IV SA/Gl 458/17

IV SA/Gl 458/17 - Wyrok WSA w Gliwicach
Data orzeczenia
2017-11-30
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2017-05-22
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Sędziowie
Bożena Miliczek-Ciszewska
Małgorzata Walentek
Szczepan Prax /przewodniczący sprawozdawca/
Symbol z opisem
6559
Hasła tematyczne
Środki unijne
Sygn. powiązane
I GSK 2712/18 - Wyrok NSA z 2022-06-29
Skarżony organ
Zarząd Województwa
Treść wyniku
Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy
Dz.U. 2017 poz 1369
art. 145  par. 1  pkt 1  lit. a
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Szczepan Prax (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Bożena Miliczek-Ciszewska, Sędzia WSA Małgorzata Walentek, Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2017 r. sprawy ze skargi Gminy Z. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania projektu współfinansowanego ze środków objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007 – 2013 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz strony skarżącej kwotę 1.500 zł (słownie: jeden tysiąc pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.
Uzasadnienie
Dnia 22 kwietnia 2014 r. pomiędzy Województwem[...], reprezentowanym przez Zarząd Województwa [...], pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej: "IZ RPO" lub "IZ"), a beneficjentem Miastem Z. (dalej: "beneficjent" lub "skarżący") została zawarta umowa o dofinansowanie projektu pn. Kompleksowe uzbrojenie terenów inwestycyjnych w północnej części miasta Z. - etap I o numerze: [...], która została następnie zmieniona aneksem nr 1 z dnia [...]r., aneksem nr 2 z dnia [...]r. oraz aneksem nr 3 z dnia [...]r. (na podstawie którego przyznano beneficjentowi dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 23 420 502,70 zł, stanowiącej nie więcej niż 85,00% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu).
W dalszej kolejności dnia [...]r. pomiędzy IZ RPO, a beneficjentem została zawarta umowa o dofinansowanie projektu pn. Kompleksowe uzbrojenie terenów inwestycyjnych w północnej części miasta Z. - etap II o numerze: [...]. Przedmiotowa umowa o dofinansowanie była następnie zmieniona aneksem nr 1 z dnia [...]r., aneksem nr 2 z dnia [...]r. oraz aneksem nr 3 z dnia [...]r. (aneksem nr 3 przyznano dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 21 328 318,49 zł, stanowiącej nie więcej niż 85,00% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu).
W dniu 29 grudnia 2014 r. Zespół Kontrolujący IZ RPO, działając na podstawie § 15 umowy o dofinansowanie oraz art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (aktualnie obowiązujący t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 383 z późn. zm., dalej: "u.z.p.p.r."), przeprowadził, w siedzibie IZ RPO, na podstawie dokumentów, kontrolę planową, ex-post zamówienia publicznego, której przedmiotem była ocena prawidłowości przeprowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, wspólnych dla dwóch projektów, tj.:
1) projektu pn. Pełnienie nadzoru nad realizacją zadania pn.: Kompleksowe uzbrojenie terenów inwestycyjnych północnej części Miasta Z. - Etap I i II (nr nadany przez Zamawiającego: [...]; nr ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, dalej "BZP": [...]; data zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP: 8 maja 2014 r.; dalej: zamówienie nr [...]), oraz
2) projektu pn. Kompleksowe uzbrojenie terenów inwestycyjnych w północnej części Miasta Z. - wycinka zieleni - Etap I i II (nr nadany przez Zamawiającego: [...]; nr ogłoszenia w BZP: [...]; data zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP: 21 stycznia 2014 r.; dalej: zamówienie nr [...]).
W informacji pokontrolnej z dnia 7 stycznia 2015 r. wskazano naruszenie przez beneficjenta przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm., dalej: "p.z.p."), oraz w związku z art. 26 ust. 3 p.z.p. (zamówienie nr [...]). Wskazano również naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p. (zamówienie nr [...]).
W odpowiedzi, beneficjent pismem z dnia 16 stycznia 2015 r. przesłał zastrzeżenia do ustaleń zawartych w powyższej Informacji pokontrolnej.
Następnie została sporządzona Informacja pokontrolna zmieniona i uzupełniona na podstawie rozdziału 11.3.4. Podręcznika Procedur Wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 z dnia 3 lutego 2015 r. o sygn. [...] (dalej: IPK), w której Zespół Kontrolujący podtrzymał kwalifikację prawną stwierdzonych naruszeń.
W odpowiedzi beneficjent pismem z dnia 23 lutego 2015r. odmówił podpisania IPK.
IZ RPO, po dokonaniu analizy naruszeń w ramach kontrolowanych zamówień oraz mając na uwadze wyjaśnienia beneficjenta, ustaliła, że w trakcie realizacji przedmiotowych projektów doszło do powstania nieprawidłowości, w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L Nr 210 z 2006 r., str. 25 z późn. zm., dalej: Rozporządzenie Rady
nr 1083/2006). W związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami, IZ RPO WSL:
A) na wydatki kwalifikowalne w ramach zamówienia nr [...]nałożyła, zgodnie z dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (wersja Taryfikatora przyjęta do stosowania dla nieprawidłowości wykrytych po dacie 31 maja 2014 r, dalej: Taryfikator):
a) korektę finansową w wysokości 25% (tabela nr 2 poz. 12, Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert),
b) korektę finansową w wysokości 25% (tabela nr 2 poz. 30, Naruszenia w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty).
Zgodnie z treścią Taryfikatora: "W przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej". W konsekwencji, IZ RPO zastosowała korektę finansową w wysokości 25% na wydatki kwalifikowalne dot. zamówienia nr [...]i uznała kwotę w wysokości 36 799,77 zł za wydatek niekwalifikowalny (147 199,06 zł x 25%). Biorąc pod uwagę procentową wartość dofinansowania stanowi to kwotę 31 279,80 zł, przy czym kwota wypłacona, podlegająca zwrotowi, wynosi 21 706,47 zł.
B) na wydatki kwalifikowalne w ramach zamówienia nr [...] nałożyła korektę finansową w wysokości 25% (tabela nr 2 poz. 26, Niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy) i uznała kwotę w wysokości 11 083,82 zł za wydatek niekwalifikowalny (44 335,28 zł x 25%). Biorąc pod uwagę procentową wartość dofinansowania stanowi to kwotę 9 421,25 zł, przy czym kwota wypłacona, podlegająca zwrotowi, wynosi 6 358,51 zł. W związku z powyższym, na podstawie przepisu art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm., dalej: u.f.p.), IZ RPO L, pismami z dnia 31 marca 2015 r., 15 czerwca 2015 r, 30 czerwca 2015 r, 13 października 2015 r. 12 marca 2016 r, wezwała beneficjenta, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwań, do:
- zwrotu środków w łącznej wysokości 28 064,98 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu na rachunek bankowy Województwa [...] lub
- wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności wraz z odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków do dnia wpływu do IZ RPO pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnej płatności.
Pismami z dnia 15 kwietnia 2015 r., 18 czerwca 2015 r. i 11 marca 2016 r. Beneficjent odmówił zwrotu środków oraz nie wyraził zgody na pomniejszenie kolejnych płatności o kwotę przypadającą do zwrotu.
IZ RPO w dniu 7 lipca 2016 r. podjął uchwałę nr [...] w sprawie wszczęcia postępowania administracyjnego w przedmiotowej sprawie, na podstawie art. 61 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2016 r, poz. 23 z późn. zm., dalej: "k.p.a."), art. 41 ust.1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 486, dalej: "u.s.w."), art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (aktualnie obowiązujący t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1870, dalej: "u.f.p.") oraz w związku z art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r., art. 2 pkt 7 i art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i art. 152 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L Nr 347 z 2013 r., str. 320, dalej: Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady
nr 1303/2013).
Pismem z dnia 7 lipca 2016 r. beneficjent został zawiadomiony, zgodnie z art. 61 § 4 k.p.a. o wszczętym przez IZ RPO postępowaniu administracyjnym i pouczony o możliwości zapoznania się z aktami niniejszego postępowania administracyjnego oraz wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań na każdym etapie postępowania, jak również o możliwości działania w sprawie przez pełnomocnika, po złożeniu do akt stosownego pełnomocnictwa.
Zawiadomienie zostało odebrane przez beneficjenta w dniu 14 lipca 2016 r.
Kolejnym pismem z dnia 10 sierpnia 2016 r. beneficjent został poinformowany, że sprawa, ze względu na jej szczególnie skomplikowany charakter, zgodnie z art. 35 § 3 k.p.a., zostanie załatwiona w terminie do dwóch miesięcy od dnia wszczęcia postępowania, tj. do dnia 14 września 2016 r. (odebrane w dniu 16 sierpnia 2016 r.), jak również pismem z dnia 12 września 2016 r. i 28 września 2016 r. przedłużono termin załatwienia sprawy.
Pismem z dnia 10 października 2016 r. sam beneficjent zwrócił się z prośbą o "możliwość wydłużenia terminu dot. zapoznania się z aktami postępowania administracyjnego do dnia 21.10.2016 r. w związku z procedurą uzyskania pełnomocnictwa do działania w czynności procesowej".
Pismem z dnia 13 października 2016 r. IZ RPO zawiadomiła beneficjenta, że przedmiotowe postępowanie administracyjne nie zostanie załatwione w terminie wskazanym w piśmie z dnia 12 września 2016 r. tj. do dnia 14 października 2016 r., z uwagi na jego prośbę oraz wskazała nowy termin załatwienia sprawy, tj. 14 listopada 2016 r.
Beneficjent, reprezentowany przez pełnomocnika, w dniu 18 października 2016 r. zapoznał się z aktami sprawy i nie wniósł żadnych dokumentów ani wyjaśnień.
Po bezskutecznym upływie terminu do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, IZ RPO decyzją z dnia [...]r., nr [...], zobowiązał beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w kwocie 28 064,98 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Beneficjent zaskarżył niekorzystne dla niego rozstrzygnięcie składając wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym zarzucił organowi wydanie decyzji z naruszeniem prawa materialnego, tj. art. 207 u.f.p. i przepisów postępowania, zwłaszcza art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1 i art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm., dalej w skrócie: "k.p.a."), w oparciu o ustalenia sprzeczne z rzeczywistym stanem faktycznym sprawy. W uzasadnieniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy przedstawił wyjaśnił, powołując się na wybrane orzeczenia KIO, że jego zdaniem, warunek wykazania się polisą w wysokości 1 500 000,00 zł przy wartości zamówienia 695 121,95 zł jest adekwatny i proporcjonalny, uwzględniający ewentualną wartość szkody, jaka może zaistnieć w trakcie lub w następstwie wykonania zamówienia. Wskazał, że w postępowaniu wzięło udział ośmiu wykonawców, z czego tylko jeden musiał aneksować swoją polisę w celu uzyskania wyższej sumy gwarancyjnej, zaś pozostali wykorzystali posiadane już polisy, co wskazuje bezspornie na to, że konkurencja została zagwarantowana, a postawiony warunek w żaden sposób jej nie utrudniał, a wartość polis wahała się w przedziale od 1,5 mln do 10,0 mln złotych. Po rozpoznaniu powyższego wniosku, decyzją z dnia [...]r., nr [...], IZ RPO utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...]r., nr [...], zobowiązującą beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w kwocie 28 064,98 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, realizującego projekt pn. Kompleksowe uzbrojenie terenów inwestycyjnych w północnej części Miasta Z. - etap I w oparciu o umowę z dnia [...]r. o numerze: [...] wraz z aneksami oraz projekt pn.: Kompleksowe uzbrojenie terenów inwestycyjnych w północnej części Miasta Z. - etap II w oparciu o umowę z dnia [...]r. o numerze: [...] wraz z aneksami w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, Priorytet I Badania i rozwój technologiczny, innowacje i przedsiębiorczość, Działanie 1.1 Wzmocnienie atrakcyjności inwestycyjnej regionu, Poddziałanie 1.1.1. Infrastruktura rozwoju gospodarczego, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. W wyniku przeprowadzonego postępowania administracyjnego IZ RPO, działając jako organ I instancji doszedł do przekonania, że beneficjent dopuścił się nieprawidłowości poprzez naruszenie przepisów p.z.p., skutkującej zobowiązaniem go do zwrotu części dofinansowania. Beneficjent w celu właściwej oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców postawił bowiem warunek posiadania przez nich ubezpieczenia w zakresie odpowiedzialności cywilnej, przy czym wykonawca spełniał ten warunek, jeśli przedłoży polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia nie mniejszą niż 1 500.000 zł. Fakt powyższego zapisu w SIWZ jest bezsporny. Wymaga zatem rozważyć, czy określenie minimalnej kwoty ubezpieczenia na 1 500.000,00 zł narusza przepisy p.z.p. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia IZ RPO, działając jako organ II instancji podkreśliła, że stanowisko judykatury w kwestii wymogu formułowania warunku zdolności ekonomicznej wykonawcy jest jednolite. Potwierdzeniem czego przywołuje się przykładowe tezy z orzecznictwa (por. wyrok KIO z dnia 30 czerwca 2010 r., polisa ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (...) ma na celu wykazanie spełniania warunku ekonomicznego, a nie potwierdzać ubezpieczenia przedmiotu zamówienia, tj. danego kontraktu. Takie dodatkowe ubezpieczenie jeżeli zostało zastrzeżone w SIWZ może zostać zawarte przed podpisaniem umowy. Przedłożona wraz z ofertą polisa powinna potwierdzać, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia). Z uwagi na sformułowanie "związanej" polisa nie musi się odnosić do całości przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z dnia 30 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1206/10). Zatem celem żądania przedłożenia polisy jest potwierdzenie zdolności ekonomicznej wykonawcy, który jak uznało KIO w wyroku z dnia 9 sierpnia 2011 r., z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia, (wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1582/11). Nadto, ubezpieczenie zgodnie z treścią postawionego warunku ma obejmować odpowiedzialność cywilną w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Działalność gospodarcza prowadzona przez wykonawców ma być związana, nie zaś (...) tożsama, identyczna z przedmiotem zamówienia. W powyższym zakresie należy zatem dopuścić pewne różnice pomiędzy zakresem działalności gospodarczej objętej ubezpieczeniem, a zakresem przedmiotu zamówienia. Nadto, w świetle stanowiska judykatury, polisa ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej nie musi być tożsama z pełnym zakresem działalności ujawnionym w KRS Wykonawcy (por. wyrok KIO z dnia 19.05.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 429/08, czy też wyrok KIO z dnia 02.07.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 763/09). W protokole z przedmiotowego zamówienia beneficjent wskazał, że wartość zamówienia została ustalona na kwotę 695 121,95 zł i złożono 3 oferty, z czego najdroższa wynosiła 370 491,13 zł, natomiast najtańsza (uznana za najkorzystniejszą) 149 752,50 zł. Podstawą do działania Zarządu Województwa [...] w przedmiotowej sprawie są w pierwszej kolejności przepisy art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 u.s.w., zgodnie z którymi: "Zarząd województwa wykonuje zadania należące do samorządu województwa, niezastrzeżone na rzecz sejmiku województwa i wojewódzkich samorządowych jednostek organizacyjnych. Do zadań zarządu województwa należy w szczególności: (...) przygotowywanie projektów strategii rozwoju województwa, planu zagospodarowania przestrzennego i regionalnych programów operacyjnych oraz ich wykonywanie". Zgodnie z normą zawartą w przepisie art. 25 pkt 1 u.z.p.p.r., za prawidłową realizację programu odpowiada, w przypadku programu operacyjnego, instytucja zarządzająca. Zgodnie z art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r. instytucją zarządzającą regionalnym programem operacyjnym jest zarząd województwa. Ponadto, u.z.p.p.r. wskazuje kompetencje instytucji zarządzającej do wykrywania nieprawidłowości i nakładania korekt finansowych. Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 1, 14, 15 i 15a tej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi: wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999; prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Z powyższego wynika zatem, że instytucja zarządzająca regionalnym programem operacyjnym, w ramach powierzonych jej zadań, zapewnić musi wydatkowanie środków w ramach operacji (projektu), zgodnie z zasadami prawa unijnego i krajowego. Przepis art. 26 ust.1 pkt 15a u.z.p.p.r. daje instytucji zarządzającej nie tylko prawo, ale i obowiązek ustalania i nakładania korekt finansowych. Nie ulega zatem wątpliwości, że instytucja zarządzająca zobowiązana jest do badania, czy nie doszło do naruszenia przepisów prawa, w tym przepisów dotyczących zamówień publicznych, a także innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków europejskich, dokonywania oceny wagi tych naruszeń z punktu widzenia budżetu UE i ewentualnie nakładania korekt finansowych. Działanie IZ RPO w związku z wykryciem naruszenia procedur regulujących tryb wydatkowania środków pomocowych, z uwagi na jego specyfikę jest postępowaniem kilkuetapowym. Na poszczególnych jego etapach ma różny charakter. Ustawodawca nie przewidział dla czynności instytucji zarządzającej polegającej na ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej formy decyzji administracyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA) w uchwale z dnia 27 października 2014 r. (sygn. akt: II GPS 2/14) wskazał, że: "Ustalenie i nałożenie korekty finansowej (...), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej", i jest jedynie "(...) etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p", stąd ustalenia dotyczące korekty: "Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu (...)". Natomiast przepis art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. odsyła do art. 207 u.f.p., zgodnie z którym w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:
1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,
2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.,
3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości
- podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji,
o której mowa w ust. 9 art. 207 u.f.p., na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.
