IV SA/Gl 1031/15

IV SA/Gl 1031/15 - Wyrok WSA w Gliwicach
Data orzeczenia
2016-05-16
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2015-11-02
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Sędziowie
Beata Kalaga-Gajewska /przewodniczący sprawozdawca/
Symbol z opisem
6559
Hasła tematyczne
Finanse publiczne
Zamówienia publiczne
Sygn. powiązane
I GSK 1159/18 - Wyrok NSA z 2019-03-29
Skarżony organ
Zarząd Województwa
Treść wyniku
Oddalono skargę
Powołane przepisy
Dz.U. 2014 poz 1649
art. 26
Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
art. 7,14,67
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
Dz.U. 2012 poz 270
art. 151
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym : Przewodniczący Sędzia WSA Bożena Miliczek - Ciszewska Sędziowie Sędzia WSA Beata Kalaga - Gajewska (spr.) Sędzia WSA Edyta Żarkiewicz Protokolant Monika Rał po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2016 r. sprawy ze skargi Miasta [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków unijnych oddala skargę.
Uzasadnienie
Zaskarżoną decyzją z dnia [...] nr [...] Zarząd Województwa [...] pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007- 2013 (dalej w skrócie oznaczony jako: Instytucja Zarządzająca; IŻ; organ), po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjenta - Miasta K. (dalej: "Beneficjent"), utrzymał w mocy własne rozstrzygnięcie nr [...] z dnia [...] zobowiązujące do zwrotu części dofinansowania w kwocie 135 588,15 zł. wraz z odsetkami, w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości w wykorzystaniu środków finansowych, na realizację projektu pn. "Promocja inwestycyjna Miasta K. - warto tu zainwestować - III etap", w oparciu o umowę o dofinansowanie z dnia [...] o nr [...] wraz z aneksem nr [...] z dnia [...] w zakresie działania: Priorytet I "Badania i rozwój technologiczny, innowacje i przedsiębiorczość" Działanie 1.1 "Wzmocnienie atrakcyjności inwestycyjnej regionu" Poddziałanie 1.1.2. "Promocja inwestycyjna", współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (k. 328-332 akt administracyjnych).
W podstawie prawnej tej decyzji powołano art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm., dalej w skrócie: "K.p.a."), art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 596 z późn. zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm., dalej: "u.f.p.") oraz art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 z późn. zm., dalej: "u.z.p.p.r."), art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L Nr 210 z 2006 r., str. 25 z późn. zm., dalej: "rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006") w związku z art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L Nr 347 z 2013 r., str. 320, dalej: "rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013").
W uzasadnieniu decyzji organ wskazał na podstawy prawne działania i obowiązki nałożone stosownie do art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. oraz wynikające z art. 60 i art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i wyjaśnił, że podstawę dofinansowania projektu ze środków europejskich stanowi umowa zawierana między beneficjentem a instytucją zarządzającą. Umowa ta określa prawa i obowiązki beneficjenta, w tym m.in. obowiązek stosowania w trakcie realizacji projektu przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (ówcześnie obowiązujący t. j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm., dalej: "P.z.p.") Organ podkreślił przy tym, że postanowienia umowy o dofinansowanie i innych dokumentów programowych stanowią procedury wykorzystywania środków w rozumieniu art. 184 u.f.p. Stwierdził również, że naruszenie P.z.p., do której stosowania beneficjent został zobowiązany stanowi naruszenie procedury w rozumieniu art. 184 u.f.p. i obliguje instytucję zarządzającą do wydania decyzji zgodnie z treścią art. 207 u.f.p.
W dniach od 29 sierpnia do 2 września 2013 r. Zespół Kontrolujący IZ, działając na podstawie § 15 umowy o dofinansowanie oraz art. 26 ust. 1 pkt 14 u.z.p.p..r., przeprowadził kontrolę prawidłowości przeprowadzenia projektu na jego zakończenie, w zakresie wykorzystania udzielonych środków finansowych, w tym:
1) postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: "Promocja Miasta K. z wykorzystaniem nowoczesnych narzędzi internetowych podczas World BPO/ITO Forum w Nowym Jorku" (nr ogłoszenia zlecenia Beneficjenta[...], w skrócie określanego dalej dla potrzeb niniejszej sprawy jako: "Forum", data zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, tj. [...] zamówienie z wolnej ręki o wartości 260 tyś. PLN);
2) postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poniżej równowartości kwoty 14 tys. euro pn.: "Reklama w zagranicznych mediach drukowanych - Financial Times" (nr ogłoszenia zlecenia Beneficjenta[...] , w skrócie określanego dalej jako: "Reklama", zamówienie z wolnej ręki o wartości 6 960 euro).
