Pełny tekst orzeczenia IV SA/Wa 1060/18

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Alina Balicka, Sędziowie sędzia WSA Marzena Milewska-Karczewska (spr.), sędzia WSA Anna Sękowska, Protokolant ref. Marta Pachulska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2018 r. sprawy ze skargi L. I. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] stycznia 2018 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...], 2. zasądza od Komendanta Głównego Straży Granicznej na rzecz L. I. kwotę 480 (czterysta osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

UZASADNIENIE

Komendant Główny Straży Granicznej decyzją z dnia [...] stycznia 2018r. nr [...], po rozpatrzeniu odwołania L. I., utrzymał w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] z dnia [...] listopada 2017r. nr [...] w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

W dniu 23 listopada 2017r. do kontroli granicznej na kierunku do Polski w przejściu granicznym w [...] zgłosiła się obywatelka [...] L. I. legitymująca się ważnym paszportem o serii i numerze [...] wydanym przez władze [...].

Komendant Placówki Straży Granicznej w [...], po stwierdzeniu, że pani L. I. nie posiada ważnej wizy lub innych ważnych dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i do pobytu na tym terytorium, decyzją nr [...] z dnia [...] listopada 2017 r. odmówił jej wjazdu na granicy. Wskazaną decyzją objęte zostały również małoletnie dzieci : R. E., ur. [...] czerwca 2007 r., E. E., ur. [...] listopada 2008 r.

Od wskazanej wyżej decyzji organu I instancji, pani L. I., złożyła odwołanie zarzucając naruszenie:

1) art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 roku o cudzoziemcach poprzez wydanie decyzji o odmowie wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, podczas gdy brak było ku temu podstaw;

2) art. 28 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 28 ust. 2 pkt 2) lit a) ustawy z dnia 12 grudnia 2013 roku o cudzoziemcach i wydanie decyzji o odmowie wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w przypadku gdy odwołująca zadeklarowała zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej;

3) art. 7, 77 § 1 i 107 § 3 i 80 k.p.a. i ustalenie, że brak jest podstaw do zezwolenia na wjazd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, podczas gdy zgromadzony materiał dowodowy w sprawie nie daje podstaw do takiego rozstrzygnięcia, w tym w szczególności z tej przyczyny, że Cudzoziemka zadeklarowała zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej;

4) art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, który stanowi, iż organ władzy publicznej ma działać na podstawie i w granicach prawa poprzez przekroczenie uprawnień przez funkcjonariuszy Straży Granicznej i bezpodstawne wydanie decyzji o odmowie wjazdu L. l., która wyraziła na granicy [...] wolę ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;

5) art. 56 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, który stanowi, iż cudzoziemcowi, który w Rzeczypospolitej Polskiej poszukuje ochrony przed prześladowaniem, może być przyznany status uchodźcy zgodnie z wiążącymi Rzeczpospolitą Polską umowami międzynarodowymi;

6) art. 6 DYREKTYWY PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY 2013/32/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. "w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej ",

7) art. 18 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej - statuującego prawo do azylu - który stanowi, iż gwarantuje się prawo do azylu z właściwym poszanowaniem zasad Konwencji Genewskiej z 28 lipca 1951 roku i Protokołu z 31 stycznia 1967 roku dotyczących statusu uchodźców oraz zgodnie z Traktem ustanawiającym Wspólnotę Europejską."

Po rozpatrzeniu sprawy organ odwoławczy decyzją z dnia [...] stycznia 2018r. (o numerze wskazanym na wstępie) utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu organ wskazał, że L. I., stawiając się w dniu 23 listopada 2017 r. do kontroli granicznej na kierunku wjazdowym do Polski w przejściu granicznym w [...] nie posiadała ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu pobytowego uprawniającego do wjazdu i pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a zapytana przez funkcjonariusza Straży Granicznej w zrozumiałym dla niej języku [...] o cel wjazdu oświadczyła, że: "jedzie wraz z dziećmi do Polski, chciałaby tutaj żyć i wychowywać dzieci" (notatka z rozpytania została włączona do akt sprawy prowadzonej w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy).

Organ wskazał, że w związku z ustaleniem, że L. I. nie spełniała w dniu 23 listopada 2017 r. warunków wjazdu i pobytu na terytorium RP (nie posiadała ważnej wizy) i nie deklarowała osobiście chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na tym terytorium, Komendant Placówki Straży Granicznej w [...] był obowiązany do zastosowania przepisów prawa materialnego, zobowiązujących do odmowy wjazdu, na podstawie art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 rozporządzenia (UE) nr 2016/399 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) (Dz. Urz. L 77 z dnia 23 marca 2016 r., s. 1).