Zgodnie z przepisem art. 184 ust. 1 u.f.p. "Wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu". Jednym z istotnych elementów składających się na procedury, których przestrzeganie jest ważne w kontekście możliwości finansowania wydatków z funduszy strukturalnych, jest postępowanie zgodne z procedurami dotyczącymi zamówień publicznych oraz procedurami zawartymi w umowie o dofinansowanie, w szczególności dotyczącymi udzielenia zamówień poniżej tzw. progów ustawowych. W praktyce ich naruszenie oznacza nieprawidłowe wydatkowanie środków, zarówno w świetle przepisów krajowych, jak i przepisów unijnych.
Zgodnie z art. 30 u.z.p.p.r. umowa o dofinansowanie zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą stanowi podstawę dofinansowania projektu ze środków europejskich. Umowa o dofinansowanie stanowi, że Beneficjent zobowiązuje się do realizacji Projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zgodnie zobowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu oraz osiągnięcie i utrzymanie w okresie trwałości celów (w tym produktów i rezultatów) zakładanych we wniosku o dofinansowanie.
Warto również dodać, iż beneficjent poprzez podpisanie ww. umowy o dofinansowanie zobowiązał się do stosowania w trakcie realizacji projektu: procedury zawartej w treści § 13 ust. 1 umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu, ustanawiającej obowiązek stosowania przy realizacji projektu przepisów prawa unijnego, w tym zasad określonych w p.z.p.; procedury zawartej w § 13 ust. 9 umowy o dofinansowanie projektu, określającej sposób postępowania beneficjentów w przypadku udzielania zamówień, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14 000,00 euro.
Podsumowując, naruszenie procedur, określonych w przepisie art. 184 ust. 1 u.f.p., przy wykorzystaniu środków europejskich (art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.), dotyczy więc przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności procedur w zakresie udzielania zamówień publicznych i procedur określających zasady realizacji projektu.
Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą sądów administracyjnych, pojęcie "innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu" obejmuje nie tylko procedury uregulowane w przepisach powszechnie obowiązujących, lecz też normy określone w ramach systemu realizacji programu. W wyroku z dnia 23 czerwca 2015 r. (sygn. akt: II GSK 1141/14) NSA podniósł, że: "(...) przy interpretacji
o jakich mowa w art. 208 ustawy o finansach publicznych należy uwzględnić zarówno potoczne znaczenie wyrazu
jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych" (podobnie: wyrok NSA z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt: II GSK 1745/14). Ponadto, jak wskazał NSA w wyroku z dnia 13 października 2015 r. (sygn. akt: II GSK 2109/14): "(...) pod pojęciem
należy rozumieć nie tylko procedury określone obowiązującymi powszechnie normami prawa, lecz również postanowienia umowy zawartej w wyniku wyłonienia danego projektu do dofinansowania (wyroki NSA: z dnia 19 czerwca 2012 r. o sygn. akt II GSK 732/11; z dnia 9 stycznia 2014 r. o sygn. akt II GSK 1546/12; z dnia 23 czerwca 2015 r. o sygn. akt II GSK 1141/14 <...>). Wynika to ze specyfiki ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (...). Powyższą regulacją przyjęto, że u podstaw tworzenia krajowych systemów realizacji programów operacyjnych i regionalnych nie leżą przepisy prawa powszechnie obowiązującego, zaś same projekty realizowane są w oparciu o zaakceptowany wniosek oraz umowę, która określa obowiązki zarówno beneficjenta, jak też instytucji udzielającej dofinansowania, a której wzór jako element systemu realizacji programu operacyjnego (co wynika z art. 26 ust. 1 pkt 8 u.z.p.p.r.) stanowi dokumentację konkursową. Podpisana przez beneficjenta według wzoru umowa określa procedurę wykonywania przez niego projektu. W tej sytuacji, stosując zarówno gramatyczną, jak też systemową wykładnię przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. należy przyjąć, że w pojęciu
mieszczą się umowy zawierane przez beneficjentów na wykonanie zgłoszonych przez nich w ramach określonych programów operacyjnych i wyłonionych do dofinansowania projektów". Jak słusznie podkreślił WSA w Łodzi w wyroku z dnia 8 lipca 2015 r. (sygn. akt: III SA/Łd 468/15): "Nadanie analizowanemu terminowi innego znaczenia prowadziłoby do sytuacji, w której odzyskiwanie kwot dofinansowania na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 byłoby wyłączone (...)".
Zgodnie z wyrokiem NSA z dnia 21 listopada 2014 r. (sygn. akt: II GSK 919/13): "(...) podkreślenia wymaga znaczenie tej zasadniczej w rozpatrywanej sprawie okoliczności, że przyznawaniu, udzielaniu, przekazywaniu i rozliczaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, które są środkami publicznymi, towarzyszy szczególnego rodzaju reżim prawny. Tym samym, okoliczność ich przekazania na podstawie zawartej umowy o dofinansowanie projektu nie powoduje, że tracą one swój publiczny charakter i nie podlegają żadnej kontroli związanej z prawidłowością ich wydatkowania, a w konsekwencji, że stwierdzonym nieprawidłowościom nie będą towarzyszyły żadne konsekwencje".
Zgodnie z przepisem art. 207 ust. 8 i 9 pkt 1 u.f.p. w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1 tego przepisu (m.in. wykorzystane środków finansowych z naruszeniem procedur), instytucja zarządzająca wzywa beneficjenta do:
1) zwrotu środków lub
2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2 art. 207 u.f.p., w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.
Po bezskutecznym upływie tego terminu, instytucja zarządzająca wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.
Odsetki, o których mowa w art. 207 ust. 1 u.f.p., poprzez odesłanie zawarte w art. 67 u.f.p., naliczane są zgodnie z § 2 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 sierpnia 2005 r. w sprawie naliczania odsetek za zwłokę oraz opłaty prolongacyjnej, a także zakresu informacji, które muszą być zawarte w rachunkach (Dz. U. z 2005 r. Nr 165, poz. 1373 z późn. zm.) w związku z art. 58 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja Podatkowa (t. j. Dz. U z 2015 r, poz. 613 z późn. zm., dalej: O.p.).
Według art. 60 pkt 6 u.f.p., należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich oraz inne należności związane z realizacją projektów finansowanych z udziałem tych środków, a także odsetki od tych środków i od tych należności są środkami publicznymi stanowiącymi niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publiczno-prawnym. Natomiast zgodnie z art. 67 u.f.p. "Do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267) i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 z późn. zm.)".
Mając na uwadze wskazany stan prawny podkreślić należy, iż IZ RPO, jako organ administracji publicznej, działa na podstawie przepisów prawa, a w toku prowadzonego postępowania stoi na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmuje wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes strony. Działania podejmowane przez IZ RPO w ramach przedmiotowego postępowania wypełniają dyspozycję wyrażoną w przepisie art. 6 i 7 k.p.a. Nakładanie korekt finansowych i wydawanie decyzji o zwrocie środków nie charakteryzuje się tzw. uznaniem administracyjnym, co oznacza, że IZ RPO WSL jest bezwzględnie obowiązana do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości i odzyskania kwot nieprawidłowo wykorzystanych. W takim stanie faktycznym i prawnym nie ma miejsca na dowolność i subiektywność w działaniu IZ RPO.
Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana Dz. U. UE C z 26 października 2012 r. Nr 326, str. 47 i nast.), w art. 325 "Zwalczanie nadużyć finansowych" stanowi, że Unia i państwa członkowskie zwalczają nadużycia finansowe i wszelkie inne działania nielegalne naruszające interesy finansowe Unii za pomocą środków podejmowanych zgodnie z tymże art. 325. Zgodnie z Preambułą (pkt 128) zawartą w Rozporządzeniu nr 1303/2013 "Ponieważ niniejsze rozporządzenie zastępuje rozporządzenie (WE) nr 1083/2006, dlatego też rozporządzenie to powinno zostać uchylone. Niniejsze rozporządzenie nie ma jednak wpływu na kontynuację ani modyfikację odpowiednich projektów aż do ich zamknięcia, lub pomocy zatwierdzonej przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 lub jakichkolwiek innych aktów prawnych mających zastosowanie do tej pomocy w dniu 31 grudnia 2013 r. Wnioski złożone lub zatwierdzone na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 zachowują zatem ważność". W konsekwencji, art. 152 ust. 1 (Przepisy przejściowe) wskazanego Rozporządzenia stanowi, że: "Niniejsze rozporządzenie nie ma wpływu na kontynuację albo modyfikację, w tym całkowite lub częściowe anulowanie pomocy zatwierdzonej przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 lub wszelkich innych przepisów prawa mających zastosowanie do tej pomocy na dzień 31 grudnia 2013 r. Niniejsze rozporządzenie lub takie inne przepisy prawa mające zastosowanie stosują się nadal po dniu 31 grudnia 2013 r. do tej pomocy lub do danych operacji aż do ich zamknięcia. Dla celów niniejszego ustępu pomoc obejmuje programy operacyjne i duże projekty". W związku z tym, w niniejszej sprawie zastosowanie znajdzie Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006.
W myśl przepisu art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, Instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za zapewnienie, że operacje wybrane do finansowania spełniają mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji oraz za weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...). Powyższe rozporządzenie reguluje także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. Zgodnie z art. 98 ust. 1 ww. Rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Na podstawie ust. 2 tego przepisu państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób fundusze mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie. Co więcej, Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 w art. 70 ust. 1 pkt b Zarządzanie i kontrola wskazuje, że państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami ż tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań administracyjnych
Na podstawie ww. Rozporządzenia, zgodnie z art. 2 pkt 3, "operacja" to projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Natomiast, zgodnie z art. 2 pkt 7 tego Rozporządzenia, jako "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Elementem niezbędnym definicji jest wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej rozumianej jako finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, a więc wydatku poniesionego z naruszeniem prawa.
Należy zatem mieć na uwadze, iż dla kwalifikacji nieprawidłowości nie ma znaczenia kwota nieprawidłowości (nie została ustalona minimalna kwota nieprawidłowości) i etap realizacji projektu, na którym została ona wykryta, ale sam fakt jej zaistnienia. Do nieprawidłowości dochodzi w wyniku działalności podmiotu gospodarczego, którego definicja legalna znajduje się w Rozporządzeniu Komisji WE nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz Rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (D. U. UE L. z 27 grudnia 2006 r. nr 371, str 1 z późn. zm.), dalej: Rozporządzenie Komisji
1828/2006). Podkreślić należy, iż przepis art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 nie przewiduje kwalifikacji działania Beneficjenta w kategorii działania zawinionego lub niezawinionego. Zgodnie z art. 27 lit. a) ww. Rozporządzenia podmiot gospodarczy oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej. Definicja ta znajduje się co prawda w Rozporządzeniu Komisji (WE) nr 1828/2006, ale nie ulega wątpliwości, że kierując się zasadami wykładni funkcjonalnej, ma zastosowanie na gruncie każdego aktu prawnego, który reguluje kwestie wdrażania i wydatkowania funduszy europejskich, chyba że w danym akcie prawnym znajduje się samodzielna definicja tego pojęcia. Przyjmuje ona wtedy znaczenie autonomiczne, ale tylko w interpretacji tego aktu prawnego, w którym się pojawia. Reasumując należy podkreślić, że z uwagi na to, że Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 nie wyjaśnia znaczenia "podmiot gospodarczy" zatem zastosowanie ma wskazana powyżej definicja (tym bardziej, że znajduje się ona w sekcji 4 Rozporządzenia Komisji
nr 1828/2006 zatytułowanej "nieprawidłowości"), co oznacza, że każdy beneficjent, korzystający ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...], spełnia ww. definicję i w konsekwencji podlega regulacjom dotyczącym nieprawidłowości w rozumieniu Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.
