IX Ka 1021/19

Sygn. akt IX Ka 1021/19 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 11 października 2019 roku Sąd Okręgowy w Kielcach IX Wydział Karny - Odwoławczy w składzie: Przewodniczący: SSO Krzysztof Sajtyna Protokolant: st.sekr.sądowy Małgorzata Lesiak przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej K. – Zachód w K. D. K. po rozpoznaniu w dniu 2 października 2019 roku sprawy S. W. ur. (...) w K. , syna C. i M. oskarżonego o przestępstwo z art. 110 kks na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego od wyroku Sądu Rejonowego w Kielcach z dnia 29 marca 2019 roku sygn. akt IX K 859/18 I. zmienia zaskarżony wyrok i oskarżonego S. W. uniewinnia od czynu zarzucanego mu aktem oskarżenia; II. zasądza od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonego S. W. kwotę 1.344 (jeden tysiąc trzysta czterdzieści cztery) złotych tytułem zwrotu wydatków związanych z ustanowieniem obrońcy z wyboru w postępowaniu przed sądem I instancji; III. orzeka, że koszty sądowe w sprawie ponosi Skarb Państwa. SSO Krzysztof Sajtyna Sygn. akt IX Ka 1021/19 UZASADNIENIE S. W. został oskarżony o to, że: w celu osiągnięcia korzyści majątkowej w dniach od 06.09.2017r. do dnia 08.09.2017r. na terytorium RP, nie będąc do tego uprawnionym, poprzez zorganizowanie pośrednictwa z wykorzystaniem strony internetowej (...) trudnił się sprzedażą, kuponów do gier losowych na zakłady (...) , (...) oraz M. (...) organizowanych przez (...) Sportowy Sp. z o.o. , oraz o to, że w celu osiągnięcia korzyści majątkowej od nieustalonego dnia 2017r. po dniu 08.09.2017 do dnia 13.03.2018r. na terytorium RP, nie będąc do tego uprawnionym, poprzez zorganizowanie pośrednictwa z wykorzystaniem strony internetowej (...) trudnił się sprzedażą kuponów do gier losowych na zakłady (...) , (...) oraz M. (...) organizowanych przez (...) Sportowy Sp. z o.o. tj. o przestępstwo z art. 110 k.k.s. Sąd Rejonowy w Kielcach wyrokiem z dnia 29 marca 2019 roku sygn. akt IX K 859/18, orzekł co następuje: I. w ramach zarzucanego oskarżonemu aktem oskarżenia czynu, uznał S. W. za winnego tego, że w okresie od 6 września 2017 roku do 13 marca 2018 roku w P. , w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu tego samego zamiaru i z wykorzystaniem takiej samej sposobności, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej nie będąc do tego uprawnionym trudnił się sprzedażą kuponów do gier losowych na zakłady (...) , (...) oraz M. (...) organizowanych przez (...) Sportowy Sp. z o.o. poprzez zorganizowanie pośrednictwa z wykorzystaniem stron internetowych, i tak: - w okresie od 6 września 2017 roku do 8 września 2017 roku w P. , w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, nie będąc do tego uprawnionym trudnił się sprzedażą kuponów do gier losowych na zakłady (...) , (...) oraz M. (...) organizowanych przez (...) Sportowy Sp. z o.o. poprzez zorganizowanie pośrednictwa z wykorzystaniem strony internetowej (...) - w okresie od nieustalonego dnia 2017 roku po dniu 8 września 2017 roku do dnia 13 marca 2018 roku w P. , w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, nie będąc do tego uprawnionym trudnił się sprzedażą kuponów do gier losowych na zakłady (...) , (...) oraz M. (...) organizowanych przez (...) Sportowy Sp. z o.o. poprzez zorganizowanie pośrednictwa z wykorzystaniem strony internetowej (...) stanowiącego przestępstwo skarbowe z art. 110 k.k.s. w zw. 6 § 2 k.k.s. i za to na podstawie art. 110 k.k.s. w zw. z art. 23 §1 i §3 k.k.s. wymierzył S. W. karę grzywny w rozmiarze 150 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 80 