W uzasadnieniu wskazano, że w opinii organu odwoławczego zarzuty odwołania nie mają oparcia w materiale zgromadzonym w sprawie ani w obowiązujących przepisach. Organ odwoławczy w treści uzasadnienia odniósł się również szczegółowo do stawianych w odwołaniu zarzutów.

L. I. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, na wskazaną wyżej decyzję z dnia [...] stycznia 2018r. zarzucając :

1/ naruszenia przepisów prawa procesowego, mające istotny wpływ na wynik sprawy:

- art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach oraz art. 67 § 1 i 2 pkt 2 w zw. z art. 10 § 1 oraz art. 7 i 77 § 1 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego (dalej: k.p.a.) oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Kodeksu Granicznego Schengen (Rozporządzenie PE i Rady nr 2016/399 z dnia 9 marca 2016 r.) poprzez brak przeprowadzenia prawidłowego przesłuchania Strony oraz brak utrwalenia złożonych przez nią oświadczeń w sposób, który zapewniłby jej możliwość pełnego wyrażenia jej zamiarów, tj. w wymaganej przez k.p.a. formie protokołu;

- art. 7, 77 § 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. w zw. z art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, poprzez zaniedbanie odpowiedniego utrwalenia treści oświadczeń składanych w czasie przesłuchania, które odbyło się w czasie odprawy granicznej, w wyniku czego, chociaż to na organie spoczywał obowiązek dokładnego zgromadzenia pełnego materiału dowodowego, organ nie może wykazać, że sporządzona notatka odpowiada rzeczywiście wyrażonym przez skarżącą zamiarom, a sama skarżąca została pozbawiona możliwości wniesienia uwag do zebranego materiału dowodowego, przy czym bezpodstawnie odmówiono w postępowaniu odwoławczym mocy dowodowej deklaracji o zamiarze złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej z dnia [...] listopada 2017 r., której skarżąca nie mogła złożyć w czasie kontroli granicznej;

- art. 8 oraz art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a., poprzez stwierdzenie zawarte w uzasadnieniu w skarżonej decyzji braku podstaw do twierdzenia, że istnieje praktyka polegająca na niedopuszczaniu do składania na granicy wniosków o udzielenie ochrony międzynarodowej, chociaż podstawą tego twierdzenia był komunikat z wizytacji RPO, w którym wprost potwierdzono występowanie takich przypadków, przy czym Organ używa korzystną dla siebie część wypowiedzi RPO jako argumentu podważającego wiarygodność twierdzeń Strony,

w wyniku czego doszło do wadliwego ustalenia stanu faktycznego sprawy, tj. stwierdzenia przez Organ, że Strona nie wyraziła w czasie kontroli granicznej deklarację o zamiarze ubiegania się w Polsce o udzielenie ochrony międzynarodowej,

2/ naruszenie przepisów prawa materialnego w postaci art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. a) i b) ustawy o cudzoziemcach, poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że uprawnienie do skorzystania z uprawnienia, które formułuje ten przepis może być stosowane arbitralnie, jako wynik pewnego podsumowania całokształtu wypowiedzi Strony, lub interpretacji jej rzeczywistego zamiaru związanego z pobytem w Polsce.

Podnosząc wskazane wyżej zarzuty skarżąca wniosła uchylenie zaskarżonej decyzji i utrzymanej nią w mocy decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W uzasadnieniu strona obszernie umotywowała stawiane w skardze zarzuty.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje.

Skarga jest zasadna aczkolwiek nie wszystkie zarzuty zawarte w skardze okazały się trafne.

Przedmiotem zaskarżenia w rozpoznawanej sprawie jest decyzja z [...] stycznia 2018r. nr [...] Komendanta Głównego Straży Granicznej utrzymująca w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] z dnia [...] listopada 2017r. (nr wskazany na wstępie) odmawiającą skarżącej wjazdu na granicy RP. Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji orzekające w sprawie organy stwierdziły, że skarżąca nie posiadała ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu pobytowego uprawniającego do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i do pobytu na tym terytorium. W konsekwencji na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. poz. 1650 ze zm.) odmówiono jej wjazdu na terytorium RP.

W rozpoznawanej sprawie Strona Skarżącą nie kwestionuje ustalonych przez organy okoliczności, iż w dniu 23 listopada 2017r. podczas próby wjazdu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej nie posiadała ważnego dokumentu podróży, ważnej wizy lub innych ważnych dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i do pobytu na tym terytorium. Legitymowała się bowiem jedynie paszportem.