Zespół Kontrolujący IZ stwierdził naruszenia przy wykorzystaniu środków finansowych z płatności ze środków europejskich w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego "Forum", bowiem zamawiający Beneficjent nie potwierdził, iż spełnione zostały przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki. Jak wskazano w Informacji Pokontrolnej z dnia 20 grudnia 2013 r.: "zgodnie z wyjaśnieniami [Beneficjenta] z dnia 09.09.2013 r. realizując zadanie Promocja Miasta K. z wykorzystaniem nowoczesnych narzędzi internetowych podczas World BPO/ITO Forum w Nowym Jorku zamawiający (Wydział Promocji Urzędu Miasta K.) dokonał za pomocą narzędzi internetowych rozeznania kto dysponuje odpowiednimi narzędziami w celu przeprowadzenia zadania w zakresie oczekiwanym przez zamawiającego. W wyniku rozeznania powzięto informację, iż firma A jest jedyną firmą mającą dostęp do oczekiwanych narzędzi i baz danych. W związku z tym zdecydowano powierzyć realizację tego zadania właśnie temu Wykonawcy." (cytat). W ocenie Zespołu Kontrolującego IZ wyjaśnienie to nie potwierdza spełnienia ustawowych przesłanek przez zamawiającego Beneficjenta, który podał, iż zgodnie z jego wiedzą firma A była jedynym partnerem wykonawcy i organizatora, mającym dostęp do narzędzi informatycznych i opierał się na złożonym przez nią oświadczeniu. Nie jest jednak jasne jakie konkretnie były to narzędzia. Brak jest wystarczającego potwierdzenia, że wskazany wykonawca z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, jako jedyny może świadczyć usługę. Występują też rozbieżności pomiędzy okazanymi podczas kontroli formularzami zamówienia, które były sprzeczne ze sobą w treści i na ich podstawie nie było możliwości potwierdzenia faktycznego zakresu usług, jak też nie było potwierdzenia przekazania formularzy zleceń zleceniobiorcy. Podczas kontroli okazano zamówienie z dnia 12.06.2012, a w dokumentacji zamawiającego (dokumentacja księgowa projektu) znajdowało się kolejne zlecenie z tego samego dnia 12.06.2012 r., ale o innej treści.
W wyjaśnieniach przekazano kopię zlecenia z dnia 13.06.2013 r., odrębnie określającego zakres zlecenia. Również to zlecenie podpisane zostało jedynie przez zamawiającego Beneficjenta, przy czym okazana dokumentacja nie potwierdza, iż zostało ono przekazane wykonawcy. Przekazana w wyjaśnieniach kopia oferty (sporządzona w języku polskim) nie jest podpisana przez wykonawcę, nie ma również potwierdzenia jej przekazania zamawiającemu Beneficjentowi, a także daty jej sporządzenia. Ponadto stwierdzono rozbieżności w zakresie wynagrodzenia należnego wykonawcy. W związku z powyższym, Zespół Kontrolujący IZ stwierdził naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) P.z.p. oraz naruszenie art. 44 ust. 3 pkt 1 u.f.p., bowiem "nie zostało potwierdzone, iż niniejsze zamówienie zostało udzielone z poszanowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów (...). Brak jest również możliwości potwierdzenia dokonania wydatku zgodnie z przepisami obowiązującego prawa". Zamawiający Beneficjent nie potwierdził także, iż spełnione zostały przesłanki zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) P.z.p. Tym samym "wydatek jest niezgodny z zapisami § 4 ust. 2 umowy o dofinansowanie [...] z dnia [...]r." (cytat).
W ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego "Reklama", poniżej równowartości kwoty 14 tys. euro nr [...] zamawiający Beneficjent nie potwierdził, iż dokonał wyboru wykonawcy w oparciu o najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę, do czego był zobligowany na podstawie zapisów § 13 ust. 9 umowy o dofinansowanie. W związku z faktem, iż taka usługa może być świadczona przez inne podmioty - nie można jednoznacznie potwierdzić, iż wydatek został poniesiony w sposób uwzględniający gospodarne, celowe i oszczędne działanie z zachowaniem zasady uzyskania najlepszych efektów z danych nakładów.
W rezultacie wydatki dotyczące omówionych powyżej zamówień "Forum" i "Reklama" zostały w całości uznane przez organ za niekwalifikowane.
Beneficjent pismem z dnia 3 stycznia 2014 r, wniósł zastrzeżenia do Informacji Pokontrolnej z dnia 20 grudnia 2013 r.
Organ, w związku z przekazanymi zastrzeżeniami, pismem z dnia 27 stycznia 2014 r. zwrócił się do Beneficjenta z prośbą o dodatkowe wyjaśnienia, na które uzyskał odpowiedź zawartą w piśmie z dnia 6 lutego 2014 r.
Po dokonaniu analizy zastrzeżeń oraz wyjaśnień Beneficjenta w Informacji Pokontrolnej zmienionej i uzupełnionej, na podstawie rozdziału 11.3.4 Podręcznika Procedur Wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 z dnia 20 lutego 2014 r. (dalej: 1PK), Zespół Kontrolujący IZ podtrzymał kwalifikację prawną stwierdzonych naruszeń.
Beneficjent pismem z dnia 10 marca 2014 r. odmówił podpisania zmienionej i uzupełnionej Informacji Pokontrolnej IZ i odesłał dwa niepodpisane jej egzemplarze, podtrzymując wcześniej zajęte w sprawie stanowisko.
Organ, po dokonaniu analizy naruszeń oraz mając na względzie wyjaśnienia Beneficjenta ustalił, że w trakcie realizacji projektu w oparciu o umowę o dofinansowanie ze środków europejskich doszło do powstania nieprawidłowości, w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, stąd też podał że:
1) całkowita wartość nieprawidłowości, w ramach zamówienia "Forum", wynikająca z naruszenia przez Beneficjenta art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) P.z.p. i art. 44 ust. 3 pkt 1 u.f.p., wyniosła 130 383,00 zł. (kwota obliczona przez nałożenie 100% korekty finansowej na wartość wydatków kwalifikowanych dotyczących tego zamówienia publicznego), co przy uwzględnieniu procentowej wysokości współfinansowania, stanowi kwotę 110 825,55 zł.;
2) całkowita wartość nieprawidłowości, w ramach zamówienia "Reklama", wynikająca z naruszenia przez Beneficjenta § 13 ust. 9 umowy o dofinansowanie, wyniosła 29 132,47 zł. (kwota obliczona przez nałożenie 100% korekty finansowej na wartość wydatków kwalifikowanych dotyczących tego zamówienia publicznego), co przy uwzględnieniu procentowej wysokości współfinansowania, stanowi kwotę 24 762,60 zł. i skutkuje uznaniem wydatków dotyczących powyższych zamówień w całości za niekwalifikowane (pismo organu z dnia 14 kwietnia 2014 r.).