W ocenie IZ RPO należy przyjąć szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, że do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Co więcej, "Interpretacja postanowienia art. 2 pkt 7 daje możliwość stwierdzenia, że spełnieniem pierwszej z rozpatrywanych przesłanek wystąpienia nieprawidłowości jest wyłącznie naruszenie
(wspólnotowego, jak i krajowego) w rozumieniu zespołu norm o charakterze generalnym i abstrakcyjnym. Reguły wykładni językowej nie pozwalają na wskazanie innego znaczenia analizowanego przepisu. Uznać jednak należy, że fakt naruszenia przepisu prawa wspólnotowego oraz prawa krajowego nie wyczerpuje jeszcze zakresu przedmiotowego przesłanki naruszenia prawa. Ważne znaczenie w jej ramach ma także nieprzestrzeganie przez beneficjenta regulacji umowy (decyzji), na mocy której przyznane mu zostaje dofinansowanie" (tak: Europejskie bezzwrotne źródła finansowania polityki regionalnej w Polsce. Aspekty prawno finansowe, pod. red. W. Miemiec, UNMEX Wrocław 2012, s. 225). W przypadku naruszenia wytycznych oraz innych wewnętrznych dokumentów IZ RPO WSL (np. instrukcji) zasadne jest stanowisko, że: "Przyznanie rozważanej kategorii dokumentów wiążącego waloru nie wynika jednak z ich obowiązującego charakteru ipso iure (tak, jak to ma miejsce w przypadku norm prawa wspólnotowego czy krajowego), a wyłącznie z faktu ich obowiązywania na mocy postanowień umowy (decyzji) o dofinansowanie projektu, do stosowania której zobowiązuje się każdy beneficjent (przy założeniu, że dana umowa czy decyzja przewiduje obowiązek przestrzegania przez beneficjenta postanowień wytycznych, jak też dokumentów przyjętych przez instytucje przyznające dofinansowanie). Oznacza to więc, że naruszenie przez konkretny podmiot postanowień wytycznych, czy np. szczegółowego opisu priorytetu danego programu operacyjnego, należy traktować w kategoriach naruszenia przez niego postanowień - wiążącej go - umowy (decyzji) o dofinansowanie projektu" (tak: Europejskie bezzwrotne źródła finansowania polityki regionalnej w Polsce..., s. 227). Zakres regulacji nieprawidłowości obejmuje już stan szkody potencjalnej. Stosując reguły wykładni celowościowej należy wskazać, że celem art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 jest zapobieganie niewłaściwemu wydatkowaniu środków publicznych przez beneficjentów i już sama możliwość wystąpienia szkody mieści się w zakresie regulacji tej że przesłanki. Inaczej mówiąc, szkoda może mieć wymiar realny lub potencjalny. Realna szkoda oznacza sytuację, gdy beneficjent, przez swoje działanie lub zaniechanie prowadzące do naruszenia prawa, dopuszcza się szkody związanej ze środkami z funduszy unijnych. Istotny w takim przypadku jest fakt wykorzystania otrzymanych przez beneficjenta środków unijnych, tzn. sfinansowanie "nieuzasadnionego wydatku" w wyniku otrzymanej refundacji lub zaliczki. Definicja nieprawidłowości obejmuje również istnienie szkody potencjalnej. Ma ona miejsce wtedy, gdy zostanie wykryte naruszenie prawa przez beneficjenta, prowadzące do wystąpienia szkody, w wyniku czego nie uzyska on konkretnej kwoty środków finansowych (tak: G. Karwatowicz, J. Odachowski, Definicja legalna "nieprawidłowości" w kontekście funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności, "Kontrola Państwowa" nr 4/2009, s. 116). W takim przypadku IZ RPO WSL zapobiega sfinansowaniu ze środków unijnych wydatku objętego naruszeniem prawa. Można więc stwierdzić, że wystąpienie każdej z przesłanek określonej w art. 207 ust. 1 u.f.p. będzie jednocześnie nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady 1083/2006, natomiast nie każda nieprawidłowość będzie pociągała za sobą konieczność dochodzenia zwrotu, zwłaszcza jeżeli jej wykrycie nastąpi przed refundacją wydatków ze środków pochodzących z budżetu Unii (tak: M. Szymański, Zwrot środków nieprawidłowo wykorzystanych przy realizacji programów Unii Europejskiej. Na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych, "Kontrola Państwowa" nr 2/2010, Najwyższa Izba Kontroli, http://www.nik.gov.pl/plik/id,1891.pdf). Powoduje to, że wykrycie naruszenia prawa prowadzi, zgodnie w ww. przepisami, do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się ze stwierdzeniem nieprawidłowości, a w konsekwencji koniecznością odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo. Jednocześnie łączy się to z obowiązkiem instytucji zaangażowanych we wdrażanie środków finansowych z funduszy unijnych przeciwdziałaniu wydatkowaniu środków "dotkniętych" naruszeniem. Jest to związane z procesem zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości, stanowiących jeden z głównych obowiązków IZ RPO.
Zgodnie z wyrokiem NSA z dnia 21 stycznia 2015 r. (sygn. akt: II GSK 1960/13): "W sytuacji więc, gdy z punktu widzenia przywołanego przepisu istota nieprawidłowości, o której w nim mowa, wiąże się z bezprawnym działaniem lub zaniechaniem skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego, to za oczywiste uznać należy, że obowiązkiem organu krajowego jest (powinno być) skonfrontowanie wskazanego działania lub zaniechania z punktu widzenia jego zgodności z konkretnym wzorcem zachowania w celu ustalenia, czy doszło do jego naruszenia, a następnie, w razie ustalenia i potwierdzenia tego naruszenia, zastosowanie odpowiedniej normy konsekwencyjnej. W związku z tym również, że na gruncie przywołanego przepisu, prawodawca unijny operuje pojęciem
, nie może budzić wątpliwość, że szkoda o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyrok NSA z dnia 19 marca 2013 r., sygn. akt: II GSK 51/13). Tym samym, odstąpić od nałożenia korekty organ orzekający może wyłącznie w przypadku, jeżeli naruszenie prawa, w tym naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych, miało wyłącznie charakter formalny i nie mogło mieć wpływu na powstanie rzeczywistej czy też potencjalnej szkody, ani też na jej wysokość (por. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt: II GSK 173/13)’’. Także w literaturze przedmiotu (tak: W. Miemiec, Europejskie bezzwrotne źródła finansowania polityki regionalnej w Polsce..., s. 224) wskazuje się, że: "(...) instytucja nieprawidłowości została ustanowiona z myślą o zapobieganiu niewłaściwemu wydatkowaniu przyznanych środków publicznych na realizację projektów współfinansowanych z funduszy europejskich (ewentualnie odzyskiwaniu niewłaściwie wydatkowanych środków). Oznacza to zatem, że celem unormowania art. 2 pkt 7 jest istnienie (zabezpieczenie, a czasem przywrócenie) stanu, zgodnie z którym każdy wydatek finansowany z ww. funduszy jest
. Dany wydatek może mieć taki charakter wyłącznie w przypadku, gdy zostanie dokonany z uwzględnieniem wszystkich wiążących regulacji (...)".
Biorąc pod uwagę powyższe, IZ RPO zobowiązana jest do odzyskania środków - czemu służy procedura z art. 207 u.f.p. Ponadto, IZ RPO w celu zapobieżenia sfinansowaniu nieuzasadnionego wydatku (w przypadku wykrycia szkody potencjalnej), pomniejszyła kwotę wypłaconą beneficjentowi we wniosku o płatność końcową o wydatki uznane za niekwalifikowalne w wyniku stwierdzonych nieprawidłowości. Prawidłowość takiego postępowania IZ RPO (korygowanie nieprawidłowości) potwierdził NSA w wyroku z dnia 25 marca 2014 r. (sygn. akt: II GSK 79/13), zgodnie z którym: "Korekty mogą być skutkiem stwierdzenia nieprawidłowości nie tylko pojedynczej, ale także systemowej, a nadto mogą być dokonane wskutek wykrycia nieprawidłowości także przed wypłatą środków beneficjentowi". Celem przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 jest doprowadzenie do takiego stanu, w którym każdy wydatek finansowany ze środków europejskich zostanie dokonany z uwzględnieniem wszystkich wiążących regulacji - zatem również powszechnie obowiązujących przepisów prawa krajowego oraz postanowień umowy o dofinansowanie. Zauważyć należy, iż beneficjent podpisując umowę o dofinansowanie zobowiązał się do wykonywania swoich obowiązków, w tym wydatkowania środków finansowych zgodnie z zawartymi w niej zapisami które, co wymaga podkreślenia - mają dla beneficjenta charakter wiążący. Aktualna jest teza przedstawiona w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dawniej: Europejski Trybunał Sprawiedliwości; dalej: TSUE) w sprawie Irlandia przeciwko Komisji Europejskiej (dawniej: Komisji Wspólnot Europejskich) z dnia 15 września 2005 r. o nr C 199/03, zgodnie z którą "nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych mogą poważnie wpłynąć na finansowe interesy Unii oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego, a zatem mogą uzasadniać zastosowanie korekty finansowej przez Komisję". Teza ta została również potwierdzona w wyroku TSUE z dnia 21 grudnia 2011 r. w sprawie o nr C-465/10, w którym TSUE wskazał, że: "(...) naruszenie przez beneficjenta subwencji z EFRR, będącego instytucją zamawiającą przepisów regulujących udzielanie zamówień publicznych na usługi w celu wykonania subwencjonowanego działania, powoduje nieuzasadniony wydatek, a tym samym szkodę dla budżetu Unii". Zasadne jest stanowisko NSA, przedstawione w wyroku z dnia 13 lutego 2014 r. (sygn. akt: II GSK 1945/12), zgodnie z którym: wykonanie projektu finansowanego (współfinansowanego) ze środków publicznych nie zwalnia instytucji zarządzającej, która jest odpowiedzialna za zarządzanie programem operacyjnym i jego realizację przy uwzględnieniu zasady należytego zarządzania finansami, z obowiązku dochodzenia i żądania ich zwrotu, w sytuacji gdy środki te pobrane zostały przez beneficjenta pomocy nienależnie. Z obowiązku zwrotu tych środków nie jest w związku z tym zwolniony także i ten, kto pobrał te środki nienależnie. Również z orzecznictwa europejskiego wynika, że beneficjent pomocy finansowanej, z racji jej przyznania i zatwierdzenia, nie nabywa żadnych ostatecznych praw do wypłaty kwoty pomocy, jeżeli nie przestrzega warunków, którymi to wsparcie finansowe zostało obwarowane, i które może być przyznane tylko wówczas, gdy beneficjent spełnia określone warunki. Budżet unijny pokrywa bowiem jedynie wydatki zgodne z przepisami unijnymi. Wystarczającą przesłanką przyznania pomocy nie jest więc tym samym wykazanie, że projekt został zrealizowany (por. np. wyrok SPI z dnia 22 maja 2007 r., C-500/04; wyrok TS z dnia 19 stycznia 2006 r., C-240/03 P)".
Jednocześnie wyjaśnił, powołując się na wybrane orzeczenia KIO, że jego zdaniem, warunek wykazania się polisą w wysokości 1 500 000,00 zł przy wartości zamówienia 695 121,95 zł jest adekwatny i proporcjonalny, uwzględniający ewentualną wartość szkody, jaka może zaistnieć w trakcie lub w następstwie wykonania zamówienia. Wskazał, że w postępowaniu wzięło udział ośmiu wykonawców, z czego tylko jeden musiał aneksować swoją polisę w celu uzyskania wyższej sumy gwarancyjnej, zaś pozostali wykorzystali posiadane już polisy, co wskazuje bezspornie na to, że konkurencja została zagwarantowana, a postawiony rachunek w żaden sposób jej nie utrudniał. Wartość polis wahała się w przedziale od 1,5 mln do 10,0 mln złotych.
IZ RPO WSL działając jako organ II instancji podkreśla, że stanowisko UZP, w kwestii wymogu formułowania warunku zdolności ekonomicznej wykonawcy jest jednolite. Potwierdzeniem czego przywołuje się przykładowe tezy z orzecznictwa.
Zgodnie z tezą wyroku KIO z dnia 30 czerwca 2010 r., polisa ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (...) ma na celu wykazanie spełniania warunku ekonomicznego, a nie potwierdzać ubezpieczenia przedmiotu zamówienia, tj. danego kontraktu. Takie dodatkowe ubezpieczenie jeżeli zostało zastrzeżone w SIWZ może zostać zawarte przed podpisaniem umowy. Przedłożona wraz z ofertą polisa powinna potwierdzać, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia Z uwagi na sformułowanie "związanej" polisa nie musi się odnosić do całości przedmiotu zamówienia, (wyrok KIO z dnia 30 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1206/10). Zatem celem żądania przedłożenia polisy jest potwierdzenie zdolności ekonomicznej wykonawcy, który jak uznało KIO w wyroku z dnia 9 sierpnia 2011 r., z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia, (wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1582/11). Nadto, ubezpieczenie zgodnie z treścią postawionego warunku ma obejmować odpowiedzialność cywilną w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Działalność gospodarcza prowadzona przez wykonawców ma być związana, nie zaś (...) tożsama, identyczna z przedmiotem zamówienia. W powyższym zakresie należy zatem dopuścić pewne różnice pomiędzy zakresem działalności gospodarczej objętej ubezpieczeniem, a zakresem przedmiotu zamówienia. Istotne jest to, aby istniał. Nadto, w świetle stanowiska judykatury, polisa ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej nie musi być tożsama z pełnym zakresem działalności ujawnionym w KRS Wykonawcy (por. wyrok KIO z dnia 19.05.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 429/08, czy też wyrok KIO z dnia 02.07.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 763/09).
W pierwszej kolejności należy wskazać, że osoba pełniąca nadzór inwestorski jest jednym z uczestników procesu budowlanego obok inwestora, projektanta, kierownika budowy czy kierownika robót (art. 17 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane t.j. Dz. U. z 2016, poz. 290 ze zm., dalej: p.b.). Do zadań inspektora nadzoru należy m.in. reprezentowanie inwestora na budowie przez sprawowanie kontroli zgodności jej realizacji z projektem lub pozwoleniem na budowę, sprawdzanie jakości wykonywanych robót budowlanych, czy odbiór robót budowlanych ulegających zakryciu lub zanikających. Co więcej, na mocy art. 25 pkt 4 inspektor nadzoru inwestorskiego może również kontrolować koszty budowy, co pozwala trzymać w ryzach budżet budowy. Osoby wykonujące zawód inspektora nadzoru budowlanego jako członkowie Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa bez względu na formę organizacyjno-prawną, w ramach której wykonują swój zawód (umowa o pracę, umowy zlecenia, umowy o dzieło) są zobowiązani przystąpić do umowy obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. Zakres ubezpieczenia określony został w Rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 11 grudnia 2003 roku w sprawie obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej architektów oraz inżynierów budownictwa. W § 2 ust. 1 tego rozporządzenia czytamy, iż ubezpieczeniem OC jest objęta odpowiedzialność cywilna architektów oraz inżynierów budownictwa za szkody wyrządzone w następstwie działania lub zaniechania ubezpieczonego, w okresie trwania ochrony ubezpieczeniowej, w związku z wykonywaniem samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie posiadanych uprawnień budowlanych. Minimalna suma gwarancyjna ubezpieczenia OC, w odniesieniu do jednego zdarzenia, którego skutki są objęte umową ubezpieczenia OC, wynosi równowartość w złotych 50.000 euro (§ 4 ust. 1). Kwota ta ustalana jest przy zastosowaniu kursu średniego euro ogłoszonego przez Narodowy Bank Polski po raz pierwszy w roku, w którym umowa ubezpieczenia OC została zawarta (§ 4 ust. 2). Beneficjent kształtując warunek udziału w przetargu powinien tak określić wysokość polisy, aby nie narazić się na zarzut naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dlatego niezbędne jest zachowanie równowagi miedzy interesem Zamawiającego, polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego, a interesem poszczególnych wykonawców, których nie wolno, poprzez wprowadzanie nadmiernych i wygórowanych wymagań, eliminować z udziału w postępowaniu. Bezsprzecznie zamawiający ma prawo wymagać od wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia publicznego, aby przedstawili w składanej ofercie polisę ubezpieczeniową w zakresie prowadzonej działalności. Jednakże, wymagana wartość polisy nie może w sposób nadmierny odbiegać od wartości udzielanego zamówienia.
