IV SA/PO 740/22

IV SA/Po 740/22 - Wyrok WSA w Poznaniu
Data orzeczenia
2023-03-09
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2022-11-16
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Sędziowie
Józef Maleszewski /przewodniczący sprawozdawca/
Maciej Busz
Sebastian Michalski
Symbol z opisem
6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Sygn. powiązane
II OZ 48/23 - Postanowienie NSA z 2023-02-07
Skarżony organ
Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku
Oddalono skargę
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Józef Maleszewski (spr.) Sędzia WSA Maciej Busz Asesor sądowy WSA Sebastian Michalski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 9 marca 2023 r. sprawy ze skargi S. S. na decyzję Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia 29 września 2022 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki oddala skargę w całości.
Uzasadnienie
Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej również jako WWINB, organ II instancji) działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 oraz art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz. U. z 2022 r., poz. 2000 - dalej k.p.a.), po rozpatrzeniu odwołania S. S. (dalej również jako skarżący) od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla powiatu [...] z 3 sierpnia 2022 r. (nr. [...] [...]), którą wnoszącemu odwołanie (jako inwestorowi) nakazano rozbiórkę "całości wykonanego w 2022 roku ogrodzenia z przęseł drewnianych na słupkach drewnianych i kotwach stalowych o długości 9,04 m na działce nr ewid. [...] wzdłuż wschodniej granicy z działką nr ewid. [...] położonych przy ul. [...] w P.", utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.
W uzasadnieniu decyzji wskazano, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu [...] (dalej: PINB) decyzją z 14 stycznia 2021 r. sygn. [...] nakazał S. S. (jako właścicielowi) rozbiórkę "całości wykonanego w 2020 r. ogrodzenia z betonowych płyt prefabrykowanych o długości ok. 9,8 m na działce nr ewid. [...] wzdłuż wschodniej granicy z działką nr ewid. [...] położonych przy ul. [...] w P.". Organ II instancji decyzję tę utrzymał w mocy decyzją z 3 marca 2021 r. nr [...] [...] Decyzja WWINB stała się również prawomocna.
Kontrolę wykonania nałożonego obowiązku PINB przeprowadził 14 maja 2021 r., stwierdzając, iż nie został on wykonany. W związku z uzyskaną od S. S. informacją o jedynie częściowym wykonaniu nałożonego obowiązku PINB w dniu 17 sierpnia 2021 r. przeprowadził kolejną kontrolę, podczas której stwierdził, że "Obecnie na terenie nieruchomości w miejscu ogrodzenia podlegającego rozbiórce zlokalizowane jest ogrodzenie na istniejących wcześniej słupkach betonowych z przęsłami w konstrukcji drewnianej". Podczas kontroli przeprowadzonej w dniu 9 czerwca 2022 r. PINB ustalił, iż egzekwowany obowiązek został wykonany, lecz "W dniu kontroli w miejscu istniejącego wcześniej ogrodzenia z prefabrykowanych elementów betonowych zostało zrealizowane nowe ogrodzenie z przęseł drewnianych na słupkach drewnianych i kotwach stalowych ocynkowanych o wysokości nieprzekraczającej 2,20 m (2,18 m) i długości 9,04 m". Opisany stan faktyczny został przedstawiony przez PINB w wykonanej w trakcie kontroli dokumentacji fotograficznej. W aktach sprawy PINB zgromadził kopię uchwały Rady Miasta P. z 23 października 2012 r. Nr [...] w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w P. w rejonie ulic: [...], obręb P., ark. 4, 5, 6, 19 - strefa [...] (Dz. Urz. Woj. [...]. z 2013 r. poz. [...] – dalej m.p.z.p.).
