IX Ka 1005/18

Sygn. akt IX Ka 1005/18 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 10 grudnia 2018 r. Sąd Okręgowy w Warszawie IX Wydział Karny Odwoławczy w składzie: Przewodniczący: SSO Aneta Obszyńska – Małocha Sędziowie: SO Dagmara Pusz – Florkiewicz (spr.) SO Magdalena Roszkowska – Matusik protokolant: protokolant sądowy Adrianna Józefkiewicz przy udziale prokuratora Krzysztofa Stańczuka po rozpoznaniu w dniu 10 grudnia 2018 r. sprawy J. S. , s. R. i J. , ur. (...) w K. oskarżonego o czyn z art. 36 ust. 1 ustawy z dnia 22.06.2001r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym oraz art. 297 § 1 k.k. na skutek apelacji wniesionej przez prokuratora od wyroku Sądu Rejonowego dla m.st. Warszawy w Warszawie z dnia 16 sierpnia 2018 roku, sygnatura akt IV K 491/14 orzeka: zaskarżony wyrok uchyla i sprawę przekazuje Sądowi Rejonowemu dla m.st. Warszawy w Warszawie do ponownego rozpoznania. Sygn. akt IX Ka 1005/18 UZASADNIENIE J. S. został oskarżony o to, że: I. w okresie od 18.10.2010 r. do 03.11.2011 r. w W. bez wymaganej koncesji wykonywał działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania i obrotu wyrobami oraz technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym w ten sposób, że pełniąc funkcję prezesa zarządu (...) sp. z o.o. w Jednostce Wojskowej (...) przy ul. (...) w W. prowadził prace budowlane polegające na przebudowie budynku nr (...) na strzelnicę specjalną poprzez dostawę i montaż wyposażenia technologicznego strzelnicy tunelowej, sytuacyjnej i pomieszczenia prototypowego oraz poprzez nabycie przetworzonych płyt pancernych ze stali gatunku M. (...) oraz mat antyrykoszetowych, tj. o czyn z art. 36 ust. 1 ustawy z dnia 22.06.2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym ; II. w dniu 10.09.2010 r. w siedzibie (...) Zarządu Infrastruktury przy ul. (...) w W. , działając w imieniu (...) sp. z o.o. , w celu uzyskania zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych polegających na dostawie i montażu wyposażenia technologicznego pomieszczenia prototypowego w budynku nr (...) (...) W. w ramach zadania „Przebudowa budynku nr (...) na strzelnicę specjalną”, w ramach postępowania przetargowego nr (...) ogłoszonego przez (...) Zarząd Infrastruktury, przedłożył – wraz z formularzem oferty - poświadczające nieprawdę pisemne oświadczenie z dnia 09.09.2010 r. o spełnieniu przez (...) Sp. z o.o. warunków z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy prawo zamówień publicznych , przy czym wymienione powyżej oświadczenie miało istotne znaczenia dla uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, tj. o czyn z art. 297 § 1 k.k. Wyrokiem z dnia 16 sierpnia 2018 r., sygn. akt IV K 491/14, Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy w Warszawie orzekł: I. oskarżonego J. S. uniewinnił od czynu zarzucanego mu w pkt I; II. na podstawie art. 17 § 1 pkt 3 k.p.k. w zw. z art. 1 § 2 k.k. umorzył postępowanie w zakresie czynu opisanego w pkt II , III. kosztami procesu obciążył Skarb Państwa. Apelację od powyższego orzeczenia w całości na niekorzyść oskarżonego wywiódł prokurator i zarzucił: I. obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 7 k.p.k. oraz art. 410 k.p.k. polegającą na dokonaniu dowolnej i niezgodnej z zasadami wiedzy, prawidłowego rozumowania i doświadczenia życiowego oceny dowodów z wyjaśnień oskarżonego, zeznań świadka M. H. (1) oraz zeznań świadka W. C. w części dotyczącej odbioru i montażu płyt M. (...) oraz prowadzenia prac na obiekcie jednostki wojskowej nr (...) przez pracowników (...) oraz nieuwzględnieniu zeznań wskazanych świadków złożonych przez nich w toku śledztwa, które to uchybienia skutkowały błędem w ustaleniach faktycznych przyjętym za