Zdaniem organu II instancji określenie przez beneficjenta warunku przedłożenia polisy (lub innego dokumentu) na sumę ubezpieczenia nie mniejszą niż 1 500.000,00 zł w sytuacji, gdy wartość zamówienia jest dwukrotnie niższa, tj. 695 121,95 zł, narusza zasady uczciwej konkurencji. Określenie sumy gwarancyjnej w wysokości wskazane powyżej nie znajduje uzasadnienia w rodzaju, zakresie oraz specyfice przedmiotu zamówienia. Tak nieproporcjonalne określenie wysokości ubezpieczenia w porównaniu z wartością zamówienia ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy posiadają ubezpieczenie z mniejszą sumą gwarancyjną i byliby w stanie wykonać zamówienie (np. na wartość 800 000,00 zł). Zamawiający winien warunki w zakresie wysokości polisy powiązać ze sposobem spełnienia świadczenia (rozproszenie), terminem wykonania (rozłożenie w czasie), gdyż te elementy składają się na charakterystykę przedmiotu zamówienia. Przepisy p.z.p. nakazują ustalenie warunków ubiegania się o zamówienie, tak by były one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. "Proporcjonalny" tzn. mający określony stosunek części do całości, zachowujący proporcje z czymś porównywanym. Natomiast w orzecznictwie ETS "proporcjonalny" używany jest w znaczeniu "zachowujący właściwą proporcję". Warunek proporcjonalny więc to tyle co warunek nienadmierny i adekwatny.
W wyroku, na który powołał się beneficjent, tj. wyroku z dnia 16 września 1999 r., C-414/97, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, ETS rzeczywiście wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z TWE wymaga tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. Beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy powołując się na przytoczone Orzeczenie ETS wyjaśnił, że Zamawiający powierzając sprawowanie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania szczególnie tak poważnego i finansowanego w większości ze środków zewnętrznych chciałby, aby nadzór sprawowany był przez firmę w pełni profesjonalną, posiadającą uprawnionych specjalistów we wszystkich branżach, która nadzorować będzie wykonywane roboty z pełną odpowiedzialnością. (...) Celem z punktu widzenia beneficjenta jest zapewnienie takiego nadzoru inwestorskiego, by w pełni zabezpieczał on interesy zamawiającego, w tym wybranie wykonawcy, który gwarantuje także, że możliwe będzie dochodzenie od niego roszczeń w zakresie jego odpowiedzialności zawodowej. Nie można jednak uznać, że wyjaśnienia, które ograniczają się do przytoczenia ogólnych stwierdzeń uzasadniałyby określenie wartości polisy na kwotę 1 500.000,00 zł. Beneficjent nie wskazał, jak zakres prac, specyfika przedmiotu zamówienia, termin i sposób wykonania umowy odnosi się do zastosowanych warunków. Z czego wynika, że Wykonawca posiadający ubezpieczenie w wysokości nie mniejszej niż 1 500.000,00 zł zabezpieczałby realizację zamówienia w sposób prawidłowy, a już przy ubezpieczeniu na kwotę 1 000.000,00 zł takie prawidłowe zabezpieczenia interesów by nie miało miejsca (por. wyrok KIO z dnia 23 marca 2010 r. sygn. akt: KIO/UZP299/10). Co istotne, polisa OC składana przez wykonawców w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu nie służy zabezpieczeniu realizacji zamówienia, w przedmiocie którego prowadzone jest postępowanie, lecz ma potwierdzić, że wykonawca posiada ubezpieczenie OC w określonej przez zamawiającego wysokości.
Zdaniem organu II instancji, w przypadku, gdy wartość wymaganej polisy jest wyższa dwukrotnie od wartości zamówienia mamy do czynienia z warunkiem nieproporcjonalnym i wykraczającym poza konieczność osiągnięcia zamierzonego celu w postaci należytego wykonania zamówienia. Określanie wadliwych, zbyt wygórowanych wymagań przez zamawiającego w zakresie polisy ubezpieczeniowej stanowi naruszenie przepisów p.z.p. Beneficjent zatem dopuścił się naruszenia przepisów p.z.p., tj. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4, poprzez określenie wymogów w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co wpisuje się w dyspozycję art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. jako środki wykorzystane z naruszeniem procedur o których mowa w art. 184 u.f.p. oraz stanowią nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjent podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie wyjaśnił, że zamawiający żądał [w SIWZ] wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, czy zostały wykonane lub są wykonane należycie. Jednocześnie odwołując się do opinii UZP wskazał, że co do zasady, określenie zrealizowanych dostaw lub usług jako głównych jest pozostawione wykonawcy, o ile zamawiający nie zastrzeże inaczej na podstawie § 1 ust. 4 rozporządzenia.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. Warunek ten został sformułowany w sposób ogólny, dlatego po stronie Zamawiającego ciąży obowiązek jego doprecyzowania tak, aby z jednej strony wykonawcy wiedzieli, jakie warunki i w jaki sposób mają udokumentować. Z drugiej celem jest wyeliminowanie z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy nie będą w stanie wykonać dostaw lub usług należycie, a robót budowlanych zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończyć. Co warto podkreślić, w przypadku niedoprecyzowania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, nie będzie możliwe dokonanie oceny spełniania tego warunku przez wykonawcę. Stąd doprecyzowanie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia jest w interesie zamawiającego, ponieważ umożliwia ustalenie, czy wykonawca posiada wystarczające doświadczenie, aby wykonać zamówienia zgodnie z określonymi przez zamawiającego warunkami zamówienia. Określona przez Zamawiającego liczba wykonanych robót budowlanych oraz ich wartość powinny pozostawać w uzasadnionej proporcji do przedmiotu zamówienia. W przedmiotowej sprawie, zamawiający określił warunek w sposób następujący (SIWZ, pkt. 5.2.2): W celu wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia Wykonawca przedstawi dokumenty:
A) wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane wraz z załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Na potwierdzenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia wykonawca jest zobowiązany wykazać nie mniej niż: wykonane usługi, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaną, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie polegających na pełnieniu nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót budowlanych o łącznej wartości nie mniejszej niż 20 000 0000,00 zł (w tym jedna o wartości nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł) w zakresie budowy lub przebudowy dróg z oświetleniem i odwodnieniem (...).
Tak szczegółowo określony warunek posiadania wiedzy i doświadczenia wymagał od Wykonawcy przedstawienia:
- wykonanych głównych usług w okresie ostatnich 3 lat (a jeśli krótszy to w tym czasie)
- podanie wartości, dat wykonania i podmiotów na rzecz których zostało zrealizowane zamówienie
- nie mniej niż 2 usługi
- zadanie w ramach robót na wartość nie mniejszą niż 20 000 000,00 zł (w tym jedna o wartości nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł)
- zadanie dotyczące budowy lub przebudowy dróg z oświetleniem i odwodnieniem.
Można zatem uznać, iż beneficjent nie szukał jakiegokolwiek specjalisty posiadającego doświadczenie w nadzorze inwestorskim nad robotami budowlanymi, ale specjalisty doświadczonego w bardzo konkretnym, szczególnym zakresie robót obejmującym budowę lub przebudowę dróg z oświetleniem i odwodnieniem o wartości robót nie mniejszej niż 20 000 000,00 zł. Na temat weryfikacji wykazu wykonanych robót budowlanych na podstawie informacji zawartych w załączonych przez wykonawcę dokumentach potwierdzających wykonanie robót w sposób należyty KIO uznało, że referencje służą potwierdzeniu, że usługi wskazane w wykazie zostały wykonane należycie, a zatem ich złożenie, co do zasady nie ma na celu potwierdzania zakresu czy charakteru wykonanych prac, pomimo, iż zazwyczaj zawierają one dodatkową treść ponad informacje pozwalające wyłącznie na identyfikację danego zadania, projektu, usługi itp. Jednakże, na podstawie dodatkowych informacji zawartych w ww. dokumentach, zamawiający ma możliwość, ale zarazem obowiązek, weryfikacji treści innych dokumentów lub oświadczeń złożonych przez wykonawcę (wyroku Kio z dnia 19 czerwca 2009r., sygn. akt: KIO/UZP 722/09). Wykonawca miał zatem wymienić co najmniej 2 usługi, które wykonał, jednakże a contrario można przyjąć, że jeśli nie mniej, to mógł wykazać więcej niż 2 usługi na potwierdzenie swojej wiedzy i doświadczenia. Jednocześnie rodzi się pytanie, co jeśli wykonawca zrealizował jeszcze inne, niż wykazane usługi, które były wykonane nienależycie. Jak zostało ustalone na etapie postępowania pierwszoinstancyjnego, wykonawca wykonał wiele innych zamówień, które w ocenie IZ RPO WSL można zakwalifikować jako główne (ze względu na zakres, czy wielkość inwestycji), które jednak nie zostały przez niego wykazane. Oznacza to, że nie można potwierdzić, czy zamówienia te zostały przez Wykonawcę zrealizowane należycie. Stąd zdaniem organu II instancji, brak wezwania wykonawcy (który ostatecznie wygrał przetarg) do złożenia wyjaśnień w zakresie ewentualnych innych usług, które wykonał oraz oświadczenia, czy były wykonane w sposób rzetelny i należyty stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 p.z.p., które to wezwanie ma charakter obligatoryjny (za wyjątkiem dwóch sytuacji przewidzianych ustawą P.z.p., które jednak nie miały zastosowania w niniejszej sprawie). Zaniechanie beneficjenta do uzupełnienia złożonej przez wykonawcę oferty stanowi, zdaniem IZ RPO, naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust.1 p.z.p. Naruszenie w art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 p.z.p. Beneficjent naruszył przepisy p.z.p., co wpisuje się w dyspozycję art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. jako środki wykorzystane z naruszeniem procedur o których mowa w art. 184 u.f.p. oraz stanowią nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.
We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjent wyjaśnił, że "...w części III pn. szczególne postanowienia SIWZ w pkt 3 zawarto zmiany, jakie można wprowadzić do umowy o zamówienie publiczne. Zamawiający określił, że zmianie mogą ulec terminy realizacji tylko na podstawie obiektywnych przesłanek zaakceptowanych przez zamawiającego. Jednocześnie zapis wyraźnie wskazuje, że chodzi o wszystkie terminy, gdyż użyto liczby mnogiej, a w odpowiedzi na pytanie wykonawcy (przytoczone w informacji pokontrolnej o sygn. [...] z dnia 07.01.2015 r.) nie dokonano zmiany treści SIWZ. Pytanie zadane przez wykonawcę w toku postępowania dotyczyło jedynie terminu ścięcia drzew i w takim zakresie wypowiedział się zamawiający, co nie może być interpretowane jako zawężenie przewidzianych zmian do umowy wyłącznie do terminu ścięcia drzew. Warto także podkreślić, że art. 144 ust. 1 p.z.p. nie określa wymaganego stopnia szczegółowości opisu warunków zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nie można przepisów prawa interpretować rozszerzająco sugerując, że przepis jak wskazano w informacji pokontrolnej: nakazuje precyzyjne określenie warunków, jakie muszą zaistnieć, aby możliwa była zmiana umowy. Słowo "warunek zmiany" interpretować należy tak, iż jest to wskazanie w jakiej sytuacji zmiana zostanie dokonana i tego zamawiający dopełnił. Ponadto jako obiektywne czynniki w tej konkretnej sytuacji zamawiający wziął pod uwagę pismo wykonawcy z dnia 27.02.2014 r., w którym wykonawca wnosi o przedłużenie terminu wykonania zakresu umowy do dnia 31.03.2014 r. jako powód przesunięcia terminu podał datę zawarcia umowy, tj. 25.02.2014 r. (umowny termin ścięcia drzew do dnia 28.02.2014r.) oraz rozbieżności pomiędzy dokumentacją, tj. lista drzew przeznaczonych do wycinki, a graficznym przedstawieniem zakresu rzeczowego zadania."
Wskazać w tym miejscu należy, że na dzień ogłoszenia zamówienia tj. 21 stycznia 2014r. brzmienie art. 144 ust.1 p.z.p. było następujące: "Zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany." Ponadto art. 144 ust. 2 p.z.p. "Zmiana umowy dokonana z naruszeniem ust. 1 podlega unieważnieniu." (tzw. nieważność względna, wzruszalność dokonanej czynności prawnej). Dokonując analizy powyższego, należy rozważyć, czy dopuszczalność zmiany umowy musi być uwzględniona w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ. W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z dwoma terminami, na które wskazał zamawiający, tj.:
- termin realizacji całości przedmiotu zamówienia (wynosił 3 tygodnie od dnia podpisania umowy), oraz
- termin dotyczący wycinki drzew (określony na dzień 28 lutego 2014r.)
W tym drugim przypadku przesunięcie terminu zostało uwzględnione, nie jak przy realizacji całego zamówienia jako wskazanie konkretnego okresu czasu tut. 3 tygodnie od podpisania umowy, ale od czynników ocennych i stronniczych, tj. na podstawie obiektywnych przesłanek zaakceptowanych przez Zamawiającego. Ostatecznie zostały oba powyższe terminy przesunięte, gdyż umowa została zawarta dnia 25 lutego 2014r., a zamówienie miało zostać wykonane do dnia 18 marca 2014r. Określenie terminu realizacji umowy jest jednym z istotnych jej elementów. Potwierdza to utrwalone stanowisko zarówno doktryny, jak i judykatury.
Przepis art. 144 ust. 1 p.z.p. zakazuje (pod rygorem unieważnienia w myśl art. 144 ust.2) istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający z góry przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia i z góry określił jej warunki. Niedopuszczalne są więc zmiany istotne, natomiast "inne (nieistotne) zmiany lub uzupełnienia wolno wprowadzać do umowy w granicach swobody kontraktowej. Do zakazanych zmian istotnych zaliczyć trzeba w szczególności zmiany polegające na prolongacie terminu wykonania zamówienia. Istotność tych zmian należy łączyć przede wszystkim z faktycznymi rozmiarami ich następstw. W konsekwencji dopuszczalne zmiany nieistotne mogą dotyczyć tylko kwestii ubocznych (System zamówień publicznych w Polsce, red. Jacek Sadowski, Warszawa 2013, s. 320). Nadto, w świetle art. 144 ust. 1 pkt 1 p.z.p. zmiany przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia winny zostać ujęte w postaci jednoznacznych postanowień umownych.
Wprowadzenie zmiany do umowy o zamówienia publiczne, jeśli jest ona istotna, jest wynikiem jej wcześniejszego przewidzenia, wskazania i określenia jej warunków przez Zamawiającego. Należy pamiętać, że zmiany, które naruszają regulację z art. 144 ust. 1 ustawy P.z.p. podlegają unieważnieniu.
