IV SA/Wr 657/23

IV SA/Wr 657/23 - Wyrok WSA we Wrocławiu
Data orzeczenia
2024-04-03
orzeczenie nieprawomocne
Data wpływu
2023-10-25
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Sędziowie
Daria Gawlak-Nowakowska /przewodniczący sprawozdawca/
Symbol z opisem
6329 Inne o symbolu podstawowym 632
Hasła tematyczne
Inne
Sygn. powiązane
I OSK 1446/24 - Wyrok NSA z 2025-05-13
Skarżony organ
Inne
Treść wyniku
*Oddalono skargę w całości
Powołane przepisy
Dz.U. 2022 poz 1577
art. 5 ust. 2a
Ustawa z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci - t.j.
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Radom, Sędziowie Sędzia WSA Anetta Makowska - Hrycyk, Sędzia WSA Daria Gawlak - Nowakowska (sprawozdawca), Protokolant Izabela Kremza, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2024 r. w Wydziale IV sprawy ze skargi K. K. na decyzję Prezesa Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z dnia 18 maja 2023 r., nr 010070/680/584851/2022 w przedmiocie zmiany wysokości świadczenia wychowawczego oddala skargę w całości.
Uzasadnienie
Zaskarżoną decyzją z dnia 18 maja 2023 r., nr 010070/680/584851/2022 Prezes Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (dalej Prezes ZUS lub organ odwoławczy) utrzymał w mocy decyzję Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (dalej: ZUS lub organ I instancji) z dnia 14 października 2022 r., nr 010070/680/584851/2022 315794631 w przedmiocie świadczenia wychowawczego.
Powyższa decyzja Prezesa ZUS zapadła w następującym stanie sprawy.
K. K. (dalej: Strona, Skarżąca) w dniu 1 lutego 2022 r. złożyła w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych wnioski o świadczenie wychowawcze na okres świadczeniowy 2022/2023 na dzieci – A. i M. E.
Z wnioskiem o świadczenie, również 1 lutego 2022 r. wystąpił ojciec dzieci M. E. (dalej: ojciec).
Organ I instancji w dniu 2 maja 2022 r. wystąpił do dwojga rodziców z wezwaniem o przedłożenie dokumentu potwierdzającego, który z nich sprawuje opiekę faktyczną nad dzieckiem.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Skarżąca w dniu 12 maja 2022 r. przedstawiła wyrok rozwodowy wydany 30 marca 2021 r. przez Sąd Okręgowy we Wrocławiu, sygn. akt XlII RC 2372/18 oraz fragment wyroku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 08.10.2021 r. ,sygn. akt I ACa 671/21.
Wyrokiem z dnia 30 marca 2021 r. Sąd Okręgowy we Wrocławiu władzę rodzicielską nad dziećmi powierzył matce, natomiast ojcu dzieci ograniczono wykonywanie władzy rodzicielskiej nad dziećmi do ogólnego wglądu w wychowanie i wykształcenie oraz współdecydowania o istotnych sprawach dzieci. Ponadto ustalono osobiste kontakty dzieci z ojcem w następujący sposób:
- w II i IV weekend miesiąca od piątku od godz. 16.00 do niedzieli do godz. 19.00, a nadto w każdy wtorek i czwartek po zajęciach edukacyjnych lub od godz. 16.00 do godz. 19.00 (za wyjątkiem świąt, ferii, wakacji letnich oraz dnia matki i urodzin powódki), a nadto w pierwszy tydzień ferii zimowych oraz miesiąc wakacji w lipcu, jak również w II dzień świąt Bożego Narodzenia i II dzień
świąt Wielkanocnych od godz. 10.00 do godz. 19.00, zaś Sylwester i Nowy Rok w latach nieparzystych.