Pismem z dnia 9 maja 2014 r. Beneficjent poinformował, że nie znajduje podstaw do zwrotu wyliczonych powyżej środków w kwocie 135 588,15 zł. wraz z odsetkami.
Organ uchwałą nr [...] z dnia [...] wszczął postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu powyższych środków, o czym pismem z dnia 11 grudnia 2014 r. zawiadomił Beneficjenta, w trybie art. 61 § 4 K.p.a. oraz pouczył o treści art. 10 § 1 K.p.a.
Kolejnymi pismami organu z dnia: 14 stycznia, 16 lutego, 17 marca 2015 r. informowano Beneficjenta, że zgodnie z art. 36 § 1 K.p.a. termin załatwienia sprawy uległ przedłużeniu z uwagi na konieczność dalszej analizy zgromadzonego materiału dowodowego, w szczególności wyjaśnienia stanu faktycznego, będącego podstawą stwierdzonych nieprawidłowości.
W trakcie przeprowadzonego uzupełniającego postępowania wyjaśniającego i dokonując jego analizy organ stwierdził, że w ramach zamówienia "Forum" doszło również do naruszenia art. 139 ust. 2 P.z.p., gdyż Beneficjent zlecił usługi nie zachowując wymaganej pisemnej formy umowy, co stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, jednak w związku z nałożoną wcześniej korektą w wysokości 100% wartości zamówienia, nie wpływa to na wysokość kwoty przypadającej do zwrotu, wynikającej z pisma organu z dnia 14 kwietnia 2014 r.
Pismem organu z dnia 15 maja 2015 r. Beneficjent został poinformowany o możliwości zapoznania się z aktami sprawy i wypowiedzenia się co do zebranych nowych dowodów i materiałów oraz o przedłużeniu terminu załatwienia sprawy o kolejny miesiąc, tj. do dnia 18 czerwca 2015 r., a następnym pismem z dnia 29 maja 2015 r. został zawiadomiony o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań w ciągu 7 dni od dnia otrzymania tego ostatniego pisma (art. 10 K.p.a.).
Beneficjent, działając przez pełnomocnika, w dniu 9 czerwca 2015 r zapoznał się z aktami postępowania administracyjnego, jak również nie dokonał zwrotu środków w wyznaczonym terminie i nie wyraził zgody na pomniejszenie płatności wraz z odsetkami, w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, naliczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu.
W tej sytuacji IZ wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne, zgodnie z uchwałą nr [...] z dnia [...] o czym zawiadomiono Beneficjenta (zawiadomienie z dnia 11 grudnia 2014 r., k. 152 akt administracyjnych).
Decyzją z dnia [...] nr [...] IZ zobowiązała Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w kwocie 135 588,15 zł. wraz z odsetkami, w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości w wykorzystaniu dofinansowania ze środków europejskich przyznanego w ramach RPO W[...] 2007-2013, Priorytet I Badania i rozwój technologiczny, innowacje i przedsiębiorczość, Działanie 1.1 Wzmocnienie atrakcyjności inwestycyjnej regionu, Poddziałanie 1.1.2 Promocja inwestycyjna. W podstawie prawnej rozstrzygnięcia powołano art. 104 K.p.a., art. 41 ust. 1 i 2 pkt 4 ustawy o samorządzie województwa, art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1 w związku z art. 67 u.f.p., art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r., art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w związku z art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013.
W ocenie IZ działanie Beneficjenta polegało na naruszeniu zapisów umowy o dofinansowanie i skutkowało nałożeniem, na podstawie § 13 ust. 9 tej umowy oraz zgodnie z dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego (obecnie: Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju) pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej: Taryfikatorem), korekty finansowej o wskaźniku procentowym 85% na wydatki poniesione w ramach zamówienia publicznego "Forum" i "Reklama" oraz uznaniem wydatków w kwocie 135 588,15 zł. za niekwalifikowalne.
Beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wniósł o uchylenie powyższej decyzji z dnia [...] oraz o umorzenie postępowania zarzucając, że została ona podjęta z naruszeniem art. 7, art. 77 i art. 80 K.p.a., poprzez nie wyjaśnienie wszystkich okoliczności sprawy i błędną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego, co w konsekwencji doprowadziło do:
- przyjęcia, że przy realizacji zamówienia "Forum" występowały przesłanki do zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) P.z.p. (w brzmieniu obowiązującym od dnia 25 czerwca 2010 r.);
- przyjęcia, że przy realizacji zamówienia "Reklama" Beneficjent dokonał wyboru wykonawcy w oparciu o nie najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę;
- nieuzasadnionego obciążenia Beneficjenta obowiązkiem zwrotu dotacji w kwocie 135 588,15 zł.
W uzasadnieniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjent oświadczył, że rozeznanie rynku wykonawców, którzy mogli w pożądany sposób wykonać zadanie promocji Miasta K. z wykorzystaniem nowoczesnych narzędzi internetowych podczas World BPO/ITO Forum w Nowym Jorku dokonane zostało za pomocą narzędzi internetowych i z rozeznania tego wynikało, iż firma [...] jest jedyną kwalifikującą się do wykonania zamówienia "Forum". Zgodnie z art. 75 § 2 K.p.a. powyższe oświadczenie ma taką samą wartość jak wszystkie inne środki dowodowe. Zdaniem Beneficjenta, żądanie przedłożenia dokumentów potwierdzających poszukiwanie innego poza [...] wykonawcy jest formalnie nieuzasadnione i stanowi nadużycie uprawnień proceduralnych. Beneficjent nie zgadza się również ze stwierdzeniem, iż powodem zwrotu dotacji ze środków europejskich jest fakt, iż umowa zawarta z wykonawcą w wyniku zamówienia "Forum" nie miała formy pisemnej, a tym samym była nieważna, chociaż przyznaje, iż w toku zawierania umowy zabrakło podpisu wykonawcy, jednak mimo tego umowa została w całości wykonana w sposób zgodny z treścią zamówienia i ofertą. Nie zgadza się także z zarzutem, że w trakcie realizacji tego zamówienia skierowano do wykonawcy dwa różne, formalne zamówienia i jeden formularz zlecenia o różnej treści, bowiem już na etapie kontroli projektu udzielono wyczerpujących wyjaśnień, że sytuacja ta była podyktowana koniecznością uporządkowania dokumentacji i w żaden sposób nie zmieniało to istoty zamówienia ani kosztów jego realizacji. Nawet gdyby przyjąć, iż doszło w tym wypadku do naruszenia zasad proceduralnych uznać należy, że naruszenie to miało charakter wyłącznie formalny i nie mogło mieć wpływu na powstanie rzeczywistej, czy też potencjalnej szkody. Odnosząc się do realizacji zamówienia "Reklama" Beneficjent uznał, że wyboru wykonawcy dokonano w sposób prawidłowy, nie uchybiając postanowieniom art. 13 ust. 9 umowy o dofinansowanie projektu, czyli wykazano, że wybrana oferta była najkorzystniejsza ekonomicznie i jakościowo. Samą istotą przedmiotowego zamówienia było dotarcie za pośrednictwem specjalnych publikatorów, do ściśle określonych kręgów zagranicznych odbiorców. Z przedłożonego opracowania sporządzonego przez dr A. D., przedstawiciela Uniwersytetu [...] w K. wynika, że możliwość lokowania takiego zlecenia jest zdeterminowana całym szeregiem okoliczności z uwagi na istniejącą w tym zakresie specjalizację stosowanych trybów konkurencyjnych. Natomiast kwota zapłacona wykonawcy w ramach przedmiotowego zamówienia nie jest zawyżona, co więcej, jest niższa o kwot cennikowych.
W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji z dnia [...] IZ odnosząc się do przedstawionych zarzutów wyjaśniła, że w przedmiotowej sprawie nie ma wątpliwości co do zaistniałego stanu faktycznego:
- w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego "Forum", udzielonego w trybie zamówienia z wolnej ręki, Beneficjent nie udokumentował, iż zostały spełnione przesłanki zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) P.z.p., oraz że środki na realizację zamówienia poniósł z poszanowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, a ponadto nie zachował pisemnej formy umowy z wykonawcą zamówienia;
- w zamówieniu "Reklama", do którego nie zastosowano P.z.p. ze względu na wartość zamówienia nie przekraczającej wyrażonej w złotych równowartości 14 tyś. euro, Beneficjent nie udowodnił, że przed podjęciem decyzji o wyborze wykonawcy przeprowadził rozeznanie rynku w celu poniesienia wydatku w sposób gospodarny, celowy i oszczędny. Organ akcentował, iż jedną z naczelnych zasad wynikających z przepisów regulujących zamówienia publiczne na szczeblu unijnym, jak i krajowym jest zasada równego i niedyskryminującego traktowania. Zgodnie z pkt 2 Preambuły do Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. L 134 z 30.4.2004): "udzielanie zamówień, na które w Państwach Członkowskich zawarte zostały umowy w imieniu państwa, jednostek samorządu terytorialnego lub innych podmiotów prawa publicznego, podlega poszanowaniu zasad Traktatu, a w szczególności zasady swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad, które się z nich wywodzą, takich jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnej uznawalności, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Niemniej jednak w przypadku zamówień publicznych powyżej pewnej wartości wskazane jest opracowanie wspólnotowych przepisów koordynujących krajowe procedury udzielania takich zamówień, które będą oparte na tych zasadach w sposób umożliwiający ich skuteczne wdrożenie oraz zapewniający otwarcie zamówień publicznych na konkurencję. Wspomniane przepisy służące koordynacji powinny być zatem interpretowane zgodnie z wymienionymi powyżej regułami i zasadami oraz innymi regułami Traktatu". Natomiast podstawę systemu zamówień publicznych w Polsce stanowią zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wyrażone w art. 7 ust. 1 P.z.p. Wszystkie pozostałe regulacje ustawowe służą realizacji powyższych zasad, poprzez m.in. zapewnienie jasnych kryteriów wyboru wykonawcy, czy też przeciwdziałaniu dyskryminacji czy uprzywilejowaniu niektórych z nich. Podstawowym przepisem służącym realizacji zasady uczciwej konkurencji jest art. 10 P.z.p. wprowadzający prymat przetargu nieograniczonego oraz przetargu ograniczonego jako procedur w pełni konkurencyjnych oraz uzależniający możliwość przeprowadzenia postępowania m.in. w trybie negocjacji z ogłoszeniem, negocjacji bez ogłoszenia, dialogu konkurencyjnego, w trybie zamówienia z wolnej ręki od przesłanek określonych w ustawie, a więc tryby niekonkurencyjne (opisane w art. 10 ust. 2 P.z.p.) możliwe są do zastosowania tylko i wyłącznie w przypadkach określonych w ustawie. Warto również zaznaczyć, że tryb zamówienia z wolnej ręki stanowi najdalej idący wyjątek od zasady konkurencyjności postępowań na gruncie P.z.p. Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) P.z.p. zamawiający może zastosować tryb zamówienia z wolnej ręki, jeżeli z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze dostawy, usługi lub roboty budowlane może wykonać tylko jeden wykonawca. Chodzi zatem o to, że wybrany wykonawca jest na rynku monopolistą. Możliwość wykonania usługi, dostawy lub roboty budowlanej tyko przez jednego wykonawcę musi mieć charakter obiektywny, trwały i nieprzezwyciężalny oraz nie może opierać się na subiektywnym przekonaniu zamawiającego, że tylko ten jeden wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia. Subiektywne przekonanie zamawiającego, że tyko jeden wskazany przez niego wykonawca daje gwarancję najlepszego wykonania danego przedmiotu zamówienia nie jest wystarczającym wypełnieniem tej przesłanki. Zamawiający winien wykazać, że danego zamówienia nie jest w stanie wykonać żaden inny podmiot. Zatem konieczne jest obiektywne ustalenie przez samego zamawiającego, czy w danej sytuacji, w odniesieniu do konkretnego zamówienia, istnieją inni alternatywni wykonawcy, którzy mogliby potencjalnie zrealizować zamówienie. Nie może także opierać swojego przekonania o możliwości udzielenia zamówienia z wolnej ręki wyłącznie na podstawie oświadczenia składanego przez wykonawcę. Zamawiający powinien wykazać się inicjatywą w ustaleniu, czy istnieje więcej, niż jeden wykonawca danego zamówienia. Zdaniem IZ Benicjent oparł swoje przekonanie o możliwości powierzenia zamówienia tylko jednej firmie - na oświadczeniu firmy A czyli wykonawcy zamówienia. Na tą okoliczność, w wyjaśnieniach z dnia 3 stycznia 2014 r. (zastrzeżenia do informacji pokontrolnej...) wyjaśnia, iż według jego wiedzy i w oparciu o dostarczone dokumenty A był jedynym partnerem wykonawcy - organizatora forum, mającym wyłączny dostęp do narzędzi informatycznych forum, co potwierdzono przez nadesłanie podpisanych przez wykonawcę oświadczeń. Wniosek o odstąpienie od zastosowania trybu podstawowego określonego w P.z.p. jest datowany na dzień 15 maja 20012 r. Z jego treści wynika, że wartość zamówienia została ustalona w dniu 11 maja 2012 r., a proponowanym wykonawcą jest A Jednocześnie oświadczenie firmy A., iż posiada wyłączny dostęp do narzędzi informatycznych forum, dzięki czemu jest w stanie wykonać zamówienie, datowane jest na dzień 5 czerwca 2012 r. Beneficjent zatem dokonał wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, jeszcze zanim uzyskał oświadczenie od wykonawcy zamówienia. Beneficjent nie przedstawił żadnych dokumentów ani dowodów które potwierdzałyby, że faktycznie dokonał za pomocą narzędzi internetowych rozeznania, kto dysponuje odpowiednimi narzędziami w celu przeprowadzenia zadania w zakresie oczekiwanym przez zamawiającego, (por. treść wyjaśnień Beneficjenta z dnia 9 września 2013 r.) oraz nie wskazał, na czym polegała unikatowość technologii i narzędzi zastosowanych przez firmę A niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia. Można zatem stwierdzić, że nie wykazał, iż jedynie A jest w stanie zrealizować zamówienie. Przeświadczenie o powyższym Beneficjent oparł w zasadzie i wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy zamówienia, które jako oświadczenie podmiotu zainteresowanego realizacją zamówienia, z zasady nie ma charakteru obiektywnego. Podkreślić należy, że zastosowanie trybu z wolnej ręki w celu udzielenia zamówienia ma charakter wyjątkowy i musi być wykorzystywane z ostrożnością, a spełnienie przesłanek uprawniających do zastosowania przedmiotowej instytucji winno być wykazane w sposób niebudzący wątpliwości - nie mogą istnieć żadne wątpliwości co do tego, że na rynku funkcjonuje wyłącznie jeden podmiot, który może wykonać określone zamówienie. Beneficjent nie wykazał ponad wszelką wątpliwość zaistnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) P.z.p., do czego był zobowiązany. Kolejna kwestia, dotyczy umów zawieranych w sprawie zamówienia publicznego. Artykuł 139 ust. 2 P.z.p. wymaga, aby umowa w sprawie zamówienia publicznego, bez względu na jej wartość oraz tryb udzielania zamówienia publicznego, była zawierana w formie pisemnej, pod rygorem nieważności, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej. Zgodnie z art. 78 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (ówcześnie obowiązujący: Dz. U. z 1964 r. nr 16, poz. 93 z późn. zm., dalej: "K.c."): "Do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Do zawarcia umowy wystarcza wymiana dokumentów obejmujących treść oświadczeń woli, z których każdy jest podpisany przez jedną ze stron, lub dokumentów, z których każdy obejmuje treść oświadczenia woli jednej ze stron i jest przez nią podpisany". W aktach przedmiotowej sprawy znajdują dwa formularze o nazwie "Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy", z których jeden jest datowany na dzień 23 maja 2012 roku i jest wydrukiem ze strony BIP Beneficjenta (BIP UM K.), natomiast drugi jest wydrukiem z Biuletynu Zamówień Publicznych i został zamieszczony tam w dniu 28 maja 2012 r. Z powyższych dokumentów wynika, że Beneficjent zamierzał udzielić zamówienia firmie A na usługę polegającą na promocji Miasta K. z wykorzystaniem nowoczesnych narzędzi internetowych podczas World BPO/ITO Forum w Nowym Jorku. Brak jednakże jest umowy Beneficjenta z wykonawcą zamówienia. Beneficjent przedstawił dwa formularze zamówienia z dnia 12 czerwca 2012 r. i jeden formularz zlecenia z dnia 13 czerwca 2012 r. Na podstawie notatki Beneficjenta, podpisanej przez