W rozpatrywanej sprawie beneficjent, w odniesieniu do realizacji przedmiotu zamówienia, przewidział co prawda możliwość zmiany terminu jego realizacji, jednak wskazany warunek nie spełnia znamion regulacji zawartej w art. 144 ust. 1 p.z.p. Tak ogólny zapis uniemożliwia dokonania jednoznacznej oceny, co stanowi "obiektywną przesłankę". Wobec czego nie może zostać objęty dyspozycją przywołanego art. 144 ust. 1 p.z.p., bowiem specyfika prawa zamówień publicznych obliguje, w szczególności zamawiającego, do formułowania precyzyjnych i czytelnych treści określających m.in. warunki zawarcia umowy, możliwość jej modyfikacji czy przesłanki jej należytego wykonania. Ma to na celu transparentny, a przede wszystkim nieskrępowany dostęp wszystkich zainteresowanych podmiotów do wzięcia udziału w ubieganiu się o zamówienie. W przedmiotowym przypadku przychylić należy się do tezy, że gdyby inni oferenci na etapie przygotowywania oferty, posiadali wiedzę o możliwości potencjalnego przedłużenia realizacji zamówienia (nawet o 13 dni), wówczas skłonni byliby do wzięcia w nim udziału. W związku z czym bezspornie doszło, w opinii organu II instancji, do istotnych zmian warunków udzielonego zamówienia. Podobnie stwierdził Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 16 października 2015r. o sygn. VIII SA/Wa 210/15 "Za istotną należy uznać taką zmianę, która wprowadza warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona, a nadto pozwoliłaby oferentom przedstawić znacząco odmienna ofertę." Tytułem przypomnienia w oparciu o art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, nieprawidłowość oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Z powyższego wynika, że szkoda w budżecie ogólnym UE może przybrać postać szkody rzeczywistej lub potencjalnej. Za nieprawidłowość zatem uznać należy już samą możliwość wystąpienia szkody. Tym samym IZ RPO w pełni podtrzymuje stanowisko przedstawione w decyzji nr [...] z dnia [...]r., nie znajdując żadnych podstaw, które mogłyby wpłynąć na jego zmianę. Niewłaściwe zastosowanie art. 144 ust. 1 p.z.p., spowodowało naruszenie procedur związanych z wydatkowaniem środków unijnych (naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w związku z art. 184 u.f.p.). W szczególności (co zostało już podniesione) spowodowało powstanie potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej poprzez wydłużenie terminu realizacji robót wbrew zapisom umownym i ustawowym. Skutkiem czego mogło dojść do zawężenia "kręgu" oferentów, co prawdopodobnie wpłynęło na ostateczną cenę zamówienia. Zastosowanie w przedmiotowej sprawie tzw. Taryfikatora ma na celu wypełnienie normy prawnej płynącej z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez ocenę charakteru i skutków naruszenia przepisów p.z.p., a naruszenie przepisów p.z.p. wpisujące się w pojęcie szkody z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Wbrew twierdzeniom Beneficjenta już sam fakt naruszenia przepisów ustawy P.z.p. wyczerpuje przesłankę nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 bez konieczności wykazywania konkretnej wysokości powstałej szkody.
Podkreślić przy tym należy, że szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej - strata finansowa poniesiona przez Fundusze - jest określona, zgodnie z definicją nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, na dwa sposoby: jako szkoda rzeczywista lub szkoda potencjalna. Zaznaczyć trzeba, że ta ostatnia szkoda wykracza poza szkodę realną i utracone korzyści, wobec czego nie sposób oszacować ich rozmiaru. W rezultacie, do nałożenia korekty nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wysokości. Wystarczającym jest bowiem wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych (tak: wyrok WSA w Gliwicach z dnia 27 lutego 2013 r., sygn. akt III SA/GI 1432/12, wyrok WSA w Szczecinie z dnia 15 listopada 2012 r., sygn. akt I SA/Sz 664/12). Analiza przepisów prawa unijnego prowadzi do jednoznacznego twierdzenia, że wykrycie naruszenia czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo - poprzez nałożenie korekty finansowej (art. 98 ww. rozporządzenia). W niniejszej sprawie mamy do czynienia ze szkodą potencjalną, zarówno w odniesieniu do postanowień umownych obligujących oferentów do wykazania w sposób nieproporcjonalny zabezpieczenia w postaci polisy przewyższającej dwukrotnie wartość zamówienia, jak też zmiany terminów realizacji zamówienia na podstawie zbyt ogólnikowych zapisów. Takie stanowisko jest zgodne z prawem i znajduje oparcie w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., który nawiązuje do treści art. 184 u.f.p. Przesłanką zwrotu środków jest bowiem ich wykorzystanie z naruszeniem procedur, które określone zostały w art. 184 ust. 1 u.f.p. Przepis ten stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa wart. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W świetle utrwalonego w tym względzie orzecznictwa sądowego nie budzi wątpliwości, że ustawodawcy nie chodziło wyłącznie o procedury uregulowane powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Pod pojęciem inne procedury rozumieć należy także procedury dotyczące zamówień publicznych i przepisów ustawy P.z.p. Naruszenie tych postanowień może zatem rodzić obowiązek zwrotu przyznanych środków (tak wyroki NSA: z dnia 19 czerwca 2012 r., sygn. akt II GSK 732/11, z dnia 9 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1546/12).
Mając na uwadze powyższe, stwierdzenie naruszeń p.z.p. wpisuje się w dyspozycje art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 skutkujące nałożeniem korekty i zobowiązaniem do zwrotu części dofinansowania. Ponadto, wbrew twierdzeniom Beneficjenta, który we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy podnosi, iż tzw. Taryfikator wymierzania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, nie stanowi źródła prawa i nie może być traktowany jako samoistna podstawa do nakładania korekt finansowych, stwierdzić należy, że podstawą jego zastosowania są naruszenia p.z.p. występujące po stronie beneficjenta. W związku z czym poprzez uznanie, iż doszło do powstania nieprawidłowości (o czym mowa powyżej), zgodnie z dyspozycją § 13 pkt 7 umowy o dofinansowanie, celem miarkowania skutków, zastosowanie znajdzie treść Taryfikatora. Tym samym Taryfikator nie stanowi samoistnej podstawy prawnej, a służy jako instrument do miarkowania wagi i charakteru naruszeń. Dlatego ma on charakter pomocniczy w zakresie obliczania korekt finansowych. IZ RPO w pełni podziela stanowisko organu I instancji, w kwestii dotyczącej konieczności jak i wysokości nałożenia korekt finansowych względem beneficjenta. Przede wszystkim organ I instancji słusznie ustalił nieprawidłowości związane z naruszeniem procedur udzielania zamówienia publicznego. Z uwagi na fakt, iż nie ma możliwości oszacowania wysokości szkód, mających bezpośredni związek z niewłaściwym stosowaniem procedur przez Beneficjenta, zastosowano tzw. metodę wskaźnikową. W odniesieniu do zamówienia nr [...] nałożono 25% korektę, zgodnie z tabelą Taryfikatora (nr 2, poz. 12 oraz nr 2 poz. 30) oraz w odniesieniu do zamówienia nr [...], korekta wyniosła również 25% (podstawa to nr 2, poz. 26 tabeli Taryfikatora). Jak zostało wspomniane Beneficjent swoim nieuprawnionym postępowaniem mógł naruszyć zasady zachowania uczciwej konkurencji, stąd nie można wykluczyć, że budżet Unii Europejskiej został narażony na wymierne straty. Poza tym, zgodnie bowiem z art. 207 u.f.p. instytucja zarządzająca w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości może żądać od beneficjenta zwrotu całości dofinansowania. Legitymację taką daje jej właśnie przepis powszechnie obowiązującego prawa. Należy również mieć na uwadze, że audyty Komisji Europejskiej wskazują, że powodem do dalszego miarkowania korekt finansowych nie może być: wielkość zamówienia/jego wartość, tryb w jakim jest udzielane zamówienie, właściwość zamawiającego, czy liczba złożonych ofert w ramach danego postępowania. Stanowisko te podziela IZ RPO WSL uznając, że powodem do dalszego miarkowania ustalonej korekty finansowej dla zamówienia, w którym doszło do naruszeń ustawy P.z.p. - nie mogą być też okoliczności takie jak: a) wartość elementów dotkniętych naruszeniem; b) fakt, że zamawiający nie odrzucił żadnej oferty w wyniku oceny zgodności z danym wymogiem; c) żadni oferenci nie zostali wykluczeni i żadne oferty nie zostały odrzucone. Zaakcentować należy, że do katalogu naruszeń, które mają charakter formalny i nie wywołują lub nie mogłyby wywołać żadnych skutków finansowych (o czym mowa Instrukcji do Taryfikatora), zaliczyć można naruszenia, które: a) nie mają wpływu na przeprowadzane postępowania o udzielenie zamówienia; b) nie rodzą negatywnych skutków zarówno po stronie Zamawiającego jak i wykonawców na żadnym etapie postępowania. Do takich naruszeń zaliczyć można jedynie czysto formalne uchybienia takie jak np. błędne określenie kodu CPV czy brak zamieszczenia w ogłoszeniu informacji o dniu jego przekazania do UPUE. IZ RPO WSL jako organ II instancji, zauważa, że w decyzji I instancji szeroko zostało wyjaśnione jakie konkretne przesłanki przemawiające za brakiem możliwości dalszego miarkowania zaważyły na ustaleniu wysokości korekty, szczególnie, że naruszenia mogły mieć wpływ na poziom konkurencji, przejrzystość i równe traktowanie, a więc godziły w podstawowe zasady zamówień publicznych. Co istotne, mogły mieć wpływ na ostateczny wynik postępowania przetargowego. Biorąc pod uwagę powyższe organ II instancji nie widzi podstaw do dalszego miarkowania ustalonych wartości/wskaźników korekt finansowych. Tym samym podjęte działania przez organ I instancji zasługują w całości na uwzględnienie. Na koniec należy odnieść się do ogólnego zarzutu Beneficjenta, który uznał, że organ I instancji naruszył podstawowe zasady uregulowane w Kodeksie postępowania administracyjnego, tj. art. 7 (W toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli), art. 8 (Organy administracji publicznej prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej), art. 11 (Organy administracji publicznej powinny wyjaśniać stronom zasadność przesłanek, którymi kierują się przy załatwieniu sprawy, aby w ten sposób w miarę możności doprowadzić do wykonania przez strony decyzji bez potrzeby stosowania środków przymusu). Jak również przepisy regulujące przeprowadzanie i ocenę dowodu w toku postępowania administracyjnego, tj. art. 77. § 1 (organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy) oraz art. 80 (organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona). Odnosząc się do powyższego, beneficjent nie wyjaśnił w sposób jednoznaczny, w jaki sposób organ I instancji mógł naruszyć i czy w ogóle naruszył zasady wynikające z K.p.a. ograniczając się do polemiki z organem i przedstawienie swojego stanowiska i interpretacji stwierdzonych naruszeń. Postępowanie organu I instancji zostało przeprowadzone w sposób rzetelny, w oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz obowiązujące przepisy prawa. Beneficjent był informowany o możliwości przedstawienia dowodów i wypowiedzenia się co do zebranego w sprawie materiału dowodowego, czym został mu zapewniony czynny udział w sprawie. Stan faktyczny sprawy został wyjaśniony w sposób wyczerpujący, tak iż jego przebieg jest bezsporny dla stron postępowania. Dlatego też mając na uwadze powyższe, organ II instancji uznaje, że organ I instancji nie dopuścił się naruszenia art. 7, 8, 11, 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy oraz naruszenie prawa materialnego, tj. art. 207 u.f.p.
IZ RPO, działając jako organ II instancji, po analizie materiału dowodowego w całości podziela ustalenia faktyczne i prawne dokonane na etapie postępowania administracyjnego prowadzonego przez organ I instancji i stwierdza, że beneficjent, naruszył przepisy p.z.p., które wpisują się w dyspozycję art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. jako środki wykorzystane z naruszeniem procedur.
W skardze, złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, beneficjent domagał się wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji na podstawie art. 61 § 2 pkt 1 albo § 3 p.p.s.a. oraz uchylenia w całości zaskarżonej decyzji, a także zasądzenia, na podstawie art. 200 p.p.s.a., od organu zwrotu kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw. Zaskarżonej decyzji beneficjent zarzucił:
1. naruszenie przepisów postępowania: art. 7, 8, 11,77 § 1, 80, Kodeksu postępowania administracyjnego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy;
2. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 207 ustawy o finansach publicznych
W związku z powyższym wnoszę o:
a) uchylenie w całości zaskarżonej decyzji
b) wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji na podstawie art. 61 § 2 pkt 1 albo § 3;
c) zasądzenie na podstawie art. 200 p.p.s.a. dla skarżącej od organu zwrotu kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego postępowania o sygnaturze [...]pn.: "Pełnienie nadzoru nad realizacją zadania pn.: "Kompleksowe uzbrojenie terenów inwestycyjnych części Miasta Z.- etap I i II" dotyczącego rzekomo nieproporcjonalnego warunku udziału w postępowaniu w kwestii, iż wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia nie mniejszą niż 1.500.000 zł, zamawiający oczywiście nie zgadza się ze stanowiskiem, jakoby warunek ten naruszał art. 7 ust. 1 p.z.p. Po pierwsze trzeba wskazać na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie oraz komentarze specjalistów w tej dziedzinie dotyczące przedmiotowej sprawy. W wyroku o sygnaturze: KIO/UZP 299/10 z dnia 22 marca 2010 r . Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła pogląd odwołującego, znajdujący potwierdzenie także w orzecznictwie (m.in. sygnatura: KIO/UZP 560/09 wyrok z dnia 12 maja 2009 r.), iż "celem żądania polisy ubezpieczeniowej od wykonawców ubiegających się udzielenie zamówienia, jest jedynie ocena sytuacji ekonomicznej i finansowej, a nie potwierdzenie ubezpieczenia przedmiotu zamówienia. Powyższe nie przesądza jednak, iż żądanie Zamawiającego, aby wykonawca dysponował ubezpieczeniem o wartości 12.000.000 zł jest nadmierne i nieuzasadnione.". W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej: "przedmiotowy wymóg nie może być uznany za wygórowany, nieproporcjonalnie wysoki i nieadekwatny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Z samej istoty ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej wynika, iż ma ono stanowić zabezpieczenie ubezpieczającego lub ubezpieczonego przed ewentualnymi negatywnymi skutkami finansowymi związanymi z roszczeniami poszkodowanych. W przypadku ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej ubezpieczający lub ubezpieczony zabezpiecza się przed negatywnymi skutkami ewentualnych roszczeń poszkodowanych w związku z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą. Pozyskanie ubezpieczenia w tym zakresie ma na celu przeniesienie na zakład ubezpieczeń ciężaru zobowiązań wpływających negatywnie na działalność ubezpieczonego lub których on sam nie mógłby udźwignąć nie narażając jej na szwank. Istnieje zatem naturalna korelacja pomiędzy rodzajem i skalą prowadzonej działalności, a wysokością sum gwarancyjnych zabezpieczających interes ubezpieczającego lub ubezpieczonego." W wyroku o sygnaturze: KIO/UZP 161/09 z dnia 24 lutego 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: "ratio legis wprowadzenia jako dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że potwierdza wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia". Opisując warunek posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia OC, zamawiający ustalając wysokość sumy gwarancyjnej nie może naruszać zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający nie może określać sumy gwarancyjnej w wysokości nieznajdującej uzasadnienia w rodzaju, zakresie lub specyfice przedmiotu zamówienia. Ustalona w niniejszym postępowaniu suma gwarancyjna polisy OC nie narusza zasady uczciwej konkurencji - znajduje ona uzasadnienie zarówno w zakresie, rodzaju, jak i specyfice przedmiotu zamówienia. W wyroku Zespołu Arbitrów o sygnaturze: UZP/ZO/0-2607/05 z dnia 22 września 2005 r. wprost stwierdzono, że żaden z obowiązujących przepisów prawa nie mówi, że wysokość polisy należy odnosić do wartości szacunkowej zamówienia. Natomiast w świetle doktryny kwota wskazana w dokumencie ubezpieczenia powinna uwzględniać przede wszystkim ewentualną wartość szkody, jaka może zaistnieć w trakcie lub w następstwie wykonania zamówienia. Nie można zapominać, że zamawiający precyzując warunki udziału w postępowaniu na nadzór inwestorski musi odnieść się do wartości i stopnia skomplikowania przyszłych nadzorowanych robót budowlanych, które w tym konkretnym przypadku były robotami o znacznej wartości. Zamawiający powierzając sprawowanie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania szczególnie tak poważnego i finansowanego w większości ze środków zewnętrznych chciałby, aby nadzór sprawowany był przez firmę w pełni profesjonalną, posiadającą uprawnionych specjalistów we wszystkich wymaganych branżach, która nadzorować będzie wykonywane roboty z pełną odpowiedzialnością. Inspektor nadzoru inwestorskiego kontroluje całość procesu budowlanego od momentu przekazania placu budowy do odbioru końcowego inwestycji i rozliczenia kosztów budowy oraz ponosi pełną odpowiedzialność w przypadku nieprawidłowości wynikłych w trakcie realizacji inwestycji. Niewłaściwie sprawowany nadzór inwestorski wpływa na jakość wykonanych robót, nieprawidłowe lub źle wbudowane materiały, co tym samym może narazić na duże straty zamawiającego, a przecież dochodzenie roszczeń nie musi być ograniczone jedynie do dochodzenia odpowiedzialności od wykonawcy robót budowlanych, ale oczywiście dotyczyć może także inspektora nadzoru inwestorskiego, który reprezentuje na placu budowy interesy zamawiającego. Trzeba też w tym miejscu przypomnieć, co oznacza warunek proporcjonalny. Otóż w wyroku z 16 września 1999 r., o sygnaturze: C-414/97, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, ETS wskazano, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z TWE wymaga tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. Celem z punktu widzenia Beneficjenta jest zapewnienie takiego nadzoru inwestorskiego, by w pełni zabezpieczał on interesy zamawiającego, w tym wybranie wykonawcy, który gwarantuje także, że możliwe będzie dochodzenie od niego roszczeń w zakresie jego odpowiedzialności zawodowej.