Skarżąca nie zgadza się i kwestionuje poczynione przez organy ustalenia, że podczas kontroli granicznej nie wskazała, że chce złożyć wniosek o udzielenie jej ochrony międzynarodowej. Tak więc spór w niniejszej sprawie w istocie koncentruje się wokół tego, czy podczas kontroli granicznej skarżąca wskazała, że chce złożyć wniosek o udzielenie jej ochrony międzynarodowej, co w myśl art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach wykluczałoby możliwość wydania w stosunku do niej decyzji odmowie wjazdu na podstawie art. 28 ust. 1 tej ustawy, czy też nie.

Przy czym co istotne, okoliczność ta ma w sprawie istotne znaczenie. Zgodnie bowiem z art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy, przepisu ust. 1 nie stosuje się do cudzoziemca, który podczas kontroli granicznej:

a) zadeklarował zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej w przypadku, o którym mowa w art. 28 ust. 1 lub art. 61 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,

b) złożył wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej..

Zgodnie zaś z art. 28 ust. 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w przypadku gdy z przyczyn leżących po stronie organu Straży Granicznej nie jest możliwe przyjęcie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na formularzu w dniu, w którym cudzoziemiec stawił się osobiście w siedzibie tego organu i zadeklarował zamiar złożenia takiego wniosku, organ Straży Granicznej informuje cudzoziemca w języku dla niego zrozumiałym o terminie i miejscu przyjęcia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz sporządza protokół z tej czynności. W ustępie 5 niniejszego przepisu wskazuje się jednak, że w przypadkach, o których mowa w ust. 1 lub 2, przyjęcie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej i jego rejestracja następują niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 3 dni roboczych od dnia przyjęcia deklaracji zamiaru złożenia takiego wniosku, a w razie masowego napływu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu uzyskania ochrony międzynarodowej - w terminie 10 dni roboczych. Przy czym zgodnie z ust. 6 organ Straży Granicznej rejestruje deklarację zamiaru złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej w rejestrze, o którym mowa w art. 119 ust. 1 pkt 1.

Przenosząc powyższe unormowania na grunt rozpoznawanej sprawy, Sąd uznał, że ma rację strona skarżąca zarzucając organom istotne naruszenie art. 67 § 1 i § 2 pkt 2 k.p.a. oraz art. 34 § 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach.

Analiza akt sprawy wskazuje, że jedynym dokumentem w oparciu o który wydano obie zaskarżone decyzje jest sporządzona przez funkcjonariusza Placówki Straży Granicznej w [...] notatka urzędowa z dnia 23 listopada 2017r. Wynika z niej m.in., że skarżącą zgłosiła się do odprawy, nie posiadała wizy lub innego dokumentu pobytowego uprawniającego do wjazdu na teren RP. W trakcie podjętych czynności mających na celu ustalenie faktycznych okoliczności zamierzonego pobytu w Polsce na pytanie o cel podróży cudzoziemka oświadczyła, że "jedzie wraz z dziećmi do Polski, chciałaby tutaj żyć i wychowywać dzieci".

Oznacza to, że zaskarżone w sprawie decyzje wydane zostały jedynie w oparciu o ustalenia wynikające z w/w notatki, obrazującej de facto dokonanie przez funkcjonariusza czynności weryfikacyjnych.

Należy zatem stwierdzić, że w myśl art. 34 § 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach postępowanie prowadzone przez organy Straży Granicznej przed wydaniem cudzoziemcowi decyzji, o której mowa w art. 33 ust. 1, ogranicza się do:

1) przesłuchania cudzoziemca;

2) kontroli dokumentów posiadanych przez cudzoziemca;

3) przesłuchania wskazanych przez cudzoziemca osób towarzyszących mu w podróży;

4) dokonania sprawdzeń w dostępnych rejestrach, ewidencjach i wykazach w sprawach cudzoziemców;

5) uzyskania niezbędnych informacji od instytucji państwowych, organów administracji rządowej i samorządu terytorialnego, jednostek gospodarczych prowadzących działalność w zakresie użyteczności publicznej, innych jednostek gospodarczych i organizacji społecznych lub osób fizycznych.

Zgodnie z ust. 2 powyższego przepisu czynności podejmowane w postępowaniu, o którym mowa w ust. 1, mogą być ograniczone jedynie do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów, jeżeli okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków niezbędnych do przekroczenia granicy nie budzą wątpliwości.

Mając jednak na uwadze, że w rozpoznawanej sprawie funkcjonariusz służby granicznej zdecydował się na przeprowadzenie wywiadu (rozpytania) ze skarżącą, nie można uznać, iż w sprawie zaistniała przesłanka określona w ust. 2.