PINB po zawiadomieniu stron o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego oraz dochowaniu obowiązku, o jakim mowa w art. 10 § 1 k.p.a., decyzją z 3 sierpnia 2022 r. nr [...], działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (j.t. Dz. U. z 2021r., poz. 2351 ze zm. - dalej p.b.) nakazał S. S. (jako inwestorowi) rozbiórkę "całości wykonanego w 2022 roku ogrodzenia z przęseł drewnianych na słupkach drewnianych i kotwach stalowych o długości 9,04 m na działce nr ewid. [...] wzdłuż wschodniej granicy z działką nr ewid. [...] położonych przy ul. [...] w P.".
Odwołanie od tej decyzji wniósł S. S., żądając jej uchylenia w całości oraz umorzenia postępowania administracyjnego. Skarżący decyzji organu I instancji zarzucił naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na rozstrzygnięcie w sprawie tj. naruszenie art. 80 k.p.a. poprzez wadliwe ustalenie, iż obiekt objęty decyzją stanowi ogrodzenie. Skarżący zarzucił również naruszenie art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b. poprzez jego zastosowanie pomimo braku zaistnienia naruszenia przepisów dających podstawę do nakazania rozbiórki. W ocenie skarżącego przedmiotowa konstrukcja stanowi wyłącznie element drewnianej architektury ogrodowej, a za przedmiotową kwalifikacją przemawia fakt położenia przedmiotowego obiektu - w oddaleniu od granicy działki (granica działki [...] i [...] zabudowana jest od dawna betonowym płotem prefabrykowanym nieprzekracząjącym wysokości 2,2 m oraz długości 25,7 m, który łączy geodezyjne punkty graniczne dla działek przy ulicy [...]. Zdaniem skarżącego PINB dokonał wadliwej interpretacji postanowień m.p.z.p. w zakresie dotyczącym ogrodzeń i podkreślił, iż uchwałą tą zakazuje się wyłącznie lokalizacji pełnych ogrodzeń wykonanych z płyt prefabrykowanych (które to ograniczenia należy rozpatrywać łącznie). Jednocześnie w zakresie ogrodzeń ażurowych odnosi się wyłącznie do ogrodzeń usytuowanych od strony drogi publicznej.
W uzasadnieniu decyzji organ II instancji wskazał, że ogrodzenie (o długości 9,8 m) istniejące wcześniej na działce nr [...] wzdłuż wschodniej granicy z działka nr [...] przy ul. [...], które było wykonane z betonowych płyt prefabrykowanych zostało w całości rozebrane. W jego miejscu powstało w 2022 r. nowe ogrodzenie (o długości 9,4 m) wykonane tym razem z przęseł drewnianych na słupkach drewnianych i kotwach stalowych i właśnie ono stanowi przedmiot niniejszego postępowania administracyjnego.
WWINB w całości podzielił stanowisko PINB, że w tym przypadku mamy do czynienia z ogrodzeniem, a nie - jak twierdzi inwestor z "drewnianym elementem architektury ogrodowej", co uwidoczniono w dokumentacji fotograficznej wykonanej podczas kontroli przeprowadzonej w dniu 9 czerwca 2022 r. Oceny tej nie zmienia w żaden sposób podnoszony w odwołaniu fakt jego usytuowania tego ogrodzenia (częściowo) wzdłuż istniejącego "od dawna" na granicy działek ogrodzenia z prefabrykowanych elementów betonowych. Nie zmienia to bowiem w żaden sposób charakteru tego urządzenia budowlanego (art. 3 pkt 9 p.b.), którego celem jest wydzielenie jakiejś przestrzeni, odgrodzenie się od czegoś.
Dalej organ II instancji odnotował, że ogrodzenie to - wedle ustaleń PINB - w żadnym miejscu nie przekracza 2,2 m, co wiązałoby się z obowiązkiem uprzedniego zgłoszenia jego budowy (art. 29 ust. 1 pkt 21 p.b.). Zatem prima facie przedmiotowe postępowanie winno być uznane za bezprzedmiotowe. Niemniej jednak jednym z podstawowych obowiązków organów nadzoru budowlanego jest nadzór i kontrola nad przestrzeganiem przepisów prawa budowlanego, a w szczególności zgodności zagospodarowania terenu z miejscowymi planami zagospodarowania przestrzennego oraz wymaganiami ochrony środowiska (art. 81 ust. 1 pkt 1 lit. a p.b.). Właśnie kwestia zgodności wykonania przedmiotowego ogrodzenia z postanowieniami obowiązującego m.p.z.p. ma w tym przypadku zasadnicze znaczenie dla oceny prawidłowości zaskarżonej decyzji PINB.
