IX. GC. 181/15

Sygn. IX. GC. 181/15 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Kraków, 13 października 2015r. Sąd Okręgowy w Krakowie Wydz. IX Gospodarczy w składzie: sędzia SO Dariusz Pawłyszcze protokólant st. sekr. sąd. Aleksander Powroźnik po rozpoznaniu na posiedzeniu jawnym w Krakowie 13 października 2015r. sprawy z powództwa (...) i J. C. Sp.j. w K. przeciwko (...) S.A. w K. o zapłatę 491.940,00 zł z ustawowymi odsetkami od 30 października 2014r. zasądza od pozwanego na rzecz powoda 491.940 (czterysta dziewięćdziesiąt jeden tysięcy dziewięćset czterdzieści) zł z ustawowymi odsetkami od 30 października 2014r. wraz z kosztami postępowania 35.400 (trzydzieści pięć tysięcy czterysta) zł. UZASADNIENIE Powodowy wykonawca wniósł o zasądzenie od pozwanego inwestora 491.940 zł z ustawowymi odsetkami od 30 października 2014r. tytułem części wynagrodzenia za modernizację pijalni wody mineralnej. W odpowiedzi na pozew [k.180] pozwany inwestor wniósł o oddalenie powództwa ze względu na potrącenie z karą umowną 491.940 zł za 27 dni opóźnienia w przekazaniu ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Sąd ustalił, co następuje: Pozwany postanowił ogłosić przetarg w trybie zamówienia publicznego na modernizację pijalni wód mineralnych. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia [k.71] wymagała wykonania przedmiotu zamówienia oraz uzyskania przez wykonawcę i przekazania inwestorowi pozwolenia na użytkowanie w terminie 22 miesięcy od daty zawarcia umowy [p.VI k.74]. Załącznikiem do specyfikacji był projekt umowy [k.99], w którym termin wykonania robót oraz przekazania zamawiającemu ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie określono na 22 miesiące (§ (...) ). W dniu 6 sierpnia 2012r. powód złożył ofertę [k.96], w której zobowiązał się do przekazania inwestorowi ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie w ciągu 22 miesięcy od daty zawarcia umowy. W dniu 31 października 2012r. strony zawarły umowę [k.26] wg wzoru załączonego do SIWZ, aczkolwiek termin wykonania robót i przekazania inwestorowi ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie został określony w § 2.2b na 21 miesięcy od zawarcia umowy (tj. do 31 lipca 2014r.). W dniu 17 lipca 2014r. wykonawca zgłosił gotowość do odbioru. Zarządzeniem z 22 lipca 2014r. [k.298] inwestor powołał Komisję Odbiorową, która rozpoczęła odbiór w dniu 28 lipca 2014r. [protokół k.299]. Protokołem z 28 lipca 2014r. [k.300] Komisja wskazała wykonawcy braki i usterki. Protokołem z 1 sierpnia 2014r. [k.305] Komisja Odbiorowa potwierdziła usunięcie części usterek, a wykonawca zobowiązał się do usunięcia reszty do 14 sierpnia 2014r. Kolejnego przeglądu stanu usuwania usterek strony dokonały w dniu 11 sierpnia 2014r. [k.310]. Protokołem z 27 sierpnia 2014r. [k.314] inwestor odebrał roboty i stwierdził, że wykonawca nie wykonał robót o wartości 404.689,61 zł netto [sposób obliczenia zał. nr 2 k.322] i o tę sumę obniżył wynagrodzenie netto – do sumy 17.815.310,39 zł, tj. 21.912.831,78 zł brutto. Protokołem z kontroli obiektu w dniu 30 lipca 2014r. [k.128] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził zgodność obiektu z zatwierdzonym projektem budowlanym, a w dniu 31 lipca 2014r. wydał decyzję o pozwoleniu na użytkowanie [k.174], która uprawomocniła się 16 sierpnia 2014r., a w dniu 27 sierpnia 2014r. wykonawca doręczył ją inwestorowi podczas odbioru robót [k.69,327]. Oświadczeniem z 28 lipca 2014r. [k.324] wykonawca zakwestionował obniżenie wynagrodzenia (wówczas dopiero planowane przez inwestora) za instalacje przy scenie twierdząc, że wykonał je w zakresie przewidzianym w projekcie, i dlatego początkowo odmówił podpisania protokołu odbioru z 27 sierpnia 