosty Katowice sp. z o.o. w Katowicach (spr. o sygn. KIO 1054/13) - Konsorcjum KV Projekty Inżynieryjne i Architektoniczne Sp. z o.o i KV Consultores de Ingenieria Madryt na czynność wykluczenia z postępowania (sprawa o sygn. KIO 1021/13); w części C: - Sudop Praha as w Pradze na czynność wykluczenia z postępowania oraz zaniechanie wykluczenia i odrzucenia ofert wykonawców: Biuro Inżynieryjnych Usług Projektowych sp. z o.o. w Krakowie a także wykonawcy MGGP SA w Tarnowie (spr. o sygn. KIO 1054/13). Odwołania wymienionych wykonawców zostały połączone do łącznego rozpatrzenia. Do postępowań odwoławczych przystąpili następujący wykonawcy: Mosty Katowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - w sprawach KIO 1003/12, 1054/13 – po stronie Zamawiającego; Ove Arup & Partners International Limited – w sprawach KIO 1007/13, 1050/13 – po stronie Zamawiającego oraz MGGP S.A. w Tarnowie – w sprawie KIO 1050/13 – po stronie Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: I. PODSTAWY DO ODRZUCENIA ODWOŁAŃ Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie uznano, że zarzuty dotyczące uznania informacji zawartych w ofertach MGGP SA w Tarnowie i Biura Inżynieryjnych Usług Projektowych sp. z o.o. w Krakowie za poprawnie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa (odwołanie Sudop Praha a.s. – spr. o sygn. KIO 1021/13) w odniesieniu do dokumentów zawartych w ofertach tych wykonawców, zostały postawione z przekroczeniem terminu na ich kwestionowanie – ustawa nie zna odrzucenia części odwołania; zarzuty postawione z przekroczeniem terminu nie podlegają w takim wypadku rozpatrzeniu. II. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Ustalono, że każdy z czterech wykonawców, których odwołania podlegają rozpatrzeniu posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. III. ZAKRES ROZSTRZYGNIĘCIA W ZAKRESIE PODNIESIONYCH ZARZUTÓW [1] Wpływ na wynik postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Przepis art. 192 ust. 2 ustawy stanowi, że uwzględnienie odwołania może nastąpić tylko w przypadku, gdy naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Warunkiem uwzględnienia odwołania, obok potwierdzenia zasadności stawianych w nim zarzutów kierowanych wobec czynności i zaniechań zamawiającego, jest stwierdzenie, że potwierdzone naruszenie ma lub miało istotny wpływ na wynik postępowania. Z istotnym wpływem na wynik postępowania, o którym mowa w przywołanym przepisie, mamy do czynienia w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów wyartykułowanych w odwołaniu prowadzi do wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego. Powyższe stanowisko potwierdza uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 marca 2013 r. (w sr. o sygn. akt: V Ca 3270/12). Zatem w warunkach, kiedy przywrócenie oferty danego odwołującego do postępowania nie wywoła skutku w postaci uzyskania przez niego zamówienia, wobec niepotwierdzenia się zarzutów kierowanych wobec oferty uznanej za najkorzystniejszą, należy uznać, że będziemy mieli z brakiem wpływu na wynik postępowania, o którym mówi przywołany wyżej przepis. W konsekwencji, potwierdzenie niektórych zarzutów stawianych w odwołaniach odpowiednich Odwołujących, jeśli nie zmieniało ich sytuacji w sposób pozwalający uzyskać zamówienie (nie rzutowało na ich wybór jako oferty najkorzystniejszej), nie mogło skutkować uwzględnieniem odwołania. Dotyczy to odwołań złożonych przez Biuro Projektów Komunikacyjnych spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu oraz Sudop Praha a.s. w Pradze – w części dotyczącej uznania za bezpodstawne wykluczenia tych wykonawców z postępowania. Uzyskanie zamówienia przez tych wykonawców w odpowiednich częściach uwarunkowane było bowiem dodatkowo potwierdzeniem zarzutów, które skierowane zostały wobec wykonawców i ofert uznanych za najkorzystniejsze, co nie miało miejsca. Stąd odwołania podlegały oddaleniu. [2] Zarzuty wycofane: Odwołujący Ove Arup & Partners International Limited, na rozprawie cofnął zarzut dotyczący niewykazania przez Mosty Katowice sp. z o.o. w Katowicach warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia (zarzut nr 3 odwołania, str. 11), w związku z czym nie podlegał on rozpatrzeniu. [3] Stan prawny: Do rozstrzygnięcia znajdują zastosowanie przepisy ustawy w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia postępowania - 5 września 2012 r., to jest bez uwzględnienia zmian wprowadzonych nowelizacjami ustawy z dnia 13 lipca 2012 r. o zmianie ustawy o działach administracji rządowej oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 951), która weszła w życie 1 stycznia 2013 r. oraz zmian wprowadzonych ustawą z 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (DZ.U. poz. 1271), która weszła w życie 20 lutego 2013 r. IV. ROZSTRZYGNIĘCIE ODWOŁANIA ZŁOśONEGO PRZEZ WYKONAWCĘ BIURO PROJEKTÓW KOMUNIKACYJNYCH SP. Z O.O. W POZNANIU (spr. o sygn. KIO 1007/13): Odwołujący wniósł odwołanie w zakresie części B na czynność wykluczenia z postępowania oraz zaniechanie wykluczenia Mosty Katowice spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach oraz zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, oraz – z ostrożności – na zaniechanie wezwania spółki Mosty Katowice Sp. z o.o. do uzupełnienia i/lub wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, poprzez przyjęcie, iż Odwołujący dwukrotnie w czasie stosownego przedłużenia okresu związania ofertą nie zabezpieczył oferty wadium na cały okres przedłużonego związania ofertą, co skutkowało wykluczeniem Odwołującego z postępowania, podczas gdy z analizy dokumentów jednoznacznie wynika iż oferta Odwołującego była nieprzerwanie zabezpieczona wadium, 2) art. 85 ust. 2 ustawy, poprzez przyjęcie, iż Odwołujący samodzielnie nie przedłużył okresu związania ofertą i nie zabezpieczył przedłużenia oferty wadium na cały okres przedłużonego związania ofertą, co skutkowało wykluczeniem Odwołującego z postępowania, podczas gdy z analizy dokumentów jednoznacznie wynika iż oferta Odwołującego była nieprzerwanie zabezpieczona wadium, 3) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania spółki Mosty Katowice Sp. z o.o. w sytuacji gdy wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, 4) art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania spółki Mosty Katowice SP. z o.o., w sytuacji gdy ten wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, 5) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty spółki Mosty Katowice Sp. z o.o., mimo iż jej treść nie odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie punktu 8.4.2 oraz punktu 11.12, a ponadto z ostrożności: 6) art. 26 ust 3 ustawy, poprzez zaniechanie wezwania spółki Mosty Katowice Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnej wymaganej kadry oraz treści dokumentu gwarancji wadialnej. Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, 2) unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 3) dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert i w jej wyniku: 1. wykluczenia spółki Mosty Katowice Sp. z o.o. z postępowania, 2. odrzucenia oferty złożonej przez spółkę Mosty Katowice Sp. z o.o., 3. dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, 4. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w całości, w tym kosztami zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. Odwołujący podniósł następującą argumentację: [1] w zakresie wykluczenia Odwołującego z postępowania: Odwołujący nie zgodził się z podstawą faktyczną wykluczenia z postępowania, wskazaną przez Zamawiającego jako dwukrotne niezabezpieczenie oferty wadium na cały okres przedłużonego związania ofertą. Odwołujący argumentuje, że zgodnie z treścią wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej nr 280000062141 z dnia 11 grudnia 2012 roku, była ona ważna od dnia 14 grudnia 2012 roku do dnia 15 lutego 2013 roku. Następnie aneksem nr 1 z dnia 7 lutego 2013 roku ważność tej gwarancji została przedłużona włącznie do dnia 16 kwietnia 2013 roku. Kolejnym aneksem nr 2 z dnia 10 kwietnia 2013 roku ważność ww. gwarancji ubezpieczeniowej została przedłużona włącznie do dnia 16.05.2013 roku. Zdaniem Odwołującego, nieprawdą jest, aby Zamawiający otrzymał w dniu 12 lutego 2012 roku aneks nr 1 do ww. gwarancji ubezpieczeniowej wydłużający jej ważność do dnia 16 kwietnia 2013 roku - przedmiotowy aneks został przesłany do Zamawiającego drogą elektroniczną w dniu 11 lutego 2013 roku (godzina 13:25:10) tj., w dniu związania ofertą, co w konsekwencji oznacza, iż przez cały okres związania ofertą była ona prawidłowo zabezpieczona wadium (gwarancją ubezpieczeniową). Zgodnie z SIWZ, doręczenie drogą elektroniczną uważa się za skuteczne. Natomiast w dniu 10 kwietnia 2013 roku, a więc na 6 dni przed upływem terminu przedłużonego terminu związania ofertą, Odwołujący samodzielnie przedłużył okres związania ofertą do dnia 16 maja 2013 roku i poinformował Zamawiającego, iż stosowny aneks do gwarancji ubezpieczeniowej zostanie przesłany niezwłocznie po jego otrzymaniu od Towarzystwa Ubezpieczeniowego. Pomimo wyraźnej prośby w treści pisma o potwierdzenie odbioru pisma faksem Zamawiający nie potwierdził odbioru. Aneks został przesłany w dniu 15 kwietnia 2013 roku kurierem i w dniu następnym tj., w dniu 16.04.2013 roku drogą elektroniczną, a więc w terminie ważności dotychczasowego wadium (na mocy aneksu nr 1 gwarancja była ważna do dnia 16 kwietnia 2013 roku włącznie). Podsumowując wadium - gwarancja ubezpieczeniowa zabezpieczająca ofertę obowiązywała nieprzerwanie od dnia 14 grudnia 2012 roku a termin jej ważności upływa w dniu 16 maja 2013, co oznacza, iż przez cały okres związania ofertą (w tym przez okres przedłużonego związania ofertą) Odwołujący zabezpieczył prawidłowo ofertę wadium. W całym okresie obowiązywania oferty nie było ani jednego dnia przerwy jej zabezpieczenia. Zgodnie z treścią art. 85 ust. 4 ustawy, dalsze związanie ofertą, co do zasady może rodzić skutki prawne tylko wówczas, gdy wraz z jej wyrażeniem wykonawca przedłuża okres ważności wadium. Literalne brzmienie przepisu może sugerować, iż przedłużenie ważności wadium musi nastąpić w tym samym momencie, co wyrażenie zgody na dalsze związanie ofertą („jednocześnie"). Celem przepisu jest jednak wyłącznie wprowadzenie obowiązku złożenia wadium na nowy okres związania ofertą. Wystarczające będzie więc, jeśli obie te czynności zostaną dokonane w dowolnej kolejności. W omawianej sytuacji przedłużenie związania ofertą zostało przesłane Zamawiającemu w dniu 10 kwietnia 2013 roku, a więc na dwa dni przed upływem terminu jej ważności. Natomiast aneks nr 2 do wadium (gwarancji ubezpieczeniowej przedłużający jej ważność do dnia 16 maja 2013 roku) został również zawarty w dniu 10.04.2013 roku i przesłany Zamawiającemu w dniu 15.04.2013 roku kurierem oraz w dniu 16.04.2013 drogą elektroniczną. W konsekwencji należy uznać, iż oferta była i jest nadal zabezpieczona wadium w sposób nieprzerwany. W