IX GA 392/13

Sygn. akt: KIO 814/17 Sygn. akt: KIO 830/17 WYROK z dnia 12 maja 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Sylwia Muniak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2017 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 24 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę Garden Designers D. i Wspólnicy s.j. z siedzibą w Lublinie, B. w dniu 24 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę AVR sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Świdnik orzeka: 1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje Zamawiającemu Gminie Miejskiej Świdnik unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy AVR sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Miejską Świdnik i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Garden Designers D. i Wspólnicy s.j. z siedzibą w Lublinie i wykonawcę AVR sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisów od odwołań, 2.2. zasądza od Zamawiającego Gminy Miejskiej Świdnik kwotę 34 275 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery tysiące dwieście siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy), w tym: A. kwotę 18 600 zł 00 gr ( słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Garden Designers D. i Wspólnicy s.j. z siedzibą w Lublinie stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, B. kwotę 15 675 zł 00 gr ( słownie: piętnaście tysięcy sześćset siedemdziesiąt pięć trzy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy AVR sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i zwrotu kosztów przejazdu i noclegu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący:…………………………… Sygn. akt: KIO 814/17 KIO 830/17 U z a s a d n i e n i e Zamawiający: Gmina Miejska Świdnik, ul. Kardynała Stefana Wyszyńskiego 15, 20- 040 Świdnik wszczął postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie: Oczyszczanie terenów komunalnych oraz utrzymanie zieleni miejskiej na terenie Gminy Miejskiej Świdnik w latach 2017 – 2019, znak sprawy: WIZ-Z.271.55.2016. Ogłoszenie o zamówieniu nr 2016/S 243-444438 opublikowano w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 16.12.2016 r. KIO 814/17 W dniu 13.04.2017 r. Odwołujący: Garden Designers D. i Wspólnicy s.j., ul. Nowy Świat 30, 20-418 Lublin otrzymał od Zamawiającego informację o unieważnieniu przedmiotowego przetargu ze wskazaniem jako podstawy prawnej art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, uzasadniając, iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, a także ze wskazaniem art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, twierdząc, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 24.04.2017r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Powyżej wskazanej czynności Zamawiającego zarzucił: 1) naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp — poprzez unieważnienie postępowania, mimo iż nie wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, a zmiany okoliczności zostały wykreowane przez samego Zamawiającego - Gminę Miejską Świdnik, 2) naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp — poprzez unieważnienie postępowania, mimo iż nie jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 3) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z naruszeniami, o którym mowa w art. 1 i 2 - poprzez prowadzenia postępowania w sposób, który nie zapewnia zasad proporcjonalności i przejrzystości. Wobec powyższego Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu; 3) zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem złożył ważną, niepodlegającą odrzuceniu, najkorzystniejszą ofertę w przedmiotowym postępowaniu, jednakże niezgodna z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego, tj. unieważnienie postępowania uniemożliwia mu uzyskanie zamówienia. Podniósł, że powyższe przekłada się na możliwość poniesienia przez niego szkody wyrażającej się w utracie możliwości realizacji zamówienia objętego postępowaniem. W ocenie Odwołującego ze wskazanymi powyżej podstawami unieważnienia postępowania nie sposób się zgodzić, zaś czynność Zamawiającego narusza wskazane przepisy ustawy Pzp i została wykreowana przez niego samego na użytek przedmiotowego unieważnienia, a zatem nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania. Przede wszystkim Odwołujący wskazał, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego w niniejszym postępowaniu nie zaistniały podstawy do unieważniania postępowania w oparciu o przesłanki, wynikające z treści art. 93 ust. 1 pkt 6 ani pkt 7 ustawy Pzp. Podkreślił przy tym, że unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i powinno być stosowane w szczególnych sytuacjach, jako odstępstwo od zasady, że wszczęte postępowanie winno zakończyć się zawarciem umowy z wybranym wykonawcą. W żadnym razie przesłanek unieważnienia, w tym także określonych w art. 93 ust. 1 pkt 6 i pkt 7 Pzp, nie można interpretować rozszerzająco. 1. Zarzut naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w treści uzasadnienia wskazał następujące uzasadnienie faktyczne i prawne swojej czynności: 1. „art.93 ust.1 pkt 6 Pzp, „wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć” W dniu 15 marca 2017r. Rada Miasta Świdnik podjęła uchwałę Nr XXXV/349/2017 w sprawie zmiany uchwały Nr XXVIII/228/92 Rady Miejskiej w Świdniku z dnia 8 czerwca 1992 r. w sprawie przekształcenia Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Świdniku zmienionej uchwałą Nr XL/406/2014 Rady Miasta Świdnik z dnia 6 lutego 2014r. Zgodnie z § 1 tej uchwały Rada Miasta Świdnik powierzyła z dniem 15 marca 2017r. Przedsiębiorstwu Komunalnemu „Pegimek” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością do realizacji zadania własne Gminy Miejskiej Świdnik w zakresie utrzymania zieleni oraz utrzymania dróg i terenów komunalnych. W momencie wszczęcia postępowania nie można było przewidzieć, że Rada Miasta powierzy spółce komunalnej realizację zadań własnych Gminy. Jest to wyłączna kompetencja Rady Miasta. W tej sytuacji udzielenie zamówienia w trybie przetargu nie leży w interesie publicznym i jest niemożliwe pod względem prawnym. Powierzenie zamówienia Spółce pozwoli na utrzymanie kilkudziesięciu miejsc pracy oraz lepiej zaspokoi interes publiczny mieszkańców Gminy Miejskiej Świdnik.”. W związku z powyższym Odwołujący wskazał, że nie jest okolicznością, której nie można było przewidzieć w momencie wszczęcia postępowania fakt, że spółka komunalna PEGIMEK zajmuje się realizacją zadań własnych gminy w zakresie objętym przedmiotowym postępowaniem. Według Odwołującego okoliczność ta wynika już z Uchwały Nr XL/406/2014 Rady Miasta Świdnik z dnia 6 lutego 2014 r. w sprawie: zmiany Uchwały XXVIII/228/92 Rady Miejskiej w Świdniku z dnia 8 czerwca 1992r. w sprawie przekształcenia Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Świdniku. Zauważył, że w przedmiotowej uchwale na podstawie: art. 7 ust. 1, art 9 ust 1, art. 18 ust. 2 pkt. 9 lit. f) ustawy z dnia 8 marca 1990 roku o samorządzie gminnym (tj. Dz. U. z 2013, poz. 594 z późn. zm.), art. 2, art 4 ust. 1 pkt 1, art 9 ust. 1 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (tj. Dz.U. z 2011. Nr 45,poz. 236) oraz art. 151 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000r. Kodeks spółek handlowych (tj. Dz.U. 2013.1030 z późn. zm.) po zaopiniowaniu przez Komisję Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Rady Miasta Świdnik, uchwalono co następuje: „§ 1. Paragraf 1 Uchwały nr XXVIII/228/92 Rady Miejskiej w Świdniku z dnia 92.06.08 w sprawie przekształcenia Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Świdniku otrzymuje brzmienie: „1. Przekształcić Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w jednoosobową spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, w której jedynym udziałowcem jest Gmina Miejska Świdnik 2. Celem działalności Spółki, o której mowa w ust 1, będzie wykonanie następujących zadań własnych Gminy Miejskiej Świdnik o charakterze użyteczności publicznej: 1) zarządzanie budynkami i lokalami socjalnymi, mieszkalnymi i użytkowymi wchodzącymi w skład zasobu komunalnego Gminy Miejskiej Świdnik, 2) zarządzanie szaletami miejskimi, 3) utrzymanie kanalizacji deszczowej, 4) zarządzanie targowiskami miejskimi, 5) zarządzanie obiektami sportowymi, 6) utrzymanie sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej, 7) zarządzanie cmentarzem komunalnym, 8) utrzymanie zieleni i zadrzewień, 9) utrzymanie dróg i terenów komunalnych 3. Przedsiębiorstwo Komunalne „PEGIMEK” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością może wykonywać również inną działalność gospodarczą, w szczególności świadczyć usługi na rzecz osób trzecich (w tym usługi zarządzania nieruchomościami), z zastrzeżeniem, że przychody z działalności realizowanej na rzecz Gminy Świdnik będą stanowiły większą część przychodów Spółki. 4. Powierza się Przedsiębiorstwu Komunalnemu „PEGIMEK" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością do realizacji zadania własne Gminy Miejskiej Świdnik określone w ust. 2 pkt 1 - 3), 5. Gmina Miejska Świdnik zapewni w budżecie Miasta odpowiednie środki, potrzebne do bieżącego finansowania realizacji zadań wskazanych w ust. 2. 6. Szczegóły dotyczące zakresu i sposobu realizacji zadań, o których mowa w ust 2, określone będą zarządzeniami Burmistrza Miasta Świdnik", § 2. Wykonanie uchwały powierza się Burmistrzowi Miasta Świdnik. § 3. Uchwała wchodzi w życie z dniem podjęcia. ”. Odwołujący wskazał w dalszej kolejności, że w Uchwale Nr V/55/2015 Rady Miasta Świdnik z dnia 12 marca 2015 r. w sprawie zmiany Uchwały XXVIII/228/92 Rady Miejskiej w Świdniku z dnia 8 czerwca 1992 r. w sprawie przekształcenia Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Świdniku, na podstawie: art. 7 ust. 1 i art. 9 ust. 1 art. 18 ust.2 pkt.9 lit.f ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tj. Dz. U z 2013 , poz. 594 z późn. zm.) art.2, art.4 ust.1, art.9 ust.1 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (tj. Dz. U. Z 2011, Nr 45, poz. 236) oraz art. 151 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (tj. Dz. U. z 2013 poz. 1030 z późn. zm.) po zaopiniowaniu przez Komisję Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Rada Miasta Świdnik uchwalono, co następuje: „§ 1. W uchwale XXVIII/228/92 Rady Miejskiej w Świdniku z dnia 8 czerwca 1992 r. w sprawie przekształcenia Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Świdniku zmienionej Uchwałą Nr XL/406/2014 Rady Miasta Świdnik z dnia 06 lutego 2014 r. w § 1 otrzymuje brzmienie: „ 4. Powierza się Przedsiębiorstwu Komunalnemu „PEGIMEK” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością do realizacji zadania własne Gminy Miejskiej Świdnik określone w ust2 pkt 1-3 i 7” § 2. Wykonanie uchwały powierza się Burmistrzowi Miasta Świdnik § 3. Uchwała wchodzi w życie z dniem podjęcia. ”. Odwołujący wyjaśnił, że kolejna uchwała w tej sprawie została podjęta w dniu 15 marca 2017 r., tj. po wszczęciu postępowania i po terminie składania ofert, który upłynął w dniu 24.01.2017 r., kiedy Zamawiającemu był znany krąg wykonawców ubiegających się o zamówienie i fakt, że spółka PEGIMEK złożyła ofertę z ceną 10 945 508,61 zł brutto, która przekracza kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 10 022 025,00 zł brutto. Wskazał, że cena oferty złożonej przez Odwołującego wynosiła 9.430,389,35 zł, nie podlegał on wykluczeniu z postępowania, oferta złożona przez niego była ważna i spełniała wszystkie wymagania SIWZ, a zatem winna być uznana za najkorzystniejszą. W ocenie Odwołującego w okresie pomiędzy 24.01.2017 r. a 15.03.2017 r. Zamawiający mógł rozstrzygnąć przedmiotowe postępowanie i udzielić zamówienia Odwołującemu, jednakże Zamawiający podjął uchwałę, na mocy której powierzył spółce komunalnej PEGIMEK realizację zadań objętych przedmiotem zamówienia. Wskazał również, że w Uchwale Nr XXXV/349/2017 Rady Miasta Świdnik z dnia 15 marca 2017 r. zmieniającej uchwałę w sprawie przekształcenia Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Świdniku na podstawie: art. 7 ust 1 i art. 9 ust 1. art. 18 ust 2 pkt 9 lit.f ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2016 r. poz. 446, 1579 i 1948) art. 2 , art. 4 ust. 1, art. 9 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U, z 2016 r. poz. 573, 960, 1920 i 2260) oraz art. 151 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1578, 996, 1579, 2255 i 2260) po zaopiniowaniu przez Komisję Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Rada Miasta Świdnik uchwalono, co następuje: „§ 1. W uchwale XXVll/228/92 Rady Miejskiej w Świdniku z dnia 8 czerwca 1992 r. w sprawie przekształcenia Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Świdniku zmienionej Uchwałą Nr XL/406/2014 Rady Miasta Świdnik z dnia 06 lutego 2014 r. oraz Uchwałą Nr V755/2015/ Rady Miasta Świdnik z dnia 12 marca 2015 r. § 1 ust. 4 otrzymuje brzmienie: „ 4. Powierza się Przedsiębiorstwu Komunalnemu „PEGIMEK" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością do realizacji zadania własne Gminy Miejskiej Świdnik określone w ust. 2 pkt 1-317 oraz 8-9. ” § 2. Wykonanie uchwały powierza się Burmistrzowi Miasta Świdnik; § 3. Uchwała wchodzi w życie z dniem podjęcia.”