W tym miejscu warto także wskazać komentarz autorstwa J. E. Nowickiego dotyczący opłaconej polisy lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, w którym autor stwierdza, że: "jeżeli zamawiający żąda polisy potwierdzającej ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego, wysokość sumy gwarancyjnej ubezpieczenia może zależeć od wysokości przewidywanej szkody na osobie lub w mieniu, jaka może powstać wskutek wykonywania zamówienia przez wykonawcę. Za szkodę na osobie uważa się straty powstałe wskutek śmierci, uszkodzenia ciała lub rozstroju zdrowia oraz straty finansowe poniesione przez poszkodowaną osobę trzecią, która doznała takiej szkody, o ile pozostają z tą szkodą w normalnym związku przyczynowym, a także przysługujące tej osobie zadośćuczynienie za krzywdę. Wysokość sumy gwarancyjnej zależy zatem od wysokości przewidywanej szkody na osobie lub w mieniu, jaką może wyrządzić osobie trzeciej wykonawca wykonując zamówienia publiczne, a nie od wartości zamówienia". Jeżeli zatem wykonywanie zamówienia będzie związane z możliwością wyrządzenia szkody na osobie lub w mieniu o znacznej wysokości ustalona przez zamawiającego wysokość sumy gwarancyjnej ubezpieczenia może przekroczyć wartość zamówienia. Jak dalej stwierdza autor:
"w przypadku ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej ubezpieczający lub ubezpieczony zabezpiecza się przed negatywnymi skutkami ewentualnych roszczeń poszkodowanych w związku z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą. Istnieje zatem naturalna korelacja pomiędzy rodzajem i skalą prowadzonej działalności, a wysokością sum gwarancyjnych zabezpieczających interes ubezpieczającego lub ubezpieczonego. Wysokość sumy gwarancyjnej ubezpieczenia oraz zakres ubezpieczenia nie może natomiast powodować zapłaty składki ubezpieczeniowej w kwocie ograniczającej bez uzasadnienia ubieganie się o udzielenie zamówienia (naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji) wykonawcom. Zamawiający nie może zatem żądać sumy gwarancyjnej ubezpieczenia w wysokości nie uzasadnionej rodzajem, wielkością lub zakresem przedmiotu zamówienia, a także ryzykiem, które nie wystąpi, jeśli tak ustalona suma gwarancyjna spowoduje obowiązek zapłaty składki ubezpieczeniowej w kwocie ograniczającej wykonawcom ubieganie się o udzielenie zamówienia".
W kontekście powyższego warto zaznaczyć, że w postępowaniu wzięło udział ośmiu wykonawców, z czego tylko jeden musiał aneksować swoją polisę w celu uzyskania wyższej sumy gwarancyjnej, zaś pozostali wykorzystali posiadane już polisy, co wskazuje bezspornie na to, że konkurencja została zagwarantowana, a postawiony warunek w żaden sposób jej nie utrudniał. Wartość złożonych polis wahała się w przedziale od 1,5 mln do 10,0 mln złotych. Ponadto, co najważniejsze w październiku 2014 r. Urząd Kontroli Skarbowej kontrolował w siedzibie Beneficjenta dwa postępowania w Projekcie "Kompleksowe uzbrojenie terenu inwestycyjnego w Z. ulica [...]" w tym także postępowanie na nadzór inwestorski, w którym postawiono analogiczny warunek udziału w postępowaniu ze wskazaniem takiej samej sumy gwarancyjnej przy dużo niższej wartości zamówienia publicznego niż w postępowaniu o sygnaturze: [...]. Jak wskazano w protokole kontroli UKS z dnia 17 października 2014 r. sygnatura: [...] Kontrolujący nie wykazali żadnych naruszeń prawa w tym zakresie, ani też w żadnym innym. Odnosząc się do kolejnego zarzutu sformułowanego w stosunku do postępowania [...]pn.: "Pełnienie nadzoru nad realizacją zadania pn.: "Kompleksowe uzbrojenie terenów inwestycyjnych części Miasta Z.- etap I i II", a dotyczącego rzekomego niezweryfikowania warunku rzetelności określonego przez zamawiającego w SIWZ wobec wygrywającego wykonawcy, należy przede wszystkim zauważyć, że w punkcie 5.2.2 SIWZ zamawiający żądał wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, wraz z załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Zatem różnica między dostawami i usługami, a robotami budowalnymi koncentruje się na tym, że o ile w przypadku robót budowlanych można wymagać wszystkich wykonanych robót z ostatnich 5 lat, to w przypadku usług i dostaw już tylko głównych zamówień wskazanych przez wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia oraz warunku rzetelności. Wyraźnie wskazuje na tę różnicę uzasadnienie do rządowego projektu Rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U z 2013 r. poz. 231), w którym czytamy, że: "w miejsce ww. regulacji wprowadza się możliwość żądania przez zamawiającego pełnych wykazów wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat oraz wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech lat". Zamawiający w SIWZ nie sprecyzował co oznacza dla niego sformułowanie "główne usługi", a zatem decyzję w tym zakresie pozostawił wykonawcy (interpretacja zgodna z komentarzem J.E. Nowickiego do tekstu Rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. Dz. U z 2013 r. poz. 231 w Systemie Informacji Prawnej LEX (LEX dla Samorządu Terytorialnego). Powyższe znajduje także potwierdzenie w opinii prawnej UZP- "Zasady wyboru wykonawcy w świetle art. 22 ust. 5 p.z.p.1, w której czytamy, że: "z uwagi na często występującą w przypadku dostaw i usług znaczną ilość zrealizowanych świadczeń, wykonawca nie będzie zobowiązany do przedstawienia wszystkich dostaw lub usług w wykazie, ale będzie mógł ograniczyć zakres wykazu do informacji o głównych dostawach lub usługach. Co do zasady, określenie zrealizowanych dostaw lub usług jako głównych, jest pozostawiony wykonawcy, o ile zamawiający nie zastrzeże inaczej na podstawie § 1 ust. 4 Rozporządzenia". W tym kontekście absolutnie niezasadne byłoby wzywanie wykonawcy do uzupełnienia wykazu, ponieważ nie było by w istocie podstawy do dokonania takiej czynności. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego postępowania o sygnaturze [...] pn.: "Kompleksowe uzbrojenie terenów inwestycyjnych w północnej części Miasta Z.- wycinka zieleni-etap I i II" trzeba zwrócić uwagę, że w części III pn.: "Szczególne postanowienia SIWZ" w pkt 3 zawarto zmiany, jakie można wprowadzić do umowy o zamówienie publiczne. Zamawiający określił, że zmianie mogą ulec terminy realizacji tylko na podstawie obiektywnych przesłanek zaakceptowanych przez Zamawiającego. Jednocześnie zapis wyraźnie wskazuje, że chodzi o wszystkie terminy , gdyż użyto liczby mnogiej, a w odpowiedzi na pytanie wykonawcy (przytoczone w informacji pokontrolnej o sygnaturze: [...] z dnia 07.01.2015 r.) nie dokonano zmiany treści SIWZ. Pytanie zadane przez wykonawcę w toku postępowania dotyczyło jedynie terminu ścięcia drzew i w takim zakresie wypowiedział się zamawiający, co nie może być interpretowane jako zawężenie przewidzianych zmian do umowy wyłącznie do terminu ścięcia drzew. Warto także podkreślić, że art. 144 ust. 1 p.z.p. nie określa wymaganego stopnia szczegółowości opisu warunków zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nie można przepisów prawa interpretować rozszerzająco sugerując, że przepis jak wskazano w informacji pokontrolnej: "nakazuje precyzyjne określenie warunków, jakie muszą zaistnieć, aby możliwa była zmiana umowy". Słowo "warunek zmiany" interpretować należy tak, iż jest to wskazanie w jakiej sytuacji zmiana zostanie dokonana i tego zamawiający dopełnił. Ponadto jako obiektywne czynniki w tej konkretnej sytuacji zamawiający wziął pod uwagę pismo wykonawcy z dnia 27.02.2014r., w którym wykonawca wnosi o przedłużenie terminu wykonania zakresu umowy do dnia 31.03.2014r. Jako powód przesunięcia terminu podał datę zawarcia umowy tj. 25.02.2014r. ( umowny termin ścięcia drzew do 28.02.2014r. ) oraz rozbieżności pomiędzy dokumentacją tj. listą drzew przeznaczonych do wycinki, a graficznym przedstawieniem zakresu rzeczowego zadania. Zamawiający zgodnie z zapisami SIWZ ustosunkował się pozytywnie do prośby wykonawcy akceptując powód jako obiektywną przesłankę do sporządzenia i podpisania aneksu terminowego. Zgodnie z linią orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego nie można przyjmować, iż wystąpienie każdej z przesłanek określonej w art. 207 ustawy o finansach publicznych będzie jednocześnie nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006. W wyroku z 17.04.2013 roku (II GSK 159/12 ) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że: "Dokonując wykładni art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006 można dojść do wniosku, że naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania określonego podmiotu stanowi "nieprawidłowość" jeżeli po pierwsze, wynika z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, po drugie, stanowi naruszenie prawa, po trzecie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej oraz po czwarte, w konsekwencji powyższego spowodowałoby lub mogłoby spowodować finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Stwierdzenie "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006 wiąże się zatem z wykazaniem wystąpienia łącznie czterech wskazanych wyżej przesłanek. Podkreślenia wymaga to, że wykazanie wystąpienia tych przesłanek należy do Instytucji Zarządzającej.". oraz "Nie jest wystarczające do stwierdzenia "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006 stwierdzenie zaistnienia możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji. Pomimo, iż takie działanie może stanowić naruszenie prawa zamówień publicznych, to nie będzie ono mogło być automatycznie zakwalifikowane jako wskazana wyżej "nieprawidłowość Zasadne jest stanowisko Sądu I instancji, że z wytycznych nie wynika obowiązek ni też możliwość mechanicznego stosowania korekt według "Taryfikatora". Wytyczne ponadto nie stanowią samoistnej podstawy prawnej do dokonywania korekt, już za sam fakt jakiegokolwiek uchybienia przepisom, które jest zobowiązany stosować beneficjent. Podzielić należy również pogląd wyrażony w odpowiedzi na skargę kasacyjną, że ani wytyczne, ani też "taryfikator" nie mogą służyć do ustalenia czy nastąpiło naruszenie prawa, ewentualnie "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006. Zarówno wytyczne jak też "Taryfikator" znajdują zastosowanie dopiero w przypadku stwierdzenia, że takie naruszenie miało miejsce. Nie można zatem ani wytycznymi ani też "Taryfikatorem" uzasadniać istnienia "nieprawidłowości"", a także "Sąd I instancji słusznie podkreślił, że co do zasady, naruszenie zasady konkurencyjności w postępowaniu o zamówienie publiczne może potencjalnie prowadzić do wydatkowania wyższych (niż uzasadnione) kwot na wykonanie robót bądź usług, stanowiących przedmiot zamówienia. W każdym jednak wypadku trzeba, na tle konkretnego stanu faktycznego, przeprowadzić analizę tego rodzaju zagrożenia. Zdaniem Sądu I instancji w skardze słusznie zwrócono uwagę na to, że z wytycznych, na które powołuje się IZ RPO, nie wynika obowiązek mechanicznego stosowania korekty według "Taryfikatora". Konieczne jest wykazanie jakiegokolwiek wpływu stwierdzonego uchybienia na wysokość wydatkowanych środków. Do wydawania wytycznych m.in. w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach programów operacyjnych jak też korekt finansowych Minister Rozwoju Regionalnego został upoważniony na podstawie art. 35 ust. 3 zppr. Sąd I instancji podkreślił, że "wytyczne" nie mogą stanowić samoistnej podstawy prawnej do dokonywania korekt w określonej wysokości, za sam fakt jakiegokolwiek uchybienia przepisom, które jest zobowiązany stosować beneficjent. Nie stanowią one źródła prawa w rozumieniu art. 87 Konstytucji RP. Dotyczą jedynie sposobu postępowania w przypadku wykrycia nieprawidłowości, tj. pojęcia zdefiniowanego w art. 2 pkt 7rozporządzenia (WE) 1083/2006.(...)". Naczelny Sąd Administracyjny podzielił stanowisko, że tzw. "nieprawidłowości", o których mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r., a których wykazanie jest warunkiem koniecznym nałożenia korekt finansowych przez instytucję zarządzającą, stanowią kwalifikowany przypadek naruszenia prawa zamówień publicznych. Nie każde zatem potencjalne naruszenie regulacji w zakresie udzielenia zamówienia publicznego musi prowadzić do nałożenia korekt finansowych.  Równie ważny jest fakt, że Naczelny Sąd Administracyjny potwierdził, że sporządzony przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokument dotyczący wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (tzw. taryfikator), nie stanowi źródła prawa i nie może być traktowany jako samoistna podstawa do nakładania korekt finansowych. Sam fakt występowania w taryfikatorze określonego uchybienia nie oznacza, że każde tego rodzaju naruszenie prawa zamówień publicznych musi bezwzględnie prowadzić do nałożenia korekt finansowych. W świetle stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego przed nałożeniem korekt finansowych instytucje zarządzające winny dokonać dogłębnej oceny, czy naruszenia stwierdzone w związku z kontrolą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mieszczą się w definicji nieprawidłowości, o których mowa w rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006. Dopiero w przypadku ustalenia, iż taka właśnie sytuacja ma miejsce, nałożenie korekt finansowych będzie mogło być uznane za dopuszczalne i uzasadnione. Skarżący beneficjent nie naruszył przepisów p.z.p., a tym samym nie naruszył procedury obowiązującej przy wydatkowaniu środków unijnych.