ocenie Odwołującego, nie ma znaczenia to kiedy wykonawca przekazał Zamawiającemu dokument potwierdzający wniesienie wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej na przedłużony okres związania ofertą o ile uczynił to w terminie ważności dotychczas ustanowionego wadium, a oferta była należycie zabezpieczona wadium. Powyższe stanowisko potwierdza wyrok KIO z dnia 24.01.2008 roku sygnatura akt: KIO/UZP/108/07, w którym czytamy, iż „Wystarczające jest złożenie stosownego dokumentu, nie później niż w ostatnim dniu terminu ważności będącego w posiadaniu zamawiającego zabezpieczenia wadialnego". Wobec powyższego, Odwołujący winien przedłużyć ważność wadium najpóźniej do dnia 15 lutego 2013 roku, a następnie przy samodzielnym przedłużeniu ważności najpóźniej do dnia 16 kwietnia 2013 roku. Aneksy do gwarancji ubezpieczeniowej były zawierane na kilka dni przed upływem ich ważności i za każdym razem przesyłane do Zamawiającego w ostatnim bądź przed ostatnim dniu terminu ważności wadium będącego w posiadaniu Zamawiającego. W rezultacie Zamawiający na dzień przyjęcia zgody na przedłużenie okresu związania ofertą (5 luty 2013 roku) jak i na dzień oświadczenia Odwołującego o samodzielnym przedłużeniu okresu związania ofertą (10 kwiecień 2013 roku) mógł realizować swoje uprawnienia w sytuacji określonej w art. 46 ust. 4 a i ust. 5 ustawy. Z uwagi na powyższe Odwołujący nie może zostać wykluczony z postępowania ze względu na dwukrotne niezabezpieczenie oferty wadium, które faktycznie zostało wniesione i funkcjonuje nadal w sposób nieprzerwany. Natomiast w wyroku z dnia 4 lutego 2012 roku sygn.: KIO/UZP 1763/09, KIO/UZP 1764/09, czytamy iż: „Izba podziela stanowisko prezentowane w doktrynie i w orzecznictwie, potwierdzające rozumienie powołanego przepisu art. 85 ust. 4 ustawy PZP, zgodnie z którym czynność przedłużenia ważności wadium musi nastąpić w terminie związania ofertą i przed upływem terminu ważności pierwotnie wniesionego wadium, tak aby oferta była prawidłowo zabezpieczona przez cały okres postępowania. Wystarczające będzie, gdy obie te czynności zostaną dokonane w dowolnej kolejności. Odnosząc się do sposobu dochowania „jednoczesności" składanych oświadczeń o przedłużeniu terminu związania ofertą z przedłużeniem ważności wadium, w odniesieniu potwierdzenia, że przedłużenie ważności wadium musi nastąpić zawsze, gdy następuje przedłużenie terminu związania ofertą, nawet w przypadkach, gdy wadium pozostaje ważne dłużej niż wykonawca jest związany złożoną przez siebie ofertą, to stanowisko takie należy uznać za nieprawidłowe, prowadzące do nakładania obowiązku podwójnego zabezpieczenia wadium (ponoszenia dodatkowych kosztów przez wykonawcę), na te same okresy, przypadające w terminie nowego zadeklarowanego okresu związania ofertą, który stanowi kontynuację okresu poprzedniego związania." W postępowaniu, Odwołujący działając z racjonalnych powodów i potwierdzonych praktyką doświadczeń przedłużania się doręczeń, zdecydował się na wniesienie wadium na okres 3 dni dłuży niż wymagany. W skrajnym przypadku, mogłoby dochodzić do całkowitego zdublowania się zabezpieczenia oferty wadium w okresie dodatkowo przyjętego okresu związania ofertą. W ocenie Odwołującego, nie było to zamierzone w wymienionej regulacji art. 85 ust. 4 ustawy. Oferta Odwołującego była przez cały czas trwania postępowania zabezpieczona wadium tj., do 16 maja 2013 roku włącznie. Zatem w dniu 24 kwietnia 2013 r., kiedy to Zamawiający dokonał oceny i wyboru oferty spółki Mosty Katowice Sp. z o.o., oferta Odwołującego pozostawała prawidłowo zabezpieczona wadium w okresie nowego przedłużonego związania ofertą i nie zachodziły jakiekolwiek podstawy do jej odrzucenia z powołaniem się na dyspozycję art. 24 ustawy. Dalej w uzasadnieniu cytowanego powyżej wyroku KIO czytamy: „Ustawodawca przyjął w art. 85 ust. 2 ustawy PZP, że termin związania ofertą może zostać przedłużony samodzielnie przez wykonawcę, lub na wniosek zamawiającego, skierowany do wykonawcy na co najmniej 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zaznaczając w art. 85 ust. 4 ustawy PZP, iż powinno to nastąpić z jednoczesnym przedłużeniem wadium lub wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. (...) Z treści 85 ust 4 ustawy PZP, nie można wywodzić zbyt daleko idących wniosków, co do jednoczesności złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą i przedłużenia terminu wadium. Wykonawca posiadający ofertę zabezpieczona wadium na okres dłuższy niż pierwotnego związania, który przedłuża następnie okres związania oferta w czasie, gdy pierwotny okres ważności wadium nie upłynął, nie jest w ocenie Izby, zobowiązany jednocześnie dokonać przedłużenia ważności wadium". Skoro Odwołujący złożył oświadczenie o przedłużeniu okresu związania ofertą w dniu 10 kwietnia 2013 roku, zapowiadając przedłużenie wadium przed upływem terminu jego ważności, tj. przed 16 kwietnia 2013 roku i dotrzymał tego terminu, składając w dniu 15 kwietnia 2013 roku kurierem, nadto w dniu 16 kwietnia 2013 roku drogą elektroniczna - aneks do gwarancji wadialnej poświadczający jej przedłużenie na pierwotnie ustalonych warunkach do dnia 16 maja 2013 r., to należy uznać, iż jest to jednoznaczne z wypełnieniem wymogów ustawowych: - pozostawania oferty w okresie związania, objętym zobowiązaniem wykonawcy (Odwołującego). - zabezpieczenia oferty wadium na cały łączny okres związania oferta, zarówno pierwotny jak i przedłużony, bez żadnych przerw. Wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy należy uznać za bezprawne, albowiem Odwołujący na mocy art. 85 ust. 2 skutecznie samodzielnie przedłużył okres związania ofertą zapewniając ciągłość zabezpieczenia wadium (gwarancji ubezpieczeniowej) poprzez jej aneksowanie i przekazanie w terminie. Nadto, w ocenie Odwołującego zachowanie Zamawiającego jest niekonsekwentne i sprzeczne a to z uwagi na wezwanie z dnia 5 kwietnia 2013 roku skierowane do odwołującego w zakresie uzupełnienia wykazu o posiadanie odpowiedniego doświadczenia. Skoro w piśmie z dnia 24 kwietnia 2013 roku Zamawiający twierdzi, iż Odwołujący dwukrotnie nie zabezpieczył oferty wadium - pierwszy raz w lutym 2013 roku to - jeśli hipotetycznie założyć, iż postępowanie Zamawiającego jest prawidłowe - już wtedy istniały podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania a Zamawiający tego nie uczynił, co więcej wezwał Odwołującego do uzupełnienia wykazu o posiadanie doświadczenia. [2] w zakresie zarzutów wskazujących na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu przez spółkę Mosty Katowice Sp. z o.o. i złożenie nieprawdziwych informacji przez spółkę Mosty Katowice Sp. z o.o.: Dokumenty złożone w ofercie spółki Mosty Katowice Sp. z o.o., nie potwierdzają spełniania przez tego wykonawcę warunku posiadania odpowiedniego potencjału osobowego, co winno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania i odrzuceniem złożonej przez niego oferty. Nadto, przedłożone dokumenty zawierają nieprawdziwe dane, co winno skutkować wykluczeniem wykonawcy spółki Mosty Katowice Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zamawiający w punkcie 8.4.2 SIWZ dla części „B" postawił konkretne wymagania dla osób przeznaczonych do realizacji przedmiotowego zamówień, i tak: osoba przeznaczona do pełnienia funkcji Projektanta w branży kolejowej - linie stacje i węzły kolejowe miała: a) posiadać uprawnienia do projektowana bez ograniczeń w specjalności kolejowej, b) legitymować się doświadczeniem w opracowaniu, w okresie ostatnich 10 lat, co najmniej dwóch dokumentacji projektowych (każda obejmująca co najmniej projekt budowlany lub projekt wykonawczy) w zakresie stacji, węzłów i linii dla budowy lub modernizacji (rozbudowy, przebudowy), które obejmowały swym zakresem łącznie co najmniej szlak i 2 stacje kolejowe położone na zelektryfikowanej linii kolejowej, w tym 1 stacji węzłowej. Osoba przeznaczona do pełnienia funkcji Projektanta w branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym miała: a) posiadać uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń, których zakres obejmuje urządzenia sterowania ruchem kolejowym b) legitymować się doświadczeniem w opracowaniu, w okresie ostatnich 10 lat, co najmniej dwóch dokumentacji projektowych (każda obejmująca co najmniej projekt budowlany lub projekt wykonawczy) w zakresie urządzeń zabezpieczenia i sterowania ruchem dla budowy lub modernizacji (rozbudowy, przebudowy), które obejmowały swym zakresem łącznie co najmniej szlak i 2 stacje kolejowe położone na zelektryfikowanej linii kolejowej, w tym 1 stacji węzłowej. Wykonawca, tj. Spółka Mosty Katowice Sp. z o.o. przedstawiła w załączniku 4 B tj. w wykazie osób, którymi wykonawca będzie dysponował i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia osoby na ww. stanowiska, przedstawiając stosowne zobowiązanie do udostępnienia zasobów w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia podpisane przez umocowaną osobę reprezentującą spółkę Jacobs Polska Sp. z o.o. Osoba wskazana na stanowisko na stanowisko Projektanta w branży kolejowej - linie stacje i węzły kolejowe - zgodnie z treścią załącznika nr 4 B do oferty, legitymuje się wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem polegającym na opracowaniu projektu budowlanego i wykonawczego w zakresie przebudowy układu torowego dla stacji węzłowej Gdynia Główna Osobowa (Gdynia Główna). Tymczasem Odwołujący, jako lider konsorcjum opracowującego dokumentację projektową i przetargową w ramach projektu FS 2004/PL/16/C/PT/006: „Modernizacja linii kolejowej E65, odcinek Warszawa - Gdynia, etap I w Polsce dla obszaru LCS Gdańsk, Gdynia", którego uczestnikiem w ramach konsorcjum była również spółka Jacobs Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jest w posiadaniu kopii projektów budowlanego i wykonawczego, z których niezbicie wynika, iż zarówno projekt budowlany jak i projekt wykonawczy przebudowy układu torowego dla stacji Gdynia Główna Osobowa (Gdynia Główna) opracowała inna osoba, podczas gdy osoba podana przez wybranego wykonawcę w ww. projekcie pełniła funkcję sprawdzającego. Osoba wskazana nie posiada zatem wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia, w zakresie opracowania projektu budowlanego lub wykonawczego dla co najmniej 1 stacji węzłowej położonej na zelektryfikowanej linii kolejowej. Na powyższą okoliczność Odwołujący przedstawił strony tytułowe projektu budowlanego i wykonawczego przebudowy układu torowego na stacji Gdynia Główna Osobowa (Gdynia Główna) podpisane przez projektanta i sprawdzającego. Niezależnie od powyższego zarzutu dotyczącego niespełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu polegającego na dysponowaniu osobą Projektanta w branży kolejowej, Odwołujący zarzuca Wykonawcy poświadczenie nieprawdy poprzez podpisanie oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia, chociaż podlega on wykluczeniu na mocy treści art. 24 ust. 