Mianowicie w § 4 m.p.z.p. ustalone zostały zasady ochrony i kształtowania ładu przestrzennego na terenie obejmującym m.in. działki nr [...] i [...] położone przy ul. [...] w P.. Zgodnie z § 4 pkt 1 lit. a m.p.z.p. zakazano na tym terenie lokalizowania "ogrodzeń pełnych i z betonowych elementów prefabrykowanych". W przepisie tym - jak literalnie wynika z jego brzmienia - określono dwie grupy ogrodzeń objęte zakazem tj.: 1) ogrodzenia pełne i 2) ogrodzenia z betonowych płyt prefabrykowanych. Natomiast z dokumentacji fotograficznej wykonanej przez PINB podczas kontroli przeprowadzonej w dniu 9 czerwca 2022r. w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że przedmiotowe drewniane ogrodzenie o długości 9,4 m jest ogrodzeniem pełnym. Z całą pewnością nie można bowiem jemu przypisać cechy "ażurowości" (czyli przeciwieństwa ogrodzenia pełnego), ponieważ w § 2 pkt 8 m.p.z.p. wprost wskazano, iż pod pojęciem "ogrodzenia ażurowego" należy rozumieć "ogrodzenie, w którym udział powierzchni pełnej wynosi najwyżej 30% na całej długości ogrodzenia.
W ocenie WWINB skoro drewniane ogrodzenie wykonane przez skarżącego w 2022 r. jest ogrodzeniem pełnym, a w m.p.z.p. sformułowano jednoznaczny zakaz lokalizowania tego typu ogrodzeń na terenie objętym jego zakresem, to niniejsze postępowanie nie jest bezprzedmiotowe (art. 105 § 1 k.p.a.). Skoro zaś ogrodzenie nie jest obiektem budowlanym (art. 3 pkt 1 p.b.), lecz jedynie związanym z nim urządzeniem budowlanym (art. 3 pkt 9 p.b.), to prawidłowo PINB do załatwienia tej sprawy zastosował tryb postępowania określony w art. 50-51 p.b. (a ściślej: w art. 51 w zw. z art. 51 ust. 7 p.b.). Co więcej z uwagi na sprzeczność z m.p.z.p. przedmiotowego ogrodzenia PINB w pełni zasadnie - wobec braku możliwości jego legalizacji - nakazał jego rozbiórkę na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 p.b. Zgodnie zaś z art. 52 ust. 1 p.b. PINB trafnie obowiązek rozbiórki nałożył na inwestora wykonanych robót budowlanych (i jednocześnie właściciela działki [...]), czyli na S. S..
Na opisaną decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu wniósł S. S., zaskarżając ją w całości i wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji. Skarżący podtrzymał zarzuty podniesione w odwołaniu i zauważył, że organy I i II instancji całkowicie pominęły w swoich rozważaniach, iż polski system prawny nie zawiera definicji ogrodzenia. Jednakże, w związku z odnoszeniem się do tego pojęcia przez ustawodawcę w ramach poszczególnych regulacji, kwestia ta jest chociażby przedmiotem analizy na gruncie art. 193 k.k., który penalizuje naruszenie miru domowego, poprzez m.in. wejście na ogrodzony teren. W doktrynie podkreśla się, iż: "Teren ogrodzony to teren, którego granice zostały wyznaczone ciągłym ogrodzeniem. Nie ma znaczenia rodzaj tego ogrodzenia. Ogrodzeniem nie jest zaznaczenie granic terenu jedynie słupami granicznymi. Jeśli zostałyby one ze sobą połączone, wówczas można mówić o ogrodzeniu. Wysokość tego ogrodzenia nie ma znaczenia" J. Lachowski [w:] Kodeks karny. Komentarz, wyd. III, red. V. Konarska - Wrzosek, Warszawa 2020, art. 193. Dlatego też nie można uznać za ogrodzenie konstrukcji, która nie łączy granic działki - a taki jest stan faktyczny przedmiotowej sprawy. Niezależnie od tego skarżący wskazał, organy obu instancji dokonały wadliwej interpretacji postanowień obowiązującego m.p.z.p. w zakresie dotyczącym ogrodzeń. Należy zauważyć, iż w ramach przedmiotowego aktu prawa miejscowego zakazuje się wyłącznie lokalizacji pełnych ogrodzeń wykonanych z płyt prefabrykowanych (które to ograniczenie należy rozpatrywać łącznie - łącznik "i"). Jednocześnie ograniczenie w zakresie ogrodzeń ażurowych odnosi się wyłącznie do ogrodzeń usytuowanych od strony drogi publicznej.