. Podkreślił przy tym, że spółka została powołana m.in. w celu realizacji tych zadań, jednak Zamawiający zdecydował się wszcząć i prowadzić postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, mimo iż możliwość udzielania tzw. zamówień in-house była dostępna Zamawiającemu jeszcze przed dniem wszczęcia postępowania. Zdaniem Odwołującego Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania konkurencyjnego, bowiem zdał sobie sprawę, że może udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki i w tym celu podjął czynności mające zniweczyć skutki ogłoszonego postępowania. Podkreślił także, że poprzez wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający podjął decyzje, żeby przedmiotowego zamówienia poszukiwać na zasadach pełnej konkurencji, które to działanie może przynieść mu oszczędności w wysokości różnicy pomiędzy kwotą jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a ceną oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiającym w tym postępowaniu jest Gmina Miejska Świdnik, nie zaś jeden z jej organów. Podniósł, że zgodnie z przepisem art. art. 11a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym: „Organami gminy są 1) rada gminy; 2) wójt (burmistrz, prezydent miasta).”. Tym samym niedopuszczalne jest – zdaniem Odwołującego, aby Zamawiający uzasadniał jako okoliczność zewnętrzną i nieprzewidywalną fakt podjęcia określonych działań przez jeden z organów Zamawiającego. Przyjęcie odmiennego założenia – w ocenie Odwołującego - prowadziłoby do absurdalnych sytuacji, kiedy Zamawiający działając przez różne swoje organy mógłby w sposób dowolny wpływać na przebieg postępowania uzasadniając to nieprzewidywalnością i zewnętrznym charakterem niemożności dalszego prowadzenia postępowania, w sytuacji gdy de facto wszystkie te działania są działaniami samego Zamawiającego, jak ma to miejsce w tym przypadku. Zdaniem Odwołującego istotna zmiana okoliczności. której nie można było wcześniej przewidzieć, musi mieć charakter okoliczności trwałej, nieodwracalnej, a także zewnętrznej wobec stron postępowania odwoławczego. Nie może być zatem uznana za okoliczność nieprzewidywalna taka zmiana sytuacji, która została wywołana przez jedna ze stron. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że fakt istnienia i zakresu działania spółki komunalnej PEGIMEK nie jest okolicznością nową, a zarządzenia co do zakresu realizacji zadań określonych w § ust. 2 Uchwały Nr XL/406/2014 mógł wydawać Burmistrz począwszy od 6 lutego 2014 r. Odwołujący wskazał, że nie ziściły się materialne przesłanki uprawniające Zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Jednocześnie odnosząc się do interesu uzasadniającego unieważnienie postępowania wskazanego przez Zamawiającego: „W tej sytuacji udzielenie zamówienia w trybie przetargu nie leży w interesie publicznym i jest niemożliwe pod względem prawnym. Powierzenie zamówienia Spółce pozwoli na utrzymanie kilkudziesięciu miejsc pracy oraz lepiej zaspokoi interes publiczny mieszkańców Gminy Miejskiej Świdnik”, Odwołujący argumentował, że nie może on być uznany za interes publiczny. Zarzucił, że Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego to właśnie: „w tej sytuacji udzielenie zamówienia w trybie przetargu nie leży w interesie publicznym”, a leżało w interesie publicznym w momencie wszczęcia przedmiotowego postępowania. Odwrotnie Odwołujący stwierdził, że to właśnie na obecnym etapie postępowania nie leży w interesie publicznym unieważnienie postępowania z uwagi na brak ustawowych przesłanek dla takiej czynności, co w konsekwencji może narazić Zamawiającego na odpowiedzialność odszkodowawczą. Oświadczył, że podejmując decyzje o uczestnictwie w przedmiotowym postępowaniu podjął określone decyzje biznesowe, skutkujące poniesieniem pewnych kosztów, jak również zrezygnował z ubiegania się o inne zamówienia. Zaznaczył, że Zamawiający nie wskazuje, że brak jest interesu w wykonaniu zamówienia, a jedynie wskazuje, że interesem tym nie jest udzielenie zamówienia podmiotowi wybranemu w postępowaniu konkurencyjnym. Zwrócił uwagę, że Zamawiający w dalszym ciągu ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia, jednakże z udziałem innego podmiotu, w którym jest jedynym udziałowcem. Według Odwołującego za interes publiczny nie może być w tym kontekście uznany fakt, że Zamawiający, jak twierdzi, ma możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki podmiotowi, który - co istotne - złożył w przedmiotowym postępowaniu najdroższą ofertę. Twierdził, że uprawnienie Zamawiającego do podejmowania decyzji w sprawie porozumień in-house doznaje na tle prawa konkurencji licznych ograniczeń. Przy udzielaniu zamówień typu in-house wskazuje się, że porozumienia takie nie mogą prowadzić do zakłócenia konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców a, czego jawnym przykładem jest niniejsze postępowanie Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego jest to działanie niezgodne przepisem art. 10 ust. 1 ustawy Pzp, który wskazuje na nadrzędność trybów konkurencyjnych. W ocenie Odwołującego w tym wypadku można mówić tylko i wyłącznie o interesie Zamawiającego, nie zaś o interesie publicznym, a możliwość zmniejszenia wydatków przez Zamawiającego na realizację zamówienia nie świadczy jeszcze o tym, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Nie można automatycznie utożsamiać interesu publicznego z interesem ekonomicznym zamawiającego. W interesie publicznym leży wykonanie przedmiotowego zamówienia, którego to interesu Zamawiający nie kwestionuje. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że możliwość utrzymania miejsc pracy jest irrelewantna z punktu widzenia przesłanek unieważnienia postępowania, bowiem spółka PEGIMEK funkcjonuje na rynku od 2002 roku jako spółka prawa handlowego i fakt nieudzielania od 2017 roku zamówień z wolnej ręki tej spółce nie zachwieje jej równowagą ekonomiczną. Mając na uwadze powyższe - w ocenie Odwołującego - nie ziściły się przesłanki dopuszczające unieważnienie postępowania w okolicznościach faktycznych wskazanych przez Zamawiającego. Przede wszystkim, w opinii Odwołującego - zmiana okoliczności nie jest istotna i trudno mówić o jej nieprzewidywalności, skoro jest następstwem działań samego Zamawiającego. Zarówno prowadzenie postępowania, a w szczególności wykonanie zamówienia nadal leży w interesie publicznym, który Zamawiający błędnie utożsamia ze swoim interesem jako jedynego udziałowca w spółce, której może powierzyć wykonanie zamówienia w trybie z wolnej ręki. Jednocześnie Odwołujący podniósł, że nie jest przedmiotem niniejszego odwołania kwestionowanie uprawnienia zamawiającego do udzielenia zamówienia in-house co do zasady, ale możliwość unieważnienia przedmiotowego postępowania w okolicznościach faktycznych i prawnych zakreślonych w niniejszej sprawie. W opinii Odwołującego - sam fakt istnienia możliwości udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, znany Zamawiającemu jeszcze przed wszczęciem postępowania, nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym. 2. zarzut naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w treści uzasadnienia wskazał następujące uzasadnienie faktyczne i prawne swojej czynności: „ 2. art 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. „postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego Najkorzystniejsza oferta złożona przez firmę Garden Designers określa cenę za całość usługi w latach 2017-2019 w kwocie 9 430 389,35 zł, tak więc kwota przeznaczona przez Zamawiającego na wykonanie przedmiotowego zamówienia jest wystarczającą. Jednak w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający żądał, aby kwota zamówienia została ustalona odrębnie na poszczególne lata oraz oddzielnie na dwa zadania: 1) oczyszczanie letnie i zimowe (...) 2) utrzymanie zieleni miejskiej (...) Takie rozdzielenie kosztów występuje również we wzorze umowy. Wszyscy wykonawcy, w tym także Garden Designers złożyli swoje oferty zgodnie ze SIWZ, a więc dokonali podziału ceny zamówienia na poszczególne lata oraz zadania. Na przedsięwzięcie wieloletnie pn. „ Oczyszczanie terenów komunalnych, oraz utrzymanie zieleni na terenach Gminy Miejskiej Świdnik w latach 2017-2019” w planie finansowym Urzędu Miasta Świdnik na rok 2017 stanowiącym załącznik do Zarządzenia Nr 1/2017 z dnia 2 stycznia 2017r. w sprawie planu finansowego Urzędu Miasta Świdnik na 2017 rok zaplanowano łącznie wydatki w kwocie 2 700 675,00 zł w dwóch rozdziałach klasy fikać fi budżetowej: rozdział 90003 Oczyszczanie miast i wsi- kwota wydatków 2 169 800,00 zł rozdział 90004 utrzymanie zieleni w miastach i gminach- kwota wydatków 530 875,00 zł W najkorzystniejszej ofercie złożonej przez firmę Garden Desisners, cena za usługi w 2017r. ustalona została na kwotę 2,83 7.625,33 zł w podziale na - oczyszczanie - kwota 2.097.205,16 zł - utrzymanie zieleni - kwota 740.420,17 zł i znacznie przewyższyła plan wydatków Gminy na 2017 rok o łączna kwotę 136. 950,33 zł w tym w rozdziale 90004 utrzymanie zieleni w miastach i aminach o kwotę 209.545,17zł. Aby uzupełnić brakujące środki finansowe w budżecie Gminy Miejskiej Świdnik w planie finansowym Urzędu Miasta na 2017 rok Burmistrz Miasta przedłożył Radzie Miasta projekt uchwały w sprawie wieloletniej prognozy finansowej Gminy Miejskiej Świdnik zawierający odpowiednie (konieczne) zmiany w wykazie przedsięwzięć wieloletnich , w zakresie przedsięwzięcia pn. „ Oczyszczanie terenów komunalnych oraz utrzymanie zieleni na terenach Gminy Miejskiej Świdnik w latach 2017-2019” oraz projekt uchwały w sprawie zmian w uchwale budżetowej Gminy Miejskiej Świdnik na 2017 r. obejmujący powyższe zmiany Na sesji w dniu 7 marca 2017 r. radni nie uchwalili żadnej z dwóch przedłożonych przez Burmistrza uchwał, tym samym Zamawiający nie ma możliwości podpisania umowy z firmą Garden Desingers. Zawarcie umowy stanowiłoby zaciągnięcie zobowiązań, nie mających pokrycia w planie finansowym oraz w budżecie Gminy Miejskiej Świdnik na rok 2017, a w konsekwencji naruszenie dyscypliny finansów publicznych określone w art.15 ustawy z 17 grudnia 2004r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2013r.poz. 168 z późn.zm). Natomiast zapłata za zrealizowane usługi powyżej środków określonych w planie finansowym Urzędu Miasta Świdnik oraz w budżecie Gminy Miejskiej Świdnik na 2017 r. stanowiłoby naruszenie dyscypliny finansów publicznych określone w ort 11 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. W tej sytuacji Zamawiający nie ma możliwości prawnej zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. ”. Odnosząc się do powyższego uzasadnienia, Odwołujący wskazał - abstrahując w tym miejscu od uzasadnienia prawnego braku zmaterializowania się przesłanki unieważnienia wyrażonej w przepisie art. 97 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp - na następujące okoliczności faktyczne związane ze kwestią