3 ustawy, stanowiącego, że z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Wykonawca bowiem, wskazując w ofercie osobę na stanowisko Projektanta w branży kolejowej, spełnił warunek udziału w zakresie wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia dotyczącego ww. osoby wyłącznie dlatego, że podał informacje nieprawdziwe, a podane informacje miały wpływ na wynik postępowania. W ocenie Odwołującego, wykonawca spółka Mosty Katowice Sp. z o.o. nie podał pełnej i wiarygodnej informacji na temat wykonanych przez osobę wskazaną na stanowisko Projektanta w branży kolejowej dokumentacji, po to, by bez względu na postawiony wymóg spełnić warunki udziału w postępowaniu. Działanie takie winno skutkować bezwzględnym wykluczeniem wykonawcy z postępowania na mocy art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, z uwagi na podawane przez niego nieprawdziwe informacje, które wpłynęły na wynik postępowania. Informacje dotyczące poszczególnych osób omówione powyżej podanych w ofercie wykonawcy są niespójne, sprzeczne z ustaleniami odwołującego i niepełne (nie spełniają warunków dopuszczenia do udziału w postępowaniu), a zatem są niezgodne z prawdą. Nie ulega wątpliwości, iż informacje te miały wpływ na wynik przedmiotowego postępowania, Zamawiający winien wykluczyć wykonawcę z postępowania i odrzucić złożoną przez niego ofertę. Ponadto Wykonawca w swojej ofercie wskazał na stanowisko na stanowisko Projektanta w branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym, osobę, którą będzie dysponował i która będzie uczestniczyć w wykonaniu zamówienia dla części B. Wykonawca, aby udowodnić, iż będzie dysponował ww. osobą zamieścił w ofercie (str. 22) stosowne zobowiązanie Spółki Jacobs Polska Sp. z o.o. do udostępnienia cyt: „pracowników" w tym m. in. podanej osoby. Tymczasem, jak wynika z posiadanych przez Odwołującego informacji, osoba podana przez Mosty Katowice nie była na dzień składania oferty związana ze Spółką Jacobs Polska Sp. z o.o. żadnym stosunkiem prawnym (w tym stosunkiem pracy), na mocy którego Spółka Jacobs Polska Sp. z o.o. miała by prawo dysponować wskazaną osobą w taki sposób, aby udostępnić jego osobę Wykonawcy. W związku z powyższym udostępnienie osoby przez Spółkę Jacobs Polska Sp. z o.o. jest w świetle prawa nieskuteczne, a w konsekwencji Wykonawca nie spełnił warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie dysponowania osobą Projektanta w branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym, poświadczył nieprawdę poprzez nie uzasadnione wskazanie osoby w załączniku nr 4B do oferty. Wskazana osoba nie udostępniła się również bezpośrednio spółce Mosty Katowice Sp. z o.o., a tylko takie udostępnienie byłoby na gruncie prawa dopuszczalne, na co Odwołujący złożył pisemne oświadczenie osoby z dnia 14.12.2012 roku, oraz pisemne oświadczenie (bez daty). Wykonawca spółka Mosty Katowice Sp. z o.o. nie wykazała warunku dysponowania zasobami zdolnymi do realizacji zamówienia, o których mowa we wskazanym wyżej pkt. 8.4.2 SIWZ dla części B i w konsekwencji powinna zostać wykluczona z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Przepis ustawy jest jednoznaczny - w sytuacji, gdy Wykonawca złoży nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania podlega on wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Należy bowiem odróżnić dwie sytuacje - pierwszą, gdy wykonawca złoży nieprawdziwe informacje, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania - wówczas podlega on wykluczeniu z postępowania, jak i drugą - gdy przedłoży prawdziwe informacje, które jednak nie potwierdzają spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu - w takiej sytuacji Zamawiający ma obowiązek wezwać taką osobę w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. Inaczej mówiąc - nawet samodzielne przedłożenie przez wykonawcę dokumentów, które miałyby potwierdzać, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu nie zmienia faktu, iż złożył on nieprawdziwe informacje, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania. A skoro wykonawca takie informacje złożył - spełniona jest przesłanka określona w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, która stanowi samodzielną podstawę do wykluczenia wykonawcy. Potwierdza to jednoznacznie orzecznictwo KIO. I tak np. w orzeczeniu z 30 grudnia 2011 r., KIO 2681/11, wskazano, że: „Izba wskazuje, że do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy niezbędne jest łączne wystąpienie dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji i ich wpływ na wynik postępowania, połączonych normalnym, adekwatnym związkiem przyczynowo-skutkowym. Należy przy tym zwrócić uwagę na wszelkie konsekwencje związane ze stwierdzeniem wypełnienia przez wykonawcę hipotezy normy art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Powyższe pociąga za sobą konieczność bezwzględnego zastosowania jego dyspozycji i eliminacji takiego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia bez możliwości dokonania uzupełnienia dokumentów przewidzianego w art. 26 ust. 3 PZP." [3] w zakresie zarzutu wskazującego na niespełnienie wymagań określonych w SIWZ w zakresie prawidłowego zabezpieczenia oferty Mosty Katowice sp. z o.o. w Katowicach wadium: Jak wynika z pkt. 11.12 SIWZ, str. 27 okoliczności przepadku wadium oraz zasady jego zaliczenia w poczet zabezpieczenia należytego wykonania Umowy określa Ustawa. Wykonawca przedkładając wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej nr 280000062922 z dnia 13 grudnia 2012 r. wystawionej przez TU Ergo Hestia S.A. powołał się na ustawę z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień Publicznych pomijając: a) wyszczególnienie okoliczności powodujących utratę wadium przez wykonawcę zgodnie z aktualnym brzmieniem ustawy, i/lub b) wyraźne wskazanie po tytule ustawy Dziennika Ustaw, z którego wynika aktualna treść ustawy bądź użycie wyrażenia „wraz z późniejszymi zmianami", tak aby oczywiste było iż gwarancja wykonawcy nawiązuje swoją treścią do ustawy PZP w wersji aktualnej na dzień składania ofert. Zgodnie z pierwotnym tekstem ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku okoliczności przepadku wadium na rzecz Zamawiającego określał tylko i wyłącznie art. 46 ust. 5 o treści: „5. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy". Tymczasem zgodnie z aktualnym brzmieniem art. 46 ustawy, do okoliczności uzasadniających utratę wadium przez wykonawcę na rzecz zamawiającego dodano na podstawie art. 1 pkt 16 lit. b) ustawy z dnia 4 września 2008 r. (Dz.U.2008.171.1058) zmieniającej nin. ustawę z dniem 24 października 2008 r. ust. 4a o treści: „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie". W konsekwencji należy uznać, iż niejasne są okoliczności przepadku wadium na rzecz Zamawiającego, co oznacza, że wykonawca tj. spółka Mosty Katowice Sp. z o.o. nie zabezpieczyła swojej oferty należytą gwarancją wadialną. Biorąc pod uwagę zarzuty podniesione w odwołaniu wykonawcy Biuro Projektów Komunikacyjnych sp. z o.o. w Poznaniu oraz uzasadniającą je argumentację, odwołanie podlega oddaleniu. Za powyższą oceną przemawiały następujące okoliczności: [1] w zakresie zarzutu dotyczącego wykluczenia Odwołującego z postępowania z powodu braku jednoczesnego przedłużenia wadium na dalszy, przedłużony okres związania ofertą: W analizowanej sprawie, Zamawiający uznał, że Odwołujący podlega wykluczeniu z uwagi na przedłużenie terminu związania ofertą bez jednoczesnego przedłużenia ważności wadium. W uzasadnieniu faktycznym decyzji o wykluczeniu Odwołującego, Zamawiający podał: „Wykonawca, w odpowiedzi na wystąpienie Zamawiającego, w dniu 05 lutego 2013 r. przesłał pismo w którym wyraził zgodę na przedłużenie o 60 dni okresu związania ofertą, który mijał w dniu 11 lutego 2013 r., jednocześnie informując, że wszczął procedurę przedłużenia gwarancji wadialnej i że stosowny aneks zostanie przesłany Zamawiającemu niezwłocznie po jego otrzymaniu od Towarzystwa Ubezpieczeniowego. W dniu 12 lutego 2013 r. Zamawiający otrzymał aneks gwarancji ubezpieczeniowej wydłużający ważność do 16 kwietnia 2013 r. Podobnie, w dniu 10 kwietnia Wykonawca przesłał pismo, w którym poinformował Zamawiającego, że samodzielnie przedłuża okres związania ofertą (który mijał w dniu 12 kwietnia 2013 r.) do dnia 16 maja 2013 r. i że stosowny aneks zostanie przesłany Zamawiającemu niezwłocznie po jego otrzymaniu od Towarzystwa Ubezpieczeniowego. TYM SAMYM WYKONAWCA DWUKROTNIE W DNIU DOKONANIA STOSOWNEGO PRZEDŁUśENIA OKRESU ZWIĄZANIA OFERTĄ NIE ZABEZPIECZYŁ OFERTY WADIUM NA CAŁY OKRES PRZEDŁUśONEGO ZWIĄZANIA OFERTĄ.” Na rozprawie Zamawiający podał, że nie kwestionuje przedstawienia Zamawiającemu oryginałów gwarancji wadialnych, ale w jego ocenie, każdorazowo, gdy wykonawca składa oświadczenie o przedłużeniu terminu związania z ofertą, powinno być jednocześnie przedłużone wadium na ten przedłużony termin związania z ofertą. Wobec powyższego stanowiska Zamawiającego, podkreślenia wymaga, że w rozpatrywanej sprawie, w momencie przedłużenia terminu związania ofertą na dalszy okres, wykonawca posiadał jeszcze ważne wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, które to wadium przed upływem jego ważności przedłużył na dalszy czas. Tym samym, nie wystąpiła ani przez chwilę sytuacja przerwania wadium ani niemożliwości skorzystania z niego przez Zamawiającego. Oferta Odwołującego przez cały czas, w jakim Zamawiający prowadził postępowanie była zabezpieczona wadium. Jedynym zastrzeżeniem, jakie postawił Odwołującemu Zamawiający, był brak jednoczesności przedłużenia wadium na przedłużony termin związania ofertą. Istotnie, przepis art. 85 ust. 4, zdanie pierwsze ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Zamawiający w oparciu o powyższy przepis, w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania. Przepis ten stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. W świetle powyższego przepisu, nie sposób wykluczać wykonawcy, który zabezpieczył swoją ofertę prawidłowym wadium przez cały okres trwania postępowania, w tym zabezpieczeniu nie wystąpiła przerwa, a także który dokonywał przedłużenia terminu związania ofertą tak, że istniała ciągłość zarówno wadium jak i oświadczenia o związaniu ofertą. O ile wskazany przepis zdaje się wyrażać zasadę stabilności informacyjnej w zakresie oświadczenia o związaniu ofertą, na który to pełny okres tego związania powinno być również przedłużone wadium, nie sposób dopatrzeć się powodów, dla których wykluczeniu podlegałby wykonawca, który do wyboru najkorzystniejszej oferty był związany swoją ofertą i przez cały czas tego postępowania, nieprzerwanie zabezpieczał ją wadium we właściwej wysokości. Wymaganie, by wykonawca mając jeszcze w pełni ważne wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej, oświadczając o dalszym związaniu ofertą na kolejny czas, musiał jednocześnie przedłużać wadium wydaje się być wyrazem zarówno niczym