Skarżący wskazał dodatkowo, że bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostaje konflikt międzysąsiedzki, a sprawa winna być rozpatrywana w oderwaniu od bezspornego faktu, iż właściciele obu nieruchomości są stronami innych postępowań administracyjnych oraz sądowych. Skarżący zaznaczył także, że prowadzący sprawę Inspektor w rozmowach dotyczących postępowań, wielokrotnie wyrażał emocjonalny stosunek do sprawy, co mogło wpłynąć na merytoryczną ocenę w sprawie. Nadto przez Inspektora były prowadzone także wcześniejsze postępowania dotyczące ogrodzenia z prefabrykatów betonowych, co biorąc pod uwagę kwestionowanie przeze skarżącego tych rozstrzygnięć, stawia pod znakiem zapytania przydzielenie tej sprawy temu inspektorowi na etapie organu I instancji.
W odpowiedzi na skargę Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie oraz utrzymał swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:
Skarga nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.
Na wstępie należy zaznaczyć, że niniejsza sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym wyznaczonym w trybie przepisu art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID - 19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 374 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym na dzień wydania zarządzenia w tym przedmiocie.
W myśl art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. U. z 2021 r., poz. 137) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości m. in. przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zgodnie z § 2 tegoż artykułu kontrola, o której mowa, jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozpoznaje sprawę rozstrzygniętą zaskarżonym aktem z punktu widzenia kryterium legalności, to jest zgodności z prawem całego toku postępowania administracyjnego i prawidłowości zastosowania prawa materialnego. Nadto zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2023 r. poz. 259 - dalej p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną.
Przechodząc do oceny zasadności samej skargi wskazać należy, przedmiotem niniejszego postępowania była ocena legalności decyzji Inspektor Nadzoru Budowlanego utrzymującej w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla powiatu [...], którą skarżącemu (jako inwestorowi) nakazano rozbiórkę "całości wykonanego w 2022 roku ogrodzenia z przęseł drewnianych na słupkach drewnianych i kotwach stalowych o długości 9,04 m na działce nr ewid. [...] wzdłuż wschodniej granicy z działką nr ewid. [...] położonych przy ul. [...] w P.".
Uwzględniając treść skargi stwierdzić należy, ze spór pomiędzy organami nadzoru budowlanego a skarżącym dotyczy oceny, czy należało orzec wobec niego inwestora nakaz rozbiórki przedmiotowego obiektu jako ogrodzenia wybudowanego niezgodnie z ustaleniami obowiązującego dla tego terenu planu miejscowego.