zł, II. na podstawie art. 627 k.p.k. w zw. z art. 113 §1 k.k.s. zasądził od S. W. na rzecz Skarbu Państwa kwotę 1270 zł tytułem kosztów sądowych, w tym kwotę 1200 zł tytułem opłaty od kary grzywny. Apelację od powyższego orzeczenia wniósł obrońca S. W. , który zaskarżył wyrok sądu I instancji w całości i zarzucił: - obrazę przepisów postępowania, a to przede wszystkim: art. 7 k.p.k. poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego bez przedstawienia procesu rozumowania oraz argumentów jakie doprowadziły do uznania je za wiarygodne w zw. z art. 5 § 2 k.p.k. poprzez wydanie wyroku skazującego pomimo licznych co najmniej wątpliwości dotyczących wypełnienia przez zachowanie oskarżonego znamion czynu zabronionego oraz w ze. Z art. 424 k.p.k. poprzez brak należytego uzasadnienia, a w to w szczególności: a) przez odmowę nadania waloru wiarygodności wyjaśnieniom oskarżonego, który konsekwentnie nie przyznawał się do winy oraz złożył obszerne i spójne wyjaśnienia, w których wyjaśnił bardzo dokładnie na czym polegała prowadzona przez niego działalność, a także, że jej charakter nie był w żadnym wypadku przestępczy, b) poprzez uznanie za wiarygodne i spójne zeznań K. A. , w takim zakresie w jakim uznał sąd je za niekorzystne dla oskarżonego i błędną ich ocenę- właśnie jako niekorzystnych dla oskarżonego w sytuacji, gdy z zeznań tych nie wynikały jakiekolwiek okoliczności obciążające oskarżonego, c) przez pominięcie dowodu z dokumentu, w postaci ,,Regulaminu serwisu (...) ’’, choć dowód ten powinien mieć kapitalne znaczenia dla ustaleń faktycznych w zakresie charakteru prawnego działalności oskarżonego, d) poprzez nieprawidłową, sprzeczną z zasadami wywodzonymi z art. 2 i 7 konstytucji ocenę okoliczności, iż w 2013 roku Służby Celne przeprowadziły u oskarżonego kontrole nie stwierdzając jakichkolwiek nieprawidłowości, e) poprzez ogólnikowe przedstawienie dowodów na których oparł się sąd wydając przedmiotowe rozstrzygnięcie, bez przedstawienia procesu rozumowania oraz argumentów, jakie doprowadziły do uznania je za wiarygodne, - co w konsekwencji doprowadziło do błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, a polegającego przede wszystkim na uznaniu, że oskarżony trudnił się sprzedażą kuponów gier losowych na zakłady (...) , (...) , oraz M. (...) , w sytuacji gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym wyjaśnienia oskarżonego oraz zeznania świadka A. nie dały podstaw do takiego twierdzenia, W oparciu o powyższe skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego orzeczenia poprzez uniewinnienie oskarżonego. Sąd Okręgowy zważył, co następuje: Apelacja zasługiwała na uwzględnienie. Na gruncie rozpoznawanej sprawy bezsporne są okoliczności związane z objętą aktem oskarżenia działalnością S. W. . Kwestią wymagającą rozważanie jest zaś to, czy swoim zachowaniem oskarżony wypełnił znamiona zarzucanego mu przestępstwa karno-skarbowego. Sąd Okręgowy, stanowisko sądu orzekającego w tym zakresie zweryfikował negatywnie, podzielając argumentacje przedstawioną przez apelującego. Występku sankcjonowanego przez art. 110 k.k.s. dopuszcza się ten kto nie będąc do tego uprawnionym, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, trudni się sprzedażą losów lub innych dowodów udziału w grze losowej, zakładzie wzajemnym lub grze na automacie. Przy czym, czyn zarzucany podsądnemu obejmował czynność sprawczą polegającą na sprzedaż kuponów do gier losowych organizowanych przez (...) Sportowy Sp. z o.o. Głównym desygnatem tego przestępstwa, obok działania w celu osiągniecia korzyści majątkowej, jest więc ,,trudnienie się