nieuzasadnionego formalizmu i nadmiernego rygoryzmu jak i nakładającym na wykonawców nieuzasadniony wydatek. O ile faktycznie, Zamawiający w takim wypadku może chwilowo pozostawać w niepewności, co do tego, czy wykonawca, w wyniku złożenia oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą na określony czas, który w danej sytuacji będzie dłuższy niż ważność jego wadium, pozostanie stabilny w tym oświadczeniu (przedłuży w odpowiednim czasie wadium na pozostały czas), to stan faktyczny analizowanej sprawy nie pozwala przyjąć, że zaistniała przerwa w zabezpieczeniu wadium Odwołującego, a co za tym idzie – cel wadium, wymagania wobec niego stawiane (nieprzerwane zabezpieczenie oferty), zostały spełnione. Podzielając zatem argumentację wyrażoną w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 4 lutego 2012 roku w spr. o sygn. KIO/UZP 1763/09, KIO/UZP 1764/09, biorąc pod uwagę okoliczności analizowanej sprawy, uznano, że wykluczenie Odwołującego z postępowania było wyrazem nadmiernego rygoryzmu i nie powinno mieć miejsca, co determinowało podzielenie stawianego w odwołaniu zarzutu. Mając na uwadze treść art. 192 ust. 2 ustawy, który pozwala uzwględnić odwołanie jedynie w sytuacji, gdy potwierdzenie zarzutów ma wpływ na wynik postępowania, w warunkach, gdy oferta Odwołującego nie jest najkorzystnejszą, dla uwzględnienia odwołania konieczne było potwierdzenie dalszych zarzutów, kierowanych wobec oferty Mosty Katowice spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, co, z powodów niżej wskazanych, nie miało miejsca. Zarzuty, w części stanowiącej rozważania w zakresie złożenia oryginału przedłużonej gwarancji ubezpieczeniowej pozostawały bez znaczenia, skoro Odwołujący złożył uzupełniane gwarancje w oryginale i nie było to – jak wskazywał Zamawiający na rozprawie - kwestionowane przez Zamawiającego. Z powyższych względów, zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazujące na bezpodstawność wykluczenia Odwołującego z postępowania okazały się zasadne, co jednak nie mogło skutkować uwzględnieniem odwołania (art. 192 ust. 2 ustawy). [2] w zakresie zarzutu dotyczącego niespełnienia przez wykonawcę Mosty Katowice spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach postawionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednimi osobami, w odniesieniu do osoby wskazanej na stanowisko Projektanta w branży kolejowej – linie stacje i węzły kolejowe: Odwołujący wykazywał, że wskazana przez Mosty Katowice spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością osoba na stanowisko Projektanta w branży kolejowej – linie, węzły, stacje kolejowe nie spełnia postawionego warunku, a to z uwagi na to, że w rzeczywistości nie pełniła funkcji projektanta ale sprawdzającego, co nie pozwala uznać, by wyczerpywało to wymagania stawianego warunku udziału w postępowaniu. Wobec tej osoby Zamawiający skonkretyzował następujący warunek udziału w postępowaniu: „Uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności kolejowej; doświadczenie w opracowaniu, w okresie ostatnich 10 lat, co najmniej dwóch dokumentacji projektowych (każda obejmująca co najmniej projekt budowlany lub projekt wykonawczy) w zakresie stacji, węzłów i linii dla budowy lub modernizacji (rozbudowy, przebudowy), które obejmowały swym zakresem łącznie co najmniej szlak i 2 stacje kolejowe położone na zelektryfikowanej linii kolejowej, w tym 1 stacji węzłowej” (SIWZ, pkt 8.4.2, str. 9). Biorąc powyższe pod uwagę, dostrzeżenia wymaga, że, istotnie, czynności projektanta są inne, aniżeli osoby, która dokonywała sprawdzenia dokumentacji (sprawdzającego); inna jest także odpowiedzialność tych osób. Niemniej jednak, podkreślenia – po pierwsze - wymaga brzmienie postawionego w przedmiotowym postępowaniu warunku udziału w postępowaniu: mówi się w nim o „doświadczeniu w opracowaniu” określonych dokumentacji, bez narzucania konkretnego stanowiska, jego charakteru, w ramach którego to opracowanie nastąpiło. Nie jest także argumentem przemawiającym za uznaniem, że osoba podana w Wykazie osób którymi będzie dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia dla części B zamówienia – zał. B nie posiada wymaganego doświadczenia okoliczność – na co powoływał się Odwołujący na rozprawie, że Przystępujący Mosty Katowice sp. z o.o. w Katowicach w złożonym piśmie przyznał, że sporna osoba pełniła funkcję osoby sprawdzającej, podczas gdy w załączonym do oferty Wykazie osób wskazano jako zajmowane stanowisko: „starszy projektant”. Rola pełniona w danym zadaniu, rzeczywisty zakres zadań – projektant czy sprawdzający nie musi w konkretnej sytuacji być tożsama z funkcją jaką pełni osoba czy z nadanym temu stanowisku tytułem. Istotne są czynności wykonywane przez daną osobę, w tym wypadku czy mieszczą się one w pojęciu „opracowania” odpowiedniej dokumentacji, niezależnie od roli pełnionej w danym zadaniu. Po drugie – Odwołujący posiadając wiedzę z własnego uczestnictwa w zadaniu „Modernizacja linii kolejowej E65, odcinek Warszawa - Gdynia, etap I w Polsce dla obszaru LCS Gdańsk, Gdynia", które zostało podane dla wykazania doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Projektanta w branży kolejowej – linie, węzły, stacje kolejowe przez Mosty Katowice sp. z o.o. w Katowicach, że stanowisko projektanta zajmowała inna osoba, zdaje się pomijać okoliczność, że jest to tylko jedno z czterech zadań wykazanych przez Mosty Katowice dla spornej osoby. Stąd nie można uznać za właściwe wnioskowania o niewykazaniu wymaganego doświadczenia przez daną osobę, bez jednoczesnego zakwestionowania pozostałych zadań (trzy pierwsze pozycje Wykazu osób którymi będzie dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia dla części B zamówienia – zał. B). Odwołujący w żaden sposób nie podjął argumentacji, która by wskazywała, że pozostałe trzy zadania, opisujące doświadczenie osoby podanej przez Mosty Katowice sp. z o.o. w Katowicach na stanowisko Projektanta w branży kolejowej – linie, węzły, stacje kolejowe nie wyczerpują wymagania stawianego treścią warunku. Powyższe czyniło stawiany w odwołaniu w powyższym zakresie zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, niewykazanym. [3] w zakresie zarzutu dotyczącego niewykazania spełnienia przez wykonawcę Mosty Katowice spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach postawionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednimi osobami, w odniesieniu do osoby wskazanej na stanowiska Projektanta w branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym: W odniesieniu do spornej osoby Odwołujący podał, że na dzień składania ofert, nie była ona związana ze Spółką Jacobs Polska Sp. z o.o. żadnym stosunkiem prawnym (w tym stosunkiem pracy), na mocy którego Spółka Jacobs Polska Sp. z o.o. miałaby prawo dysponować podaną osobą w taki sposób, aby ją udostępnić Wykonawcy. Zdaniem Odwołującego, udostępnienie osoby jest w świetle prawa nieskuteczne, a w konsekwencji Wykonawca nie spełnił warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie dysponowania osobą na stanowisko Projektanta w branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym, a także poświadczył nieprawdę poprzez nieuzasadnione wskazanie osoby w załączniku nr 4 B do oferty. Biorąc pod uwagę argumentację prezentowaną w odwołaniu, dostrzeżenia wymaga, że w dokumentach składających się na ofertę Mosty Katowice sp. z o.o. w Katowicach mieści się oświadczenie Jacobs Polska sp. z o.o. w Katowicach, zgodnie z którym, podmiot ten, zobowiązuje się udostępnić Mosty Katowice sp. z o.o. w Katowicach, dla potrzeb realizacji przedmiotowego zamówienia, na okres niezbędny do jego realizacji wymienionych niżej pracowników: (…) 5. Projektant branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym, których zobowiązuje się skierować do wykonywania robót (usług) objętych kontraktem. Strony wykazały w zakresie powyższego zarzutu inicjatywę dowodową składając: - Odwołujący - oświadczenie osoby wskazanej na sporne stanowisko z dnia 14 grudnia 2012 r., z którego wynika, że osoba jest zainteresowana współpracą z Odwołującym oraz że na dzień 14.12.2012 prowadzi własną działalność gospodarczą i nie jest stroną umowy o pracę ani umowy cywilnoprawnej z żadną spółką na potrzeby realizacji projektu pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej materiałów przetargowych w ramach projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Otwock - Lublin - Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)”. Odwołujący załączył także do odwołania kolejne oświadczenie wskazanej przez Mosty Katowice sp. z o.o. w Katowicach osoby, w którym sporna osoba podała: „Ja (…), prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (…) niniejszym oświadczam, że: a) nie jestem obecnie ani nie byłem w dacie 14 grudnia 2012 r. pracownikiem Jacobs sp. z o.o., b) w żadnym wypadku nie oddałem do dyspozycji Mosty Katowice sp. z o.o. ul. Rolna 12, Katowice zasobów w postaci mojej osoby na okres wykonywania zamówienia publicznego pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej materiałów przetargowych w ramach projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Otwock - Lublin - Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)”, ani nie zobowiązałem się do oddania do dyspozycji wskazanego wyżej podmiotu (tj. Mosty Katowice sp. z o.o.) zasobów w postaci mojej osoby na okres wykonywania ww. zadania publicznego”. - Przystępujący Mosty Katowice sp. z o.o. w Katowicach złożył oświadczenie Jacobs Polska sp. z o.o. w Warszawie, z dnia 14 maja 2013 r. zgodnie z którym „posługując się w oświadczeniu z dnia 11.12.2012 r. udostępniającym przez Jacobs Polska Sp. z o.o. Mostom Katowice Sp. z o.o. personel na potrzeby realizacji wskazanego w temacie zamówienia słowem „pracownicy”, Jacobs miał na myśli szerokie rozumienie tego słowa bez odwoływania się do podstaw prawnych dysponowania przez Jacobs poszczególnymi członkami udostępnianego personelu. W szczególności Jacobs nie miał na myśli znaczenia słowa „pracowników” w rozumieniu kodeksu pracy ale szerokie cywilistyczne i zamówieniowe rozumienie tego słowa, tj. posiadanie w dyspozycji danej osoby ze względu na dysponowanie nią z powodu czy to łączącej umowy o pracę, czy umowy o dzieło, zlecenie, współpracy czy innej umowy cywilnoprawnej.” Przystępujący złożył również pisemne wyjaśnienie osoby wskazanej na sporne stanowisko z 9 maja 2013 r. w którym osoba ta oświadczyła: „W nawiązaniu do postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą w zakresie zarzutu dotyczącego mojej osoby wyjaśniam co następuje: 1. Jestem związany Umową o Współpracy z Jacobs Polska Sp. z o.o., z dnia 18 kwietnia 2012 r., na mocy której oddałem do dyspozycji swoją osobę na potrzeby Jacobs Polska Sp. z o.o., w tym na potrzeby przetargu wskazanego w temacie. 2. Umowa z Jacobs Polska Sp. z o.o. nie zakazuje tej Firmie udostępniania mojej osoby innym podmiotom, także bez mojej wiedzy. Niniejszym potwierdzam firmie Jacobs Polska Sp. z o.o. swoją zgodę na takie udostępnienie. 