finansowania zamówienia. Przyznał, że Zamawiający oczekiwał, aby w treści formularza ofertowego wykonawcy rozbili cenę za usługi na poszczególne lata jej świadczenia, jak również na poszczególne kategorie usług, tj. Oczyszczanie terenów komunalnych oraz Utrzymanie zieleni. Dalej wywodził, że poza powyższym Zamawiający nie przewidział wprost w treści SIWZ, ani na żadnym etanie postępowania nie wyartykułował jakiegokolwiek ograniczenia kwotowego dla usług w poszczególnych latach, które wykonawcy mieli uwzględnić przy konstruowaniu oferty i obliczaniu jej ceny. Wyjaśnił, że informacja taka pojawiła się dopiero w treści pisma o unieważnieniu postępowania i jako taka nie może być brana pod uwagę w kontekście badania zgodności oferty z SIWZ. Zauważył, że Zamawiający oszacował przedmiot zamówienia na kwotę 10.140.000,00 zł netto, natomiast w dniu otwarcia ofert podał do publicznej wiadomości, że kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie wynosi 10.022.025,00 zł brutto. Przypomniał, że Odwołujący złożył ofertę na kwotę 9.430.389,35 zł brutto, która mieści się w kwocie przeznaczonej przez Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący zaznaczył, że w Załączniku nr 2 do uchwały budżetowej Gminy Miejskiej Świdnik (uchwała Nr XXXI/321/16 z dnia 28.12.20166 r. Rady Miasta Świdnik z dnia 30 marca 2017 r.) „Plan wydatków budżetu na 2017 rok” w dziale 900 „Gospodarka komunalna i ochrona środowiska” przewidziano następujące kategorie i kwoty wydatków: - Rozdział 90003 „Oczyszczanie miast i wsi” - wydatki bieżące 3.034.800,00 zł - Rozdział 90004 „Utrzymanie zieleni w miastach i gminach” - wydatki bieżące 702.275,00 zł. Stwierdził, że zmiany uchwały budżetowej po dniu jej uchwalenia nie dotyczyły tych kategorii wydatków, a oferta Odwołującego w rozbiciu ceny za usługi do wykonania w 2017 r. zawiera kwotę 2.837.625,33 zł brutto w podziale na: oczyszczanie - kwota 2.097.205,16 zł; utrzymanie zieleni - kwota 740.420,17 zł. Stwierdził, że cena oferty w części dot. 2017 r. mieści się w budżecie Gminy przeznaczonym na gospodarkę komunalną. Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę, że oferta została wyceniona przy założeniu, że wykonywanie zamówienia rozpocznie się 1.03.2017 r. zgodnie z postanowieniem § 2 wzoru umowy: ».§2 Termin wykonania umowy Wymagany termin realizacji zadania : - rozpoczęcie od dnia - 01.03.2017 r. - zakończenie do dnia - 31.12.2019 roku”. Odwołujący wskazał na postanowienia § 3 i 4 wzoru umowy, które przewidują, że wynagrodzenie jest kosztorysowe, a wskazane w treści umowy kwoty stanowią maksymalne zobowiązanie w danym roku, na co wskazuje brzmienie umowy odnoszące się do wartości wynagrodzenia „w kwocie do…”. Zauważył, że rozliczenie wynagrodzenia nastąpi kosztorysem powykonawczym, zgodnie z postanowieniem § 4 ust. 1 wzoru umowy: „Za wykonanie przedmiotu umowy ustala się cenę umowną brutto, płatną przez Zamawiającego fakturami miesięcznymi wystawianymi za faktycznie wykonane i odebrane prace. Kosztorysy powykonawcze opracowane na podstawie kosztorysów ofertowych sporządza Wykonawca.”, a zatem faktyczna kwota, która zostanie wydatkowana przez Zamawiającego w 2017 r. będzie znacznie mniejsza, zważywszy, że przedmiot zamówienia będzie wykonywanie nie przez 10, ale przez 8 lub mniej miesięcy. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego - w sprawie tej nie zachodzi sytuacja braku środków Zamawiającego na realizację zamówienia publicznego, czego zresztą dotyczy inna przesłanka unieważnienia postępowania, niewskazana przez Zamawiającego. Przechodząc natomiast do oceny prawidłowości zastosowania przesłanki wskazanej w przepisie art. 93 ust.1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, że żadna z okoliczności wskazanych przez Zamawiającego nie stanowi podstawy do potencjalnego unieważnienia umowy. Według Odwołującego - tylko i wyłącznie wskazane bezwzględne przesłanki do unieważniania umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 146 ust 1 Prawa zamówień publicznych) oraz przesłanka naruszenia przepisów tej ustawy, które to naruszenie ma wpływ na wynik postępowania mogą stanowić podstawę oceny, czy dane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w oparciu o dyspozycje z art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych. Zdaniem Odwołującego w niniejszej sprawie nie została przez Zamawiającego wskazana żadna z okoliczności ujętych w art. 146 ust. 1 - 5 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego - wada ta musi być przy tym nieusuwalna. Dlatego też zamawiający, dokonując oceny podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o wskazaną przesłankę ustawową, powinien sięgnąć do art. 146 wskazanej ustawy. Zamawiający, unieważniając postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 omawianego aktu, bierze pod uwagę nie tylko okoliczności skutkujące unieważnieniem zawartej umowy, określone w art. 146 ust. 1, ale także okoliczności skutkujące unieważnieniem umowy z art 146 ust. 5 i 6 tej ustawy. Brak jest natomiast podstaw do unieważnienia umowy na podstawie okoliczności innych niż wynikające ze wskazanych wyżej przepisów. Oznacza to, że stwierdzona przez zamawiającego wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem tylko i wyłącznie przepisu Prawa zamówień publicznych, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik. Odwołujący wskazał, że nie można także pominąć faktu, że możliwości unieważnienia postępowania z powołaniem się na niemożliwą do usunięcia wadę mającą wpływ na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy są ograniczone do literalnego brzmienia art. 146 ustawy Pzp. Podniósł, że stwierdzona przez zamawiającego wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik. Tymczasem jako podstawę unieważnienia postępowania Zamawiający wskazał jedynie swoją potencjalną odpowiedzialność z powodu naruszenia dyscypliny finansów publicznych, z uwagi na jego zaniedbania związane z odpowiednim rozdzieleniem zabezpieczonych na ten cel środków finansowych. W opinii Odwołującego nie jest to okoliczność, która stanowi podstawę unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie jest też wadą - tym bardziej nieusuwalną - postępowania, bowiem umożliwia wybór oferty. Zauważył, że przepisy ustawy Pzp nie zawierają regulacji, które zobowiązują zamawiającego do zabezpieczenia środków związanych z prowadzonym postępowaniem, jest to materia regulowana przepisami odnoszącymi się do finansów publicznych, które nie mogą stanowić podstawy do unieważnienia postępowania, bowiem przepisy art. 93 ustawy Pzp nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Nie jest to przy tym okoliczność, która nie może być wyeliminowana przez samego Zamawiającego. Argumentował, że Zamawiający powołując się na kompetencje różnych swoich organów stara się wykazać występowanie zewnętrznej i nieprzezwyciężonej przeszkody, podczas gdy są to działania samego Zamawiającego. Dodatkowo Odwołujący zaznaczył, że sytuacja, w której cena oferty wykonawcy mieści się w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania. Odwołujący zwrócił również uwagę, że w dalszej części uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania Zamawiający wskazał, że: „ 3. Kolejna wada, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego dotyczy określenia wymagań w sprawie zatrudnienia osób na umowę o pracę. W ogłoszeniu o zamówieniu oraz S1WZ Zamawiający zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp postawił następujące wymagania w sprawie zatrudnienia osób: 1) Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących wskazane poniżej czynności w trakcie realizacji zamówienia: a) kierowców pojazdów, którymi będą wykonywane usługi zimowego i letniego utrzymania dróg. Zatrudnienie kierowcy na umowę o pracę nie dotyczy Wykonawcy, który prowadząc jednoosobową działalność gospodarczą sam będzie pełnił tę funkcję. b) Przedstawiciel Wykonawcy - Koordynator. Jest on odpowiedzialny za organizację zimowego utrzymania dróg. Ma on obowiązek ściśle współpracować z przedstawicielem Zamawiającego w planowaniu zakresu prac. Z opinii wydanej przez Urząd Zamówień Publicznych zamieszczonej na stronach UZP pt „Opinia dotycząca art. 29 ust. 3a ustawy Pzp” wynika, iż „ (...) Odnajdując czynności mające charakter czynności z Kodeksu pracy; zamawiający będzie zobowiązany do wyspecyfikowania wszystkich tych czynności. Niezgodne z treścią art. 29 ust. 3a ustawy Pzp byłoby wskazanie tylko niektórych czynności, choćby miały znaczenie doniosłe dla zamawiającego i pominięcie innych mających np. znaczenie drugorzędne. Niedopuszczalne będzie zarówno scedowanie tego obowiązku na wykonawcę, np. w formie zapisu, że jeśli wykonawca ujawni po swojej stronie czynności o takim charakterze zobowiązany będzie zawrzeć z pracownikami je wykonującymi umowy o pracę, jak też nadmiernie ogólne ich wskazanie, np. w formie zapisu, że zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wszystkich osób wykonujących czynności o takim charakterze podczas realizacji, etc. Oba opisane powyżej przypadki nie tylko mogą skutkować złożeniem przez wykonawców nieporównywalnych cenowo ofert (wykonawcy mogą różnie oceniać charakter tego samego stosunku, którego ocena należy do zamawiającego), ale też są niezgodne z treścią art. 29 ust. I ustawy Pzp, który w odniesieniu do precyzji opisu przedmiotu zamówienia zachowuje swoją moc. ” W przedmiotowym zamówieniu Zamawiający określił wymóg zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę tylko kierowców i kierownika robót. Jest to wymóg zbyt wąski i zgodnie z w/w opinią niewyczerpujący przesłanek z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, gdyż w realizacji przedmiotu zamówienia będą brały udział osoby fizyczne (pracownicy) odpowiedzialne za utrzymanie czystości i porządku, w szczególności wywóz śniegu z chodników, placów i ulic, sprzątanie i utylizacja martwych zwierząt, koszenie trawników w pasach drogowych, na terenach ogólnomiejskich, w parku miejskim oraz terenach niezagospodarowanych; zakładanie trawników, pielęgnacja żywopłotów, w tym: sezonowe cięcie, cięcie odmładzające, karczowanie, odchwaszczanie żywopłotów; pielęgnacja bylin i różanek, kwiatów w donicach oraz kwietników sezonowych, pielęgnacja drzew i krzewów, w tym: usuwanie posuszu, formowanie koron drzew, odmładzanie, karczowanie i odchwaszczanie krzewów pojedynczych i w skupiskach, usuwanie drzew oraz korzeni po ściętych drzewach, pielęgnacja zieleni w parku miejskim, wykonywanie nasadzeń drzew, krzewów i kwiatów. Do tych czynności Zamawiający był zobowiązany określić w przedmiocie zamówienia wymóg zatrudnienia osób, do wykonywania przedmiotowych czynności na umowę o pracę. Nie postawienie przez Zamawiającego przedmiotowego wymogu w świetle powyższej opinii spowodowało, iż złożone oferty są nieporównywalne, gdyż Wykonawcy mogli różnie zinterpretować opis przedmiotu zamówienia w zakresie art.29 ust. 3a ustawy Pzp. Powoduje to nierówne traktowanie wykonawców i złamanie zasady uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, która stanowi fundamentalną zasadę udzielania zamówień. Różnice w interpretacji przez wykonawców i zamawiającego, skutkowałoby tym, iż wykonawcy musieliby być inaczej traktowani. Dalsze prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia na zasadzie nierównego traktowania wykonawców jest nie tylko niezgodne z zasadami systemu zamówień publicznych, ale również pozostaje w sprzeczności z obowiązującą zamawiającego, na podstawie przepisów o finansach publicznych, zasadą celowego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych. Zamawiający zobowiązany jest dążyć do realizacji zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz efektywności wydatkowania środków publicznych. Mając powyższe na uwadze oraz fakt, iż zamówienie ma być udzielone na okres ponad 2 lat; niedookreślenie w sposób prawidłowy wymagań z art. 29 ust. 3 powoduje, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą. Zgodnie z dyspozycją art. 93 ust.1 pkt. 7) w związku z art. 146 ust. 5 i 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z