Naczelnika Wydziału Promocji (brak daty sporządzenia notatki) można stwierdzić, że Beneficjent zlecił wykonanie usługi wykonawcy na podstawie formularza z dnia 13 czerwca 2012r. Natomiast zgodnie z informacjami zawartymi w trzech dokumentach: w pkt 15 Protokołu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki z dnia 3 lipca 2012 r, następnie w pkt IV. 1 Ogłoszenia o udzielenie zamówienia na stronie BIP Beneficjenta (BIP UM K.) z dnia 28 czerwca 2012 r. oraz w pkt IV.1 Ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 2 lipca 2012 r. - zamówienie zostało udzielone przez Beneficjenta w dniu 12 czerwca 2012 r. Zauważyć należy jednak, że treść formularzy z dnia 12 czerwca 2012 r. jest odmienna od treści formularza z dnia 13 czerwca 2012 r, na podstawie którego faktycznie udzielono zamówienia. We wspomnianej notatce zostało przedstawione stwierdzenie Beneficjenta, że zlecił wykonanie usługi wykonawcy na podstawie formularza zamówienia, które jest dozwoloną formą umowy. Wymienione zamówienie (formularz - Zlecenie z dnia 13 czerwca 2012 r.) zostało jednak podpisane jedynie przez osobę reprezentującą Beneficjenta i nie zawierało podpisu wykonawcy. Również oferta wykonawcy, która była podstawą wystawienia przez Beneficjenta zlecenia nie była przez wykonawcę podpisana, co zgodnie z art. 78 § 1 K.c. nie może być traktowana jako oświadczenie woli wykonawcy. Nie można zatem zgodzić się ze stwierdzeniem Beneficjenta, iż brak podpisu wykonawcy nie jest istotny, gdyż umowa została wykonana zgodnie z treścią oferty i zamówienia. Opierając się na treści art. 139 ust. 2 P.z.p. należy stwierdzić, iż nie zachowanie przez Beneficjenta formy pisemnej, powoduje nieważność umowy. A zatem fakt, iż zlecenie zostało wykonane, a wykonawca otrzymał wynagrodzenie jest bez znaczenia, gdyż brak zawarcia umowy w formie pisemnej czyni te czynności z mocy prawa nieważnymi. Reasumując powyższe, to nie formularze o odmiennej treści miały wpływ na powstanie szkody w budżecie Unii Europejskiej - co zarzuca Beneficjent, lecz fakt wydatkowania środków na podstawie nieistniejącej, czy też nieważnej z mocy prawa umowy Beneficjenta z wykonawcą zamówienia. W związku z powyższym, należy uznać, iż zarzut błędnego przyjęcia, że realizacja zamówienia "Forum" nie występowały przesłanki do zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) P.z.p., jest chybiony. Odnosząc się do zarzutu błędnego przyjęcia, że przy realizacji zamówienia "Reklama" zamawiający Beneficjent nie dokonał wyboru wykonawcy w oparciu o najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę, wymaga wskazania, iż zgodnie z § 13 ust. 9 umowy o dofinansowanie, dla zamówień, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14.000 euro Beneficjent - przy wyłanianiu wykonawcy dla usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego projektu - jest zobowiązany w szczególności do:
1) wyboru wykonawcy w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie i jakościowo ofertę;
2) przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu przez Beneficjenta środków, prawa wspólnotowego i krajowego m. in. w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert, w tym upublicznienia informacji o zamówieniu przed jego udzieleniem zgodnie z Komunikatem wyjaśniającym Komisji dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie udzielania zamówień (Dz. U. UE C Nr 179 z 2006 str. 2-7);
3) dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności przy wyłanianiu przez Beneficjenta wykonawcy do realizacji usług, dostaw lub robót budowlanych;
4) przedstawienia IZ RPO W[...] dokumentów stwierdzających prawidłowe zastosowanie pkt 1, 2 i 3".
Beneficjent, podpisując umowę o dofinansowanie projektu, zobowiązał się do stosowania przy jego realizacji przepisów prawa wspólnotowego, w tym zasad określonych w Traktacie o Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana (Dz. U. UE. C Nr 326 z 2012 r. str. 13 45, dalej: TUE) i Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana Dz. U. UE C Nr 326 z 2012 r., dalej: TFUE). W niniejszej sprawie zastosowanie znajduje też TFUE oraz Komunikat wyjaśniający Komisji dotyczący prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (Dz. U. UE. C Nr 179 z 2006 r. str. 2-7). Podkreślić należy, że jednymi z naczelnych zasad wynikających z przepisów regulujących zamówienia publiczne na szczeblu unijnym są zasady: równego traktowania, niedyskryminacji oraz przejrzystości. Wyłączenie P.z.p. nie zwalnia z obowiązku stosowania tych zasad, lecz powoduje, że ich realizacja nie musi być tak sformalizowana i rygorystyczna. Wydatki jednostki sektora finansów publicznych powinny być dokonywane zgodnie z zasadami wynikającymi z u.f.p., w tym również z art. 44 ust. 3, który wskazuje, że: "Wydatki publiczne powinny być dokonywane:
1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:
a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,
b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów;
2) w sposób umożliwiający terminową realizację zadań;
3) w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań".
Regulacje dotyczące udzielania zamówień publicznych, zarówno na poziomie wspólnotowym jak i krajowym, wprowadzone zostały w celu osiągnięcia realizacji zasady best value for money, czyli nabywania najlepszych dóbr i usług na najkorzystniejszych dla zamawiającego warunkach. Dlatego też zamawiający powinien działać w taki sposób, aby doprowadzić do udzielenia zamówienia temu wykonawcy, który najlepiej zaspokoi jego oczekiwania, zarówno w odniesieniu do ceny jak i do jakości, czyli oferta najkorzystniejsza ekonomicznie i jakościowo, to taka oferta, która przedstawia najlepszy bilans ceny i jakości nabywanych dóbr i usług.
