IX Ka 1677/18

Sygn. akt IX Ka 1677/18 UZASADNIENIE D. Ś. (1) oskarżony został o to, że: I. w dniu 4 października 2017 roku w K. złożył fałszywe zeznania, mające służyć za dowód w postępowaniu prowadzonym przez KP II sygn. KP II –D 16858/17 oraz prokuraturę Rejonową K. – Zachód w K. sygn.. (...) . (...) .2017 będąc uprzedzonym o odpowiedzialności karnej za zeznania nieprawdy i zatajenie prawdy, dotyczących podrobienia podpisów D. Ś. (2) na umowie o świadczenie usług telekomunikacyjnych nr (...) z dn. 16.03.2017 z siecią O. twierdząc, że nie podpisywał w/w umowy podczas gdy w rzeczywistości podpisy na w/w umowie zostały nakreślone przez D. Ś. (1) , tj. o przestępstwo z art. 233 § 1 kk , II. w dniu 16 marca 2017 roku w K. doprowadził (...) S.A. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w łącznej w kwocie 959 zł w celu osiągnięcia korzyści majątkowej poprzez wprowadzenie w błąd co do zamiaru wywiązania się z zawartej umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych nr (...) czym działano na szkodę w/w, tj. o przestępstwo z art. 286 § 1 kk . Sąd Rejonowy w Kielcach 30 lipca 2018 roku ( w sprawie sygn. akt IX K 434/18 ) wydał wyrok następującej treści: I. „ w ramach czynu zarzuconego w punkcie I aktu oskarżenia oskarżonego D. Ś. (1) uznaje za winnego, tego że w dniu 4 października 2017 roku w K. będąc przesłuchiwanym w charakterze świadka w toku postępowania prowadzonego przez Prokuraturę Rejonową K. – Zachód w K. w sprawie sygn. PR2Ds. 1311.2017, po uprzednim uprzedzeniu o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań i prawie do odmowy odpowiedzi na pytania, złożył fałszywe zeznania dotyczące okoliczności zawarcia umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych nr (...) z dn. 16.03.2017 z (...) S.A. zaprzeczając by zawarł przedmiotową umowę i osobiście ją podpisał, przy czym zeznania tej treści złożył z obawy przed odpowiedzialnością karną grożącą jemu samemu, co kwalifikuje jako przestępstwo z art. 233 § 1 kk w zw. z art. 233 § 1a kk i za to na podstawie art. 233 § 1a kk wymierza mu karę 4 (czterech) miesięcy pozbawienia wolności; II. w ramach czynu zarzuconego w punkcie II aktu oskarżenia oskarżonego D. Ś. (1) uznaje za winnego, tego że w dniu 16 marca 2017 roku w K. działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej wprowadził w błąd (...) S.A. co do zamiaru wywiązania się z zawartej umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych nr (...) i doprowadził (...) S.A. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w łącznej kwocie 1098,61 zł, na którą składa się wartość telefonu komórkowego marki S. (...) oraz wartość usług telekomunikacyjnych, czym działał na szkodę w/w, co stanowi przestępstwo z art. 286 § 1 kk i za to na podstawie art. 286 § 1 kk i art. 33 § 1, 2 i 3 kk wymierza mu karę 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności oraz karę grzywny w wymiarze 50 (pięćdziesięciu) stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 10 (dziesięciu) złotych; III. na podstawie art. 85 § 1 i 2 kk i art. 86 § 1 kk orzeczone wobec oskarżonego D. Ś. (1) w punktach I i II wyroku kary pozbawienia wolności łączy i jako karę łączną wymierza mu karę 8 (ośmiu) miesięcy pozbawienia wolności; IV. na podstawie art. 69 § 1 i 2 kk i art. 70 § 1 kk wykonanie orzeczonej w punkcie III wyroku wobec oskarżonego D. Ś. (1) kary łącznej pozbawienia wolności