uwagi na fakt, iż na tym etapie prowadzonego postępowania nie ma możliwości usunięcia wadliwych postanowień specyfikacji i udzielonych Wykonawcom odpowiedzi postępowanie zostaje unieważnione. ”. W ocenie Odwołującego przedstawione powyżej argumenty nie świadczą o wystąpieniu wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przede wszystkim nie zgodził się z twierdzeniem Zamawiającego o nieporównywalności ofert na skutek różnej interpretacji przez wykonawców opisu przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego wbrew temu co twierdzi Zamawiający opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie jest jasny i czytelny - Zamawiający wskazał dwa rodzaje stanowisk, które wymagają zatrudnienia osób na podstawie stosunku pracy. Charakter tych stanowisk nie budził wątpliwości wykonawców. Podniósł, że Zamawiający nie posłużył się żadnym katalogiem otwartym, przerzucając na wykonawców konieczność indywidualnego zidentyfikowania, które osoby skierowane do wykonania zamówienia winny być zatrudnione na podstawie umowy o pracę, wobec czego nie sposób mówić w tej sytuacji o dowolności interpretacji, prowadzącej do tego, że różni wykonawcy zakwalifikują inne osoby wykonujące pracę w ramach zamówienia. W tym stanie rzeczy – w ocenie Odwołującego - nie sposób również mówić o nierównym traktowaniu wykonawców - wszyscy wykonawcy znajdowali się w tej samej sytuacji faktycznej, został im przekazany opis przedmiotu zamówienia o tej samej treści z jednoznacznym wskazaniem dwóch stanowisk, co do których zamawiający przedstawił wymagania, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp. Analizując powyższe okoliczności w aspekcie wypełniania hipotezy normy wyrażonej w przepisie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp stwierdził, że błędny opis przedmiotu zamówienia dokonany w tym aspekcie przez Zamawiającego nie stanowi wady postępowania, które skutkuje, bądź mogłaby skutkować, unieważnieniem zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przyznał, że przepis art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera klauzulę generalną, co nie oznacza, że zakres zastosowania tego przepisu można rozciągać na wszystkie stany faktyczne obejmujące wszelkie nieprawidłowości Zamawiających w toku prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Zasadą jest, że wszczęte postępowanie ma doprowadzić do wyłonienia najkorzystniejszej oferty, a nie zakończyć się unieważnieniem. Możliwości unieważnienia postępowania z powołaniem się na wpływ tych nieprawidłowości na zawartą umowę zostały przez ustawodawcę znacząco ograniczone, co wskazuje na konieczność daleko idącej ostrożności przy powoływaniu się na inne, niż wskazane w art. 146 ust 1 ustawy podstawy podlegania umowy unieważnieniu. Według Odwołującego niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej przepisu art 146 ust 6, która pozwalałby zamawiającym na unieważnienie postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych przez nich postępowań. W szczególności zmiana koncepcji opisu przedmiotu zamówienia po stronie zamawiającego, chęć zmiany przedmiotu zamówienia, jego uzupełnienie lub zmiana sposobu realizacji nie może stanowić podstaw do unieważnienia postępowania. Kryteria unieważnienia postępowania wynikają z ustawy, a nie z uznania zamawiającego. Tym samym fakt, że Zamawiający po wszczęciu postępowania uznał, że dokonał błędnego opisu przedmiotu zamówienia, ale mimo takiego opisu możliwe jest zawarcie ważnej umowy - nie ma mowy o wystąpieniu istotnej wady postępowania, która umożliwiałaby jego unieważnienie. Zdaniem Odwołującego fakt, że w toku postępowania Zamawiający zapoznał się z opinią Prezesa UZP, która została opublikowana przez terminem składania ofert i umożliwiała Zamawiającego dokonanie korekty OPZ, jeżeli uważał to za zasadne, nie może stanowić podstawy unieważnienia. Nadto, podniósł, że wadliwy opis przedmiotu zamówienia nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Mając na uwadze powyższe Odwołujący przekonywał, że Zamawiający nie wykazał w jaki sposób zidentyfikowane przez Zamawiającego nieprawidłowości w prowadzonym przez niego postępowaniu wyczerpują przesłanki unieważnienia postępowania. W szczególności, zarzucił, że Zamawiający nie wskazał w jaki sposób i na jakiej podstawie mogłoby dojść do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej w następstwie jego rozstrzygnięcia. Zdaniem Odwołującego uzasadnienie czynności unieważnienie postępowania wskazuje na pewne błędy Zamawiającego, jednak żaden z nich nie jest doniosły z punktu widzenia przesłanek unieważnienia postępowania wynikających z przepisów ustawy Pzp. Dokonana przez Zamawiającego analiza prawna przepisów art. 93 ust. 6 i 7 oraz art. 146 ust. 6 ustawy Pzp była – w ocenie Odwołującego - dowolna i uwzględniała okoliczności irrelewantne z punktu widzenia przesłanek unieważnienia tak postępowania, jak i umowy w prawie zamówienia. W ocenie Odwołującego - Zamawiający własnymi działaniami doprowadził do wykreowania sytuacji, którą aktualnie ocenia jako niemożliwe do przewidzenia i zewnętrzne źródło trudności w udzieleniu zamówienia w wybranym przez niego trybie postępowania, co pozostaje niezgodne ze wskazanymi w niniejszym odwołaniu przepisami ustawy Pzp, ale również stanowi o obejściu prawa przez Zamawiającego. W opinii Odwołującego, Gmina - Zamawiający nie może bowiem podejmować czynności przez własne organy w celu wykreowania okoliczności ułatwiających unieważnienie postępowania, w sytuacji, gdy prowadzone postępowanie nie jest obciążone takimi wadami, które by to samodzielnie uzasadniały. Powyższe prowadzi do naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. KIO 830/17 W dniu 13 kwietnia 2017 r. Odwołujący: AVR sp. z o.o., ul. Józefa Dietla 93/4, 31-031 Kraków otrzymał od Zamawiającego, drogą elektroniczną (mailem) informację o : 1) odrzuceniu jego oferty z uwagi na treść art. 89 ust 1 pkt 7a ustawy Pzp, 2) oraz w drugim załączniku, informację o unieważnieniu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Oczyszczanie terenów komunalnych oraz utrzymanie zieleni miejskiej na terenie Gminy Miejskiej Świdnik w latach 2017 - 2019" - nr postępowania WIZ-Z.271.55.2016. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 24 kwietnia 2017r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z prawem czynności i zaniechań Zamawiającego, a polegających na: - zaniechaniu wezwania Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą wraz z wezwaniem do przedłużenia terminu związania wadium lub wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą, - odrzuceniu przez Zamawiającego oferty Odwołującego z uwagi na brak zgody o której mowa w art. 85 ust 2 ustawy Pzp na przedłużenie terminu związania ofertą, - unieważnieniu postępowania pn. „Oczyszczanie terenów komunalnych oraz utrzymanie zieleni miejskiej na terenie Gminy Miejskiej Świdnik w latach 2017 – 2019”- nr postępowania WIZ-Z.271.55.2016 z uwagi na wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, - unieważnieniu postępowania pn. „Oczyszczanieterenów komunalnych oraz utrzymanie zieleni miejskiej na terenie Gminy Miejskiej Świdnik w latach 2017 – 2019” - nr postępowania WIZ-Z.271.55.2016 z uwagi na stwierdzenie, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, - niedopełnieniu przez Zamawiającego obowiązkunałożonego na niego przez ustawodawcę, a polegającego na należytym uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania, co utrudniło Wykonawcy poznanie faktycznych podstaw podjętej przez Zamawiającego decyzji i utrudniło wniesienie środków ochrony prawnej, - naruszeniu przez Zamawiającego fundamentalnej zasady obowiązującej na gruncie ustawy Pzp tj. równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, a mianowicie: 1) Art. 89 ust 1 pkt 7a ustawy Pzp w zw. art. 7 ust 1 ustawy Pzp polegające na odrzuceniu oferty Wykonawcy AVR sp z o.o. z uwagi na jego brak zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, w sytuacji gdy ten nie złożył żadnego oświadczenia woli w którym w sposób wyraźny, czy też domniemany zgody takiej nie wyraził, 2) Art. 85 ust 2 i 4 ustawy Pzp w zw. art. 89 ust 1 pkt 7a ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 7a ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp, polegające na błędnej wykładni przepisu dokonanej przez Zamawiającego, który wbrew temu, iż jako „gospodarz postępowania", dążyć winien do wyboru najkorzystniejszej oferty w prowadzonym przez siebie postępowaniu, zaniechał wezwania Wykonawcy AVR sp. z o.o. do przedłużenia terminu związania ofertą wraz z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium, błędnie uznając, iż jest to obowiązek obciążający Wykonawców, co skutkowało odrzuceniem oferty Wykonawcy AVR sp. z o.o., podczas gdy z wykładni systemowej i celowościowej powyższych przepisów wynika, iż zamawiający jako podmiot odpowiedzialny za profesjonalne przeprowadzenie postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zobowiązany jest wezwać wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą, 3) Art. 96 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i unieważnienie postępowania z uwagi na wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w „interesie publicznym”, czego nie można było wcześniej przewidzieć, w sytuacji gdy w omawianym stanie faktycznym nie zaistniały przesłanki wskazane w przywołanej normie, 4) Art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na okoliczność, że postępowanie obarczone było niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy nie wystąpiły ustawowe przesłanki uprawniające do podjęcia takiej czynności Zamawiającego, 5) Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp; w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp; w zw. z art. 22 § 1 ustawy kodeks pracy, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezzasadnym unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegające na niewłaściwym określeniu zakresu usług przy których konieczne jest zatrudnienie pracowników w oparciu o umowę o pracę, 6) Art. 93 ust 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp polegające na uzasadnieniu unieważnienia postępowania w sposób sprzeczny z zasadami przewidzianymi przez ustawodawcę, m.in. poprzez brak dostatecznego uzasadnienia prawnego i faktycznego w „zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania” dla podjętych przez Zamawiającego czynności, co miało wpływ na wnoszone przez Wykonawcę środki odwoławcze, a w konsekwencji naruszyło zasadę równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, 7) Art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp; w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp; w zw. z art. 107 ust. 1 TFUE, poprzez jego niewłaściwe zastosowane, polegające na bezzasadnym unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i przekazaniu wykonania usług objętych zamówieniem Wykonawcy Przedsiębiorstwu Komunalnemu PEGIMEK sp. z o.o. w drodze zmiany uchwały nr XXVIII/228/92 Rady Miejskiej w Świdniku z dnia 08.06.1992 r., a tym samym dopuszczeniu się udzielenia niedozwolonej pomocy publicznej na rzecz przedsiębiorcy, 8) Art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp; w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp; w zw. z art. 102 ust. 1 TFUE, poprzez jego niewłaściwe zastosowane, polegające na bezzasadnym unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i przekazaniu wykonania usług objętych zamówieniem Wykonawcy Przedsiębiorstwu Komunalnemu PEGIMEK sp. z o.o. w drodze zmiany uchwały nr XXVIII/228/92 Rady Miejskiej w Świdniku z dnia 08.06.1992 r., czym Zamawiający dopuścił się nadużycia pozycji dominującej i ograniczenia dostępu do rynku lokalnego dla szerszego grona Wykonawców, czym tym samym wykluczył rozwój konkurencji w zakresie usług objętych unieważnionym postępowaniem. Mając na uwadze powyższe zarzuty wnosił o: - nakazanie Zamawiającemu przedłożenia na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą dokumentów w których zawarte byłoby oświadczenie - złożone przez AVR sp. z