sprzedażą’’. Oczywiście, w doktrynie i orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, na który zwrócono uwagę w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku, że formuła przedmiotowego znamienia czasownikowego wskazuje na zachowanie o zbiorowo określonej czynności sprawczej. W ramach „trudnienia się sprzedażą" zawierać się zatem będzie nie tylko sprzedaż sensu stricto, ale również inne czynności jak oferowanie, organizowanie pośrednie, czy związane z logistyką i reklamą. Znamię to obejmuje więc różne formy przygotowanie i realizacji, niemniej tylko i wyłącznie czynności sprzedaży. Definicja umowy sprzedaży uregulowana jest na gruncie prawa cywilnego i oznacza czynność prawną w ramach której sprzedawca zobowiązuje się przenieść na kupującego własność rzeczy oraz wydać mu rzecz, natomiast kupujący zobowiązuje się rzecz odebrać i zapłacić sprzedawcy wskazaną cenę ( art. 535 k.c. i następne). W istocie zbieżne znaczenie pojęciu temu nadaje się w języku potocznym. Przez pryzmat powyższego przybliżyć należy specyfikę rozpoznawanej działalności S. W. . Otóż, usługa oferowana przez wymienionego w ramach serwisu (...) polegała na umożliwieniu zarejestrowanym na tej platformie użytkownikom złożenia zamówienia na gry losowe realizowane przez (...) Sportowy Sp. z o.o. ( L. , M. (...) , (...) ). Co przy tym istotne, to użytkownik każdorazowo określał rodzaj gry, typował liczby które mają być skreślone oraz w momencie złożenia zamówienia uiszczał stosowną opłatę. Działanie oskarżonego polegało natomiast na tym, że po otrzymaniu tego rodzaju zlecenia udawał się do kolektury i nabywał kupon zgodny z oczekiwaniami klienta, następnie kontrolował czy któryś z tych losów okazywał się wygrany, informował o tym użytkownika oraz w zależności od wysokości wygranej (i związanego z tym aspektem trybu przekazywania środków przez Totalizator Sportowy) albo udostępniał odpowiednią kwotę (gotową do wypłaty) na koncie użytkownika, albo (w przypadku wygranych przekraczających 40.000,00 złotych) przekazywał kupon użytkownikowi. Ważkim jest również, co wynika z osobowego materiału dowodowego, regulaminu umieszczonego na stronie lottomiana, czy znajdującej w aktach umowy przekazania kuponu (którym to dowodom sąd orzekając nie nadał odpowiedniej wartości procesowej), że prowadzona przez podsądnego firma na żadnym etapie realizacji usługi nie stawała się właścicielem przedmiotowych kuponów, a jedynie je przechowywała, co więcej od wygranych nie pobierała żadnych prowizji. Nadmienia wymaga także, na co zwrócono uwagę w środku zaskarżenia, że podsądny w żaden sposób nie był związany współpracą z organizatorem przedmiotowych zakładów losowych. Zważając na powyższe oczywiste jest, że S. W. w ramach analizowanej usługi nie prowadził sprzedaży dowodów udziału w grze o jakiej mowa w art. 110 k.k.s. (...) wymienionego nie można definiować również jako odsprzedaż. Pojęcie ,,odsprzedaży’’ oznacza sprzedaż coś uprzednio kupionego, odstąpienie za pieniądze (słownik języka polskiego PWN). Zatem aby podmiot mógł dokonywać odsprzedaży danego dobra, to przedmiot tej czynności (to dobro) musiałby najpierw przejść na własność czy w dyspozycję tego podmiotu (wyrok WSA w Warszawie z dnia 2 października 2006 roku sygn. III SA/Wa 1399/06). Jak już powyżej wykazano na gruncie rozpoznawanej sprawy taka sytuacja nie miała miejsca. Specyfikacja działalności oskarżonego zbliżona natomiast była do konstrukcji, którą w obrocie gospodarczym określa się jako zastępstwo pośrednie. Ten rodzaj działalności charakteryzuje to, że podmiot prowadzący działalność gospodarczą występuje