warunkowo zawiesza na okres próby wynoszący 2 (dwa) lata; V. na podstawie art. 72 § 1 pkt 1 kk zobowiązuje oskarżonego D. Ś. (1) do informowania kuratora o przebiegu okresu próby poprzez składanie pisemnych informacji jeden raz na dwa miesiące; VI. na podstawie art. 626 § 1 kpk i art. 627 kpk zasądza od oskarżonego D. Ś. (1) na rzecz Skarbu Państwa (Sądu Rejonowego w Kielcach) kwotę 350 (trzysta pięćdziesiąt) złotych tytułem kosztów sądowych, w tym kwotę 280 (dwieście osiemdziesiąt) złotych tytułem opłat od orzeczonych kar.” Apelację od tego wyroku złożył oskarżony. Zaskarżył wyrok w całości podnosząc zarzuty: 1. obrazy przepisów postępowania, mianowicie: „ - art. 92 i 410 kpk wyrażającą się w ustaleniu okoliczności faktycznych sprawy na podstawie niekompletnego materiału dowodowego tj. braku potwierdzenia tożsamości oskarżonego przez świadków S. K. i K. N. w sposób bezpośredni, wizualny na rozprawie ( po co, te osoby miały obowiązek sprawdzenia tożsamości w trakcie zawarcia umowy i nie ma podstaw do twierdzenia, że konfrontacji osoby z dokumentem – w tym zdjęciem – nie dokonały; oczywiście po roku mogą nie pamiętać jednej z wielu osób zawierających umowy; - art. 7 kpk wyrażającą się w ustaleniu okoliczności faktycznych sprawy na podstawie niekompletnego materiału dowodowego tj. braku sprawdzenia faktycznej lokalizacji przedmiotu sprawy telefonu S. (...) X. E. poprzez sprawdzenie numeru (...) telefonu”. W konkluzji skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji. Wniósł też w treści apelacji o przeprowadzenie dowodu ( art. 173 § 1 kpk ) z okazania osoby oskarżonego świadkom na okoliczności potwierdzenia jego tożsamości jako zawierającego umowę. Sąd Odwoławczy zważył, co następuje: I. co do czynu z art. 286 § 1 kk Apelacja nie jest zasadna co do przypisanego ( pkt. II. zaskarżonego wyroku) oskarżonemu przestępstwa oszustwa z art. 286 § 1 kk . Wbrew jej zarzutom Sąd pierwszej instancji poprawnie ocenił dowody nie dając wiary wyjaśnieniom oskarżonego a opierając orzeczenie na dokumentach ( umowie o świadczenie usług) i opinii biegłego z zakresu badań dokumentów ( k. 21 – 25), który to dowód potwierdził własnoręczność podopisu oskarżonego na umowie. Sąd rejonowy słusznie też uznał, że oskarżony już w czasie zawierania umowy działał z zamiarem niewywiązania się z niej i doprowadzenia pokrzywdzonego do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, o czym świadczą jego działania po interwencji pokrzywdzonego ( wezwaniu do rozliczenia umowy). Oskarżony zakwestionował fakt podpisania umowy oraz złożył, w dniu 9 sierpnia 2017 roku, oświadczenia o zagubieniu dowodu osobistego z sugestią, że ktoś się nim mógł posłużyć. Z dowodów wynika natomiast, że umowa podpisana została w marcu 2017 roku zaś oskarżony zgłosił utratę dowodu osobistego 8 sierpnia 2017 roku, po wezwaniu przez pokrzywdzonego do jej rozliczenia ( pismo Urzędu Gminy w P. k. 33). Nie jest też zasadny zarzut wydania orzeczenia na podstawie niekompletnego materiału dowodowego, czemu sąd odwoławczy dał wyraz na rozprawie ( k. 105) oddalając wniosek o okazanie oskarżonego świadkowi podpisującemu z nim umowę – celem rozpoznania. Świadek S. K. zeznając we wrześniu 2017 roku, w postępowaniu przygotowawczym ( k. 19) podkreśliła, że nie jest w stanie opisać ani rozpoznać osoby zawierającej umowę przed kilku miesiącami, bo dziennie obsługuje kilkunastu