W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, przywołując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W treści uzasadnienia skarżący wskazuje, że niezasadny jest zarzut IZ dotyczący nieproporcjonalnego warunku udziału w postępowaniu w zakresie ubezpieczenia OC wykonawcy, wskazując na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz stanowisko przedstawiane w literaturze. IZ RPO WSL w pełni podtrzymuje zarzut naruszenia art. 7 ust 1 w zw. z art. 22 ust 4 ustawy PZP, bowiem wymóg żądania złożenia wraz z ofertą polisy lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony w zakresie prowadzonej działalności na sumę ubezpieczenia nie mniejszą niż 1 500 000 zł, jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, którego szacunkowa wartość wynosiła 695 121,95 zł. Stanowisko IZ zostało szczegółowo wyjaśnione w decyzji nr [...] (str. 38 - 53) oraz w decyzji [...]- analiza zarzutów Beneficjenta nie może prowadzić do zmiany kwalifikacji prawnej naruszenia, bowiem Beneficjent nie przedstawił żadnych nowych okoliczności lub twierdzeń, pozwalających na zmianę stanowiska IZ. Zdaniem organu II instancji należy zwrócić uwagę, iż z wyroku ETS z dnia 16 września 1999r. (sprawa C-414-97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii) wynika obowiązek zachowania przez zamawiających niezbędnej równowagi między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należy tego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzanie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu. Jest zatem oczywiste, że ustalona przez zamawiającego suma ubezpieczenia jest znacznie wyższa niż szacowana wartość zamówienia; oczywiste jest także, i przyznane przez zamawiającego, że zabezpieczenie interesów zamawiającego miało mieć miejsce na etapie realizowania przedmiotu zamówienia. Wniosek IZ o naruszeniu wskazanych przepisów PZP jest zatem słuszny - postawiony przez skarżącego wymóg w zakresie posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej na sumę znacznie przekraczającą wartość przedmiotu zamówienia był nieproporcjonalny, a nadto prowadził do wyeliminowania potencjalnych wykonawców, którzy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie dysponowali odpowiednią polisą, a w rzeczywistości umowa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej wykonawcy była zamawiającemu potrzebna nie na etapie wyboru oferty, a dopiero na etapie realizowania zamówienia; stąd właśnie słuszny wniosek IZ, że wymóg ten w sposób nieuzasadniony wyeliminował z postępowania podmioty, które mogłyby realizować je prawidłowo, o ile wymóg przedstawienia odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej byłby przewidziany dla wykonawcy wygrywającego postępowanie, na etapie podpisywania umowy o realizację zamówienia publicznego. Całkowicie niecelowe jest ustalenie tak wygórowanego warunku na etapie oceny ofert, bowiem wykonawcy w celu udziału w postępowaniu zmuszeni są do zawierania umów ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej i opłacenia składki, a po zakończeniu przetargu polisa taka staje się dla nich zbędna. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust 1 w związku z art. 26 ust. 3 p.z.p. należy wskazać, iż IZ prawidłowo ustaliła, że zamawiający nie wezwał wykonawcy A do przedłożenia wykazu wszystkich usług wykonanych w okresie trzech ostatnich lat wraz z informacją, czy usługi te wykonano należycie, a oferta tegoż wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą. Badanie rzetelności wykonawcy było obowiązkiem zamawiającego, a skoro w warunkach udziału w postępowaniu wskazał na konieczność złożenia w wykazie usług informacji o usługach niewykonanych lub wykonanych nienależycie, to wobec braku takiej informacji obowiązkiem zamawiającego było wezwanie wykonawcy w trybie art. 26 ust 3 p.z.p. do uzupełnienia oferty. Nadto IZ wykazała, że w wykazie usług wybrany wykonawca nie wpisał innych realizowanych przez siebie głównych usług, mimo że fakt ich realizacji został ustalony na podstawie źródeł ogólnie dostępnych. Kolejny zarzut dotyczy kwestii naruszenia art. 144 ust. 1 PZP poprzez zawarcie w dniu 28 lutego 2014r. aneksu nr 1 do umowy podpisanej dnia 25 lutego 2014r. i zmianę terminu wykonania zadania w stosunku do terminu określonego w SIWZ: początkowo w umowie strony przewidziały jej realizację w terminie 3 tygodni od podpisania umowy, a dodatkowo we wzorze umowy już na etapie publikacji SIWZ wskazano, że ścięcie drzew winno nastąpić do dnia 28 lutego 2014 r., natomiast aneksem przedłużono termin do dnia 31 marca 2014 r., wskazując jednocześnie, że ścinka drzew powinna nastąpić zgodnie z przepisami, rezygnując z zapisu o konkretnym terminie. IZ wskazuje na przepis art. 144 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym istotne zmiany umowy w stosunku do treści oferty są zakazane, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu lub w SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany - w ocenie IZ zapis umowy o możliwości dokonania zmian w przypadku "obiektywnych przesłanek" jest zbyt ogólny, aby mógł zostać uznany za prawidłowy w rozumieniu art. 144 ust. 1 p.z.p.. Interpretacja prezentowana przez skarżącego jest sprzeczna z należytą wykładnią przepisu, bowiem prowadzi do uznania, że wystarczający jest zapis "zamawiający w każdym przypadku może zmienić umowę", a przecież intencja przepisu jest całkowicie odmienna. Właściwie interpretowany przepis art. 144 ust. 1 p.z.p. po pierwsze - zabrania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, a po drugie - jako wyjątek od ogólnej zasady - pozwala na dokonanie zmian wyłącznie w przypadkach określonych przez zamawiającego w dokumentach postępowania. Możliwość dokonania zamian w umowie jest wyjątkiem od zasady, a - zgodnie z powszechnie uznawaną regułą - wyjątków nie należy interpretować rozszerzająco (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 lutego 2000 r., II CKN 738/98, OSNC 2000, nr 7-8, poz. 146 oraz uchwały Sądu Najwyższego z dnia 18 kwietnia 2000 r., III CZP 9/00, OSNC 2000, nr 9, poz. 153, z dnia 21 grudnia 2006 r., III CZP 133/06, OSNC 2007, nr 10, poz. 153, z dnia 7 października 2008 r" III CZP 81/08, OSNC 2009, nr 9, poz. 119 i z dnia 4 czerwca 2009 r" III CZP 30/09,OSNC 2010, nr 2, poz. 19). Nie można zatem zgodzić się ze skarżącym, że przepisy p.z.p. nie określa wymaganego stopnia szczegółowości opisu warunków zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, bowiem przepis art. 144 ust. 1 wprost nakazuje określić warunki zmiany umowy, a w tym przypadku zmiana umowy została pozostawiona jedynie woli zamawiającego, zawsze może on bowiem uznać daną przesłankę za "obiektywną" i ją zaakceptować, bądź uznać przeciwnie. Instytucja zarządzająca stwierdziła wskazane wyżej naruszenia p.z.p. i uznała, że stanowią one nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, wymierzyła zatem korektę finansową działając na podstawie art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 - nie doszło sprawie do naruszenia art. 207 u.f.p. IZ RPO wskazuje, że szkodą w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 jest sytuacja finansowania wydatku nieuzasadnionego, czyli poniesionego z naruszeniem prawa (jakimkolwiek, nie musi to być naruszenie szczególnie kwalifikowane): prawidłowość oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego - szkoda rzeczywista ma miejsce wtedy, gdy wydatek ten został już poniesiony (zrefundowany ze środków UE), a szkoda potencjalna następuje wówczas, gdy wydatek ten jeszcze nie został poniesiony. Powyższe rozumienie pojęcia szkody zostało potwierdzone w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 marca 2014 r. (sygn. akt II GSK 51/13): Natomiast nie jest zasadny zarzut błędnej wykładni art. 2 pkt 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zgodnie z postanowieniami tego przepisu pojęcie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Prawidłowe odkodowanie tego pojęcia ma istotne znaczenie, ponieważ zgodnie z postanowieniami art. 98 ust. 2 ww. aktu prawnego państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. W tym kontekście za zasadne należy uznać stanowisko Sądu wyrażone w zaskarżonym wyroku, że wydatek niekwalifikowany poniesiony i rozliczony w zatwierdzonym wniosku o płatność oznacza, iż z punktu widzenia budżetu środki zostały wydane w sposób nieprawidłowy i doprowadziły do powstania szkody. Przy czym szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie. Definicja utożsamia nieprawidłowość z naruszeniem przepisów nie odwołując się do realnej szkody. Dlatego też dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (Taryfikator), wiąże nałożenie korekty z naruszeniem przepisów p.z.p., co stanowi nieprawidłowość, a nie z powstaniem realnej szkody. Podobnie orzekł Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w wyroku z dnia 14 stycznia 2015r. (sygn. akt. III SA/GI 1510/14): "W świetle brzmienia art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach Publicznych samo naruszenie procedur, a więc i opisane wyżej naruszenie procedur zamówień publicznych, jest wystarczającym powodem do wezwania do zwrotu środków, skoro zatem taki zapis w opisie przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie procedur, to nie jest konieczne wykazywanie, czy w Praktyce miał on konkretne przełożenie na sytuację konkretnego podmiotu (oferenta") oraz w wyroku z dnia 17 listopada 2014r. (sygn. akt. III SA/GI 1072/14): Dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest zatem konieczne ustalenie powstania szkody. Wystarczające jest stwierdzenie, że naruszenie prawa wspólnotowego mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Wystarcza zatem sama hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z dnia 17 kwietnia 2013 r. sygn. akt. II GSK 159/12, wyrok WS/4 w Gliwicach z dnia 19 listopada 2012 r. sygn. akt III SA/GI 1432/12, wyrok lI SA/Go w Gorzowie Wlkp. z dnia 15 listopada 2012 r. sygn. akt II SA/GO 707/12 i wyrok IV SA/Go w Gorzowie Wlkp. z dnia 20 września 2012 r. sygn. akt II SA/Go 465/12, CBOSA). Podsumowując powyższe warto wskazać na uzasadnienie wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 stycznia 2015r. (sygn. akt. II GSK 1960/13): W świetle dotychczas przedstawionych uwag stwierdzić należy - zwłaszcza gdy ponownie odwołać się do treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 definiującego pojęcie "nieprawidłowości" - że naruszenie prawa unijnego lub krajowego skutkujące szkodą dla budżetu UE wiąże się z wydatkową stroną tego budżetu, a mianowicie ze sfinansowaniem lub ryzykiem sfinansowania nieuzasadnionego wydatku. W sytuacji więc, gdy z punktu widzenia przywołanego przepisu istota nieprawidłowości, o której w nim mowa, wiąże się z bezprawnym działaniem lub zaniechaniem skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego, to za oczywiste uznać należy, że obowiązkiem organu krajowego jest (powinno być) skonfrontowanie wskazanego działania lub zaniechania z punktu widzenia jego zgodności z konkretnym wzorcem zachowania w celu ustalenia, czy doszło do jego naruszenia, a następnie, w razie ustalenia i potwierdzenia tego naruszenia, zastosowanie odpowiedniej normy konsekwencyjnej. W związku z tym również, że na gruncie przywołanego przepisu, prawodawca unijny operuje pojęciem "działania lub zaniechania powodującego lub mogącego spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego", nie może budzić wątpliwość, że szkoda o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyrok NSA z dnia 19 marca 2013 r., sygn. akt lI GSK 51/13). Odnosząc powyższe do stanu faktycznego sprawy należy podkreślić, iż IZ prawidłowo ustaliła, że Beneficjent naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, a konsekwencją stwierdzenia, że miało miejsce jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego jest uznanie, że naruszenie to mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wysokość szkody dla budżetu UE jest w przypadku trudna do oszacowania, a zatem zachodziły przesłanki losowania metody wskaźnikowej w oparciu o zapisy dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", na podstawie przepisu art. 98 rozporządzenia 1083/2006 oraz zapisów umowy o dofinansowanie. Skarżący zarzucił IZ naruszenia przepisów art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, jednak w żaden sposób w uzasadnieniu skargi nie wyjaśnił, jakie czynności IZ podjęła z naruszeniem prawa, bądź jakich czynności wbrew obowiązującym przepisom nie dokonała. Wobec takiej treści skargi trudno przedstawić merytoryczną polemikę z zarzutami naruszenia przepisów postępowania. IZ stwierdza jednak, że prowadząc postępowanie, a także wydając decyzje o zwrocie dofinansowania stoi na straży praworządności, podejmuje wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli, prowadzi postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników oraz wyjaśnia stronom zasadność przesłanek, którymi kieruje się przy załatwieniu sprawy; IZ także w sposób wyczerpujący zebrała i rozpatrzyła cały materiał dowodowy oraz orzekała na podstawie całokształtu materiału dowodowego.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje.
Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r., poz. 2188) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stwierdzenie zatem, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, obliguje Sąd do uchylenia zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi; tj. obecnie Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, dalej jak dotychczas w skrócie: "p.p.s.a."). Z kolei, w razie nieuwzględnienia skargi w całości albo w części sąd oddala skargę odpowiednio w całości albo w części (art. 151 p.p.s.a.). Orzekając, Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą, ale rozstrzyga jedynie w granicach danej sprawy (art. 134 § 1 p.p.s.a.).
Zgodnie z art. 3 § 1 p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, iż zadaniem wojewódzkiego sądu administracyjnego jest zbadanie legalności zaskarżonej decyzji pod względem jej zgodności z prawem, to znaczy ustalenie, czy organy orzekające w sprawie prawidłowo zinterpretowały i zastosowały przepisy prawa w odniesieniu do właściwie ustalonego stanu faktycznego.