Natomiast wyrokiem z dnia 8 października 2022 r. Sąd Apelacyjny we Wrocławiu zmienił wyrok sądu I instancji w ten sposób, że sprawowanie władzy rodzicielskiej nad dziećmi powierzył obojgu rodzicom z tym, że miejsce zamieszkania dzieci ustalił przy matce. Ponadto wyrok ten zmienił zakres kontaktów ojca z dziećmi w ten sposób, że kontakty rozpoczynające się w każdy wtorek i czwartek będą się odbywały do następnego dnia do godz. 8.00 z obowiązkiem odprowadzenia dzieci do placówki edukacyjnej lub do ich miejsca zamieszkania. Natomiast w okresie świąt Bożego Narodzenia i Wielkanocy w latach parzystych od 24 grudnia od godz. 15.00 do 25 grudnia do godz. 19.00 i w Poniedziałek Wielkanocny od godz. 10.00 do godz. 19.00, a latach nieparzystych w dniu 26 grudnia od godz. 10.00 do godz. 19.00 i w Niedzielę Wielkanocną od godz. 10.00 do godz. 19.00 .
Powyższy wyrok Sądu Apelacyjnego dołączył również ojciec dzieci w dniu 11 maja 2022 r.
Organ I instancji w dniu 12 maja 2022 r. przyznał Skarżącej prawo do świadczenia w pełnej wysokości na dziecko A. E. o czym została powiadomiona informacją z tej samej daty. Natomiast ojcu dziecka decyzją również z dnia 12 maja 2022 r. odmówiono prawa do świadczenia. Od powyższej decyzji ojciec wniósł odwołanie do Prezesa ZUS wskazując, że zgodnie z wyrokiem sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 8 października 2021 r. sprawuje on opiekę nad dziećmi w porównywalnym zakresie co matka dziecka.
Następnie organ I instancji wskazaną na wstępie decyzją z dnia 14 października 2022 r. zmienił wysokość przyznanego Skarżącej w informacji z dnia 12. maja 2022 r. świadczenia wychowawczego na dziecko A. E. i wskazał, że świadczenie wychowawcze przysługuje w okresie od 1 czerwca 2022 r, do 31 maja 2023 r. w kwocie 250 zł miesięcznie.
W uzasadnieniu organ I instancji wskazał, że na podstawie orzeczenia Sądu z dnia 30 marca 2018 r., XIII RC 2372/18 dnia 30 marca 2018 r. oraz późniejszego postanowienia Sądu Apelacyjnego z dnia 30 września 2021 r. ustalił że dziecko jest pod opieką naprzemienną ; obydwojga rodziców. Zgodnie z art. 5 ust. 2a ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. z 2019 r., poz. 2407, z późn. zm., dalej: u.p.p.w.d.) w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, kwotę świadczenia wychowawczego ustala się każdemu z rodziców w wysokości 250,00 zł, tj. połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego.
Natomiast decyzją z 17 października 2022 r. uchylił decyzję odmowną wydaną ojcu dzieci i przyznał ojcu świadczenie również w wysokości 250 zł dziecko A. E.
Zaskarżoną decyzją z dnia 18 maja 2023 r. Prezes ZUS, po rozpoznaniu odwołania Skarżącej, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji z dnia 14 października 2022 r.
W uzasadnieniu wskazał, że zgodnie z zapisami wyroku Sądu Apelacyjnego wyrokach z 8 października 2021 r., sygn. akt I ACa 671.21, wydanego na skutek apelacji od wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 30 marca 2021 r. ojciec sprawuje opiekę nad dziećmi w porównywalny zakresie co matka, zatem ma ona charakter naprzemienny. Fakt, że rodzice sprawują opiekę w sposób naprzemienny nie musi być literalnie wskazany w orzeczeniu sądowym, wskazywać na to może zakres kontaktów rodzica z dziećmi. Z analizy ww. wyroku wynika, że ojciec w skali miesiąca sprawuje opiekę ok. od 12 do 16 dni, zatem w zakresie porównywalnym do matki dziecka, w związku z tym brak jest podstaw do zmiany decyzji i przyznania pełnej kwoty świadczenia na dziecko.
Na powyższą decyzję Prezesa ZUS skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu złożyła Skarżąca wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz o zwrot kosztów postępowania według norm przepisanych.
Zaskarżonej decyzji zarzuciła, że organ uznał, iż na podstawie wyroku sądu Apelacyjnego z dnia 8 października 2021 r., sygn. akt I ACa 671/21 ojciec sprawuje opiekę nad dziećmi w porównywalnym zakresie co matka i zatem ma ona charakter naprzemienny, co jest niezgodne z prawdą ponieważ w powyższym przypadku nie zachodzi przesłanka porównywalności oraz nie jest ustalona sądowo opieka naprzemienna ani porozumienie rodzicielskie, a rodzice są w konflikcie.