klientów. Tym bardziej dowód taki nie będzie przydatny po upływie kolejnych kilkunastu miesięcy. Skoro więc zarzuty apelacji oskarżonego w tej części zostały uznane za niezasadne – sąd odwoławczy, działając na podstawie przepisu art. 437 § 1 kpk , utrzymał w tej części zaskarżony wyrok w mocy obciążając oskarżonego kosztami procesu z tym zarzutem związanymi. II. co do czynu z art. 233 § 1 a kk Oskarżony w apelacji nie sformułował oddzielnych zarzutów co do tego przypisanego mu przestępstwa jednak kwestionując sprawstwo przestępstwa oszustwa, oczywiście kwestionował też fakt złożenia fałszywych zeznań w tym przedmiocie. Zważywszy na treść wyroku sądu odwoławczego i wyżej przedstawione argumenty dotyczące zasadności apelacji co do sprawstwa przestępstwa z art. 286 § 1 kk – oczywistym jest, że D. Ś. (1) , będąc przesłuchiwanym w dniu 4 października 2017 roku ( k. 38 akt sygn. - PR 2 Ds. (...) .2017) jako świadek, na okoliczność zawarcia umowy ( z 16 marca 2017 r.) o świadczenie usług z (...) S.A. , złożył fałszywe zeznania zaprzeczając, by zawarł tę umowę. Był przy tym uprzedzony o treści przepisów art. 183 § 1 kk ( odmowa odpowiedzi na pytanie jeśli może to narazić go na odpowiedzialność karną ) i art. 233 § 1 kk oraz art. 233 § 1 a kk (karna odpowiedzialność za złożenie fałszywych zeznań, w tym i z obawy przed grożącą mu odpowiedzialnością karną). Formalnie więc wyczerpał przesłanki przestępstwa z art. 233 § 1 a kk . Zważyć jednak należy, że w tej konkretnej sprawie zaistniały określone okoliczności, które wykluczają odpowiedzialność karną D. Ś. (1) za złożenie fałszywych zeznań. Analiza toku postępowania przygotowawczego w sprawie: sygn. PR 2 Ds. (...) .2017 Prokuratury Rejonowej K. – Zachód wskazuje, że: 1. pokrzywdzony (...) S.A. złożył zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa 21 sierpnia 2017 roku ( k.1) wskazując jako kontrahenta umowy D. Ś. (1) i załączając do zawiadomienia kopię umowy z dnia 23 marca 2017 roku oraz kopię oświadczenia wyżej wymienionego, z dnia 9 sierpnia 2018 roku ( k. 12), w którym kwestionuje fakt podpisania umowy oraz zawiadamia, że „ niedawno” zgubił dowód osobisty; 2. dnia 10 września 2017 roku ( k. 13 akt j/w) wydano postanowienie o wszczęciu dochodzenia w sprawie dokonania przestępstwa z art. 286 § 1 kk ; 3. tego samego dnia – 10 września 2017 r.( k. 15) ustalono ( notatka), że D. Ś. (1) nie zgłaszał kradzieży / utraty dowodu osobistego; 4. tego samego dnia – 10 września 2017 r.( k. 16) zwrócono się – zasadnie – do właściwego urzędu gminy o informację, czy D. Ś. (1) zgłaszał w tym urzędzie ( i kiedy) fakt zagubienia dowodu osobistego; 5. dnia 12 września 2017 roku ( k. 19) przesłuchano jako świadka S. K. , pracownika (...) S.A. która zawierała w imieniu pokrzywdzonego umowę o świadczenie usług; świadek opisała w zeznaniach między innymi mechanizm weryfikacji tożsamości osób zawierających umowy; 6. dnia 18 września 2017 roku ( k. 27) przyjęto zawiadomienie o dokonaniu przestępstwa z załącznikami – oryginałami dokumentów wyżej wymienionych; 7. dnia 22 września 2017 roku ( k. 33 - 35) Urząd Gminy w P. nadesłał informację, że D. Ś. (2) zgłosił utratę ( zagubienie) dowodu osobistego w dniu 8 sierpnia 2017 roku ( a więc po wezwaniu go przez pokrzywdzonego do rozliczenia umowy z 16 marca 2017 roku i na dzień przed złożeniem oświadczenia dla (...) S.A. , w którym zakwestionował fakt