o.o. - świadczące o braku zgody na przedłużenie terminu związania ofertą wraz z brakiem zgody wniesienia nowego wadium lub prolongowania wadium już złożonego, - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, - nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty AVR sp. z o.o., - nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawcy AVR sp. z o.o. w trybie art. 85 ust 2 ustawy pzp do złożenia oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem złożonego wadium, względnie przedłożeniem nowego wadium, - ponownego badania i oceny złożonych ofert. W swoim obszernym uzasadnieniu do niniejszego odwołania Odwołujący podniósł, co następuje. „Odwołujący na wstępie pragnie podnieść, iż w dniu 13 kwietnia 2017 roku o godz. 16:53 otrzymał od Zamawiającego, tj. Gminy Miejskiej Świdnik, drogą elektroniczną (mailem) informację o : 1) odrzuceniu oferty Wykonawcy AVR sp. z o.o. z uwagi na treść art. 89 ust 1 pkt 7a ustawy pzp oraz w drugim załączniku 2) informację o unieważnieniu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Oczyszczanie terenów komunalnych oraz utrzymanie zieleni miejskiej na terenie Gminy Miejskiej Świdnik w latach 2017 - 2019" - nr postępowania WIZ-Z.271.55.2016. Z zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego wynikało, iż Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy Odwołującego się z uwagi na brzmienie art. 89 ust 1 pkt 7a ustawy Pzp tj. z uwagi na „brak zgody”, o której mowa w art. 85 ust 2 ustawy Pzp na przedłużenie terminu związania ofertą. Z kolei w drugim załączniku przesłanym tym samym mailem z dnia 13 kwietnia 2017 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu się „zawiadomienie o unieważnieniu postępowania" wskazując, iż czyni to z uwagi na brzmienie przepisów art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy pzp oraz art. 93 ust 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust 6 ustawy pzp. Biorąc pod uwagę okoliczności powyższe wskazać należy, iż Odwołujący się posiada interes do wnoszenia środków ochrony prawnej, zgodnie z art. 179 ust 1 ustawy pzp, ponieważ zaniechania i czynności Zamawiającego doprowadziły do tego, iż jego oferta została odrzucona, zaś postępowanie niesłusznie unieważnione. Utrzymanie takiego stanu rzeczy spowodowało powstanie po stronie Odwołującego się szkody, albowiem prawidłowo wykonane czynności przez Zamawiającego mogły doprowadzić do wyboru oferty AVR sp. z o.o. {„Drugą przesłanką legitymacji czynnej, której spełnienie musi nastąpić kumulatywnie wraz z przesłanką interesu w uzyskaniu danego zamówienia jest wykazanie przez odwołującego, że poniósł łub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. Szkoda - w rozumieniu art. 179 ust 1 ustawy P.z.p. - musi być wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, co oznacza, iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego przepisom ustawy. Konieczne jest zatem wykazanie przez odwołującego, iż zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom ustawy, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie – KIO 1757/13). Podobnie w niniejszej kwestii wypowiedziała się także doktryna stwierdzając, że : „Szkoda, o której mowa w art. 179 ust 1, nie musi mieć wymiaru majątkowego. Jak zasadnie zauważyła KIO w wyroku z dnia 16 lutego 2011 r., KIO 246/11, LEX nr 798082: Przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. Do wniesienia odwołania wystarczająca jest sama możliwość poniesienia szkody jako prawdopodobne następstwo naruszenia przez zamawiającego przepisów. Wystąpienie szkody jako takiej nie jest warunkiem sine qua non zasadności środka odwoławczego. Z tego też powodu inna osoba kwestionująca wybór trybu nie musi udowadniać, iż wygrałaby postępowanie, do którego nie została zaproszona, a jedynie możność poniesienia szkody na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy" (Prawo zamówień publicznych. Komentarz - Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M., Wolters Kluwer, Warszawa 2014). Interes AVR sp. z o.o. do wniesienia niniejszego środka odwoławczego jest oczywisty i wynika z faktu, iż w sytuacji uznania odwołania przez Izbę, Zamawiający zmuszony zostanie do unieważnienia swoich dotychczasowych czynności, co z kolei może spowodować uzyskanie zamówienia przez Wykonawcę, którego oferta sklasyfikowana jest na wysokiej pozycji rankingu. Odwołujący pragnie z ostrożności zauważyć, że upływ terminu związania ofertą nie ma wpływu na ewentualny brak legitymacji (brak interesu) Wykonawcy do wniesienia odwołania. Potwierdza to orzecznictwo: „Fakt upływu terminu związania ofertą był okolicznością bezsporną, podobnie jak to, że Zamawiający nie wezwał Odwołującego do przedłużenia tego terminu. Izba stanęła na stanowisku, że kwestia związania ofertą nie ma rozstrzygającego znaczenia dla ustalenia legitymacji wykonawcy do wniesienia odwołania. Brak jest podstaw do stwierdzenia, że upływ terminu związania ofertą przesądza o zasadności odmówienia wykonawcy możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Odwołujący jest podmiotem dążącym do uzyskania zamówienia (o czym świadczy sam fakt wniesienia odwołania)..... zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą jest zatem dopuszczalne, co potwierdził Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu postanowienia z dnia 24 lutego 2010 r., sygn. akt SK 22/08" (wyrok KIO z dnia 29 września 2016 r. KIO 1723/16). I. Naruszenie art. 89 ust 1 pkt 7a ustawy pzp w zw. art. 7 ust 1 ustawy pzp, Norma art. 89 ust 1 pkt 7a ustawy pzp wskazuje, iż odrzucenie oferty Wykonawcy winno nastąpić w przypadku gdy, „ Wykonawca nie wyraził zgody o której mowa w art. 85 ust 2, na przedłużenie terminu związania ofertą”. Taka konstrukcja przepisu, w sposób nie budzący wątpliwości wiąże negatywną konsekwencję dla Wykonawcy - w postaci odrzucenia jego oferty - tylko z sytuacją gdy ten „nie wyraził zgody” na przedłużenie terminu związania ofertą. Wykonawca natomiast „nie wyraża zgody” na przedłużenie terminu związania ofertą - zgodnie z treścią art. 85 ust 2 ustawy pzp - na wezwanie Zamawiającego („Wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres”). Co istotne art. 89 ust 1 ustawy pzp, stanowiący zamknięty katalog przesłanek odrzucenia oferty przez Zamawiającego nie zawiera takiej, w której ustawodawca zawarłby stwierdzenie, iż „odrzuca się ofertę” w sytuacji „milczenia Wykonawcy”, „braku samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą" (w kontekście brzmienia art. 85 ust 2 ustawy pzp - przyp. Odwołujący się). Tym samym jedyną przesłanką upoważniającą do zastosowania art. 89 ust 1 pkt 7a ustawy pzp jest wyraźny - a nie dorozumiany lub „wywodzony z bliżej nieokreślonych dokumentów" - brak zgody Wykonawcy. Podobnie, w kwestii powyższej wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu z dnia 7 marca 2017 r. w sprawie o sygn. KIO 324/17 : „odnosząc się do oceny zasadności zarzutu, dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu niedokonania samodzielnego przedłużenia przez wykonawcę terminu związania ofertą, uznała, że Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż brak jest podstawy prawnej w tym zakresie. Krajowa Izba Odwoławcza w całości uznała za słuszny pogląd, że przesłanki odrzucenia ofert wymienione w art. 89 ust 1 Pzp nie zawierają dyspozycji prawnej w tym zakresie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „Próba wywodzenia z treści art. 89 ust.1 pkt 7a - sytuacji, kiedy wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, na sytuację kiedy wykonawca samodzielnie nie przedłużył terminu związania ofertą jest niezasadne, a wydaje się być możliwe tylko w sytuacji rozszerzającej Interpretacji tej przesłanki, czy też wywodzenia podstawy do odrzucenia poprzez analogię sytuacji, gdyż skutkiem w obu przypadkach jest brak związania ofertą. Warto także - w kontekście omawianego stanu faktycznego - przywołać wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 17 stycznia 2014 r. w sprawie o sygn. IX Ga 392/13 - zapadły, wprawdzie w stanie prawnym sprzed nowelizacji ustawy pzp, jednak w ocenie Odwołującego się wciąż aktualny - w którym Sąd zwrócił uwagę, że „nie ma podstaw by przyjąć, że nieprzedłużenie związania ofertą w sytuacji braku wezwania przez zamawiającego, było równoznaczne z brakiem wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na wezwanie zamawiającego. Zamawiający może bowiem wykluczyć z postępowania na tej podstawie wykonawcę, który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, co oznacza, że zamawiający musi wykazać że występował do wykonawców o przedłużenie tego terminu. Dopiero brak zgody wykonawcy bądź nieprzedłużenie tego terminu przez wykonawcę na wyraźne wezwanie zamawiającego powoduje, że powstają przesłanki do tego wykluczenia z postępowania”, W omawianym stanie faktycznym z przyczyn sobie tylko znanych Zamawiający nie skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 85 ust 2 ustawy pzp i nie wezwał Wykonawcy AVR sp. z o.o., ale także innych do przedłużenia terminu związania ofertą i przedłużenia okresu ważności wadium lub wniesienia wadium nowego. Ergo nie otrzymał oświadczenia woli AVR sp. z o.o. o braku zgody na takie przedłużenie terminu związania ofertą, podobnie jak i sam Wykonawca dokumentu takiego nie złożył z własnej inicjatywy z powodów o których będzie mowa dalej. Szereg podejmowanych przez AVR sp z o.o. czynności - w tym niniejsze odwołanie do KIO - wskazuje natomiast, iż Wykonawca ten zainteresowany był i jest nadal w udziale i rozstrzygnięciu postępowania na swoją korzyść. Z uwagi na powyższe Odwołujący się pragnie wskazać szereg dowodów wskazujących na jego aktywny udział w procedurze, w szczególności zaś dbania o „własny interes” w postępowaniu : 1) E-mail z dnia 26 stycznia 2017 r. (godz. 14:41) z wnioskiem o wgląd do oferty Wykonawcy Garden Designers D. i wspólnicy sp.j., 2) Pismo Zamawiającego do Wykonawcy AVR sp. z o.o. (bez uprzedniego wniosku Wykonawcy) z dnia 3.02.2017 r. z informacją o trwającej procedurze odtajniania oferty Wykonawcy Garden Designers D. i wspólnicy sp.j., 3) Pismo AVR sp. z o.o. z dnia 7 lutego 2017 r. w zakresie obowiązku „odtajnienia" przez Zamawiającego dokumentów nie stanowiących „tajemnicy przedsiębiorstwa” lub w sposób nieuprawniony opatrzonych takową klauzulą, 4) Pismo Zamawiającego (e-mail z dnia 10 lutego 2017 r.) przekazujące Wykonawcy AVR sp. z o.o. ofertę Wykonawcy Garden Designers D. i wspólnicy sp. j. w zakresie przez niego nie zastrzeżonym „tajemnicą przedsiębiorstwa”, 5) E-mail Wykonawcy z dnia 10 lutego 2017 r. potwierdzający otrzymanie części dokumentów wraz z zastrzeżeniem, że przyjmuje on w zakresie dokumentów mu nieprzekazanych, iż Zamawiający nadal prowadzi procedurę ich odtajnienia, 6) Pismo (e-mail z dnia 22 lutego 2017 r. 07:59) w którym Zamawiający przekazał AVR sp z o.o. odtajnione elementy oferty Wykonawcy Garden Designers D. i wspólnicy sp. j., 7) Email z dnia 1 marca 2017 r. (10:29) wraz z pismem Wykonawcy AVR sp. z o.o. z dnia 28 lutego 2017 r. 8) Wniosek przekazany mailem dnia 31 marca 2017 r. (10:42) o udzielenie informacji publicznej w zakresie obejmującym czynności wykonane, wykonywane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sprawie nr WIZ-Z.271.55.2016, 9) Prośba o wgląd do złożonych ofert i wszelkich dokumentów postępowania z dnia 14.04.2017 r. złożona w formie maila, Reasumując powyższe uznanie przez Zamawiającego, iż Wykonawca nie wyraził zgody o której mowa w art. 85 ust 2 ustawy pzp, a w konsekwencji odrzucenie oferty AVR sp. z o.o. z uwagi na treść art. 89 ust 1 pt 7a ustawy pzp, należy uznać za działanie niepoparte żadnymi dowodami, a przede wszystkim będące wbrew literalnemu brzmieniu normy art. 89 ust 1 pkt 7a ustawy pzp, którą Zamawiający w sposób nieuprawniony „nadinterpretował", co konieczne podkreślenia na niekorzyść Wykonawcy AVR sp. z o.o. W związku z powyższym niniejszy zarzut należy uznać za zasługujący na uwzględnienie. II. Naruszenie art. 85 ust 2 ustawy pzp w zw. art. 89 ust 1 pkt 7a ustawy pzp w zw. z art. 2 pkt 7a ustawy pzp w zw. z art. 7 ust 1 