W ocenie Sądu nie budzą wątpliwości relewantne z punktu widzenia rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ustalenia stanu faktycznego. Z akt sprawy wynika bowiem, iż w 2022 r. na działce nr ewid. [...] wzdłuż wschodniej granicy z działką nr ewid. [...] położonych przy ul. [...] w P., w miejsce uprzednio istniejącego ogrodzenia z prefabrykowanych płyt betonowych, wybudowano ogrodzenie z przęseł drewnianych na słupkach drewnianych i kotwach stalowych o długości 9,04 m. Niespornym jest również, że działka, na której posadowiono przedmiotowe ogrodzenie, zlokalizowane są na obszarze objętym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego przyjętym uchwałą Rady Miasta P. z 23 października 2012 r. Nr [...] w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w P. w rejonie ulic: [...] obręb P., ark. 4, 5, 6, 19 - strefa [...] (Dz. Urz. Woj. [...]. z 2013 r. poz. [...]). Ów plan miejscowy w § 4 pkt 1 lit. a wprowadził dla całego obszaru objętego planem zakaz ogrodzeń pełnych i z betonowych elementów prefabrykowanych. W przepisie tym, jak słusznie zauważyły organy, określono dwie grupy ogrodzeń objęte zakazem tj.: 1) ogrodzenia pełne i 2) ogrodzenia z betonowych płyt prefabrykowanych. Przyjęcie wykładni sugerowanej w skardze czyniłoby zbędnym użycie w akcie prawnym, jakim jest plan miejscowy, spójnika "i". W § 4 ust. 2 lit. b dopuszczono lokalizację ogrodzeń ażurowych lub w formie żywopłotów, o wysokości ogrodzeń od strony dróg publicznych 1,5 m. Zgodnie z § 2 pkt 8 m.p.z.p. ogrodzeniem ażurowym jest ogrodzenie, w którym udział powierzchni pełnej wynosi najwyżej 30 % na całej długości ogrodzenia.
Z zapisów tych w ocenie Sądu jasno wynika, że plan dopuszcza na całym terenie nim objętym jedynie ogrodzenia ażurowe lub w formie żywopłotów, określając przy tym ich wysokość od strony dróg publicznych. W tym miejscu należy podkreślić, że plan miejscowy jako akt prawa miejscowego korzysta z domniemania legalności dopóki pozostaje w obrocie prawnym.
Przechodząc do oceny legalności wydanych decyzji administracyjnych rozważenia wymaga, czy organy nadzoru budowlanego rozstrzygnęły sprawę budowy przedmiotowego ogrodzenia niezgodnej z ustaleniami planu miejscowego w ramach właściwej procedury (zastosowano procedurę legalizacyjną określoną w art. 50-51 p.b.).
W ocenie Sądu trafnie organy orzekające wskazały, że zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 21 p.b. zgłoszenia wymagał budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,2 m. A contrario, jak prawidłowo przyjęły organy I i II instancji, budowa ogrodzenia nieprzekraczającego 2,20 m, nie wymagała również - przed rozpoczęciem robót - zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej. W świetle tego w sprawie nie mogły zatem znaleźć zastosowania przepisy art. 48-49 i art. 49b p.b., które dotyczą obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę albo bez wymaganego zgłoszenia dotyczącego budowy, bądź wybudowanego pomimo wniesienia sprzeciwu przez organ administracji architektoniczno-budowlanej.
Słusznie uznano, że z uwagi na okoliczność, że przedmiotowe ogrodzenie wybudowano niezgodnie z ustaleniami obowiązującego dla tego terenu planu miejscowego, zastosowanie znajduje procedura legalizacyjna określona w art. 50-51 p.b. Podzielono pogląd wyrażony w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z 3 października 2016 r. (sygn. akt: II OPS 1/16 – dostępny [w:] internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych: http://orzeczenia.nsa.gov.pl - dalej CBOSA), że do robót budowlanych i obiektów budowlanych, które nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę i nie są objęte obowiązkiem zgłoszenia, mogą być stosowane przepisy art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 in fine p.b., a także art. 51 ust. 7 p.b., jeżeli roboty budowlane zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 in fine. Innymi słowy, dany obiekt może być poddany ocenie również pod kątem jego zgodności z powszechnie obowiązującymi przepisami (art. 50 ust. 1 pkt 4 p.b.).