Przedmiotem zamówienia "Reklama" było zamówienie publikacji ogłoszenia Urzędu Miasta K. w piśmie Financial Times. Wartość przedmiotowego zamówienia została ustalona na kwotę 6 960,00 euro (29 364,24 zł.), zatem zgodnie z obowiązującymi przepisami, zamówienie zostało udzielone przez Beneficjenta na podstawie art. 4 pkt 8 P.z.p. W zgromadzonym materiale dowodowym brak jest jednak dokumentów, które potwierdzałyby, iż Beneficjent dokonał wyboru wykonawcy na podstawie rozeznania rynkowego, a oferta wykonawcy była najkorzystniejsza pod względem ekonomicznym. W Studium wykonalności określono, że [...] jest czasopismem specjalistycznym skierowanym do inwestorów zagranicznych funkcjonujących w ramach [...] oraz że wybór tego tytułu wynika z jego branżowego charakteru, a także jego ukierunkowania na środowiska związane z docelową grupą objętą działaniami zakładanej promocji inwestycyjnej Beneficjenta. Jednakże Beneficjent nie przedstawił jakichkolwiek analiz porównawczych w zakresie dostępnych tytułów prasowych, ich zasięgu oraz grup docelowych. Również w wyjaśnieniach z dnia 3 stycznia 2014 r. Beneficjent podtrzymuje, iż wybór [...] jest najbardziej zasadny ze względów ekonomicznych zarówno w zakresie ceny zrealizowanego ogłoszenia, jak i efektywności. Jednakże, jak już wspomniano, Beneficjent nie przedstawił ofert czy też cenników zamieszczenia ogłoszeń w innych tego typu publikatorach, na podstawie których można by dokonać jednoznacznego stwierdzenia, że wybrany tytuł świadczył usługę w najkorzystniejszej cenie. Dodatkowo, nie przedstawił również dowodów, iż kwota zapłacona w ramach przedmiotowego zamówienia jest niższa od kwot wynikających ze zwyczajowego cennika wykonawcy usługi. Wobec powyższego nie można stwierdzić, iż dokonał wyboru wykonawcy w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie i jakościowo ofertę, do czego był zobowiązany na podstawie § 13 ust. 9 umowy o dofinansowanie projektu. Stąd zarzut błędnego przyjęcia, że przy realizacji zamówienia "Reklama" zamawiający nie dokonał wyboru wykonawcy w oparciu o najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę, nie znajduje uzasadnienia.
IZ, działając jako organ II instancji, po analizie materiału dowodowego w całości podziela ustalenie dokonane zarówno na etapie kontroli projektu, jak również postępowania administracyjnego prowadzonego, bowiem Beneficjent przeprowadził postępowania o udzielenie zamówienia publicznego "Forum" i" Reklama" w sposób naruszający prawo. Wskazane naruszenia stanowią nieprawidłowość, o której mowa wart. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, a ich konsekwencją jest uznanie wydatków w całości za niekwalifikowalne. Naruszenie wskazanych przepisów P.z.p., u.f.p. oraz umowy o dofinansowanie wpisuje się w dyspozycję normy prawnej przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. jako "wykorzystanie z naruszeniem procedur".
Mając zatem na uwadze powyższe ustalenia, organ II instancji uznał jako oczywiście bezzasadny zarzut nieuzasadnionego obciążenia obowiązkiem zwrotu dotacji w kwocie 135 588,15 zł. otrzymanej przez Beneficjenta.
Beneficjent wniósł skargę na decyzję organu z dnia [...] utrzymującą w mocy decyzję z dnia [...] oraz domagał się ich uchylenia. Rozstrzygnięciom zarzucił naruszenie przepisów m.in. :
- art. 7 i 77 w zw. z art. 75 K.p.a. poprzez błędne przyjęcie, że oświadczenie Beneficjenta nie stanowi wystarczającego dowodu na okoliczność "potwierdzenia możliwości pełnej realizacji projektu" oraz "dokonania wyboru wykonawcy zamówienia o publikację [...] w sposób gospodarny, celowy i oszczędny";
- art. 80 K.p.a. poprzez błędną ocenę zebranego materiału w sprawie i dalsze przyjęcie, że poniesione wydatki są wydatkami niekwalifikowalnymi, podlegającymi zwrotowi;
- art. 207 ust. 1 pkt. 2 u.f.p. poprzez błędne przyjęcie, że w toku realizacji projektu doszło do naruszenia procedur, w tym P.z.p., skutkujących wezwaniem do zwrotu dofinansowania;
- art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez przyjęcie, że doszło do powstania nieprawidłowości;
- art. 107 § 3 w związku z art. 140 K.p.a. poprzez brak wyjaśnienia przyczyn odmowy uznania za wiarygodne dowodów w postaci jego oświadczeń.