ustawy pzp. Na wstępie Odwołujący się pragnie zauważyć, iż upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy (podobnie wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 r. sygn. XXII Ga 924/14, wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 17 stycznia 2013 r. (sygn. IX Ga 392/13). W kwestii powyższej wielokrotnie wypowiadała się także Izba m.in. w orzeczeniach z dnia 2 kwietnia 2013 r. KIO 655/13, z dnia 17 kwietnia 2013 r., KIO 719/13, z dnia 21 maja 2013 r., KIO 1007/13, KIO 1021/13, KIO 1050/13, wyrok z dnia 22 sierpnia 2016 r. KIO 1468/16, wyrok z dnia 11 stycznia 2017 r. KIO 2431/16, KIO 2436/16. Konsekwentnie więc, upływ terminu związania ofertą nie może wpływać lub stanowić podstawy odrzucenia oferty z uwagi na brzmienie art. 89 ust 1 pkt 7a ustawy pzp. Ponadto okoliczność ta nie stanowi przeszkody do badania oferty, jej wyboru i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. W kwestii natomiast właściwej interpretacji normy art. 85 ust 2 ustawy pzp w pierwszej kolejności Odwołujący się pragnie przywołać uzasadnienie do wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 17 stycznia 2013 r. (sygn. IX Ga 392/13). Sąd ten odnosząc się do skargi Prezesa UZP złożonej na orzeczenie KIO (sygn. KIO 2537/13) stwierdził co następuje: „Podzielić należy stanowisko L, że z przepisu art. 85 ust 2 ustawy Pzp wynika, iż zamawiający nie ma obowiązku wzywania wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą oraz że wykonawca może samodzielnie dokonać tej czynności, nie czekając na wezwanie zamawiającego. Nie sposób jednak zgodzić się z twierdzeniem, że w sytuacji, w której zamawiający nie wzywa do przedłużenia terminu związania oferta, to wykonawca ma obowiązek samodzielnego jej przedłużenia, co jest wyrazem dochowania przez niego należytej staranności. Pogląd taki nie wynika z żadnego z obowiązujących przepisów ustawy Pzp, a w szczególności z przywołanego przez Izbę przepisu art. 85 ust 1 ustawy Pzp. Ustawa Pzp w części dotyczącej upływu terminu związania ofertą, a także zabezpieczenia oferty wadium wskazuje na inicjatywę wykonawcy w zakresie przedłużenia terminu związania ofertą, jednak nie przerzuca nie niego obowiązku w tym zakresie. Nie można bowiem pominąć uprawnienia zamawiającego. o którym mowa w art. 85 ust 2 i 3 ustawy Pzp w zakresie sygnalizowania wykonawcom upływu terminu związania ofertą oraz ważności wadium i wyzwania ich co złożenia odpowiednich oświadczeń i czynności w tym zakresie. Przyjęcie kwestionowanego przez skarżącego poglądu prowadziłoby do akceptowania negatywnej z punktu widzenia zasad postępowania praktyki przerzucania na wykonawców obowiązków związanych z prowadzeniem postępowania publicznego. Należy w tym kontekście wskazać na przepis art. 7 ust 1 ustawy Pzp, z którego treści wynika, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania, który odpowiedzialny jest za profesjonalne i sprawne jego przeprowadzenie. W tej sytuacji uznać należy, że w celu zapewnienia możliwości realizacji ce/u postępowania o zamówienie publiczne, zamawiający powinien wezwać wykonawców do przedłużenia terminu związania oferta zgodnie z art. 85 ust 2 ustawy Pzp. Potwierdza to stanowisko Sadu Okręgowego w Rzeszowie. wyrażone w wyroku z dnia 16 lutego 2011 r. wydanym w sprawie VI Ga 192/2010. w którym wskazano, że zamawiający odpowiedzialny jest za profesjonalne i sprawne przeprowadzenie postępowania przetargowego. Przedłużenie terminu związania oferta leży w interesie zamawiającego, to on bowiem dzięki temu ma pewność co do stabilności i stałości treści złożonej oferty pomimo upływającego czasu. (...) Albo zamawiający z możliwości przewidzianej treścią art. 85 ust 2 skorzysta chcąc zapewnić sobie pewność co do aktualności treści oferty i w przypadku braku zgody na przedłużenie okresu związania ofertą otworzy sobie możliwość wykluczenia oferenta - na zasadzie art. 24 ustęp 2 pkt 2, albo też zaniedbując upływ przedmiotowego terminu pozbawi się możliwości jego wykluczenia, a tym samym uznania oferty takiego wykonawcy za odrzuconą. Art. 24 Pzp stanowi bowiem katalog zamknięty, a ze względu na charakter zawartego w nim uregulowania wykluczonym jest jakakolwiek rozszerzająca jego interpretacja. Zamawiający realizując cel, jakim jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego winien kierować się dążeniem do wyboru oferty zawierającej jak najniższą cenę, w tym podejmując działania zapobiegające upływowi terminu ważności wadium wykonawcy, którego oferta była najkorzystniejsza i utrzymania ważności tej oferty w postępowaniu. Niezależnie od powyższego, odnosząc się do argumentacji, że od wykonawcy jako podmiotu profesjonalnego należy żądać dochowania należytej staranności rozumianej jako samodzielnie przedłużenie terminu związania ofertą wskazać należy, że zamawiający również jest podmiotem profesjonalnym i z tego powodu także obowiązany jest do dokonywania czynności w postępowaniu z należytą starannością. W tym kontekście wskazać należy, ze niezwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o przedłużenie terminu związania oferta w świetle jego ustawowego obowiązku rzetelnego i profesjonalnego przeprowadzenia postępowania w sprawie zamówienia publicznego stanowi naruszenie powyższego obowiązku: Należy podkreślić, że to zamawiający decyduje o dacie wyboru oferty, stąd posiada możliwość kontrolowania czy termin z art. 85 ust 1 ustawy Pzp upłynie przed czy po terminie wyboru oferty. Przedłużenie leży w interesie zamawiającego, który dzięki temu ma pewność co do stabilności i stałości treści złożonej oferty pomimo upływającego czasu. Przenosząc powyższe rozważania na stan faktyczny sprawy stanowiącej przedmiot niniejszego odwołania, należy zwrócić uwagę, iż Zamawiający - Urząd Miasta Świdnik - pomimo ciążącego na nim obowiązku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób umożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty, zaniechał wezwania Wykonawców biorących udział w postępowaniu, do przedłużenia terminu związania ofertą w trybie art. 85 ust 2 ustawy pzp, co skutkowało zastosowaniem przez niego normy art. 89 ust 1 pkt 7a ustawy pzp, a w konsekwencji odrzuceniem oferty AVR sp. z o.o., ale i ofert innych Wykonawców. W tym miejscu nie sposób nie zauważyć, iż „skoro celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma być wybór najkorzystniejszej oferty, to w świetle przepisu art. 85 ust 2 ustawy Pzp Zamawiający - w odpowiednim momencie prowadzonego postępowania - winien zwrócić się do Wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą, w szczególności w sytuacji, w której upływ terminu związania ofertą nastąpi w toku prowadzonej przez Zamawiającego procedury, a postępowanie nie zostało przez zamawiającego w tym terminie rozstrzygnięte” (podobnie wyrok SO w Lublinie z dnia 17 stycznia 2013 r. sygn. IX Ga 392/13). Zaniechanie Zamawiającego - jak to z postępowania WIZ~Z.271.55.2016 - sugerować może, iż Zamawiający wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi zmaterializowanemu m.in. w art. 7 ust 1 ustawy pzp i art. 2 pkt 7a ustawy pzp nie chciał, lub celowo doprowadził do sytuacji w której nie zakończył postępowania wyborem najkorzystniejszej oferty, odrzucając oferty wszystkich Wykonawców z uwagi na brzmienie art. 89 ust 1 ust 7a ustawy pzp. Takie postępowanie Zamawiającego przeczy logice, ale i ekonomice postępowania, budząc jednocześnie poważne wątpliwości Odwołującego się. Zaniechanie to - co trzeba wyraźnie podkreślić - obciąża Zamawiającego, albowiem to on jest podmiotem „profesjonalnym” i „gospodarzem postępowania”. Trudno jest bowiem wytłumaczyć jego zachowanie, konsekwencją którego jest - miast wybór oferty najkorzystniejszej, tak by wydatkowanie pieniędzy publicznych nastąpiło w sposób racjonalny i celowy, przejawiający się w uzyskaniu za jak najniższą cenę ekwiwalentu w postaci towaru lub usługi - odrzucenie wszystkich ofert, unieważnienie postępowania, a następnie udzielenie zamówienia własnej spółce komunalnej, która - co trzeba podkreślić - złożyła w przedmiotowym postępowaniu najmniej korzystną dla miasta ofertę cenową. W kluczowym dla omawianego stanu faktycznego wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie (IX Ga 392/13) zwrócono uwagę m.in. na to, iż „Interes publiczny oraz interesy wykonawców, którzy złożyli oferty, wymagają od zamawiającego niezwłocznego podejmowania czynności przewidzianych prawem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku zaś, gdyby zamawiając - na skutek wcześniejszego wystąpienia z wnioskiem, o jakim mowa w art. 85 ust 2 Pzp - nie mógłby ponownie skorzystać z tej możliwości, jaką daje powołany przepis, to możliwym byłoby zasygnalizowanie wykonawcom potrzeby złożenia stosownego oświadczenia. Wprawdzie istotnie, jak podnosi zamawiający w odpowiedzi na skargę, możliwości takiej sygnalizacji ustawa Prawo zamówień nie przewiduje, to jednak sygnalizacja taka może znaleźć zastosowanie w szczególnych przypadkach. Wtedy, gdy na skutek wadliwych czynności zamawiającego zachodzi potrzeba usunięcia skutków tych wadliwych czynności, a ponowne wystąpienie do wykonawców w trybie przewidzianym w art. 85 ust 2 Pzp nie jest możliwe. Taka sygnalizacja, skierowana zostanie do wszystkich wykonawców, nie sprzeciwia się regulacjom i zasadom ustawy Prawo zamówień publicznych, a przeciwnie przywrócić powinna stan, w którym przeprowadzenie postępowania nastąpi w warunkach zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Sygnalizacja, naprawiając błędy zamawiającego, zapewnić może zatem przeprowadzenie postępowania zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 7 ust 1 Pzp. Ustawa wszak obliguje zamawiającego, który działaj w interesie publicznym i zmierza do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, by podejmował wszelkie przewidziane prawem czynności zmierzające do wyboru najkorzystniejszej oferty”. Z powyższego wynika więc, iż zasada w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jest - z uwag i na dążenie do osiągnięcia celu przez Zamawiającego tj. wyboru najkorzystniejszej oferty - wystąpienie w trybie art. 85 ust 2 ustawy Pzp w odpowiednim terminie do Wykonawców najpierw przez samego Zamawiającego. Wynika ta także z faktu, iż normę tę winno czytać się wespół z art. 7 ust 1 ustawy pzp oraz art. 2 pkt 7a ustawy pzp. W sytuacji, gdyby Zamawiający z takim wnioskiem podczas postępowania „jednokrotnie” już jednak wystąpił i przepisy uniemożliwiły mu przedłożenie kolejnego, ustawodawca pozostawił Wykonawcy „furtkę” - tak by nie niwecząc dotychczasowych czynności - w sytuacji szczególnej, mógł on samodzielnie przedłużyć „termin związania ofertą” i doprowadzić do jej wyboru. Wydaje się, że takie rozumienie normy art. 85 ust 2 ustawy pzp jest jak najbardziej zbliżone do logiki i zamysłu ustawodawcy ją tworzącej. Co warte zauważenia w kontekście niniejszych rozważań, przepis art. 89 ust 1 pkt 7a ustawy pzp wskazując na „brak zgody" skutkujący odrzuceniem oferty, referuje poprzez zwrot „ Wykonawca nie wyraził zgody o której mowa w art. 85 ust 2 ...” do wspomnianej normy. Analiza językowa art. 85 ust 2 ustawy pzp pozwala przyjąć, iż w przypadku działania Wykonawcy „bez wezwania” Zamawiającego „..może (on - przyp. Odwołującego się) przedłużyć termin związania ofertą”, ale nie wyrazić „brak zgody na jej przedłużenie” albowiem „brak zgody” - co oczywiste - następuje w sytuacji gdy „o wyrażenie zgody” występuje Zamawiający. Tym samym, by ziściła się przesłanka art. 89 ust 1 pkt 7a ustawy pzp tzn. „by wystąpił brak zgody” musi istnieć wniosek (prośba) o „wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą” wystosowany przez Zamawiającego. Reasumując powyższe, całkowicie niezasadne wydaje się stanowisko Zamawiającego, który - wbrew obciążającym go obowiązkom - zaniechał wezwania Wykonawców do przedłożenia oświadczeń w których Ci - stosownie do treści art. 85 ust 2 ustawy pzp - „wyraziliby zgodę” lub „brak zgody” na przedłużenie terminu związania ofertą. Zaniechanie to doprowadziło do błędnego - o czym była mowa wyżej - zastosowania art. 89 ust 1 