3. Swoje oświadczenie na rzecz Biura Projektów Komunikacyjnych Sp. z o.o. składałem w dniu 14.12.2012 r. w dobrej wierze, ponieważ nie jestem związany z Firmą Mosty Katowice jakąkolwiek umową. 4. Wyrażam dalszą wolę współpracy z Jacobs Polska Sp. z o.o. i nie mam zastrzeżeń odnośnie udostępnienia mojej osoby Firmie Mosty Katowice. Potwierdzam również, iż w przypadku wygrania zamówienia przez Mosty Katowice Sp. z o.o. będę realizował zamówienie w zakresie wskazanym w ofercie Mostów Katowice Sp. z o.o.”. Przystępujący złożył również umowę o współpracy z 18 kwietnia 2012 r. pomiędzy osobą podaną na stanowisko Projektanta w branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym a Jacobs Polska sp. z o.o. w Warszawie, z której wynika, że strony współpracują w trakcie umów realizowanych przez Zamawiającego w zakresie wykonywania wszelkich projektów w specjalności Sterowanie Ruchem Kolejowym; szczegółowe zasady współpracy w ramach każdej z umów realizowanych przez Zamawiającego określają odrębne umowy cywilnoprawne. Biorąc pod uwagę dokumenty złożone w ofercie, w tym przede wszystkim oświadczenie podmiotu trzeciego (Jacobs Polska sp. z o.o. w Warszawie), jak również dalsze – składane przez Odwołującego oraz Mosty Katowice sp. z o.o. w Katowicach oświadczenia, podkreślenia wymaga, że jakkolwiek – na pierwszy rzut oka – oświadczenia osoby wskazywanej na stanowisko Projektanta w branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym mogłyby wydawać się chwiejne lub sprzeczne, to ostatecznie wnikliwa lektura tych oświadczeń nie pozwala na uznanie, że wskazana osoba nie została udostępniona Mosty Katowice sp. z o.o. w Katowicach przez Jacobs Polska sp. z o.o. w Warszawie: z oświadczenia tej osoby z 14 grudnia 2012 r., wynika jedynie tyle, że osoba jest otwarta na współpracę z Odwołującym oraz że prowadzi działalność gospodarczą i nie zawierała osobistych porozumień co do uczestnictwa w realizacji przedmiotowego zamówienia. Powyższe jednak nie przeczy tezie, że Jacobs Polska sp. z o.o. w Warszawie, stale współpracując z tą osobą mógł ją udostępnić innemu podmiotowi (Mosty Katowice sp. z o.o. w Katowicach). Przeciwnie: okoliczność, że sporna osoba podała, że nie zawierała osobistych porozumień w zakresie uczestnictwa w przedmiotowym postępowaniu może potwierdzać, że takiej dyspozycji dokonał podmiot, który stale z nią współpracuje, co też może tłumaczyć brak wiedzy tej osoby o zadaniu objętym przedmiotem zamówienia. Podkreślenia wreszcie wymaga że także nie może być uznane za przesądzające konsekwentne oświadczenie wskazywanej osoby, iż nie jest pracownikiem Jacobs Polska sp. z o.o. – wskazywana osoba wyraźnie podała, że prowadzi działalność gospodarczą, co także uwiarygadnia i czyni niesprzecznymi składane przez strony oświadczenia, biorąc pod uwagę, że jest relatywnie częstą praktyką wykonywanie niektórych zawodów, szczególnie tych wyspecjalizowanych i z natury funkcjonujących na zasadzie konkretnego zadania, projektu (zawody w budownictwie, projektowaniu, IT), nie w oparciu o konwencjonalną umowę o pracę ale na zasadzie działalności gospodarczej, świadczenia usług. W takich warunkach, niejednokrotnie istnienie między danym podmiotem a konkretną osobą porozumienia co do wzajemnej współpracy jest traktowane jako relacja bliska stosunkowi pracy, a osoby współpracujące nazywane pracownikami. Tak też charakter wzajemnych relacji opisał Jacobs Polska sp. z o.o. w Warszawie, podając, że w zobowiązaniu do udostępnienia osób na rzecz Mosty Katowice sp. z o.o. w Katowicach, kiedy jest mowa o „pracownikach” chodziło o szerokie rozumienie tego słowa, bez odwoływania się do podstaw prawnych dysponowania poszczególnymi członkami udostępnianego personelu. Zatem samo posłużenie się w spornym zobowiązaniu stwierdzeniem, że Jacobs Polska sp. z o.o. w Warszawie udostępnia pięciu wskazanych w jego treści pracowników, nie oznacza jeszcze, że, wobec faktu, że te osoby nie mają statusu pracowników Jacobs Polska sp. z o.o., wykonawca Mosty Katowice sp. z o.o. w Katowicach nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albo złożył nieprawdziwe informacje. Stąd złożone przez Odwołującego oświadczenie osoby, z którego wynika, że osoba jest zainteresowana współpracą z Odwołującym oraz że na dzień 14.12.2012 prowadzi własną działalność gospodarczą i nie jest stroną umowy o pracę ani umowy cywilnoprawnej z żadną spółką na potrzeby realizacji projektu pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej materiałów przetargowych w ramach projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Otwock - Lublin - Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)” nie oznacza jeszcze, że taka osoba, będąc związana stałymi stosunkami z Jacobs Polska sp. z o.o., węzłem wzajemnej współpracy nie została przez ten podmiot udostępniona w razie uzyskania przez Mosty Katowice sp. z o.o. w Katowicach przedmiotowego zamówienia. Biorąc pod uwagę niepewność co do wyniku tego postępowania, ewentualne starania obu podmiotów o uzyskanie różnych kontraktów, nie jest dla skuteczności udostępnienia osoby niezbędne zakomunikowanie jej o wskazaniu jako kluczowego personelu, w razie uzyskania zamówienia. Całokształt złożonych przez strony oświadczeń a także każde z nich odczytywane z osobna, nie pozwala na uznanie, by nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albo złożył nieprawdziwe informacje: oświadczenia złożone przez Odwołującego wskazują, że osoba jest otwarta na współpracę z Odwołującym, co nie stoi przecież na przeszkodzie takiej współpracy z innymi podmiotami, nie przeczy też tezie, że podmiot stale współpracujący z daną osobą, wiedząc o jej gotowości do podjęcia kolejnych zadań, mógł ją wskazać do pracy przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Wynikające ze złożonego przez Odwołującego oświadczenia spornej osoby twierdzenie o tym, że nie oddała się do dyspozycji Mosty Katowice sp. z o.o. ul. Rolna 12, Katowice do realizacji zamówienia publicznego pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej materiałów przetargowych w ramach projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Otwock - Lublin - Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)”, ani nie zobowiązała się do oddania do dyspozycji tego podmiotu także nie oznacza bezskuteczności zobowiązania Jacobs Polska sp. z o.o. Przeciwnie – jeśli Jacobs Polska sp. z o.o., pozostając w stałych stosunkach kontraktowych z tą osobą dokonał tego rodzaju dyspozycji, to tym samym wskazana osoba sama nie zawarła porozumień z Mosty Katowice sp. z o.o. w Katowicach. To także nakazuje uznać złożone oświadczenia za spójne i wzajemnie niesprzeczne. Z treści złożonych przez Odwołującego oświadczeń nie sposób wywieść wniosku, że osoba udostępniona przez Jacobs Polska sp. z o.o. w Warszawie i wskazana przez Mosty Katowice sp. z o.o. w Katowicach na stanowisko Projektanta w branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym w rzeczywistości nie została udostępniona przez Jacobs Polska. Powyższe czyni zarzut niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a także złożenia przez Mosty Katowice sp. z o.o. w Katowicach nieprawdziwych informacji (art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy) – nieudowodnionym. [4] w zakresie zarzutu dotyczącego złożenia przez wykonawcę Mosty Katowice spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach nieprawdziwych informacji w odniesieniu do osoby wskazanej na stanowisko Projektanta w branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym oraz Projektanta w branży kolejowej – linie stacje i węzły kolejowe: Podkreślenia na wstępie wymaga, że informacje podawane w postępowaniu o zamówienie są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez zamawiającego, zatem ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. Jak wskazuje się w orzecznictwie, „Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności” (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 8 marca 2006 r. sygn. akt: ACa 1018/05 niepubl). Jakkolwiek jednak postępowanie o zamówienie publiczne jest postępowaniem w obrocie profesjonalnym, wykonawcy winni zatem wykazać podwyższoną staranność przejawiającą się zawodowym charakterem ich działalności, co stawia zasadnym oczekiwanie dokładnego zapoznania się z dokumentami postępowania, ewentualnego zadawania zapytań wobec niejednoznacznego brzmienia postanowień specyfikacji, to jednak staranność ta nie może sięgać tak daleko, by można było wnioskować o złożeniu nieprawdziwych informacji na podstawie dokumentów złożonych w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, które odpowiadają na brzmienie warunku udziału w postępowaniu, co do którego – wobec posłużenia się pojęciami niejednoznacznymi, czy też takimi, co do których doktryna i orzecznictwo wyraża pewne wytyczne, można, w konkretnej sytuacji, przyjmować różne rozumienia. Dodatkowo dostrzec należy, że wskazując na zaistnienie podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych należy bezspornie łącznie wykazać, że przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają nieprawdziwe informacje, a ich złożenie stanowi wyraz działania wykonawców nie znajdującego uzasadnienia w dokumentach postępowania (SIWZ) czy wytycznych stawianych przez orzecznictwo lub nawet ugruntowaną praktykę. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Natomiast zgodnie z pkt 4 tego przepisu wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Na gruncie analizowanej sprawy, w zakresie spornym pomiędzy stronami, w części dotyczącej spełnienia lub nie przez Mosty Katowice sp. z o. o. w Katowicach warunku udziału w postępowaniu (a w konsekwencji – w części wskazującej, zgodnie z postulatami Odwołujących Biuro Projektów Komunikacyjnych spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu oraz Ove Arup & Partners International Limited – na złożenie nieprawdziwych informacji) stawiane zarzuty nie znalazły potwierdzenia. Dostrzeżenia także wymaga w tym miejscu, iż gdyby każdorazowo utożsamiać niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu ze złożeniem nieprawdziwych informacji, regulacja art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie miałaby innego zastosowania aniżeli sytuacje, gdy wykonawca w ogóle nie złożył jakichkolwiek dokumentów i oświadczeń na potwierdzenie spełniania postawionego warunku udziału w postępowaniu. Stąd należy raczej przyjąć, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy stanowi samodzielną przesłankę wykluczenia wykonawcy, która w konkretnym układzie faktycznym może kumulować się z opisanym w pkt 3 tego przepisu złożeniem nieprawdziwych informacji. Przyjęcie, w ślad za poglądem wnoszących odwołania, że każdorazowo zawarte w wykazie usług oświadczenia, złożone w dobrej wierze, z uwzględnieniem wymaganej w danych okolicznościach staranności płynącej z profesjonalnego charakteru działalności wykonawcy, z których nie będzie wynikało wykazanie postawionego warunku udziału w postępowaniu stanowią o złożeniu nieprawdziwych informacji oznaczałoby, że podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy nigdy nie miałaby zastosowania. Na gruncie analizowanej sprawy, z opisanych wyżej – w tej części w pkt III [2] i [3] – względów, nie znalazły potwierdzenia zarzuty i argumentacja wskazujące na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Upatrywanie, jak czynią to obaj Odwołujący, w podaniu w odniesieniu do osoby wskazanej na stanowisko Projektanta w branży kolejowej – linie, węzły, stacje kolejowe zadania, które w ocenie Odwołujących nie spełnia wymagań stawianych treścią SIWZ, złożenia nieprawdziwych informacji, w warunkach gdy wykonawca Mosty Katowice sp. z o.o. w Katowicach podał jeszcze trzy inne zadania, których Odwołujący nie kwestionują, nie zasługuje na uwzględnienie także z tego powodu, że w takim wypadku podane w ofercie wykonawcy informacje nie będą miały wpływu na wynik prowadzonego postępowania, czego wymaga przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. [5] w zakresie zarzutu wskazującego na niespełnienie wymagań określonych w SIWZ w zakresie prawidłowego zabezpieczenia oferty Mosty Katowice sp. z o.o. w Katowicach wadium: Odwołujący wskazany zarzut opiera o tezę, że gwarancja ubezpieczeniowa w ofercie Mosty Katowice sp. z o.o. w Katowicach jest wadliwa (niezgodna z treścią SIWZ) z uwagi na niewskazanie publikatora – Dziennika Ustaw, przy przywołaniu w jej treści w sposób ogólny ustawy Prawo zamówień publicznych co, w ocenie Odwołującego, wobec zmiany przepisu art. 46 ustawy, skutkuje uznaniem że niejasne są okoliczności przepadku wadium na rzecz Zamawiającego, co oznacza, że wykonawca tj. spółka Mosty Katowice Sp. z o.o. nie zabezpieczyła swojej oferty należytą gwarancją wadialną. Z tak wyartykułowaną argumentacją nie sposób się zgodzić: gwarancja wadialna opatrzona została konkretną datą, oczywistym jest zatem, że wskazana w niej ustawa znajduje zastosowanie w brzmieniu, jaki obowiązywał na dzień wystawienia tego dokumentu. Jeśli by mieć co do tego wątpliwości, to do rozstrzygnięcia tej kwestii służyć mogą podstawowe zasady związane ze stosowaniem prawa, w tym treść przepisów przejściowych, które przewidują z jaką datą wchodzą w życie zmienione lub wprowadzone przepisy (wskazywana przez Odwołującego nowelizacja weszła w życie z dniem 24 października 2008 r.). Zatem gwarancja ubezpieczeniowa, datowana na 13 grudnia 2012 r., nie może odnosić się do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu innym, niż obowiązujący na dzień jej wystawienia, co czyni zarzut w tej mierze – całkowicie chybionym. Na marginesie jedynie zauważenia wymaga, że zarzut w kształcie i treści jaki został postawiony w odwołaniu, także nie mógł skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z SIWZ; powyższa kwestia mogłaby ewentualnie być rozważana w kategorii podstawy do wykluczenia wykonawcy. V. ROZSTRZYGNIĘCIE ODWOŁANIA ZŁOśONEGO PRZEZ WYKONAWCĘ SUDOP PRAHA (spr. o sygn. KIO 1021/13): Odwołujący wniósł odwołanie w zakresie części C na czynności i zaniechania polegające na: 1. wykluczeniu Wykonawcy - firmy SUDOP Praha a.s., na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2) uUstawy, z uwagi, że Wykonawca w dniu dokonania stosownego przedłużenia okresu związania ofertą nie zabezpieczył oferty wadium na cały okres przedłużonego związania ofertą oraz z uwagi, że Wykonawca samodzielnie nie przedłużył okresu ważności wadium albo jeśli to nie było możliwe, nie wniósł nowego wadium; 2. wyborze jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez firmę MGGP S.A. w Tarnowie; 3. zaniechaniu wykluczenia oraz odrzucenia oferty wykonawcy MGGP S.A. w Tarnowie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4) ustawy, z uwagi na fakt, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz ze względu na fakt, iż Wykonawca nie spełnia warunku określonego w punkcie 8.4.1 SIW2, tj. posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia; 4. zaniechaniu wykluczenia oraz odrzucenia oferty wykonawcy Biuro Inżynieryjnych Usług Projektowych Sp. z o.o. w Krakowie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4) ustawy, z uwagi na fakt, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz ze względu na fakt, iż Wykonawca nie spełnia warunku określonego w punkcie 8.4.3 SIWZ, tj. znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 8, art. 24 ust. 2 pkt 2), art. 24 ust. 2 pkt 4), art. 89 ust. 1 pkt. 4), oraz art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego; 3) przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, ze szczególnym uwzględnieniem art. 90 ust. 1 Ustawy; 4) ujawnienie informacji niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa w szczególności wyjaśnień i brakujących oświadczeń lub dokumentów wykonawców: MGGP S.A. oraz Biuro Inżynieryjnych Usług Projektowych Sp. z o.o. Odwołujący podniósł następującą argumentację: [1] w zakresie wykluczenia Odwołującego z postępowania: Odwołujący wraz z ofertą złożył oryginał gwarancji bankowej nr 1206992029 ważnej do dnia 10.02.2013 r. Jednocześnie do oferty dołączył zmianę (aneks) do ww. gwarancji bankowej przedłużającej jej ważność z dnia 10.02.2013 r. do dnia 28.02.2013 r. Oryginał gwarancji bankowej wraz z aneksem znajduje się w ofercie Odwołującego. W dniu 04.02.2013 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego (pismo nr: IRZUd-2130-007-09/13) na podstawie art. 85 ust. 2 Ustawy z prośbą o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania z ofertą o 60 dni. Jednocześnie poinformował, że przedłużenie okresu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium. W odpowiedzi na ww. pismo Odwołujący w dniu 08.02.2013 r. (pismo nr: 1182/2/2013/W/0) wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni z jednoczesnym przedłużeniem o ten okres ważności wadium. Odwołujący w ww. piśmie poinformował Zamawiającego, że wadium na przedłużony okres związania z ofertą zostało już wniesione i jest ważne do dnia 28.02.2013 r., a na resztę przedłużonego terminu związania ofertą zostanie złożony kolejny aneks (zmiana) do złożonej w ofercie gwarancji bankowej. W dniu 13.02.2013 r. został w siedzibie Zamawiającego złożony aneks (zmiana) nr 2 do gwarancji bankowej nr 1206992029 wraz z tłumaczeniem przysięgłym, która przedłużała ważność gwarancji z dnia 28.02.2013 r. aż do dnia 30.04.2013 r. Wobec powyższego, należy jednoznacznie stwierdzić, iż Odwołujący wyrażając zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą zabezpieczył ofertę wadium do dnia 30.04.2013 r. i zachował w tej kwestii ciągłość. Twierdzenie Zamawiającego, że „Wykonawca samodzielnie nie przedłużył okresu związania ofertą, który minął w dniu 12 kwietnia 2013 r., jednocześnie nie przedłużył okresu ważności wadium albo, jeśli to nie było możliwe, nie wniósł nowego wadium“, wobec argumentacji przedstawionej powyżej również nie zasługuje na akceptację. Jak wykazano powyżej, Odwołujący składając aneks (zmianę) nr 2 do gwarancji bankowej zabezpieczył swoją ofertę wadium aż do dnia 30.04.2013 r. Samodzielne nieprzedłużenie okresu związania z ofertą nie stanowi podstawy do Wykluczenia Wykonawcy z postępowania - ustawodawca w art. 24 ust. 2 pkt. 2) ustawy dopuścił możliwość wykluczenia wykonawców jedynie w przypadku, gdy nie zgodzili się oni na przedłużenie okresu związania ofertą. Art. 24 ust. 2 pkt. 2) ustawy jest ściśle związany z art. 85 ust 2 ustawy, gdzie na zamawiającym spoczywa obowiązek zwrócenia się do wykonawców z prośbą o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Jak wynika z powyższego, w przypadku gdy zamawiający zwraca się do Wykonawcy o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, a ten nie zgadza się na to przedłużenie, wtedy dopiero powstaje okoliczność, którą przewiduje art. 24 ust 2 pkt 4) ustawy. Przepis art. 85 ust. 2 ustawy nie przewiduje, w jakiej formie ma być złożone oświadczenie woli wykonawcy dotyczące przedłużenia terminu związania ofertą. Przyjmuje się, że na podstawie art. 14 ust. 1 ustawy, zastosowanie znajdzie art. 60 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażone przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (Informator Urzędu Zamówień Publicznych, kwiecień 2012 r.) Odwołujący sukcesywnie zgadzał się na przedłużenie terminu związania ofertą i do końca chciał uczestniczyć w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu przetargowym, czego najlepszym dowodem jest samodzielne przedłużenie gwarancji bankowej aż do dnia 30.04.2013 r., czyli daty dalece wykraczającej poza żądania Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 marca 2012 r. (sygn. KIO 459/12) argumentuje, że „pojęcie związania ofertą jest kwestią woli, a nie faktów. Kwestia, czy wykonawca wyrażą wolę zawarcia umowy po upływie okresu związania ofertą stanowi jego wyłączną domenę związaną z zasadą swobody umów. Jak każde oświadczenie woli wymaga ono jedynie uzewnętrznienia. Mając na uwadze cel i znaczenie pojęcia związania ofertą, moment jego uzewnętrznienia, w odniesieniu do możliwości zawarcia z wykonawcą ważnej umowy, należy oceniać w sposób elastyczny”. Również w wyroku KIO z dnia 8.05.2008 r. (KIO/UZP 401/08) Izba uznała za właściwe stanowisko odwołującego, iż poprzez złożenie gwarancji wadialnych złożył on dorozumiane oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą. Podobnie wyraziła się cała Krajowa Izba Odwoławcza w swojej Uchwale z dnia 24 maja 2011 r. (sygn. KIO/KD 44/11), zgodnie z którą „upływ terminu związania ofertą bez jego przedłużenia na dalszy czas trwania postępowania, może być rozpatrywany, jako nieskutkujący dyskwalifikacją wykonawcy z postępowania, jeśli okoliczności sprawy pozwalają na uznanie, że wykonawca jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, w tym wyraża intencję uzyskania zamówienia podtrzymując zabezpieczenie oferty wadium, czy też realizując wolę swojego udziału w postępowaniu poprzez składanie środków ochrony prawnej na czynności eliminujące go z tego postępowania. Wskazuje się, że po upływie terminu związania ofertą, oferta nadal pozostaje ofertą, a to nie uprawnia zamawiającego do automatycznego nierozpatrywania takiej oferty i uważa się, że brak związania ofertą oznacza tylko brak obowiązku zrealizowania treści oferty po stronie wykonawcy, ale nie oznacza braku prawa tegoż wykonawcy do zrealizowania treści oferty”. Zatem samodzielne nieprzedłużenie oferty przez Odwołującego na okres od dnia 12.04.2013 r. do dnia 24.04.2013 r. (data wyboru oferty najkorzystniejszej), przy jednoczesnym zabezpieczeniu oferty wadium do dnia 30.04.2013 r. nie stanowi jakiejkolwiek podstawy do Wykluczenia Odwołującego z ww. postępowania przetargowego. [2] w zakresie zarzutów wskazujących na rażąco niską cenę w ofertach MGGP S.A. w Tarnowie oraz Biuro Inżynieryjnych Usług Projektowych Sp. z o.o. w Krakowie: Z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że oprócz wezwań Zamawiającego do wykonawców MGGP S.A. w Tarnowie oraz Biuro Inżynieryjnych Usług Projektowych sp. z o.o. w Krakowie dotyczących złożenia wyjaśnień i uzupełnienia brakujących oświadczeń i dokumentów, żadna inna korespondencja nie była prowadzona i żadne inne wyjaśnienia od ww. wykonawców nie były żądane. Wartość zamówienia dla Części C podana w ogłoszeniu o zamówieniu oraz podczas otwarcia ofert wynosiła: 118.080.000,00 PLN brutto. Wartość ofert, które do dnia wyboru oferty najkorzystniejszej były zainteresowane uzyskaniem zamówienia, za zaoferowaną przez siebie cenę przedstawia się następująco: - MGGP S.A. - 30.533.200,00 PLN brutto - Biuro Inżynieryjnych Usług Projektowych Sp. z o.o. - 32.226.000,00 PLN brutto; - Sudop Praha a.s. - 92.250.000,00 PLN brutto. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy, na Zamawiającym ciąży obowiązek ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i w tym celu zobowiązany jest do zwrócenia się w formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Urząd Zamówień Publicznych w swojej opinii prawnej zamieszczonej na stronie internetowej www.uzp.gov.pl stwierdza, że „za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości.“. Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy, ma obowiązek ustalenia wartości zamówienia z należytą starannością i nie dokonał jej zmiany na podstawie art. 35 ust. 2 ustawy, to należy domniemywać że podana w ogłoszeniu i na otwarciu ofert wartość zamówienia została ustalona starannie i odzwierciedla rzeczywiste koszty jakie wykonawca będzie musiał ponieść, żeby zamówienie zostało wykonane należycie. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 08.02.2013 r. (KIO 177/13), Odwołujący nie ma obowiązku udowodnienia, że cena oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Musi wykazać jedynie zaistnienie możliwości (podejrzenia) zaoferowania ceny rażąco niskiej, które to podejrzenie (możliwość) obliguje Zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem procedurę wyjaśnień dotyczących cen oferty należy wszcząć nie tylko wtedy, gdy ceny w oczywisty sposób są zaniżone, ale także kiedy wydaje się czy też istnieje podejrzenie, że przedstawiają rażąco niskie ceny (Informator Urzędu Zamówień Publicznych, kwiecień 2013 r.). Wobec braku żądania wyjaśnień przez Zamawiającego, Odwołujący nie jest w posiadaniu informacji dotyczących oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia czy oryginalności projektu, a więc wszystkich tych informacji, które Zamawiający uzyskałby gdyby skorzystał z art. 90 ust. 1 i 2 Ustawy. W związku z powyższym według doświadczenia i wiedzy Odwołującego, ceny ofertowe zaproponowane przez MGGP S.A. oraz Biuro Inżynieryjnych Usług Projektowych Sp. z o.o. są cenami niewiarygodnymi i nierealistycznymi i wybór któregokolwiek z ww. wykonawców grozi niewykonaniem zamówienia w przyszłości, a na pewno jego nienależytym wykonaniem przez ww. wykonawców. Mając na uwadze fakt, że zarówno cena ofertowa MGGP S.A. jak i cena ofertowa Biura Inżynieryjnych Usług Projektowych Sp. z o.o. są cenami rażąco niskimi w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający winien odrzucić oferty ww. wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4) ustawy. [3] w zakresie zarzutów dotyczących bezpodstawnego uznania za prawidłowo zastrzeżone informacji, nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa: Zarówno wykonawca MGGP S.A. w Tarnowie jak i wykonawca Biuro Inżynieryjnych Usług Projektowych sp. z o.o. w Krakowie w swoich ofertach zastrzegli część dokumentów, oświadczając, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa: Wykonawca MGGP S.A. zastrzegł w ofercie Wykaz osób (str. 98 - 127 oferty) oraz uzupełnienie do oferty z dnia 11.04.2013 r. również w zakresie wykazu osób; a Wykonawca Biuro Inżynieryjnych Usług Projektowych Sp. z o.o. zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorcy: Załącznik nr 5 do oferty wraz z dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane należycie oraz zobowiązaniem innego podmiotu do udostępnienia wiedzy i doświadczenia; informacji z banku wraz ze zobowiązaniem innego podmiotu do udostępnienia zdolności finansowej, Wykazu osób stanowiącego Załącznik nr 4 do oferty; całość wyjaśnień i uzupełnień na wezwania Zamawiającego z dnia 19.03.2013 r. i 05.04.2013 r. w zakresie Wykazu osób, zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji osoby zdolnej do wykonania przedmiotu zamówienia oraz w zakresie posiadania odpowiedniego doświadczenia. Zdaniem Odwołującego zastrzeżone dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w myśl ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a tym samym Zamawiający uniemożliwiając zapoznanie się z nimi naruszył podstawową zasadę udzielania zamówień tj. zasadę jawności, która została określona w art. 8 Ustawy. Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych wyrażoną na stronie internetowej urzędu - tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.) Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00). Informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się „tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy inny przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano. Zdaniem Odwołującego niedopuszczalne jest zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi co uczynił wykonawca Biuro Inżynieryjnych Usług Projektowych Sp. z o.o., tym bardziej, że uzupełnione referencje najprawdopodobniej pochodzą od podmiotu trzeciego, co również wyłącza je jako tajemnice przedsiębiorstwa. Niedopuszczalne jest także zastrzeżenie w ofercie Biura Inżynieryjnych Usług Projektowych Sp. z o.o. jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zobowiązań podmiotów trzecich w zakresie udostępnienia zasobów, zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy. Powyższe twierdzenie Odwołującego potwierdza Krajowa Izba Odwoławcza w swoim wyroku z dnia 07.11.2011 r. (KIO 2260/11). Również zastrzeżenie w ofercie i uzupełnieniach do oferty Wykazu osób zdaniem Odwołującego nie zasługuje na ochronę, gdyż taki dokument nie spełnia wyżej opisanych przesłanek, ażeby uznać go za tajemnicę przedsiębiorstwa. Twierdzenie wykonawcy MGGP S.A., że ujawnienie Wykazu osób mogłoby narazić wykonawcę na szkodę „poprzez możliwość przejęcia przez podmioty konkurencyjne osób, z którym współpracę nawiązał Wykonawca i którymi zamierza posługiwać się w trakcie wykonywania wskazanego wyżej zadania“ oraz twierdzenie wykonawcy Biuro Inżynieryjnych Usług Projektowych Sp. z o.o., że „Odtajnienie zastrzeżonych przez nas informacji może spowodować próbę lub wywołać chęć przejęcia ww. osób do konkurencji“ nie może być przesłanką do utajnienia tych informacji, gdyż to na ww. wykonawcach spoczywa obowiązek dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia i to do nich należy ukształtowanie takiego stosunku prawnego z ww. osobami, który pozwoliłby na realizację zadania właśnie osobami wskazanymi w treści oferty. Ponadto, z wyjaśnień ww. wykonawców dot. informacji zastrzeżonych w ofercie wynika, iż osoby wskazane w ofercie nie są osobami udostępnionymi przez podmioty trzecie, a więc jeśli wierzyć oświadczeniom w treści ofert ww. wykonawcy osobami tymi dysponują, a więc istnieje już jakikolwiek stosunek pracy pomiędzy tymi podmiotami, a osobami wskazanymi w ofercie. Twierdzenie wykonawcy Biuro Inżynieryjnych Usług Projektowych Sp. z o.o., że: „Odnośnie dokumentów pochodzących od Biura Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o. oraz ZUE S.A. podnosimy, że zostały one nam przekazane z zastrzeżeniem, że zostały one nam przekazane z zastrzeżeniem, że jest to tajemnica przedsiębiorstwa“ trzeba uznać za bezpodstawne, z uwagi na poniższe okoliczności: z wezwania Zamawiającego z dnia 05.04.2013 r. wynika, że Biuro Inżynieryjnych Usług Projektowych Sp. z o.o. polegało na doświadczeniu firmy Biuro Projektów Komunikacyjnych z Poznania i w ofercie wykazało projekt FS 2004/PL/16/C/PA/006 „Modernizacja linii kolejowej E 65 odcinek Warszawa - Gdynia obszar LCS Gdańsk. Ten sam projekt został również wskazany w treści oferty Biura Projektów Komunikacyjnych z Poznania w tym samym postępowaniu przetargowym, dla Części „B“. Informacja z banku wraz ze zobowiązaniem firmy ZUE S.A. do udostępnienia zdolności finansowej, także nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorcy, z uwagi na fakt iż firma ZUE S.A. jest na co dzień uczestnikiem innych postępowań przetargowych orgaznizowanych przez tego samego Zamawiającego np. „Modernizacja sieci trakcyjnej na odcinku Szeligi - Idzikowice w torze nr 1 i 2 linii kolejowej nr 4 (CMK) Grodzisk Mazowiecki- Zawiercie.“ i w swoich ofertach nie zastrzega ww. informacji. Należy także zauważyć, że Zamawiający po uzyskaniu uzupełnień do oferty od wykonawców, którzy zastrzegli ww. uzupełnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa nie dokonał badania, czy i te informacje zasługują na objęcie tajemnicą przedsiębiorcy, a były to zupełnie inne informacje i inne dokumenty, niż te złożone w ofercie, co do których Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienia. Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie podkreśla, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa to wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne i powinno być interpretowane ściśle. Obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku przeprowadzenie indywidualnego badania. Ciężar udowodnienia, że wyłączenie jawności było skuteczne, spoczywa zaś na wykonawcy, który z tego działania wyciąga korzystne dla siebie skutki prawne. Nie można zgodzić się więc ze stanowiskiem, że to odwołujący, który nie ma możliwości zapoznania się z treścią zastrzeżonych przez wykonawców dokumentów, powinien przedstawić dowody na bezskuteczność zastrzeżeń. W związku z powyższym, należy stwierdzić że Zamawiający, zarówno w stosunku do części oferty MGGP S.A. oraz wyjaśnień i uzupełnień do niej, oraz w stosunku do części oferty Biura Inżynieryjnych Usług Projektowych Sp. z o.o. oraz całości wyjaśnień i uzupełnień do niej - bezpodstawnie uznał zastrzeżone przez ww. Wykonawców informację jako tajemnicę przedsiębiorcy i tym samym naruszył art. 8 ustawy. [4] w zakresie zarzutu dotyczącego niewykazania przez MGGP SA w Tarnowie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia: Zgodnie z punktem 8.4.1 SIWZ Zamawiający ustalił następujący warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia dla Części C zamówienia: „Wymagane jest wykazanie przez wykonawcę wykonanie, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), co najmniej jednej usługi o wartości nie mniejszej niż 10.000.000,00 PLN brutto, polegającej na opracowaniu dokumentacji projektowej (obejmującej opracowanie projektu budowlanego oraz projektu wykonawczego) w zakresie budowy lub modernizacji (rozbudowy, przebudowy) zelektryfikowanej linii kolejowej, z podaniem wartości, przedmiotu daty wykonania i odbiorcy." Wykonawca MGGP S.A. na potwierdzenie spełniania ww. warunku w swojej ofercie wykazał zamówienie pn.: „Opracowania Projektu Budowlanego i Wykonawczego: Korytarz Północny - Północnozachodni Linii Szybkiej Kolei. Linia Szybkiej Kolei Madryt - Galicja. Odcinek: Lubian - Ourense. Pododcinek: Lubian - Vilavella.