podstawę wyroku, mającym wpływ na treść wyroku, polegającym na nieuzasadnionym przyjęciu, iż oskarżony J. S. nie wykonywał działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu wyrobami oraz technologią o przeznaczeniu wojskowym poprzez nabycie przetworzonych płyt ze stali gatunku M. (...) , skutkującym niezasadnym przyjęciem, że zachowanie oskarżonego J. S. nie wyczerpało znamion przestępstwa stypizowanego w art. 36 ust. 1 ustawy z dnia 22.06.2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym, a w konsekwencji uniewinnieniem oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu w pkt 1 aktu oskarżenia czynu, podczas gdy zgromadzony materiał dowodowy w postaci ww. świadków, częściowych wyjaśnień oskarżonego oraz obszernej dokumentacji zgromadzonej w sprawie, a także opinii biegłych wskazuje bezspornie, że oskarżony J. S. wykonywał działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania i obrotu wyrobami oraz technologią o przeznaczeniu wojskowym poprzez nabycie i montaż płyt pancernych M. (...) , a tym samym dopuścił się zarzucanego mu w pkt 1 aktu oskarżenia występku; II. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, który mógł mieć wpływ na treść wyroku, polegający na przyjęciu, iż czyn oskarżonego zarzucany mu w pkt 2 aktu oskarżenia cechuje się znikomym stopniem społecznej szkodliwości, a tym samym nie stanowi on przestępstwa, co skutkowało wydaniem przez sąd postanowienia o umorzeniu postępowania w zakresie tego czynu, podczas gdy analiza całokształtu przedmiotowych i podmiotowych okoliczności czynu wskazuje, iż stopień społecznej szkodliwości tego czynu nie był znikomy, a tym samym brak było podstaw do wydania orzeczenia umarzającego postępowanie karne przeciwko oskarżonemu w zakresie czynu opisanego w pkt 2 aktu oskarżenia w oparciu o przepis art. 17 § 1 pkt 3 k.p.k. Podnosząc powyższe zarzuty, prokurator wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu dla m. st. Warszawy w Warszawie do ponownego rozpoznania. Sąd Okręgowy zważył, co następuje: Apelacja zasługiwała na uwzględnienie, dlatego zaskarżony wyrok należało uchylić i przekazać sprawę sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Wydane w rozpoznawanej sprawie orzeczenie jest przedwczesne, bo nie zostało oparte na wszechstronnej analizie materiału dowodowego. Obowiązkiem sądu orzekającego jest kierowanie się zasadą obiektywizmu procesowego, o jakiej mowa w art. 4 k.p.k. Zgodnie z art. 366 § 1 k.p.k. przewodniczący zobligowany jest do wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy, a ewentualne naruszenie wymogu określonego w powołanym przepisie musi być oceniane przez pryzmat realizacji zasady prawdy materialnej, a więc poprzez ocenę dokonanych ustaleń faktycznych. Z kolei ustalenia faktyczne pozostają pod ochroną zasady „swobodnej oceny dowodów” tylko wtedy, gdy sąd rozważył, we wzajemnym ze sobą powiązaniu, wynikające z każdego z zebranych w sprawie dowodów okoliczności, które mogą mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia o winie oskarżonego. Zasada swobodnej oceny dowodów, leżąca u podstaw prawidłowego wyrokowania, zachowana jest wówczas, gdy spełnia warunki określone w art. 7 k.p.k. , a więc, gdy ocena ta dokonywana jest z uwzględnieniem zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego. Treść uzasadnienia zaskarżonego rozstrzygnięcia w kontekście całokształtu materiału dowodowego sprawy prowadzi do wniosku, iż po stronie sądu pierwszej instancji doszło do obrazy przepisów postępowania regulujących zasady oceny materiału dowodowego, co sprawia, że poczynione w następstwie takiej oceny ustalenia faktyczne nie mogły się ostać. Dotyczy to przede wszystkim dowolnego stwierdzenia przez sąd orzekający, że