2014r. Kolejną przyczyną odmowy podpisania było określenie daty odbioru na 27 sierpnia 2014r., gdyż wg wykonawcy odbiór nastąpił protokołem z 28 lipca 2014r. [k.300], a protokołem z 27 sierpnia 2014r. inwestor odebrał tylko usunięcie usterek stwierdzonych w protokole z 28 lipca 2014r. [wspólna notatka z 27 sierpnia 2014r. k.327]. Pismem z 2 września 2014r. [k.333] wykonawca zakwestionował w całości obniżenie wynagrodzenia. Ostatecznie wykonawca w dniu 29 września 2014r. podpisał protokół odbioru z 27 sierpnia 2014r. podtrzymując zarzut bezpodstawnego obniżenia wynagrodzenia [k.317]. W dniu 29 września 2014r. wykonawca wystawił inwestorowi fakturę końcową na sumę 4.537.456,64 zł [k.63]. W dniu 30 września 2014r. inwestor złożył oświadczenie o potrąceniu [k.67] z następującymi wierzytelnościami inwestora: 1. 134.360,89 zł tytułem odszkodowania za skażenie w trakcie robót źródeł wody mineralnej, 2. 491.940 zł tytułem kary umownej za opóźnienie w przekazaniu ostatecznego pozwolenia na użytkowanie, 3. 404.689,61 zł tytułem wartości robót niewykonanych stwierdzonych w protokole odbioru razem 1.030.990,50 zł. Następnie inwestor zapłacił sumę z faktury pomniejszoną o sumę 1.030.990,50 zł. Powyższy stan faktyczny był niesporny ( art. 229 i 230 K.p.c. ) oraz został potwierdzony powołanymi wyżej dokumentami. Sąd zważył, co następuje: Spór sprowadza się do kwestii daty, do której powodowy wykonawca był zobowiązany do przekazania pozwanemu inwestorowi prawomocnego pozwolenia na użytkowanie. Wg wykonawcy podczas sporządzania umowy wpisanie terminu 21 miesięcy od zawarcia umowy było omyłką i wiązał termin 22 miesięcy określony w SIWZ, wzorze umowy i ofercie wykonawcy wybranej w przetargu. Wg inwestora SIWZ określała maksymalny termin, który strony skróciły do 21 miesięcy. Obowiązkiem ogłaszającego przetarg inwestora jest wskazanie w SIWZ terminu wykonania zamówienia ( art. 36.1 p.4 P.z.p. ). Inwestor ma prawo zastrzec w ogłoszeniu o przetargu, że wymaga zawarcia umowy wg ogłoszonego wzoru ( art. 36.1 p.16 P.z.p. ) i w takim wypadku także inwestor zobowiązany jest do zawarcia umowy wg wzoru. Art. 144.1 P.z.p. zabrania dokonywania „istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.” W niniejszej sprawie inwestor nie ogłosił możliwości zmiany terminu. Wprawdzie art. 144 P.z.p. stanowi o zmianach już zawartej umowy, lecz odwołanie do „treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy”, wskazuje, że umowa powinna zostać zawarta zgodnie z wybraną ofertą, a jeśli oferta jest sprzeczna z SIWZ, to nie powinna zostać wybrana. Dopuszczenie do zawierania umów niezgodnych z SIWZ, wzorem umowy lub ofertą otwierałoby drogę do obejścia zakazu zmieniania umów z art. 144.1 P.z.p. , a tym samym niweczyłoby zasadę uczciwego i równego dostępu do zamówień publicznych ( art. 7 P.z.p. ), skoro funkcjonariusze zamawiającego mogliby przed przetargiem umówić się z oferentem, że później i tak zawrą umowę na warunkach odmiennych od oferty. W kwestii terminu wykonania zamówienia celem procedur wprowadzonych przez P.z.p. jest zapobieżenie sytuacji, w której zamawiający zniechęca do złożenia oferty wymagając w SIWZ krótkiego terminu wykonania, a po wyborze oferty z krótkim terminem zgadza się na jego wydłużenie w umowie, o czym niektórzy oferenci wiedzieli już przed przetargiem. Jednakże znając P.z.p. i cel procedury przetargowej w zakresie terminu wykonania powodowy wykonawca miał prawo działać w zaufaniu do tej procedury i założyć bez dokładnego sprawdzenia przedłożonej mu do podpisu umowy, że jest ona zgodna z SIWZ, wzorem umowy i jego ofertą. Dlatego sąd uznał, że strony wiąże termin 22 miesięcy od zawarcia umowy określony w SIWZ, wzorze umowy i ofercie powoda. Pozwany inwestor