W uzasadnieniu skargi zarzuciła, że organy obu instancji dopuściły się wielu nieprawidłowości, a mianowicie: organ nie zapoznał się ze sprawą i wydał decyzję niezgodną ze stanem faktycznym ponieważ www. sprawie nie zachodzi przesłanka porównywalności, która jest niezbędna przy takiej definicji. Nie ma między rodzicami porozumienia rodzicielskiego. Opieka naprzemienna nie wynika z orzeczenia sądu powszechnego. Miejsce zamieszkania dzieci, zgodnie z wyrokiem sądu pierwszej, jak i drugiej instancji jest każdorazowo przy matce, matka sprawuje też pieczę nad dziećmi, ojciec opłaca na dzieci alimenty, zgodnie z wyrokiem dzieci przebywają u matki każdego dnia do godziny 16. Ponadto w każdy poniedziałek, środę, całą dobę oraz 3 z 5 weekendów w miesiącu (co za tym idzie znacznie więcej weekendów niż ojciec i każde przedpołudnie). Gdy dzieci są chore to matka zajmuje się dziećmi, pilnując ich i doglądając w domu. Z analizy czasu przebywania dzieci u ojca wynika że stosunek czasu jaki dzieci są u ojca to mniej niż 35 procent. Ojciec nigdy nie bierze wolnego aby opiekować się dziećmi w chorobie czy gdy szkoły są zamknięte. Nie zaistniała tu przesłanka porównywalności ponieważ opieka mamy jest znacznie szersza i opiewa również na wszelkie zamknięcia szkół, przedszkoli , pandemie , okresy świąteczne czy częste choroby dzieci jak i nieporównywalnie większą liczba weekendów w roku .Ponadto sprawa ojca jest znana doskonale w (Gminnym Ośrodku Pomocy Społecznej w W. M., gdzie od początku ojciec pisał na matkę anonimowe donosy, aby wyłudzić świadczenie na dzieci i przeznaczyć na swoje potrzeby które wielokrotnie powodowały kontrole pań z GOPS w W. M. i każdorazowo świadczenie przyznawano matce jako sprawującej pieczę nad dziećmi. Nigdy nie stwierdzono zaistnienia opieki naprzemiennej. Ponadto ojciec nie płaci za nic. Za szkoły teatrzyki lekarzy czy książki. Matka kupuje synom okulary, płaci za język angielski, za obiady itd. dostaje tylko informację sms od ojca dzieci, że to matka ma ponosić takie koszty. Nie ma mowy w tym przypadku o opiece naprzemiennej ponieważ do ustanowienia opieki naprzemiennej konieczne jest również wzajemne współdziałanie rodziców oraz zawarcie przez nich pisemnego porozumienia o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywania kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, a strony są w ciągłym konflikcie.
Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.
Pismem z dnia 8 lutego 2024 r. pełnomocnik Skarżącej w uzupełnieniu skargi wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Ponadto wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: wydruków z wiadomości whatsup pomiędzy matką dzieci a ojcem - na okoliczność faktów potwierdzających faktyczne przebywanie dzieci u matki, jakości wykonywanej opieki nad dziećmi przez matkę i ojca, braku partycypowania ojca w wydatkach na dzieci, żądań ojca o pokrywanie wszystkich wydatków przez matkę dzieci, mimo, iż ojciec pobiera świadczenie z ZUS. Wskazał, że organ w swojej decyzji uznał jedynie na podstawie jak twierdzi, analizy wyroku rozwodowego, że ojciec w skali miesiąca sprawuje opiekę od ok. 12 do 16 dni w miesiącu, zatem w zakresie porównywalnym do matki dziecka i w związku z tym brak jest podstaw do przyznania pełnej kwoty świadczenia na dziecko. Zdaniem organu, bez zbadania stanu faktycznego funkcjonowania rodziny, dzieci przebywają w okresach porównywalnych zarówno u ojca jak i u matki. Podkreśliła, że ten stan faktyczny jest zgoła odmienny. Zgodnie z orzeczeniem Sądu Okręgowego we Wrocławiu a następnie zmienionego orzeczeniem Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu w sprawie rozwodowej stron, ojciec dziecka sprawuje opiekę nad dziećmi w każdy wtorek, czwartek oraz w drugi i czwarty weekend miesiąca. Skarżąca matka dzieci sprawuje opiekę nad dziećmi w poniedziałki, środy i każdy pierwszy, trzeci i piąty weekend miesiąca (jeżeli taki przypada). Zatem już w tym przypadku nie ma zasady