zgromadzone w sprawie dowody wykazały, że firma (...) nie zajmowała się nabyciem, dostawą i montażem wyposażenia technologicznego strzelnic tunelowej i sytuacyjnej oraz pomieszczenia prototypowego, objętych wymogiem posiadania koncesji, w tym w szczególności płyt stalowych M. (...) , które mieli zdaniem sądu meriti nabyć i dostarczyć pracownicy (...) Sp. z o.o. , zaś montować – pracownicy firmy (...) . Argumentacja zaprezentowana w apelacji w pełni zasługuje na akceptację, więc jest wyrazem także i poglądów sądu odwoławczego w odniesieniu do wydanego przez sąd pierwszej instancji rozstrzygnięcia. Prokurator zasadnie odniósł się do definicji zawartej w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym i słusznie wskazał, że skoro to oskarżony w imieniu swojej firmy (...) zawarł umowę z (...) Sp. z o.o. , dotyczącą nabycia z Francji płyt pancernych M. (...) i to jego firma miała być odbiorcą tych płyt na podstawie tejże umowy, to już ta czynność stanowiła wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie obrotu materiałami, o jakie chodzi w powołanej ustawie. Bez znaczenia istotnie pozostają tu okoliczności, że płyty te dostarczono bezpośrednio do jednostki wojskowej i podpis na „Oświadczeniu końcowym użytkownika” złożył dowódca tejże jednostki wojskowej – w tym miejscu wszak płyty miały być montowane i wykorzystywane. Nadto to firma oskarżonego zapłaciła za wykonanie wskazanego zlecenia spółce (...) . Rację ma też skarżący, kiedy twierdzi, iż sąd meriti bezkrytycznie obdarzył wiarą wyjaśnienia oskarżonego, a nadto nie ocenił właściwie jego jednoznacznych stwierdzeń co do roli (...) jako zamawiającego płyty za pośrednictwem spółki (...) , która dysponowała wymaganą koncesją. Podobnie nieprawidłowo oceniono część materiału dowodowego, w tym wyjaśnienia samego oskarżonego, z której wynika, że to oskarżony jako wykonawca według stosownej umowy ze Stołecznym Zarządem Infrastruktury nadzorował prace przy budowie strzelnic i to z nim rozliczano wykonane prace. Powołać się też wypada na zasadne i obszerne rozważania autora apelacji, dotyczące dowolnej oceny przez sąd orzekający zeznań M. H. (2) , która na rozprawie w sposób szczególny zmieniła całkowicie swoją relację w stosunku do tej z postępowania przygotowawczego, z której jednoznacznie wynikało, że wiodącą rolę w zamawianiu, odbieraniu oraz montowaniu płyt M. (...) pełnił oskarżony. Podobnie słuszne są konkluzje odnoszące się do nieprzekonujących zeznań z rozprawy świadków W. Ł. , S. S. i M. M. (2) , a także M. W. , który w ogóle nie był obecny na miejscu budowy strzelnic, a działalność firmy (...) przejął po śmierci ojca w 2014 roku. Z kolei E. W. istotnie składał zeznania tylko w toku postępowania przygotowawczego, i to jeszcze przed dostarczeniem przedmiotowych płyt do jednostki wojskowej, a wbrew twierdzeniom sądu meriti – z jego relacji wprost wynika, że to właśnie firma oskarżonego realizowała budowę strzelnic, zaś jego firma (...) wykonała tylko pewne prace na zlecenie oskarżonego, dla których nie była wymagana koncesja, i to jeszcze przed montażem płyt pancernych. Warto też zwrócić uwagę na zmienione częściowo zeznania W. C. , który najpierw jednoznacznie podał, że montaż płyt pancernych wykonany został przez pracowników (...) , a na rozprawie nie był już pewny, czy nie byli to pracownicy innej firmy podwykonawczej. Nie przeczył jednak, że firma (...) wykonywała prace na terenie strzelnicy. Nie można też odmówić prokuratorowi słuszności w zakresie wywodów na temat sposobu wykonywania zamówienia dotyczącego budowy strzelnic przez oskarżonego jako lidera konsorcjum, po przystąpieniu w takiej roli do przetargu i wygraniu go. Istotnie bowiem J. S. wskazywał swoją firmę