Oznacza to, że w ramach postępowania dotyczącego odmowy wjazdu skarżącej organ winien był przeprowadzić przesłuchanie skarżącej, z którego należało sporządzić protokół, a nie notatkę służbową. Zgodnie bowiem z art. 67 § 1 oraz § 2 pkt 2 k.p.a. z każdej czynności postępowania mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, w tym także z przesłuchania strony, powinien być sporządzony protokół.

Tym samym w rozpoznawanej sprawie zasadniczym uchybieniem organów są braki materiału dowodowego. Nie można bowiem uznać notatek pracowników/ funkcjonariuszy za dowody w sprawie. Stanowi to obrazę art. 67 i 68 k.p.a., zobowiązujących organ do sporządzenia protokołu "z każdej czynności postępowania, mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy". Możliwość sporządzenia adnotacji, przewidziana w art. 72 k.p.a., nie może bowiem dotyczyć ustaleń istotnych dla sprawy, gdyż mówi się tam jedynie o znaczeniu dla sprawy. Mogą to więc być bieżące adnotacje o wartości drugorzędnej, wprawdzie pomocne przy rozpatrywaniu sprawy lub w toku postępowania, niemniej jednak nie obejmujące ustaleń, od których rozstrzygnięcie zależy lub może zależeć. Natomiast ustalenia "istotne" objęte są dyspozycją z art. 67 i nast. k.p.a. Stwierdzić zatem należy, że organ I instancji w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w sposób przewidziany zarówno w art. 34 ust. 1 ustawy, jak i przepisami kodeksu postępowania administracyjnego tj. art. 7, 75, 77 § 1, art. 79, 80 k.p.a.

Wady tej nie dostrzegł także organ odwoławczy, co oznacza, że nie rozpatrywał w ogóle sprawy na tle w/w przepisów. Tymczasem wskazane powyżej braki w ocenie Sądu uniemożliwiały dokonanie oceny decyzji organu I instancji pod kątem podniesionego przez stronę skarżącą zarzutu uniemożliwienia jej złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej.

Podkreślić również należy, iż podobny pogląd zaprezentował w wyroku z dnia 17 maja 2018r. sygn. akt II OSK 2766/17 (publ. na str. internetowej - http://orzeczenia.nsa.gov.pl) Naczelny Sąd Administracyjny wskazując m. in., iż "aby stwierdzić, że została spełniona przesłanka określona w art. 34 ust. 2 ustawy, organ zobligowany jest, przy braku innych dowodów, przeprowadzić choćby wywiad (rozpytanie) z cudzoziemcem co do celu przekroczenia granicy, z którego należało sporządzić protokół zgodnie z rygorami określonymi w art. 67 § 1 i 2 oraz 68 § 1 k.p.a. Warto w tym miejscu zauważyć, że skoro ustawodawca przewidział obowiązek sporządzenia protokołu z takiej czynności jak przyjęcie wniesionego ustnie podania (art. 67 § 2 pkt 1 k.p.a.), to tym bardziej prawidłowo przeprowadzone postępowanie wyjaśniające, nawet w ograniczonym przepisami prawa materialnego zakresie, wymagać będzie udokumentowania przeprowadzenia dowodu, który pozwoli na stwierdzenie zaistnienia przesłanek do wydania decyzji odmawiającej wjazdu na teren Rzeczypospolitej Polskiej. W przeciwnym razie naruszona zostanie zasada zaufania obywateli do organów państwa określona w art. 8 k.p.a. Ustawodawca ograniczając postępowanie wyjaśniające do czynności wymienionych w art. 34 ust. 1 nie wyłączył stosowania innych, ogólnych norm Kodeksu postępowania administracyjnego".

Mając na uwadze wadę powyższych uchybień, Sąd uznał za zasadne uchylenie obu zaskarżonych decyzji, jako wydanych z naruszeniem przepisów prawa materialnego oraz procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Rozpoznając ponownie sprawę organy administracji uwzględnią wskazaną wyżej ocenę prawną. Jednocześnie będą musiały wziąć pod uwagę, że wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej może być złożony (lub zadeklarowanie jego złożenia) jedynie podczas przekraczania granicy. Tym samym organy administracji winny ustalić, czy skarżąca przebywa jeszcze na granicy i deklaruje chęć jej przekroczenia (co, biorąc pod uwagę upływ czasu, jest mało prawdopodobne), a przez to czy postępowanie nie jest bezprzedmiotowe.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił zaskarżoną decyzję, jak również utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji z dnia 23 listopada 2017r. jako wydane z naruszeniem art. 145 §1 pkt. 1 lit. a) i c) p.p.s.a (pkt 1 sentencji wyroku). O kosztach postepowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. w pkt 2 sentencji wyroku.