pkt 7a ustawy pzp, poprzez przyjęcie, iż brak samodzielnego przedłużenia „terminu związania ofertą" przez Wykonawcę, Zamawiający może utożsamiać z „brakiem zgody” na jego przedłużenie. Co wymaga podkreślenia, zaniechanie Zamawiającego i nie wystosowanie w trybie art. 85 ust 2 ustawy pzp stosownego wezwania należy także traktować jako naruszenie art. 7 ust 1 ustawy pzp i art. 2 pkt 7a ustawy pzp. III. Naruszenie art. 96 ust 1 pkt 6 ustawy pzp w zw. Z art. 7 ust 1 ustawy pzp. Na wstępie Odwołujący się pragnie zauważyć za doktryną (Prawo zamówień publicznych. Komentarz - Nowicki J.E., Bazan. A, Wolters Kluwer 2015), iż unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Celem postępowania jest - zgodnie z art. 2 pkt 7a ustawy pzp - wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę i z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Przesłanki unieważnienia postępowania podlegają wykładni ścisłej, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych spoczywa na zamawiającym (zob. wyroki KIO: z dnia 23 września 2011 r., KIO 1948/11, LEX nr 964389, i z dnia 3 czerwca 2014 r., KIO 991/14; KIO 1001/14, LEX nr 1480088). Co najważniejsze przywołani wcześniej przedstawiciele doktryny zwracają uwagę, że „Co do zasady unieważnienie postępowania musi być konsekwencją wystąpienia okoliczności niezależnych od zamawiającego. Warte podkreślenia jest, że „Przed podjęciem decyzji o unieważnieniu zamawiający powinien uwzględnić, każdorazowo i na każdym etapie postępowania, i ocenić dotychczas podjęte przez siebie czynności. Ma on bowiem każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o He uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności, które uzasadniałyby ich unieważnienie” (zob. wyrok KIO UZP z 23 września 2010 r., KIO 1939/10, LexPolonica nr 2400704, LexisNexis nr 2400704). Czynności o których mowa w przywołanym powyżej orzeczeniu próżno doszukać się w postępowaniu Zamawiającego. W stanie faktycznym objętym niniejszym odwołaniem Zamawiający unieważnił postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na „Oczyszczanie terenów komunalnych oraz utrzymanie zieleni miejskiej na terenie Gminy Miejskiej Świdnik w latach 2017 - 2019" m.in. z uwagi na treść art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy pzp, tj. z uwagi na fakt, iż „wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonywanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć”. Okoliczności świadczące o „wystąpieniu istotnej zmiany” zostały wykazane przez Zamawiającego w piśmie „zawiadomienie o unieważnieniu postępowania” z dnia 13 kwietnia 2017 r. Jako „istotną zmianę”, której „nie można było wcześniej przewidzieć” Zamawiający wskazał uchwałę Rady Miasta Świdnik z dnia 15 marca 2017 r. w sprawie przekształcenia Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Świdniku, stosownie do której Rada Miasta Świdnik powierzyła Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Świdniku zadania własne Gminy Miejskiej w zakresie utrzymania zieleni oraz utrzymania dróg i terenów komunalnych. Jak stwierdzono w uzasadnieniu do zawiadomienia o unieważnieniu postępowania „W momencie wszczęcia postępowania nie można było przewidzieć, że Rada powierzy spółce komunalnej realizację zadań własnych Gminy”. Przed dalszymi rozważaniami należy zauważyć za doktryną, że „Przepis ten (art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy pzp - przyp. Odwołującego) wymienia trzy przesłanki unieważnienia postępowania, które musza wystąpić łącznie. Interes publiczny to pojęcie szersze niż interes zamawiającego, nawet gdyby przyjąć, że zamawiającym jest jednostka samorządu terytorialnego. Jej zastosowanie jest poza tym związane z koniecznością wystąpienia dalszych dwóch przesłanek mających charakter pojęć nieostrych, a mianowicie: wystąpienie istotnej zmiany okoliczności i niemożności wcześniejszego przewidzenia tej okoliczności. Pojęcie „interes publiczny” musi być wiązane z interesem ogółu, interesem określonej społeczności czy nawet grupy mieszkańców dla której dane zamówienie publiczne miało być przeznaczone (Prawo zamówień publicznych. Komentarz - S. Babiarz, Lexis Nexis 2013). Jak wynika więc z powyższego, dla unieważnienia postępowania w oparciu o treść art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy pzp nie wystarczy samo wystąpienie którejkolwiek z trzech przesłanek tj. „wystąpienia istotnej zmiany”, „okoliczności, iż tej zmiany nie można było wcześniej przewidzieć” oraz „braku interesu publicznego” w dalszym prowadzeniu postępowania lub jego wykonywania, ale konieczne jest by przesłanki te wystąpiły łącznie. W przeciwnym razie odpada możliwość unieważnienia postępowania w oparciu o tę normę. Na wstępie Odwołujący pragnie zwrócić uwagę, iż Zamawiający w swym piśmie pn. „zawiadomienie o unieważnieniu postępowania” z dnia 13 kwietnia 2017 r. nie wskazał dlaczego prowadzenie zamówienia publicznego nie leży „w interesie publicznym”. Za takowe uzasadnienie trudno uznać, jedno zdanie z którego wynika, iż powierzenie zamówienia spółce komunalnej „pozwoli na utrzymanie kilkudziesięciu miejsc pracy oraz lepiej zaspokoi interes publiczny mieszkańców Gminy Miejskiej Świdnik”. Jak wspomniano wcześniej zdanie powyższe nie pozwala na uznanie, iż wykazano faktycznie „brak interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub jego wykonywania”. Nie wiadomo bowiem jaki związek ma zatrudnienie pracowników w spółce komunalnej z „interesem publicznym” Gminy Świdnik oraz dlaczego spółka ta „lepiej zaspokoi interes publiczny Gminy Miejskiej Świdnik” niż inne podmioty biorące udział w postępowaniu, pomijając kwestię najistotniejszą tj. co faktycznie tym „interesem” jest. Brak wykazania tych okoliczności powoduje, iż - w ocenie Odwołującego - odpada jedna z kumulatywnych przesłanek, a w konsekwencji i możliwość unieważnienia postępowania w oparciu o treść art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy pzp. Żeby jednak dokładnie uzasadnić swoje stanowisko Odwołujący się pragnie zauważyć, iż jak stwierdził Zespół Arbitrów „Jeśli chodzi o interes publiczny to dla zaistnienia tej przesłanki decydujące znaczenie powinna mieć nie tyle forma organizacyjno-prawna wykonywania przez miasto zadań, ile rachunek ekonomiczny kosztów ich realizacji oraz jakość usług. Te dwa elementy, tj. rachunek ekonomiczny rozumiany jako cena usług, oraz jakość, mogą być z całą pewnością gwarantowane przy zastosowaniu procedury zamówień publicznych" (wyrok ZA UZP z 30 marca 2006 r., UZP/ZO/0-889/06, LexisNexis nr 1898034). Analiza dokumentu „Informacja z otwarcia ofert" (24 stycznia 2017 r.), przedstawionego poniżej, wskazuje, iż wątpliwym z punktu widzenia „interesu publicznego" - który Odwołujący się nie utożsamia, ani z interesem Zamawiającego, ani jego spółki komunalnej - jest udzielenie, poza trybem konkurencyjnym zamówienia Wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunalne „PEGIMEK" Sp z o.o.. Oferta tego Wykonawcy sklasyfikowana została na 4 miejscu rankingu i była dodatkowo droższa o 1.387.504,51 złotych od oferty GARDEN DESIGNERS D. i wspólnicy Sp. J. oraz o 1.068.136,16 od oferty Odwołującego się - AVR sp. z o.o. Ponadto, co równie istotne, oferta spółki komunalnej przewyższała kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. 10.022.025,00 zł brutto, a ogłoszoną podczas otwarcia ofert. W kontekście więc wywodu Zamawiającego, zawartego w piśmie z dnia 13 kwietnia 2017 r. o rzekomym braku środków na sfinansowanie zamówienia, oferta Wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunalne „PEGIMEK" Sp. z o.o. w ogóle nie mogła być brana pod uwagę jako ta którą by wybrano, nawet wtedy gdy Wykonawca ten brałby udział w przedmiotowym postępowaniu jako jedyny. Doświadczenie Termin Numer Nazwa (firma) i adres Cena brutto Przedstawiciela wykonania. oferty wykonawcy wykonawcy - koordynatora warunki płatności avr 1. Konsorcjum: Lider: FLOREKO M. B., ul. Geodezyjna 80d/l 1,03-290 Warszawa Partner: Zakład Zieleni Sp z o.o. ul. Kozielska 4 lok.38 01-163 Warszawa 10 817 893,86 zł min. 5 sezonów zimowych lub 48 miesięcy Zgodnie z SIWZ 2. Przedsiębiorstwo Komunalne „PEGIMEK” Sp z o.o., ul. Konopnickiej 3,21-040 Świdnik 10 945 508,61 zł min. 5 sezonów zimowych lub 48 miesięcy Zgodnie z SIWZ 3. AVR Sp z o.o. ul.Józefa Dietla 93/4 31-031 Kraków 9 749 757,70 zł min. 5 sezonów zimowych lub 48 miesięcy Zgodnie z SIWZ 4. GARDEN DESIGNERS D. i wspólnicy Sp. J. ul. Nowy Świat 30 20-418 Lublin 9 430 389,35 zł min. 5 sezonów zimowych lub 48 miesięcy Zgodnie z SIWZ Wracając ponownie do próby zdefiniowania pojęcia „interesu publicznego" istotnego dla możliwości zastosowania art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy pzp warto zwrócić uwagę, iż wiąże się go częstokroć z możliwością wystąpienia szkody w mieniu publicznym, bezwzględną nieprzydatnością przedmiotu zamówienia itp. W doktrynie „interes publiczny" rozumie się jako „określoną wartość motywacyjną wspólną dla wielu (ujętych abstrakcyjnie) podmiotów, a konkretyzującą się w razie konfliktu z przeciwstawnymi celami (interesami) prywatnymi (...)Interesem publicznym jest interes określonej grupy (społeczności, wspólnoty) odpowiadający potrzebom odczuwalnym przez członków grupy - często jako reakcja na pojawiające się lub choćby tylko możliwe zagrożenia albo też artykułowanym przez organ publiczny w ramach jego kompetencji formalnych" (wyrok KIO z dnia 11 tycznia 2012 r. KIO 2777/11). Tymczasem, na co już zwrócono uwagę w piśmie pn. „zawiadomienie o unieważnieniu postępowania" z dnia 13 kwietnia 2017 r. Zamawiający w sposób enigmatyczny próbuje powołać się na bliżej nieokreślony „interes publiczny" w ochronie którego wystąpił unieważniając postępowanie z uwagi na treść art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy pzp. Odwołujący może tylko spekulować, iż „interes publiczny" w wyborze najkorzystniejszej oferty (Wykonawcy) - w mniemaniu Zamawiającego - odpadł w momencie powierzenia zadań własnych związanych z utrzymaniem czystości i zieleni Miasta Świdnik spółce komunalnej. Wydaje się jednak, ze przeciwnie jednak „interes" ten nadal istnieje, albowiem jest nim - w ocenie Odwołującego się - cel dla którego wszczęto postępowanie tj. utrzymanie czystości miasta, zieleni i dróg w należytym stanie (te same zadania realizować ma spółka komunalna). Zamawiający w przywoływanym wielokrotnie piśmie z dnia 13 kwietnia 2017 r. zwraca także uwagę, że udzielnie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego jest aktualnie sprzeczne z „interesem publicznym” m.in. z uwagi na potencjalną możliwość utraty miejsc pracy pracowników Wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunalne „PEGIMEK” Sp z o.o., który dodatkowo jak wskazano „lepiej zaspokoi interes publiczny”. Widzimy więc, że sam Zamawiający posługuje się terminem „interes publiczny” dla ilustracji różnych zjawisk (w sposób dowolny - przyp. Odwołujący się) - głównie związanych z interesem spółki komunalnej - zapewne czyniąc to po to, by legitymować swą wątpliwą pod względem prawnym czynność unieważnienia postępowania. Tymczasem precyzyjne, konkretne wskazanie o jaki „interes publiczny” chodzi Zamawiającemu jest warunkiem sine qua non, by o takim „interesie” w kontekście omawianego przepisu mówić w ogóle -„Interes publiczny nie może być utożsamiany z interesem zamawiającego. W każdym przypadku zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi, i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców. Zarówno istnienie takiego interesu, jak i jego znaczenie, a także przesłanki powodujące konieczność przedłożenia w konkretnym przypadku interesu publicznego nad interes indywidualny podlegać muszą zawsze wnikliwej kontroli (Wyrok Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 28 stycznia 2005 r. sygn. akt UZP/ZO/O-143/05). W przypadku, którego dotyczy niniejsze odwołanie, Zamawiający - wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi, co potwierdza orzecznictwo m.in. Izby - nie wskazał precyzyjnie o jaki „interes publiczny” chodzi, nie udowodnił jego wagi dla przedmiotowego