jako jedynego, samodzielnego wykonawcę. Zwrócił na to pośrednio uwagę Sąd Okręgowy w postanowieniu z 17 sierpnia 2016 r., IX Kz 434/16, uznając zasadnie, że brak jest podstaw do przypisania oskarżonemu przestępnego zamiaru zawarcia nieprawdziwych informacji w oświadczeniu z 14 lutego 2011 r. o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, gdyż oświadczenie to zawierało jedynie dane nieprecyzyjne (chodzi o trzeci z postawionych pierwotnie oskarżonemu zarzutów, co do którego postępowanie karne zostało prawomocnie umorzone). Oskarżony mógł bowiem wówczas wywodzić swoje uprawnienia z faktu bycia partnerem konsorcjum, co podlegało wszak ocenie komisji przetargowej. Sąd Okręgowy zaznaczył jednak, że poza przedmiotem rozpoznania sprawy była dla niego ocena braku dążenia komisji przetargowej do doprecyzowania niejasności wynikających z całokształtu złożonej oferty. Stosowne rozważania warto jednak w tym zakresie poczynić przy analizie zachowania oskarżonego polegającego na wytwarzaniu bez wymaganej koncesji wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym (a więc budowy strzelnic prototypowej, tunelowej i sytuacyjnej) w kontekście brzmienia postawionego J. S. w punkcie I aktu oskarżenia zarzutu (który wszak szeroko dotyczy prowadzenia prac dotyczących budowy strzelnic) oraz przepisów ustawy z 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym, a także rozporządzenia Rady Ministrów z 3 grudnia 2001 r. w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym (vide str. 10 apelacji). Jak wskazał Sąd Okręgowy w powołanym wyżej orzeczeniu: „Trzeba przy tym zaznaczyć, że budowa strzelnic: specjalnej, jak również tunelowej, sytuacyjnej dla potrzeb jednostki Wojskowej (...) w W. , każdorazowo wymagała użycia materiałów bądź technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, dla których w myśl ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym , niezbędne jest posiadanie koncesji. Wniosek taki jest immanentny nie tylko w świetle opinii specjalistycznej z zakresu budownictwa oraz treści zeznań świadka W. A. , ale wynika z prostej lektury warunków zamówień przetargowych. Powoływana ustawa w art. 2 klarownie dopuszcza wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym wyłącznie po spełnieniu warunków określonych w ustawie, definiując w art. 3 ust. 2 pkt 4 pojęcie „wyroby i technologie o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym”, jako wyroby zaprojektowane dla celów wojskowych lub policyjnych oraz technologie związane z produkcją lub używaniem tych wyrobów. Natomiast przepisy, wydanego na podstawie art. 6 ust. 3 przywoływanej ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r., Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja , nakładają obowiązek uzyskania koncesji na obrót i wytwarzanie płyt opancerzonych wyprodukowanych według norm wojskowych oraz wojskowych lub policyjnych warunków technicznych, płyt opancerzonych odpowiednich do użytkowania wojskowego lub policyjnego, a także konstrukcji lub budowli z materiałów metalowych lub niemetalowych, zaprojektowanych do zapewnienia ochrony balistycznej dla systemów wojskowych lub policyjnych (załącznik nr 2, pozycja WT XII)”. Dodać wypada, że zaskarżony wyrok sądu pierwszej instancji cechuje niekonsekwencja. Skoro bowiem sąd ten przyjął, że oskarżony nie mówił prawdy co do tego, że według jego wiedzy na wykonanie pomieszczenia prototypowego nie była wymagana koncesja, a ponadto uznał, że oskarżony formalnie popełnił czyn z art. 297 § 1 k.k. , polegający na przedłożeniu nierzetelnego oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, w tym, że posiada wymaganą koncesję, to nie wydaje się logicznym uniewinnienie go od zarzutu prowadzenia określonych