podpisania wyżej wskazanej umowy i zawiadomił o „ niedawnym” zagubieniu dowodu osobistego); 8. dnia 10 października 20127 roku ( k. 42 i następne) dopuszczono dowód z opinii biegłego z zakresu badania pisma, celem ustalenia czy podpis na umowie z 16 marca 2017 roku o treści (...) został nakreślony przez oskarżonego ( D. Ś. (1) ) , czy też przez inną osobę; 9. dnia 23 października 2017 roku ( k. 53 – 61) biegły wydał opinię, w której stwierdził, że podpis na umowie z 16 marca 2017 roku złożył D. Ś. (1) ; dowód z opinii nie został zakwestionowany tak przez sąd jak i przez strony. Tak więc od daty zawiadomienia o możliwości popełnienia przestępstwa i wydania postanowienia o wszczęciu postępowania przygotowawczego ( pkt. 1 i 2) „ w sprawie” – główną i w zasadzie jedyną osobą podejrzewaną był D. Ś. (1) . Fakt ten potwierdzają dalsze działania prowadzącego dochodzenie: ustalenie, że nie zgłoszono kradzieży dowodu osobistego ( pkt. 3); informacja z urzędu gminy ( pkt. 4 i 7 ), że zagubienie dowodu osobistego oskarżony zgłosił 8 sierpnia 2017 roku a więc na dzień przed zakomunikowaniem tego faktu pokrzywdzonemu (...) S.A. ( w oświadczeniu z 9 sierpnia 2017roku). Potwierdzeniem tego faktu ( że jedyną osobą podejrzaną był D. Ś. (1) ) jest też – zasadne – dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu badania pisma ( pkt. 8 i 9 ), który to dowód był jednym z ważniejszych i w zasadzie rozstrzygających – bo nie podważonych – w sprawie. Przedstawione fakty dowodzą, że oskarżyciel publiczny w zasadzie od początku postępowania przygotowawczego prowadził je w kierunku jednej, konkretnej osoby podejrzanej. Słusznie przeprowadzając dowody zmierzające do udowodnienia potencjalnemu sprawcy winy ( ocena dowodów wskazanych w zawiadomieniu o przestępstwie, weryfikacja treści oświadczenia o utracie dowodu osobistego, weryfikacja tożsamości podpisu pod umową) w dniu 4 października 2017 roku ( k. 38) dokonał przesłuchania potencjalnego podejrzanego ( na pewno osoby podejrzanej) w charakterze świadka. W wyniku tego przesłuchania uzyskał zeznania D. Ś. (1) , w których wymieniony – jak w oświadczeniu na piśmie z dnia 9 sierpnia 2017 roku – stwierdził, że umowy z 16 marca 2017 roku nie podpisywał a dowód osobisty niedawno zgubił, nie zgłaszał tego faktu na policji a zgłosił go w urzędzie gminy. Biorąc pod uwagę realia tej konkretnej sprawy, takie działanie oskarżyciela publicznego skutkowało wytworzeniem sytuacji, w której osoba podejrzewana ( a realnie – jedyna podejrzana ) została zmuszona do złożenia zeznań jako świadek z konsekwencjami w postaci ewentualnej karnej odpowiedzialności za złożenie fałszywych zeznań. Złożenie zeznań zgodnych z prawdą oznaczało bowiem przyznanie się do popełnienia przestępstwa (czyli samooskarżenie). Odmowa odpowiedzi na pytania z powołaniem się na treść przepisu art. 183 § 1 kpk ( odmowa odpowiedzi z uwagi na grożącą odpowiedzialność karną) – także była formą samooskarżenia ( przy tak zawężonym kręgu osób podejrzanych). Złożenie zaś fałszywych zeznań ( nie przyznanie się do popełnienia przestępstwa stanowiącego przedmiot postępowania „w sprawie” ) skutkować musiało odpowiedzialnością za kolejne ( poza ewentualnie zarzuconym) przestępstwo, w tym przypadku z art. 233 § 1 a kk . Analizę prawną zaistniałej sytuacji procesowej poprzedzić należy przywołaniem przepisów art. 2 Ustawy z dnia 28 stycznia 2016 r. Prawo