“ Wartość zamówienia została określona w uzupełnieniu do oferty na kwotę 11.410.808,13 PLN brutto. Z załączonych do oferty referencji podmiotu trzeciego tj. firmy Ingenieria Ayesa - Aguas y Estructuras, S.A. wynika, że w skład projektowanego odcinka wchodzą cztery Projekty Budowlano - Wykonawcze.tj.: 1) Projekt Budowlany i Wykonawczy: Korytarz Północny - Północnozachodni Linii Szybkiej Kolei. Linia Szybkiej Kolei Madryt - Galicja. Odcinek: Tunel La Canda - Vilavella., o całkowitej długości 3,76 km, który to projekt obejmował m.in.: 2 tunele, 3 wiadukty i 1 przejście pod linią kolejową, 20 nowych dróg, 2 wysypiska, oraz jedynie 5.386,645 metrów linii kolejowej. 2) Projekt Budowlany i Wykonawczy: Korytarz Północny - Północnozachodni Linii Szybkiej Kolei. Linia Szybkiej Kolei Madryt - Galicja. Odcinek: Lubian - Tunel La Canda, o całkowitej długości 3,23 km, który to projekt obejmował m.in.: 4 tunele, 4 wiadukty, 1 most, 6 tuneli łącznikowych, 31 nowych dróg, oraz jedynie 395,5 metrów linii kolejowej. 3) Projekt Budowlany i Wykonawczy: Korytarz Północny - Północnozachodni Linii Szybkiej Kolei. Linia Szybkiej Kolei Madryt - Galicja. Odcinek: Tuneł La Canda. Tor Prawy, o całkowitej długości 7,20 km, który to projekt obejmował m.in.: 1 tunel, tor startowy, 18 tuneli łącznikowych, 2 tunele budowane metodą odkrywkową, mur oporowy, 1 drogę dojazdową, oraz jedynie 302 metry linii kolejowej. 4) Projekt Budowlany i Wykonawczy: Korytarz Północny - Północnozachodni Linii Szybkiej Kołei. Linia Szybkiej Kołei Madryt - Gałicja. Odcinek: Tunel La Canda. Tor Lewy, o całkowitej długości 7,21 km, który to projekt obejmował m.in.: 1 tunel i tor startowy, oraz ani jednego metra linii kolejowej. Sumując, wykonawca opracował dokumentację projektową na zaledwie 6,084 km linii kolejowej, reszta projektów budowlano-wykonawczych, zupełnie nie dotyczyła budowy lub modernizacji (rozbudowy, przebudowy) zelektryfikowanej linii kolejowej - jak tego wymagał Zamawiający. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego opracowanie 6,084 km linii kolejowej stanowi niewielki procent całości zamówienia wykazanego przez MGGP S.A. w załączniku nr 5 do IDW, zatem jego wartość nie może wynosić 410.808,13 PLN brutto, jak wykazał to wykonawca, a jest to wartość o wiele mniejsza niż żądana przez Zamawiającego w SIWZ tj. wartość dużo mniejsza niż 10.000.000,00 PLN brutto, wobec czego wykonawca MGGP S.A. nie spełnia warunku określonego w punkcie 8.4.1 SIWZ i tym samym podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4) Ustawy. Potencjalny wykonawca wybrany przez Zamawiającego dla Części C zamówienia będzie musiał opracować dokumentację projektową dla odcinka o długości ponad 68 km, dlatego niezrozumiałe jest określanie przez Zamawiającego warunku doświadczenia jedynie przez pryzmat wartości zamówienia, zupełnie pomijając długość projektowanej linii. [5] w zakresie zarzutu dotyczącego niewykazania przez Biuro Inżynieryjnych Usług Projektowych Sp. z o.o. warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej: Zamawiający zgodnie z zapisami ustawy nie dopuścił możliwości polegania na zasobach podmiotów trzecich w zakresie zdolności ekonomicznej. Zakaz taki potwierdza również dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej m.in. w swoich wyrokach z dnia 23.02.2011 r. (KIO 269/11) oraz z dnia 27.08.2010 r. (KIO 1754/10). Wykonawca Biuro Inżynieryjnych Usług Projektowych Sp. z o.o. w celu wykazania spełnienia warunku określonego w punkcie 8.4.3 lit. a) SIWZ do oferty dołączył opinie biegłego rewidenta dotyczące sprawozdania finansowego spółki ZUE S.A., a więc podmiotu trzeciego, nie będącego członkiem konsorcjum wykonawcy Biuro Inżynieryjnych Usług Projektowych Sp. z o.o. W związku z powyższym, Biuro Inżynieryjnych Usług Projektowych Sp. z o.o. nie spełnia warunku określonego w punkcie 8.4.3 SIWZ, i tym samym podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4) Ustawy. Biorąc pod uwagę zarzuty podniesione w odwołaniu wykonawcy Sudop Praha a.s. w Pradze oraz uzasadniającą je argumentację, odwołanie podlega oddaleniu. Za powyższą oceną przemawiały następujące okoliczności: [1] w zakresie zarzutu dotyczącego wykluczenia Odwołującego z postępowania z powodu braku oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą na dalszy okres, kiedy wykonawca zabezpieczył ofertę wadium: Zasługuje na podzielenie argumentacja Odwołującego, zgodnie z którą bezpodstawną byłą decyzja Zamawiającego w przedmiocie wykluczenia Odwołującego z postępowania. W uzasadnieniu faktycznym decyzji o wykluczeniu Zamawiający podał: „Wykonawca, w odpowiedzi na wystąpienie Zamawiającego, w dniu 08 lutego 2013 r. przesłał pismo w którym wyraził zgodę na przedłużenie o 60 dni okresu związania ofertą, który mijał w dniu 11 lutego 2013 r., jednocześnie informując, że okres ważności wadium zostanie przedłużony nowym aneksem gwarancji bankowej o wymagany termin 60 dni. W dniu 14 lutego 2013 r. Zamawiający otrzymał aneks gwarancji ubezpieczeniowej wydłużający ważność do 30 kwietnia 2013 r. TYM SAMYM WYKONAWCA W DNIU DOKONANIA STOSOWNEGO PRZEDŁUśENIA OKRESU ZWIAZANIA OFERTĄ NIE ZABEZPIECZYŁ OFERTY WADIUM NA CAŁY OKRES PRZEDŁUśONEGO ZWIĄZANIA OFERTĄ. Ponadto, Wykonawca SAMODZIELNIE NIE PRZEDŁUśYŁ OKRESU ZWIĄZANIA OFERTĄ, który minął w dniu 12 kwietnia 2013 r., jednocześnie NIE PRZEDŁUśYŁ OKRESU WAZNOSCI WADIUM albo, jeśli nie było to możliwe, nie wniósł nowego wadium.” W zakresie podstawy wykluczenia Odwołującego z postępowania, wskazującej na niezachowanie jednoczesności przedłużenia terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem ważności wadium na dalszy okres – aktualność zachowują rozważania dotyczące podstaw wykluczenia wykonawcy Biuro Projektów Komunikacyjnych sp. z o.o. w Poznaniu. W odniesieniu do drugiego powodu, który przyświecał Zamawianemu w zakresie wykluczenia Odwołującego, to jest braku oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą na okres po 12 kwietnia 2013 r., uznano, że powyższe także nie może być podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania. Podzielono w powyższym zakresie pogląd, jaki jest wyrażany w orzecznictwie oraz doktrynie, że upływ terminu związania ofertą bez jego wyraźnego przedłużenia na dalszy czas trwania postępowania, może być rozpatrywany jako nie skutkujący dyskwalifikacją wykonawcy z postępowania, jeśli okoliczności sprawy pozwalają na uznanie, że wykonawca jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, w tym wyraża intencję uzyskania zamówienia podtrzymując zabezpieczenie oferty wadium, czy też realizując wolę swojego udziału w postępowaniu poprzez składanie środków ochrony prawnej na czynności eliminujące go z tego postępowania. Wskazuje się również, że upływ terminu związania ofertą, rodzi ten skutek, że wykonawca nie ma już obowiązku zawarcia umowy na warunkach podanych w ofercie, a jedynie jest do tego uprawniony. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upływ terminu związania ofertą nie powoduje bowiem utraty przez ofertę waloru stanowczości, polegającego na umożliwieniu Zamawiającemu doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty. Z tego względu upływ terminu związania ofertą nie decyduje o nieskuteczności oferty lub o tym, że nie mamy już do czynienia z ofertą, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy (w takiej sytuacji wykonawca staje się uprawniony jedynie do zawarcia umowy). W związku z powyższym, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której upłynął termin związania ofertą, straciła cechy oferty i w związku z tym powinna być uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, albo że wykonawca powinien w takiej sytuacji zostać wykluczony. Ograniczenie związania ofertą terminem określonym w myśl art. 85 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych służy ochronie interesów wykonawcy i ma na celu zapewnienie mu możliwości uchylenia się od podpisania umowy w sytuacji, gdy na skutek upływu czasu może on już nie być zainteresowany podpisaniem umowy na warunkach zaproponowanych w ofercie. A zatem, zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą, jest na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych dopuszczalne. Wyraz takiego stanowiska dawała Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach: z dnia 7 stycznia 2010 r. (sygn. KIO/UZP 1581/09), gdzie stwierdzono, iż „art. 94 ust. 1 ustawy, nie obliguje stron postępowania do zawarcia umowy przed upływem terminu związania ofertą. Tym samym przekroczenie tego terminu nie może być ocenione, jako wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy" oraz z dnia 10 października 2009 r. (sygn. KIO/UZP 1261/09): „art. 94 ust. 1 ustawy Pzp nie wymaga, by zawarcie umowy nastąpiło w terminie związania ofertą. Tym samym możliwy jest wybór, jako najkorzystniejszej oferty, dla której upłynął termin związania, a w konsekwencji, zachowując określone w powołanym przepisie minimalne terminy liczone od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze oferty, zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy przy tym wskazać, że oferta Przystępującego mimo upływu terminu związania ofertą, jest zabezpieczona wadium, co stanowi zabezpieczenie zawarcia umowy przez wykonawcę". W uzasadnieniu wyroku z 15 czerwca 2010 r. w spr. KIO 1070/10 podkreślono, iż „(…) Ustawa w brzmieniu obowiązującym, w tym również jej art. 94 ust. 1, nie obliguje stron postępowania do zawarcia umowy przed upływem terminu związania ofertą. W konsekwencji zatem przekroczenie tego terminu nie może być ocenione jako wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy. Izba nie podziela poglądu, jakoby zawarcie umowy z wybranym wykonawcą po okresie związania ofertą stanowiło naruszenie przepisu art. 94 ust. 1 Pzp i skutkowało nieważnością umowy z mocy prawa na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy, wskazując, że przepis art. 94 ust. 1 Pzp nie pozostaje w żadnym związku z terminem związania ofertą oraz biorąc pod uwagę fakt, iż podstawowym celem postępowania jest zawarcie umowy o zamówienie publiczne, a Odwołujący wyraził wolę zawarcia umowy m.in. składając odpowiednie oświadczenie w tym zakresie na rozprawie a także przedłużając okres związania ofertą oraz przedłużając okres ważności wadium.” Pogląd dopuszczający zawarcie umowy z wykonawcą, mimo upływu terminu związania ofertą wyrażają także uzasadnienia wyroków Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2013 r. w spr. KIO 655/13 a także uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 

[... tekst skrócony ...]