porównywalności dni opieki, wynikających z orzeczenia Sądu. Wskazała, iż każdorazowo w czasie choroby dzieci zawsze przebywają u matki. Ojciec nie zajmuje się dziećmi w czasie ich absencji chorobowej. Również we wszystkie dni wolne od szkoły dzieci przebywają wyłącznie u matki, nawet w dni, które są wyznaczone na kontakty dla ojca. Tylko w samym roku 2023 dni wolne od szkoły były w dniach: 6-11.04, 1-3.05, 23-25.05, 26- 30.06 i niezależnie od dnia tygodnia dzieci przebywały u matki. W dniu Dzień Matki i urodziny Skarżącej, tj. 21.10 dzieci są wyłącznie pod opieką Skarżącej. W załączeniu przedkłada zestawienie excel, które obrazuje stosunek dni w jakich dzieci przebywały u ojca i u matki, w roku 2023 było to ok 60 dni więcej u matki zatem dwa miesiące, u Skarżącej. Dzieci przebywają zatem 60 % czasu u matki u ojca 40% czasu, np. w październiku 2023 r. syn M. był 9 dni nieobecny w szkole (choroba), 5 dni syn A. był w luty 2023 w szpitalu (w tych dniach tylko jeden dzień ojciec opiekował się synem i tylko na wyraźne żądanie matki po wielu prośbach jej o to). We wszystkie te dni wyłączną opiekę sprawuje Skarżąca. Dodatkowo w sytuacji, gdy ojciec dzieci jedzie na delegacje dzieci zostają zawsze u Skarżącej, nie organizuje on im opieki we własnym zakresie i na własny koszt. Ojciec dzieci żąda od skarżącej mimo pobieranego świadczenia ZUS na dzieci pokrywania wszystkich wydatków na dzieci. Opłaty za przedszkole, wyprawki, wycieczki, leczenie dzieci, zakup lekarstw i okularów wszystkie opłaty ponosi Skarżąca. W sytuacji Skarżącej organ nie ustalił faktycznego i rzeczywistego zakresu opieki wykonywanej przez rodziców, w czasie przebywania dzieci u każdego z nich. Decyzja wydana przez organ opierała się wyłącznie na analizie treści wyroku Sądu w sprawie rozwodowej. Organ nie ustalił intensywności opieki sprawowanej przez każdego z rodziców, tj. wymiaru czasowego ani jakościowego. Bo z pewnością w przypadku wymiaru jakościowego należało chociażby wziąć pod uwagę zajmowanie się dziećmi wyłącznie przez matkę, w przypadku ich choroby, opieka codzienna, pobyt w szpitalu syna A., zakup lekarstw. W sytuacji Skarżącej dzieci zamieszkują ze Skarżącą i faktyczne utrzymanie dzieci spoczywa wyłącznie na Skarżącej. Ponadto podniosła, że jeżeli w polskim porządku prawnym uprawnione do orzekania na temat opieki na dziećmi są wyłącznie sądy powszechne, wprowadzanie definicji opieki naprzemiennej przez organ administracji stanowi zdaniem skarżącej złamanie zasady praworządności oraz podziału władzy zagwarantowanej w Konstytucji i naruszenie zasady jednolitości prawa. Z uwagi właśnie na zasadę jednolitości systemu prawa, regulacja opieki naprzemiennej obydwojga rodziców winna być określona w orzeczeniu sądu, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach. Dodać przy tym należało, że przepisy prawa , tj. Kodeksu postępowania cywilnego, w tym art. 756z § 2, w sposób nie budzący wątpliwości, odróżniają "ustalenie, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach" od "uregulowania sposobu kontaktów z dzieckiem". Powoduje to, że nie może być wątpliwości, iż uregulowanie sposobu kontaktów z dzieckiem nie może być utożsamiane z wprowadzeniem opieki naprzemiennej, wynikającym z określenia w orzeczeniu sądu, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach. Wskazała, iż w przypadku Skarżącej ostateczne orzeczenie Sądu Apelacyjnego określa wyłącznie kontakty ojca z dziećmi w okresach powtarzających się. Sąd w sprawie rozwodowej małżonków nie ustalił w orzeczeniu, iż dzieci mają mieszkać z każdym rodziców w powtarzających się okresach. Zgodnie z orzeczeniem Sądu Apelacyjnego z dnia 8 października 2021 , sygn. akt. I ACa 671/21 w pkt. I wyroku - miejscem zamieszkania małoletnich będzie każdorazowe miejsce zamieszkania powódki, tj. Skarżącej. W ocenie Skarżącej ustalone kontakty nie mogą być utożsamiane z opieką naprzemienną. Na poparcie swojego stanowiska przytoczyła orzeczenia sądów administracyjnych.