prac budowlanych oraz obrotu określonymi wyrobami z powodu nieudowodnienia, że taką działalność gospodarczą wykonywał. Wszak jeśli takiej działalności oskarżony nie miał zamiaru wykonywać i – jak stwierdził sąd meriti – w ogóle nie wykonywał, bo zrobiły to inne firmy, to zupełnie niepotrzebne byłoby składanie nieprawdziwego oświadczenia o posiadaniu wymaganej koncesji. Już sam fakt zawarcia umowy współpracy z dnia 10 sierpnia 2009 r. z firmami (...) i (...) w celu realizacji zadań wymagających spełnienia wymogów ustawy na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, których (...) nie spełniał, a nadto wskazywanie przez J. S. na swoje doświadczenie w zakresie wykonywania takich zamówień, świadczą o świadomości oskarżonego co do reglamentacji obrotu wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym. Treść SIWZ jasno także wskazywała, że przedmiotem przetargu są reglamentowane wyroby i technologia o przeznaczeniu wojskowym i pomimo nieskonkretyzowania w zaproszeniu do złożenia ofert przetargowych specjalnych uprawnień wymaganych od wykonawcy, oczywistym jest cel, w jakim oskarżony złożył nieprawdziwe oświadczenia o spełnieniu stosownych wymogów. Trafny jest też zawarty w apelacji zarzut odnoszący się do rozstrzygnięcia o umorzeniu postępowania w zakresie czynu zarzuconego oskarżonemu w pkt II aktu oskarżenia. Zgodzić się trzeba ze stwierdzeniem, że wobec formalnego charakteru czynu z art. 297 § 1 k.k. bezprzedmiotowe są wywody sądu meriti na temat „braku grożącej szkody”. Niezasadne jest też wskazywanie na nieprawidłowości procedury przetargowej, do jakich doszło na tle rozpoznawanej sprawy, bowiem chodzi wyłącznie o ocenę czynu popełnionego przez oskarżonego. Zwrócić trzeba uwagę na to, że zachowanie oskarżonego dotyczyło bardzo istotnej dziedziny życia społecznego, związanej m.in. z obronnością i bezpieczeństwem państwa, więc „groźba” ewentualnego nieznalezienia wykonawcy przedmiotu zamówienia publicznego za pierwszym razem w ramach przetargu wobec braku ofert w całości spełniających wszelkie wymagania nie może zostać uznana za powód do zmniejszenia stopnia społecznej szkodliwości czynu zarzuconego oskarżonemu. W ramach dalece lakonicznego uzasadnienia, dotyczącego orzeczenia co do czynu z pkt II aktu oskarżenia sąd pierwszej instancji istotnie w ogóle nie odniósł się do strony podmiotowej tego czynu, co słusznie zauważył prokurator, i nie uwzględnił postaci zamiaru ani motywacji oskarżonego, zasługujących na znaczną dezaprobatę. Z tych względów, w ocenie sądu odwoławczego, uznanie, że stopień społecznej szkodliwości czynu zarzuconego oskarżonemu w pkt II aktu oskarżenia jest znikomy i dlatego nie stanowi on przestępstwa w myśl art. 1 § 2 k.k. , było przedwczesne oraz nie zostało należycie uzasadnione. Wobec powyższych rozważań w zaskarżonym wyroku doszło do tego rodzaju nieprawidłowości, które skutkowały koniecznością uchylenia go i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji, stosownie do treści art. 437 § 2 k.p.k w brzmieniu obowiązującym przed 1 lipca 2015 r. Przy ponownym rozpoznaniu sąd ten jeszcze raz przeprowadzi postępowanie dowodowe, uwzględniając przedstawione powyżej uwagi podczas oceny zgromadzonego materiału stosownie do wskazań wiedzy, logiki i doświadczenia życiowego w celu ustalenia właściwego stanu faktycznego, a nadto wnikliwie analizując te wszystkie przesłanki, które mają znaczenie przy ocenie stopnia szkodliwości społecznej czynu zarzuconego oskarżonemu w pkt II, bacząc aby ocena ta dokonana została z uwzględnieniem wszystkich, odpowiednich w rozpoznawanej sytuacji, okoliczności wymienionych w art. 115 § 2 k.k. Możliwym jest przy tym uznanie ujawnienia niektórych z dowodów za wystarczające.