postępowania i nie wykazał dlaczego w jego kontekście unieważnienie postępowania jest zasadne. Odwołujący się pragnie zauważyć, iż w interesie Zamawiającego, ale przede wszystkim reprezentowanym przez niego „interesie publicznym” - podobnie jak w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia - jest uzyskanie usługi najtańszej z jednoczesnym zapewnieniem należytej jakości jej wykonywania. Jak wynika z przywoływanego już dokumentu tj. „informacji z otwarcia ofert" ta złożona przez Przedsiębiorstwo Komunalne „PEGIMEK” Sp z o.o., zajęła ostanie 4 miejsce i była najmniej korzystna z ekonomicznego punktu widzenia dla Zamawiającego, ale i mieszkańców Świdnika tj. z punktu widzenia „interesu publicznego". Co istotne, wybór oferty w przedmiotowym postępowaniu pozwalał - odmiennie niż w przypadku niekonkurencyjnego udzielenia zamówienia, zgodnie z „interesem publicznym" - lepiej zadbać o należyte wykonywanie usługi m.in. poprzez przewidziane sankcje (kary umowne) nakładane na Wykonawców niewykonujących lub nienależycie wykonujących umowę (załącznik nr 1 do SIWZ). Dodatkowo, Zamawiający wprowadził kolejny instrument ochronny tj. zabezpieczenie należytego wykonania umowy w pkt 20 SIWZ - w wysokości 10% ceny oferty. Nietrafione są także inne „argumenty" Zamawiającego świadczące rzekomo o braku „interesu publicznego” dla rozstrzygnięcia prowadzonego postępowania. Co równie istotne nie znane są Odwołującemu się argumenty, które zadecydowały, iż Zamawiający uznał autorytatywnie w piśmie „unieważniającym postępowanie”, iż spółka komunalna „lepiej zaspokoi interes publiczny”. Z tak postawionym stanowiskiem trudno polemizować m.in. z uwagi na brak jakichkolwiek zmiennych, które można by poddać weryfikacji. Dodatkowo Odwołujący się pragnie zauważyć, iż korzystniejsze dla „interesu publicznego”, który AVR sp. z o.o. nie identyfikuje z „interesem spółki komunalnej”, a szeroko „interesem publicznym” związanym z „interesem” mieszkańców miasta Świdnika mógłby być wybór jednego z Wykonawców uczestniczących w postępowaniu, a to np. poprzez stworzenie nowych miejsc pracy m.in. z uwagi na szersze spektrum działalności uczestników postępowania (całe województwo lubelskie, ale także podkarpackie, małopolskie, mazowieckie, śląskie) czy duże doświadczenie zdobyte na znacząco większych realizacjach niż te prowadzone przez spółkę komunalną. Ponieważ jednak argument ten jest - podobnie jak argument Zamawiającego - o „potencjalnej możliwości zwolnień w spółce komunalnej”, czy „lepszym zaspokajaniu interesu przez spółkę komunalną” mocno hipotetyczny, na chwilę obecną w ogóle nie powinien stanowić o istnieniu lub braku „interesu publicznego”. Na koniec trzeba podkreślić, że podobnie niezrozumiały dla Odwołującego jest potencjalny wpływ na „interes publiczny" spółki komunalnej, która na skutek podjętej uchwały miałaby realizować zadania własne miasta Świdnik. Zamawiający tego w uzasadnieniu nie wykazał, nie uzasadniając też jak ta okoliczność - udzielenie zamówienia spółce „PEGIMEK” Sp z o.o - wpływałoby, w jakim zakresie i czy w ogóle na „interes publiczny”. Już powyższe pozwala na ustalenie, iż o żadnym „braku interesu publicznego” w dalszym prowadzeniu postępowania nie może być mowy, zwłaszcza, iż tak naprawdę nie wiadomo o jaki „interes publiczny” Zamawiającemu de facto chodzi. Na koniec należy zauważyć, iż na chwilę unieważnienia postępowania Wykonawcy nie otrzymali informacji ile kosztować będzie wykonanie tej samej usługi przez spółkę komunalną. Jest to informacja o tyle istotna, iż wybór Wykonawców sklasyfikowanych na pierwszych miejscach rankingu postępowania miałby pozytywny wpływ na „interes publiczny”, albowiem Zamawiający „zaoszczędziłby” środki, które mógłby wydatkować na inne cele, związane z „interesem publicznym", identyfikowanym tu jako interesem mieszkańców Świdnika (remonty, budowa nowej infrastruktury służącej mieszkańcom itp.). Kolejną przesłanką, którą w ocenie Odwołującego należy poddać badaniu, to czy faktycznie zaistniałych okoliczności o których wspomina w uzasadnieniu do unieważnienia Zamawiający „nie można było wcześniej przewidzieć”. W kontekście powyższego Odwołujący się pragnie zwrócić uwagę, że powstała zmiana, musi być „istotna”, a jednocześnie „nagła”, „zaskakująca”, „trudna” czy wręcz „niemożliwa” do przewidzenia”. Ponadto musi mieć ona „charakter okoliczności trwałej nieodwracalnej, a także zewnętrznej wobec stron postępowania odwoławczego” (wyrok KIO z dnia 7 listopada 2016 r.). Tymczasem analizowana zmiana nie ma charakteru „trwałego” czy „nieodwracalnego” (umowa spółki komunalnej może być ponownie zmieniona), czy tez „trudna” lub „niemożliwa do przewidzenia” o czym będzie niżej. Rada Miejska w Świdniku, stosownie do § 12.1 uchwały nr XXV/262/2016 Rady Miasta Świdnik z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie uchwalenia Statutu Gminy Miejskiej Świdnik uchwala plan pracy na dany rok kalendarzowy („Na pierwszej sesji w roku kalendarzowym Rada uchwala ramowy pian pracy na rok kalendarzowy uwzględniając plany pracy poszczególnych Komisji stałych). Działa więc w sposób przewidywalny i zaprojektowany z wyprzedzeniem. Dodatkowo wpływ na podejmowanie uchwał - inicjatywę uchwałodawczą - ma Burmistrz Miasta - czyli Kierownik Zamawiającego (§ 87.1). Oznacza to, iż mógł on znacząco wcześniej niż w trakcie - niekorzystnego dla spółki komunalnej postępowania - wystąpić z inicjatywą, która zakończyła się podjęciem uchwały 15 marca 2017 r. Dodatkowo Zamawiający, przygotowując przedmiotowe postępowanie, jeśli faktycznie zmierzał do oddania swej spółce komunalnej zadań własnych winien był uwzględnić - dopuszczone nowelą ustawy pzp z roku 2016 - możliwości odstępstw od konkurencyjnych trybów w zamówieniach publicznych, przewidziane m.in. w art. 67 ustawy pzp. Pojawienie się takiej możliwości było nagłośnione w mediach, również mainstreamowych i związane z głośną debatą społeczną zarówno wśród środowisk prawniczych, samorządowców jak i przedstawicieli spółek komunalnych. Ponieważ Urząd Miasta Świdnik zdecydował się na postępowanie w jednym z podstawowych trybów tj. postępowaniu nieograniczonym, można przyjąć, że zarówno w momencie ogłoszenia postępowania (16.12.2016 r.) jak i składania ofert (24.01.2017 r.) zarówno on, Wykonawcy, spółka komunalna oraz radni miejscy nie planowali udzielenia zamówienia w trybie „in house" lub innym ograniczającym konkurencję. Dowodzą tego czynności faktyczne Zamawiającego (wykazane choćby w protokole postępowania), Wykonawców i rady miejskiej. Należy zauważyć, iż możliwość zastosowania procedury niekonkurencyjnej była więc absolutnie możliwa do przewidzenia, co potwierdzają przykłady innych podobnych postępowań. Zamawiający i rada takich rozwiązań jednak nie założyli i jak dowodzi historia postępowania w Świdniku, zdecydowali się na tradycyjny model przetargu niegraniczonego. W ocenie Odwołującego się, zmiana modelu realizacji usługi objętej niniejszym postępowaniem przetargowym nastąpiła „nagle", jednak wtedy, gdy oczywistym stało się dla Zamawiającego, iż spółka komunalna zamówienia niniejszego nie uzyska m.in. dlatego, że złożyła najmniej korzystną ofertę, która dodatkowo przekracza kwotę o której mowa w art. 86 ust 3 ustawy pzp. Okoliczność ta jest tak oczywista, że zwrócił na nią swą uwagę - prócz Odwołującego się - w piśmie z dnia 6 marca 2017 r. do Zamawiającego - Wykonawca Garden Designers D. i wspólnicy sp.j. IV. Naruszenie art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust 1 ustawy pzp Pomijając okoliczności objęte niniejszym odwołaniem, świadczące o wielu naruszeniach przepisów ustawy - można przyjąć, że wtedy pojawiła się „nagła”, „niemożliwa do przewidzenia” „zmiana okoliczności”, która jest związana nie tyle z „interesem publicznym”, co z nową koncepcją Zamawiającego, który postanowił unieważnić przedmiotowe postępowanie w oparciu o m.in. treść art. 93 ust 1 pkt 6 i 7 ustawy pzp oraz odrzucić oferty Wykonawców z uwagi na treść art. 89 ust 1 pkt 7a ustawy pzp. Tytułem uzupełnienia warto zauważyć za Izbą, że Zamawiający nie może unieważnić postępowania wyłącznie z tego powodu, iż zmienił koncepcję wykonania przedmiotu zamówienia”(KIO 304/13). W kontekście powyższego, wątpliwym wydaje się, by ideą ustawodawcy było unieważnianie postępowań właśnie z uwagi na takie „niemożliwe do przewidzenia” okoliczności jak oddanie do realizacji spółce komunalnej zadań własnych gminy. Prowadziłoby to bowiem do nagannych sytuacji, gdy w wyniku niekorzystnego dla spółki komunalnej rozstrzygnięcia lub sytuacji analogicznej jak ta ze Świdnika, można by powoływać się na rozwiązania tego typu. Praktyka taka jest szczególnie szkodliwa w kontekście wciąż obowiązującego w doktrynie i orzecznictwie stanowiska, iż : „W zakresie związanym z decyzja o unieważnieniu postępowania wskazuję się, że takie zakończenie procedury udzielania zamówienia publicznego powinno być wyjątkiem od zasady, zgodnie z która prowadzi ona do wyboru wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego i por. przepis art. 2 pkt 7a Pzp ). Wobec tego przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego musza być interpretowane ściśle”.(wyrok KIO z dnia 15 stycznia 2015 r. KIO 2754/14; KIO 2755/14; KIO 2756/14; KIO 2757/14; KIO 2758/14). W związku z powyższym zarzut niniejszy tj. zastosowania przez Zamawiającego art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy pzp wydaje się zasadny, albowiem w przedmiotowym stanie faktycznym nie wystąpiły przynajmniej dwie z trzech kumulatywnych przesłanek. W pierwszej kolejności Wykonawca pragnie zwrócić uwagę, iż zgodnie ze stanowiskiem orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, „Unieważnienie postępowania, które jest obowiązkiem zamawiającego w razie wystąpienia przesłanek określonych w art. 93 ust 1 p.z.p., jest bardzo ważną czynnością zamawiającego i czynność ta powinna mieć miejsce wyłączenie w sytuacjach ściśle odpowiadających treści wskazanego przepisu. Zamawiający nie ma prawa, nie naruszając przepisów p.z.p., unieważnić postępowania, jeżeli nie wykaże, iż zachodzą przesłanki określone we wskazanych przepisach. W prowadzonym postępowaniu, zamawiający nie wykazał, iż zachodzi przesłanka określona w art. 93 ust 1 pkt 7 p.z.p.” (wyrok KIO sygn. KIO/UZP 1088/08 z dnia 22 października 2008 r.). Jak wynika z powyższego, do unieważnienia postępowania z uwagi na treść art. 93 ust 1 ustawy pzp może dojść tylko wówczas, gdy nastąpi jedna z okoliczności taksatywnie wskazanych przez ustawodawcę w tej regulacji. Jednocześnie obowiązkiem Zamawiającego jest także „wykazanie", że zachodzą przesłanki określone w przywołanym przepisie. A contrario, brak wykazania tych przesłanek - co nastąpiło w przedmiotowym postępowaniu - uniemożliwia zgodne z ustawą unieważnienie postępowania. Co równie istotne obowiązująca na gruncie ustawy zasada numerus clausus przesłanek unieważnienia postępowania nie pozwala na ich wykładnię rozszerzającą (wyrok KIO z dnia 22 sierpnia 2011 r. sygn. KIO 1693/11). W stanie faktycznym leżącym u podstaw niniejszego odwołania Zamawiający w piśmie z dnia 13 kwietnia 2017 r. wskazał w uzasadnieniu, iż podstawą prawną unieważnienia - z uwagi na brak środków na sfinansowanie zamówienia - jest art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy pzp bez wskazania innej normy - w szczególności którejś z tych wskazanych w art. 146 ust 1 ustawy pzp. Dokonując oceny podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o wskazaną przesłankę ustawową należy sięgnąć do art. 146 ustawy pzp, który wskazuje na okoliczności uprawniające do unieważniania umowy. Przesłanki te określone w art. 146 ust. 1 ustawy pzp stanowią kwalifikowane wady (nieprawidłowości) dotyczące prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub zawarcia umowy. Ust. 5 i 6 art. 146 ustawy pzp określają także dodatkowe materialne przesłanki wskazujące na możliwość unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jedną z nich jest przesłanka wskazująca na czynności lub zaniechania zamawiającego dokon

[... tekst skrócony ...]