o Prokuraturze ( Dz. U. 2017.1767 t.j.) - „ art. 2. – Prokuratura wykonuje zadania w zakresie ścigania przestępstw oraz stoi na straży praworządności” . Przepisy art. 175 § 1 kpk i art. 74 § 1 kpk rozstrzygają, że oskarżony a więc także podejrzany ( art. 71 § 3 kpk ) nie mają obowiązku dowodzenia swojej niewinności ani dostarczania dowodów na swoją niekorzyść. Regulacje te, w szczególności przepis art. 74 § 1 kpk , to efekt zaakceptowania przez Polskę wymogu wynikającego z przepisu art. 14 ust. 3 lit. g. Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych (...) ( Dz. U. nr. 38/1977.poz. 167), który rozstrzyga, że osoba oskarżona ( podejrzana) ma prawo do „ nieprzymuszania” jej do „ zeznawania przeciwko sobie lub przyznania się do winy”. Standardy zawarte w orzeczeniach Europejskiego Trybunału Praw Człowieka określają granice przesłuchania uczestnika procesu w charakterze świadka, wykluczając zmuszanie go do dostarczania dowodów przeciwko sobie. Ten sam Trybunał uznał – słusznie – że oskarżeniem w sprawie karnej jest też przypuszczenie ( jak w tej sprawie), że dana osoba może być sprawcą przestępstwa, o czym świadczą już przeprowadzone i już dopuszczone dowody. W efekcie stwierdzić należy, że dowody już przeprowadzone w sprawie – tak przed 4 października 2017 roku, kiedy przesłuchano D. Ś. (1) jako świadka – a także ( słusznie dopuszczone i przeprowadzone) po tej dacie, zacieśniały krąg osób podejrzanych wyłącznie do D. Ś. (1) . W tej sytuacji procesowej przesłuchanie D. Ś. (1) ( oczywistego potencjalnego podejrzanego) w charakterze świadka nie tylko nie wyjaśniało czegokolwiek w sprawie ( zeznał, że umowy nie podpisywał a dowód osobisty zgubił, którego to faktu nie zgłaszał Policji ale zgłosił w Urzędzie Gminy P. – co było już znane z treści innych, nie zakwestionowanych dowodów) ale powodowało mnożenie zarzutów przeciwko potencjalnemu ( a w zasadzie pewnemu) sprawcy przestępstwa podstawowego – tu oszustwa z art. 286 § 1 kk . Wracając do roli oskarżyciela publicznego w procesie karnym należy podkreślić, że sprowadza się ona do „ stania na straży praworządności” ( art. 2 Prawa o Prokuraturze). O ile oskarżyciel publiczny ma prawo i obowiązek wszczęcia postępowania karnego ( art. 10 § 1 kpk ) o tyle nie ma prawa - jak każdy organ Państwa – do nadużywania przepisów ustawy. Mając świadomość, że w zasadzie jedynym podejrzanym ( wówczas osobą podejrzaną) był D. Ś. (1) , oskarżyciel publiczny – dysponując już wcześniej przeprowadzonymi dowodami dającymi podstawę do przedstawienia zarzutów ( art. 313 § 1 kpk ) – nie przedstawił potencjalnemu podejrzanemu zarzutów, lecz przesłuchał go jako świadka na okoliczność treści tych właśnie zarzutów. Każdy z Obywateli Rzeczypospolitej Polskiej ma prawo do rzetelnego procesu karnego ( także na etapie postępowania przygotowawczego) co sprowadza się do zapewnienia mu prawa do obrony (m.in. art. 6 kpk ). Owo prawo do obrony zapewnia mu zaś – między innymi – że nie będzie odpowiadał za przestępstwa inne niż te, które są przedmiotem zarzutu. W tej konkretnej sprawie dowody zebrane przed przesłuchaniem D. Ś. (1) w charakterze świadka a tym bardziej dowody „planowane” ( opinia biegłego ds. pisma) dawały podstawę do przedstawienia wymienionemu zarzutu popełnienia przestępstwa oszustwa ( art. 313 § 1 kpk ). Przesłuchiwanie go w tej sytuacji w charakterze świadka nie było z punktu widzenia