Oceny takiej organy obu instancji dokonały, stwierdzając że przedmiotowe ogrodzenie jest niezgodne z m.p.z.p., którego przepisy obowiązują na terenie nieruchomości, na których zlokalizowane jest ogrodzenie. Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 14 ust. 8 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t.j. Dz. U. z 2022, poz. 503 ze zm. - dalej u.p.z.p) plan miejscowy jest aktem prawa miejscowego. Oznacza to, że ma moc wiążącą, tak jak każdy inny akt normatywny i musi być respektowany dopóty, dopóki obowiązuje. Reasumując powyższe, w ocenie Sądu orzekającego organy prawidłowo przyjęły, że budowa wymienionego powyżej ogrodzenia nastąpiła w warunkach samowoli budowlanej tj. niezgodnie z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym w postaci zapisów obowiązującego planu miejscowego.
Rację należy przyznać organom orzekającym również w tym, że stwierdziły brak możliwości innego rozstrzygnięcia sprawy od nakazu rozbiórki przedmiotowego ogrodzenia. W przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1, a dotyczących robót budowlanych wykonanych w sposób istotnie odbiegający m.in. w przepisach (art. 50 ust. 1 pkt 4 p.b.), na mocy art. 51 ust. 7 p.b., zastosowanie znajduje przepis art. 51 ust. 1 p.b., który stanowi, że (...) organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji:
1) nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego albo
2) nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania, albo
3) w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian.
W świetle tego przepisu, w sytuacji ustalenia, że dla terenu działki należącej do skarżącego obowiązuje plan miejscowy, który zezwala jedynie na budowę ogrodzeń ażurowych, nie było innej możliwości niż nakazanie rozbiórki innego ogrodzenia.
W ocenie Sądu zbędne jest odwoływanie się do przepisu art. 193 k.k. i wypracowanej w zakresie tego przepisu doktryny. Tym niemniej zgodzić należy się ze skarżącym, że przepisy p.b. nie zawierają legalnej definicji ogrodzenia, jednakże w potocznym rozumieniu chodzi niewątpliwie o oddzielenie działki od innych terenów, stanowiące barierę komunikacyjną (por. wyrok WSA w Warszawie sygn. akt II SA/Wa 1041/22 - CBOSA). Zgodnie również Uniwersalnym słownikiem języka polskiego (por. S. Dubisz (red.), Warszawa 2003, s. 180) pod pojęciem "ogrodzenie" należy rozumieć: "to, co ogradza jakiś teren, np. płot, parkan, mur". Jest to więc konstrukcja otaczająca teren i utrudniająca wejście lub wyjście (por. wyrok WSA w Kielcach z 30 marca 2011 r., sygn. akt II SA/Ke 776/10 publ. CBOSA). Taką właśnie funkcję będą pełnić ogrodzenia, o jakich mowa w § 4 pkt 1 lit. a m.p.z.p. i nie zmienia jej fakt, że powstałe ogrodzenia będą miały konstrukcję ażurową. Stopień ażurowości został przy tym określony w § 2 pkt 8 m.p.z.p., w którym wskazano, że udział powierzchni pełnej wynosi najwyżej 30 % na całej długości ogrodzenia. Skoro zatem ogrodzenie wykonane przez skarżącego nie spełnia powyższego wymogu co potwierdza m.in. zgromadzona w aktach dokumentacja fotograficzna zasadnym było orzeczenie jego rozbiórki. Nie ma przy tym – w ocenie Sądu – podstaw, by – na gruncie prawa budowlanego – za ogrodzenie uznawać jedynie takie, które całkowicie zamyka określoną przestrzeń.
Podsumowując, jakkolwiek na budowę inkryminowanego ogrodzenia nie było wymagane ani pozwolenie na budowę, ani zgłoszenie zamiaru rozpoczęcia robót budowlanych, to z uwagi na niezgodność z przepisami – obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, organy nadzoru budowlanego w sposób uprawniony nakazały rozbiórkę przedmiotowego ogrodzenia na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 p.b.
W tym stanie rzeczy na podstawie art. 151 p.p.s.a należało oddalić skargę.