w transakcji we własnym imieniu, ale działa na rzecz innej osoby tj. na cudzy rachunek. Podstawą takiego działania jest zawarta uprzednio umowa z osobą, na której rachunek działa osoba w ramach zastępstwa pośredniego. Na podstawie tej umowy jest on obowiązany przenieść na tę osobę nabyte przez siebie prawa, a osoba ta jest obowiązana zwolnić go od zaciągniętych przez niego zobowiązań. Podobnie rzecz wyglądała w przypadku działalności realizowanej przez oskarżonego. Otóż użytkownicy prowadzonego przez niego serwisu internetowego zlecali mu kupno określonego rodzaju kuponu gier losowych, po czym podsądny działając na rzecz tych osób i w granicach udzielonego mu umocowania takie losy nabywał. Wszechstronne rozważanie okoliczności sprawy prowadzi więc do wniosku, że S. W. w ramach działalności objętej aktem oskarżenia, nie trudnił się sprzedażą przedmiotów o których mowa w art. 110 k.k.s. , lecz ,,jedynie’’ pośredniczył przy ich kupnie. Różnica ta z perspektywy znamion analizowanego przestępstwa jest zaś niewątpliwie diametralna i nie pozwala na przypisanie podsądnemu zarzucanego mu występku. Brak jest bowiem jakichkolwiek logicznych podstaw do czynienia aż tak rozszerzającej wykładni powołanego przepisu by przyjąć, że działalność polegająca na pośrednictwie w kupnie kuponów gier losowych, realizuje znamię ,,trudnienia się sprzedażą’’. Działanie te, choć związane z tożsamą czynnością prawną, mają zupełnie odmienny charakter. Zresztą, dokonanie takiej rozszerzającej wykładni stanowiłoby działanie na niekorzyść oskarżonego, co jest wykluczone również z punktu widzenia gwarancyjnego charakteru prawa karnego. Marginalnie, bowiem kwestia ta w świetle powyższych rozważeń z perspektywy dokonywanej oceny prawno-karnej ma znaczenie drugorzędne, zaznaczyć trzeba, na aspekt ten zwrócił uwagę również obrońca, że 12 sierpnia 2013 roku funkcjonariusze Służby Celnej dokonali kontroli prowadzonej przez oskarżonego działalności, nie ujawniając żadnych nieprawidłowości. Błędnie stwierdził sąd orzekający, że kontrola ta nie dotyczyła działalności podsądnego, będącej przedmiotem osądu na gruncie rozpoznawanej sprawy. Treść protokołu sporządzonego na okoliczności tej czynności prowadzi bowiem do wniosku przeciwnego. Działania funkcjonariuszy Służby Celnej związana były właśnie z aktywnością gospodarczą S. W. prowadzoną w ramach serwisu (...) . Zważając zaś, że art. 110 k.k.s. zawarty jest w rozdziale 9 Kodeksu K. -Skarbowego zatytułowanego ,,przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe przeciwko organizacji gier hazardowych’’, odmiennego od powyższego stanowiska nie sposób wywodzić, jak uczynił to sąd, w oparciu jedynie o okoliczność, że w przedmiotowym protokole oznaczono zakresu kontroli jako ,,urządzanie i prowadzenie gier hazardowych’’. Reasumując, w ocenie sądu odwoławczego zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwolił na uznanie S. W. za winnego popełnienia występku z art. 110 k.k.s. Stąd też Sąd Okręgowy w oparciu o przedstawioną powyższej argumentację na podstawie art. 456 k.p.k. w zw. z art. 437 § 1 k.p.k. w zw. z art. 414 § 1 k.p.k. i w zw. z art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. zmienił zaskarżony wyrok i uniewinnił oskarżonego od zarzucanego mu aktem oskarżenia czynu. Na podstawie art. 632 pkt 2 k.p.k. Sąd Okręgowy zasądził od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonego S. W. kwotę 1.344 złotych tytułem zwrotu wydatków związanych z ustanowieniem obrońcy z wyboru w postępowaniu przed sądem I instancji oraz orzekł, że koszty sądowe w sprawie ponosi Skarb Państwa. SSO Krzysztof Sajtyna