Realizując powyższe uprawnienia Sąd stwierdził, iż skarga zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Zgodnie z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Spójności oraz Funduszu Spójności oraz uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25 ze zm.; zwane dalej: "rozporządzeniem nr 1083/2006"), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...). Z kolei art. 70 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006 stanowi, że państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą następujących działań:
a) zapewnienia, że systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych są ustanowione zgodnie z art. 58-62 i że funkcjonują skutecznie;
b) zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań administracyjnych i prawnych
W przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom, państwa członkowskie odpowiadają za zwrot utraconych kwot do budżetu ogólnego UE, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty powstały z jego winy lub w wyniku niedbalstwa z jego strony (art. 70 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006). Przepisy tego rozporządzenia regulują także zasady odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy Unijnych, w tym także kwestie korekt finansowych, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie (art. 98).
W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W rozporządzeniu nr 1083/2006 zdefiniowane zostały też terminy i pojęcia, którymi się ono posługuje. I tak, zgodnie z art. 2 pkt 3, dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Natomiast w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 zdefiniowano pojęcie "nieprawidłowość", które oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zatem definicja "nieprawidłowości" zawiera trzy elementy: musi wystąpić działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, które powoduje naruszenie przepisu prawa Unii oraz które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zarówno Komisja Europejska jak również TSUE przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Za nieprawidłowość należy w związku z tym uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Dlatego też zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98).
Powyższe, na gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa nie budzi żadnych wątpliwości, gdyż w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L z 20 grudnia 2013 r., nr 347, s. 320) prawodawca unijny uwzględnił orzecznictwo TSUE i prezentowane stanowisko Komisji Europejskiej i zaznaczył wprost, że nieprawidłowością będzie także naruszenie prawa krajowego. Zgodnie bowiem z powołanym przepisem "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Mimo, że powołany przepis nie dotyczy przedmiotowej sprawy, to jednak potwierdza prawidłowość dotychczas prezentowanej wykładni art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.
W krajowym porządku prawnym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, określone zostały w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1376 z późn. zm.; zwanej dalej: "u.z.p.p.r.").
Zgodnie z art. 25 u.z.p.p.r. za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada: instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa (pkt 1); w przypadku programu rozwoju - odpowiednio właściwy minister lub zarząd województwa (pkt 2).
Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 1, 5-8, 10, 11, 14, 15 i 15a u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi: wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006 (...); zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem; określenie systemu realizacji programu operacyjnego; zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych; dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów; prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.
W myśl art. 30 ust. 1 u.z.p.p.r., umowa o dofinansowanie stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (art. 30 ust. 2), w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku - ogólnie rzecz ujmując - nieprawidłowego ich wykorzystania.
Stosownie do treści art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji przewidzianej w art. 207 ust. 9 u.f.p. - wydanej po bezskutecznym upływie terminu (zakreślonego w wezwaniu, w trybie określonym w ust. 8 tego przepisu) zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności.
Zgodnie z przepisem art 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 (środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - pkt 2 oraz środki pochodzące ze źródeł zagranicznych niepodlegające zwrotowi, inne niż wymienione w pkt 2 - pkt 3), są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.
W ocenie Sądu, pod pojęciem procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ust. 1 u.f.p., należy rozumieć nie tylko procedury określone w powszechnie obowiązującym prawie publicznym (europejskim i krajowym).
Sąd orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 22 stycznia 2015 r. o sygn. akt II GSK 2004/13 (CBOS), zgodnie z którym, procedury te mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. NSA stwierdził, że sposób ten jest obowiązujący i odstępstwo od niego stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 u.f.p. (por. także wyroki NSA: z dnia 19 czerwca 2012 r. o sygn. akt II GSK 732/11; z dnia 9 stycznia 2014 r. o sygn. akt II GSK 1546/12; z dnia 23 czerwca 2015 r. o sygn. akt II GSK 1141/14; CBOS).
Pogląd ten został podtrzymany w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 2109/14 (CBOS), w którym wskazano, że pod pojęciem "innych procedur" należy rozumieć nie tylko procedury określone obowiązującymi powszechnie normami prawa, lecz również postanowienia umowy zawartej w wyniku wyłonienia danego projektu do dofinansowania. Rozwijając tę tezę NSA wskazał dodatkowo, że wynika to ze specyfiki ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 383 ze zm.; zwanej dalej: "u.z.p.p.r."). Powyższą regulacją przyjęto, że u podstaw tworzenia krajowych systemów realizacji programów operacyjnych i regionalnych nie leżą przepisy prawa powszechnie obowiązującego, zaś same projekty realizowanie są w oparciu o zaakceptowany wniosek oraz umowę, która określa obowiązki zarówno beneficjenta, jak też instytucji udzielającej dofinansowania, a której wzór jako element systemu realizacji programu operacyjnego (co wynika z art. 26 ust. 1 pkt 8 u.z.p.p.r.) stanowi dokumentację konkursową.
Podpisana przez beneficjenta według wzoru umowa określa procedurę wykonywania przez niego projektu. W tej sytuacji, stosując zarówno gramatyczną, jak też systemową wykładnię przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. należy przyjąć, że w pojęciu "innych procedur" mieszczą się umowy zawierane przez beneficjentów na wykonanie zgłoszonych przez nich w ramach określonych programów operacyjnych i wyłonionych do dofinansowania projektów.
Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela ten pogląd. Tym samym naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. może wynikać z postanowień umowy oraz procedur, których stosowanie w umowie postanowiono, określonych w innych, przywołanych w umowie aktach, co z kolei implikuje wydanie decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. W konsekwencji, w przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie zgodnie z przyjętym przez instytucję wzorem uznać należy, że reguluje ona również procedurę realizacji projektu. Niewypełnienie przez stronę postanowień umowy powoduje zatem konieczność odzyskiwania przez organ kwot podlegających zwrotowi.
W niniejszej sprawie należy rozważyć zagadnienia związane z trzema nieprawidłowościami, jakich zdaniem organu dopuścił się skarżący.
Pierwsza miała polegać na zawarciu w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ warunku przedłożenia przez wykonawców opłaconej polisy lub innego dokumentu potwierdzającego OC w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, na sumę ubezpieczenia nie niższą niż 1 500,000 zł, co organ uznał za nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, wycenionego na kwotę 695 121,95 zł brutto.
W okolicznościach sprawy stanowisko organu nie zasługuje na aprobatę. Co prawda organ ten trafnie wskazuje na konieczność przestrzegania przez zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 Pzp (w stanie prawnym obowiązującym w czasie dokonywania przez skarżącego przedmiotowych czynności), jednakże nie uwzględnia dostatecznie konieczności oceny przesłanek tych przepisów w odniesieniu do konkretnego, rozpatrywanego przypadku. Tymczasem specyfika omawianej sytuacji polega na tym, że wprawdzie wartość samego zamówienia dotyczącego pełnienia nadzoru inwestorskiego jest mniejsza od wymaganej przez zamawiającego wysokości polisy ubezpieczeniowej, jednakowoż ów nadzór inwestorski związany jest z inwestycją o wielomilionowej wartości. Odpowiedzialność cywilna pełniącego taki nadzór wiąże się zaś w głównej mierze z tą inwestycją, a nie z formalnymi kwestiami dotyczącymi samej tylko umowy o pełnienie nadzoru, w której wartością zamówienia jest wyłącznie wysokość wynagrodzenia wykonawcy. Nie analizując szczegółowo zasad odpowiedzialności cywilnej uczestników procesu inwestycyjnego, co wykracza poza przedmiot postępowania sądowoadministracyjnego, można jedynie zauważyć, że pełniący nadzór inwestorski może samodzielnie lub wraz z innym uczestnikiem procesu budowlanego odpowiadać za wadliwe wykonanie robót budowlanych. Potencjalna szkoda, której z natury rzeczy nie można określić a priori, może zatem znacznie przekraczać wysokość należnego tej osobie wynagrodzenia. Tak więc owa proporcjonalność warunków stawianych wykonawcy do przedmiotu zamówienia, o jakiej mowa w art. 22 ust. 4 Pzp niekoniecznie musi być wyznaczona jego wartością nominalną. Tymczasem twierdzenie organu o wygórowanym warunku postawionym przez skarżącego wykonawcom oparte jest właśnie na schematycznym porównaniu go z wartością zamówienia. W indywidualnych przypadkach, do jakich należy zaliczyć przedmiotowe zamówienie, okazuje się to niewystarczające do przyjęcia powstania nieprawidłowości w rozumieniu mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa krajowego i wspólnotowego. Zauważyć można ubocznie, że gdyby analogiczny warunek został postawiony wykonawcy inwestycji, to ze względu na wartość robót budowlanych wysokość wymaganej polisy nie budziłaby zastrzeżeń. Jak już zaś wskazano odpowiedzialność pełniącego nadzór inwestorski może być związana z wykonaniem tych robót i może być nawet solidarna z wykonawcą. Z tego punktu widzenia wysokość żądanej polisy nie jest na takim poziomie, by można ją było zakwestionować w rozpatrywanym trybie. W szczególności realnie potwierdza ona sytuację ekonomiczną i finansową ubiegającego się o wykonanie nadzoru inwestorskiego nad poważną inwestycją budowlaną. Nb. skarżący wskazał, że do konkursu przystąpiło ośmiu wykonawców, z których tylko jeden musiał podwyższyć wysokość sumy gwarancyjnej na posiadanej polisie. Ten argument natury faktycznej nie był brany przy ocenie legalności decyzji, aczkolwiek ex post może potwierdzać, że zasady uczciwej konkurencji nie zostały naruszone. Z wcześniej przedstawionych powodów Sąd uznał, że w omówionym aspekcie zaskarżona decyzja nie odpowiada wymienionym przepisom prawa materialnego.
Z naruszeniem przepisów materialnoprawnych organ ocenił również drugie zagadnienie związane z zamieszczonym w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ tzw. "warunku rzetelności", polegającym na przedstawieniu przez wykonawcę wykazu wykonanych głównych usług, w okresie ostatnich 3 lat przez upływem terminu składania ofert, nie mniej niż 2 usługi. Organ stwierdził, że oferta wybranego wykonawcy nie zawierała wykazu wszystkich usług oraz informacji, czy usługi zostały wykonane należycie. Jednocześnie skarżący nie wezwał go do uzupełnienia braków w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zasadnie w tym zakresie zarzuca skarga, że wybrany wykonawca przedstawił żądany wykaz głównych usług z potwierdzeniem ich należytego wykonania. Wykaz ten spełnia postawione w SIWZ i ogłoszeniu wymagania.
Należy dodać, że wbrew stanowisku organu skarżący nie był zobowiązany do weryfikowania przedstawionego przez oferenta wykazu, przez prowadzenie postępowania (dochodzenia) na okoliczność, czy oferent nie zrealizował jeszcze innych, niż ujętych w wykazie, głównych usług. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 29 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) odmiennie potraktowało wykaz robót budowlanych, który według § 1 ust. 1 pkt 2 tego rozporządzenia powinien być zupełny, od wykazu dostaw lub usług (§ 1 ust. 1 pkt 3), który winien przedstawiać jedynie główne dostawy lub usługi. Trafnie zarzuca skarżący, że brak zdefiniowania pojęcia "głównych" oznacza, że zakres wykazania usług pozostawiony był wykonawcy. Z wyjaśnień organu złożonych na rozprawie sądowej wynika, że wiedzę o usługach wybranego wykonawcy nie ujętych w wykazie, zaczerpnął on z informacji internetowych. Brak jest kryteriów oceny, czy jest to wiedza pewna i pełna oraz czy na jej podstawie można zakwestionować podany przez wykonawcę wykaz, zwłaszcza przy wykazanym niedookreślonym pojęciu "głównych dostaw lub usług". W tych warunkach upatrywanie się nieprawidłowości po stronie skarżącego, w postaci braku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, pozbawione jest podstaw faktycznych i prawnych.
Skarga okazała się natomiast bezzasadna w części dotyczącej zmiany terminu wykonania umowy w przedmiocie wycinki drzew. Umowa zawarta 25 lutego 2014 r. w § 3 przewidziała termin jej wykonania do 3 tygodni od jej podpisania tj. do 18 marca 2014 r., przy czym ścięcie drzew miało nastąpić do 28 lutego 2014 r. W SIWZ dopuszczono możliwość zmiany terminu realizacji umowy – "tylko na podstawie obiektywnych przesłanek zaakceptowanych przez zamawiającego". Aneksem z 28 lutego 2014 r. określono nowy termin – do 31 marca 2014 r., przy czym ścięcie drzew miało nastąpić zgodnie z obowiązującymi przepisami.
W aneksie powołano się na pismo wykonawcy z 27 lutego 2014 r. w sprawie zmiany terminów realizacji zadania. Skarga podaje, że w piśmie tym wykonawca powołał się na datę zawarcia umowy, który powodował, że wykonawcy pozostały 3 dni na wycinkę drzew, oraz rozbieżności pomiędzy dokumentacją, tj. listą drzew przeznaczonych do wycinki, a graficznym przedstawieniu zakresu rzeczowego zadania.
W świetle wskazanych okoliczności należało podzielić stanowisko organu o naruszeniu przez zamawiającego art. 144 ust. 1 Pzp, zakazującego dokonywania istotnych zmian umowy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu lub w SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany. Prawidłowo organ uznał, że określenie w SIWZ możliwości zmiany terminu wykonania przedmiotu umowy na podstawie obiektywnych przesłanek nie stanowi wypełnienia normy tego przepisu, a w szczególności nie może być potraktowane jako określenie warunków zmiany umowy. Trafne jest przy tym spostrzeżenie organu o wewnętrznej sprzeczności odnośnego postanowienia SIWZ, które zakłada zaakceptowanie obiektywnych przesłanek przez zamawiającego, podczas gdy pojęcie obiektywnej przesłanki zakłada występowanie jej bez względu na wolę (zgodę) jakiegoś podmiotu. Możliwa pojemność pojęciowa tego sformułowania stwarza realne niebezpieczeństwo dowolności interpretacyjnej, niedopuszczalnej na omawianym gruncie prawnym. Niezależnie od tego podnieść należy, że skarżący w toku postępowania administracyjnego i sądowego nie wykazał, by poddał ocenie przedstawione przez wykonawcę powody jego wniosku o przedłużenie terminu wykonania umowy, a więc czy takie obiektywne przyczyny rzeczywiście wystąpiły i w jakim okresie uniemożliwiały wykonanie zamówienia. Z kolei sama data zawarcia umowy nie mogła uzasadniać zmiany terminu wykonania umowy, skoro był on pierwotnie oznaczony w tygodniach, a więc byłby tak samo długi, bez względu na chwile zawarcia umowy. Natomiast określenie w aneksie konkretnej daty zmieniło termin 3-tygodniowy na prawie 5-tygodniowy. Z tych względów ustalenie powstania nieprawidłowości z tego tytułu nie budzi zastrzeżeń.
Częściowa bezzasadność skargi nie mogła jednak być wyrażona w sentencji wyroku z uwagi na niepodzielny sposób sformułowania obu decyzji administracyjnych wydanych w niniejszej sprawie. Zachodziła zatem konieczność uchylenia całej zaskarżonej decyzji, a organ zobowiązany będzie do ponownego rozstrzygnięcia skutków już tylko jednej nieprawidłowości, która na mocy tego wyroku została przypisana skarżącemu.
W tym stanie rzeczy na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit.a p.p.s.a. orzeczono, jak w sentencji, przy czym o kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 206 p.p.s.a.