procesowego uzasadnione bowiem zmierzało do wymuszenia na sprawcy przyznania się do dokonania przestępstwa lub narażenia go – do czego w końcu doszło – na karną odpowiedzialność za kolejne przestępstwo, w tym przypadku złożenia fałszywych zeznań. Takie postępowanie organów ścigania nie jest stosowaniem lecz nadużywaniem przepisów prawa. Jeśli w sprawie, jak w tym przypadku, istnieją przesłanki do przedstawienia osobie podejrzanej zarzutu ( art. 313 § 1 kpk ) pouczenie o treści przepisu art. 183 § 1 kpk nie stanowi podstawy przypisania takiej osobie sprawstwa przestępstwa złożenia fałszywych zeznań, bowiem ma miejsce w takim przypadku pozaustawowy kontratyp działania we własnej obronie. Zaznaczyć należy, że podobne stanowisko zajął Sąd Najwyższy w uchwałach: z 26 kwietnia 2017 roku ( I KZP 4/07; OSNKW 2007, z. 6 poz. 45) i z 20 września 2007 roku ( I KZP 26/07) ostatnio zaś m.in. Sąd Okręgowy w Poznaniu ( wyrok z 22 maja 2018 roku IV Ka 358/18 – Lex nr 25151143) i Sąd Rejonowy w Skarżysku Kamiennej ( wyrok z 7 lipca 2017 roku w sprawie sygn. akt II K 82/17 – Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych Ministerstwo Sprawiedliwości 2012 – 2018- utrzymany w mocy przez Sąd Okręgowy w Kielcach w sprawie sygn. akt IX Ka 1423/17). Wskazane wyżej uchwały Sądu Najwyższego wydane zostały wprawdzie w innym stanie prawnym, bowiem nie funkcjonował jeszcze w Kodeksie Karnym przepis art. 233 § 1 a , jednak nie zmienia to ani argumentacji niniejszego uzasadnienia, ani aktualności poglądów w uchwałach zawartych zważywszy, że przepis art. 233 § 1 a kk , podobnie jak przepis art. 233 § 1 kk , w stanie prawnym obowiązującym w roku 2007, penalizują fałszywe zeznania. Przepis art. 233 § 1 a kk przewiduje jedynie mniej surową sankcję dla sprawców składających fałszywe zeznania z obawy przed odpowiedzialnością karną. Podsumowując – w tej konkretnej sprawie nie było podstaw do przesłuchania D. Ś. (1) w charakterze świadka. Istniały podstawy do postawienia mu zarzutu i przesłuchania go jako podejrzanego. Zeznania D. Ś. (1) jako świadka nie mogły też być w tej sytuacji procesowej dowodem w sprawie, bowiem po przedstawieniu mu zarzutu dokonania przestępstwa z art. 286 § 1 kk ( którego przesłuchanie dotyczyło) jego zeznania jako świadka ( art. 389 § 1 kpk ) nie mogły być w sprawie ujawnione ani być podstawą jakichkolwiek ustaleń. Fakt ten dekompletuje zbiór przesłanek przestępstwa złożenia fałszywych zeznań tak z art. 233 § 1 kk jak i z art. 233 § 1 a kk . Tak więc pozaustawowy kontratyp omówiony powyżej a także brak przesłanki „ zeznania mającego służyć za dowód” w sprawie przemawiają za tezą, że oskarżony w tym konkretnym przypadku nie popełnił zarzuconego mu przestępstwa z art. 233 § 1 a kk . W związku z powyższym sąd odwoławczy, działając na podstawie przepisów art. 437 § 2 kpk w związku z art. 438 pkt. 1 kpk i art. 440 kpk , zmienił zaskarżony wyrok w tej części, uniewinniając oskarżonego od dokonania zarzuconego mu przestępstwa z art. 233 § 1 a kk i obciążając w tej części kosztami sądowymi Skarb Państwa. Zmiana orzeczenia skutkowała także zmianami w dalszych częściach zaskarżonego wyroku: odnośnie kary łącznej ( którą uchylono), warunkowego zawieszenia wykonania kary i nałożenia obowiązków( pkt. I. wyroku sądu odwoławczego) oraz – co do kosztów ( pkt. III.), które wymierzono za obie instancje sądowe. SSO Bogusław Sędkowski