zarzucał, że w toku wykonywania robót wykonawca zwracał się o aneks przedłużający termin do 31 sierpnia 2014r., co świadczy, że zdawał sobie sprawę, iż powinien doręczyć pozwolenie na użytkowanie do 31 lipca 2014r. Okoliczność, iż wobec rozbieżnych stanowisk stron w kwestii terminu wykonawca dążył do uzyskania aneksu jednoznacznie potwierdzającego stanowisko wykonawcy, nie oznacza, że wykonawca bezzasadnie uważał termin 22 miesięcy za wiążący nawet bez aneksu. Termin 22-miesięczny wiązał, nawet jeśli wykonawca podpisał umowę z 31 października 2012r. ze świadomością, iż inwestor w tekście umowy skrócił termin do 21 miesięcy. Zamawiający nie ma prawa przedłożyć wykonawcy, którego oferta została skutecznie wybrana w przetargu publicznym, do podpisania umowy zawierającej postanowienia odmienne od ogłoszonych w SIWZ, wzorze umowy i wybranej ofercie. W takiej sytuacji nie można wymagać od wykonawcy, aby nie podpisywał umowy, gdyż otwierałoby to drogę do eliminowania z rynku zamówień publicznych wykonawców niepożądanych przez zamawiających z pozamerytorycznych przyczyn. Z tych samych powodów wykonawca, który po podpisaniu umowy dostrzega sprzeczność jakiegoś postanowienia z SIWZ, nie musi uchylać się od skutków umowy, gdyż umowa wiąże w brzmieniu określonym we wzorze umowy stanowiącym załącznik do SIWZ. Wg wykonawcy inwestor wciąż zobowiązany jest do zapłaty reszty wynagrodzenia z umowy z 31 października 2012r. w wysokości 1.030.990,50 zł. Z sumy tej inwestor kwestionuje tylko sumę 404.689,61 zł odpowiadającą wg niego wartości robót niewykonanych przez powoda (proces o tę część wynagrodzenia toczy się pod sygn. IX.GC.990/15). Zatem bezspornie do zapłaty pozostało 626.300,89 zł. Wg inwestora suma ta została zapłacona przez potrącenie z wierzytelnościami inwestora w wysokości 134.360,89 zł tytułem odszkodowania za skażenie źródeł i 491.940 zł tytułem kary umownej za opóźnienie w przekazaniu pozwolenia na użytkowanie. Proces o część wynagrodzenia objętą potrąceniem z odszkodowaniem toczy się pod sygn. IX.GC.287/15 (przedmiotem żądania jest suma 491.060,89 zł, gdyż odszkodowanie w wysokości 491.060,89 zł inwestor potrącił z wynagrodzenia z umowy z 31 października 2012r. tylko do wysokości 134.360,89 zł, a resztę z wynagrodzenia powoda z umowy stron o roboty dodatkowe). Zatem ustalenie w niniejszej sprawie nieistnienia wierzytelności inwestora z tytułu kary umownej oznacza, że ze spornej części wynagrodzenia w wysokości 1.030.990,50 zł co najmniej suma równa nieistniejącej karze umownej w wysokości 491.940 zł przysługuje wykonawcy ( art. 647 K.c. ). W oświadczeniu o potrąceniu z 30 września 2014r. [k.67] inwestor uzasadnił karę umowną tylko nieprzekazaniem w terminie pozwolenia na użytkowanie. Natomiast w nocie księgowej z 16 września 2014r. [k.66] powołał się ogólnie na niedotrzymanie terminu wykonania umowy. Dopiero w mowie końcowej inwestor powołał się – obok opóźnienia w przekazaniu pozwolenia na użytkowanie – na niewykonanie w całości robót przewidzianych umową [k.496 51m]. Protokołem z 27 sierpnia 2014r. inwestor skwitował wykonawcę i już nie żądał od niego żadnych robót. Między stronami istniał spór, czy roboty opisane przez inwestora w zał. nr 2 do protokołu odbioru [k.322] wchodzą w zakres świadczenia wykonawcy i inwestor podjął decyzję o obniżeniu wynagrodzenia powoda o sumę 404.689,61 zł bez żądania dokończenia robót. Skoro w dniu 27 sierpnia 2014r. inwestor udzielił wykonawcy pokwitowania i już nie żądał żadnych robót, to nie może obciążać powoda karą za niezakończenie robót do 31 sierpnia 2014r. koszty Na podstawie art. 98 K.p.c. powodowi przysługuje zwrot opłaty od pozwu 24.597 zł i kosztów zastępstwa w wysokości 1,5 stawki minimalnej, tj. 10.800 zł.