Na rozprawie w dniu 20 marca 2024 r. Sąd dopuścił dowód z dokumentów wskazanych i załączonych do pisma Skarżącej z dnia 8 lutego 2024 r. na okoliczności tam podane.
Pismem z dnia 21 marca 2024 r. pełnomocnik Skarżącej, wykonując zobowiązanie Sądu z dnia 20 marca 2024 r., przedłożył wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu Wydział XIII Cywilny z dnia 30 marca 2021 r., sygn. akt. XIII RC 2372/18, wraz z uzasadnieniem. Jednocześnie oświadczyła, iż w sprawie o sygn. akt I ACa 671/21, która toczyła się przed Sądem Apelacyjnym we Wrocławiu, żadna ze stron nie składała wniosku o uzasadnienie wyroku z dnia 8 października 2021 r. i uzasadnienie to nie zostało sporządzone. W związku z powyższym załączyła sentencję wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 8 października 2021 oraz protokół rozprawy apelacyjnej z ogłoszenia wyroku.
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:
Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2021 r., poz. 137 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Z kolei przepis art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r., poz. 1634, dalej: p.p.s.a) stanowi, że kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. W wyniku takiej kontroli decyzja podlega uchyleniu w razie stwierdzenia przez Sąd: naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę wznowienia postępowania administracyjnego, lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, b i c p.p.s.a.). Podkreślić należy, że stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną.
Badając rozpoznawaną sprawę w tak zakreślonej kognicji Sąd stwierdził, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja nie narusza prawa.
Zgodnie z zapisem art. 4 ust. 2 pkt 2 u.p.p.w.d. świadczenie wychowawcze przysługuje matce albo ojcu, jeżeli dziecko wspólnie zamieszkuje i pozostaje na utrzymaniu matki albo ojca, z zastrzeżeniem przypadku, gdy dziecko zgodnie z orzeczeniem sądu jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców. Świadczenie wychowawcze przysługuje do dnia ukończenia przez dziecko 18 roku życia.
Zgodnie z treścią art. 5 ust. 2 a u.p.p.w.d. świadczenie wychowawcze przysługuje obojgu rodzicom rozwiedzionym w wysokości połowy kwoty świadczenia wychowawczego przysługującego za dany miesiąc, w przypadku gdy dziecko jest pod opieką naprzemienną sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach i jest to zgodne z orzeczeniem sądu.
Przepisy u.p.p.w.d. nie definiują pojęcia opieki naprzemiennej, którego ustawodawca użył w przepisie art. 5 ust. 2a. Analiza przepisów art. 4 i 5 ust. 2a u.p.p.w.d. wskazuje, że podzielone świadczenie wychowawcze przysługuje obojgu rodzicom, jeżeli orzeczenie sądu w przedmiocie opieki nad dzieckiem przewiduje sprawowanie przez rodziców opieki nad wspólnym dzieckiem w porównywalnych powtarzających się okresach, przy czym obowiązujące przepisy nie wymagają równego podziału obowiązków czy czasu wykonywania opieki przez poszczególnych rodziców (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 1 kwietnia 2022 r., sygn. akt I OSK 1327/21, z 29 września 2021 r., sygn. akt I OSK 4362/18, czy z 7 grudnia 2022 r., sygn. akt I OSK 279/22, CBOSA), ale sprawowaną opiekę ma cechować cykliczność i naprzemienność opieki (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 20 lipca 2023 r., sygn. akt I OSK 1161/21, CBOSA). Zauważyć także należy, że orzeczenie sądowe, z którego ma wynikać opieka naprzemienna obojga rodziców, nie musi posługiwać się tym określeniem (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 lutego 2022 r., sygn. akt I OSK 843/20 oraz I OSK 844/20, CBOSA). Podkreślić także należy, że opieka naprzemienna związana jest ze wspólnym wykonywaniem przez oboje rodziców władzy rodzicielskiej i utrzymywaniem kontaktów z dzieckiem. Nie jest utożsamiana z obowiązkiem alimentacyjnym (art. 133 § 1 KRO), który jest niezależny od tego, czy danemu rodzicowi powierzona została władza rodzicielska nad dzieckiem, czy też nie. Nie można jej również utożsamiać z ustaleniem miejsca pobytu, czy zamieszkania dziecka u jednego z rodziców. Takie rozstrzygnięcie związane jest bowiem nie tyle z opieką, co z celami ewidencyjnymi i normą z art. 28 KC, zgodnie z którą można mieć tylko jedno miejsce zamieszkania. Tym samym o opiece naprzemiennej można mówić w sytuacji, gdy w wyroku czy postanowieniu sądu dotyczącym władzy rodzicielskiej nad dzieckiem rozstrzygnięto o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem, choćby nie zostało w niej użyte sformułowanie "opieka naprzemienna". Uregulowanie kontaktów z dzieckiem (art. 113 i nast. KRO), choć nie jest zależne od powierzenia władzy rodzicielskiej, w przypadku opieki naprzemiennej jest formą jej powierzenia i ich częstotliwość ma wpływ na ustalenie, czy opieka rodzica nad dzieckiem spełnia wymogi pieczy naprzemiennej.
Nie jest sporne, że wyrokiem z dnia 8 października 2022 r. Sąd Apelacyjny we Wrocławiu zmienił wyrok sądu I instancji w ten sposób, że sprawowanie władzy rodzicielskiej nad dziećmi powierzył obojgu rodzicom z tym, że miejsce zamieszkania dzieci ustalił przy matce. Ponadto wyrok ten zmienił zakres kontaktów ojca z dziećmi w ten sposób, że kontakty rozpoczynające się w każdy wtorek i czwartek będą się odbywały do następnego dnia do godz. 8.00 z obowiązkiem odprowadzenia dzieci do placówki edukacyjnej lub do ich miejsca zamieszkania. Natomiast w okresie świąt Bożego Narodzenia i Wielkanocy w latach parzystych od 24 grudnia od godz. 15.00 do 25 grudnia do godz. 19.00 i w Poniedziałek Wielkanocny od godz. 10.00 do godz. 19.00, a latach nieparzystych w dniu 26 grudnia od godz. 10.00 do godz. 19.00 i w Niedzielę Wielkanocną od godz. 10.00 do godz. 19.00 .
Prawidłowo organ ustalił na podstawie ww. wyroku, że w sprawie opieka nad dziećmi wykonywana przez rozwiedzionych małżonków spełnia wymogi opieki uprawniającej do uzyskania podzielonego świadczenia na podstawie art. 5 ust. 2a u.p.p.w.d. Z ww. orzeczenia wynika, że dzieci mają miejsce pobytu oraz koncentrują swoje sprawy życiowe w powtarzających się okresach, na zmianę u obojga rodziców. Uregulowany orzeczeniem sposób i zakres kontaktów ojca z synem wskazuje na cykliczność zamieszkiwania dziecka u każdego z rodziców, a w konsekwencji na naprzemienność opieki, która ojciec sprawuje wyłącznie od 12 do 16 dni w miesiącu.
Tym samym w ocenie Sądu w rozpatrywanej sprawie były podstawy do zastosowania art. 5 ust. 2a u.p.p.w.d. bowiem w okresie objętym decyzjami organów obu instancji ojciec sprawował opiekę naprzemienną nad synem w rozumieniu tego przepisu.
Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, działając na podstawie przepisów art. 151.p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.