W uzasadnieniu skargi akcentował, iż nie dano wiary jego oświadczeniu, dotyczącemu rozeznania rynku potencjalnych wykonawców, którzy mogliby wykonać zadanie promocyjne z wykorzystaniem nowoczesnych narzędzi internetowych podczas realizacji zamówienia "Forum" mimo, iż organ ma obowiązek dopuszczenia jako dowodu wszystkiego, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a w tym przypadku tak nie uczyniono, czym naruszono normę art. 75 w związku z art. 7 i art. 107 § 3 K.p.a. Potwierdza to również linia orzecznicza Naczelnego Sądu Administracyjnego i doktryna (por. wyrok NSA w Warszawie z dnia 27 kwietnia 1992r. o sygn. akt III S.A. 1838/91). W rezultacie braku potwierdzenia stanowiska o prawidłowym zastosowaniu trybu wyboru z wolnej ręki organ żąda bliżej nie określonego dokumentu, który miałby potwierdzić negatywny efekt poszukiwań internetowych. Jednocześnie brak jest przepisu nakazującego potwierdzenie stosowania art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) P.z.p. w formie pisemnego dokumentu. Natomiast zamówienie "Reklama" i wytypowanie jego wykonawcy nie może opierać się na prostym kryterium ekonomicznym, bowiem jest to zadanie z zakresu specjalistycznej prasy światowej i wybrany oferent spełniał wszystkie kryteria wymagane przez Beneficjenta, dając gwarancję perfekcyjnego sposobu wykonania zlecenia i dojścia do właściwego kręgu odbiorców za umiarkowaną cenę, z uwagi na powszechnie znaną rolę tego wykonawcy w sferze finansów i biznesu ([...]). Skorzystanie z usług tak prestiżowego pisma nie może być traktowane w kategoriach błędu i nieekonomicznego wydatku. Skoro, organ nie uzasadnił merytorycznie stanowiska w tym zakresie i nie wskazał innego periodyka, który w sprawie można by uznać za konkurencyjny, to w tym zakresie wywody zawarte w uzasadnieniu wydanych w sprawie rozstrzygnięć są tylko teoretyczne, ale nie są poparte żadnymi rozważaniami, stąd noszą cechy dowolności i uznaniowości. Niewątpliwie doszło do uchybienia proceduralnego polegającego na braku podpisów wykonawcy na dokumencie potwierdzającym przyjęcie zlecenia i naruszenia tym samym wymogu pisemności, w rozumieniu art. 78 § 1 K.c., ale jednak ta umowa została wykonana w całości. Redakcyjne różnice w formularzach zamówienia z dnia 12 marca 2012 r. i zlecenia z 13 czerwca 2012 r. nie mają znaczenia dla sprawy, bowiem nie generowały możliwości powstania jakiejkolwiek nawet potencjalnej szkody.
Odpowiadając na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko i argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz odniósł się do zarzutów skargi, uznając je za bezzasadne.
Na rozprawie w dniu 5 maja 2016 r. zarówno pełnomocnik Beneficjenta, jak i organu podtrzymali stanowiska zaprezentowane odpowiednio w skardze i w obu wydanych w sprawie decyzjach oraz w odpowiedzi na skargę.
Wojewódzki Sąd Administracyjny, zważył co następuje
Stosownie do dyspozycji art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz.U. z 2014 r., poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, pod względem zgodności z prawem. Uwzględnienie skargi następuje tylko w przypadku stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów prawa materialnego lub istotnych wad w przeprowadzonym postępowaniu (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z póżn. zm., zwanej dalej w skrócie jako: "p.p.s.a."). Natomiast zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., sądy rozstrzygają w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związane zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zatem oceniają legalność zaskarżonej decyzji również z urzędu.
Przeprowadzając ocenę zgodności z prawem podjętych w sprawie rozstrzygnięć należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja nie naruszają przepisów prawa materialnego, ani też przepisów prawa procesowego w taki sposób, który mógłby mieć istotny wpływ na jej wynik.
W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że przedmiotem zaskarżenia jest decyzja IZ z dnia [...] utrzymująca w mocy decyzję własną IZ z dnia [...] którą określono Beneficjentowi kwotę przypadającą do zwrotu wraz z odsetkami za zwłokę.
Istota sporu w rozpatrywanej sprawie polega na ocenie, czy przy realizacji przedmiotowego projektu (szczegółowo opisanego na str. 1 niniejszego uzasadnienia) doszło do naruszenia przez Beneficjenta zasad udzielania zamówień publicznych, określonych w art. 7 P.z.p. i w związku z tym zaistniała nieprawidłowość zdefiniowana w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, która skutkowała nałożeniem korekty finansowej i ostatecznie zobowiązaniem do zwrotu części dofinansowania przyznanego na podstawie umowy, współfinansowanej z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.
Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 25 pkt 1 u.z.p.p.r. za prawidłową realizację programu odpowiada, w przypadku programu operacyjnego, instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. Z treści art. 26 ust. 1 pkt 1 i 14 - 15 a) u.z.p.p.r. wynika, iż do zadań instytucji zarządzającej należy prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14), oraz odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15), a także ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Regulacje powyższe stanowią umocowanie do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów P.z.p., które to naruszenie mogło mieć wpływ na jego wynik (por. wyrok NSA z 13 czerwca 2012 r., sygn. II GSK 180/12, publ. na stronie internetowej orzeczeń NSA - nsa.gov.pl, dalej w skrócie "CBOS" ) oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.
Przyjdzie zauważyć, że zgodnie z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone, oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Jednocześnie na podstawie art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Po myśli ust. 2 tego artykułu państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Natomiast w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 zdefiniowany został termin "nieprawidłowości", przez który rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zgodnie z art. 27 lit. a) rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (Dz. UE. L 45/3 z dnia 15.20.2007 r.), termin "podmiot gospodarczy" oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej.
Podkreślić należy, iż Komisja Europejska jak również TSUE przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dochodzi również wtedy gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.
Analiza przepisów prawa Unii prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98 tego rozporządzenia). Zgodnie z art. 27 lit. b) sektorowego rozporządzenia 1828/06 wstępnego zakwalifikowania czynu jako "nieprawidłowości" dokonuje właściwy organ administracyjny lub sąd państwa członkowskiego, w postaci pisemnej oceny.
Przyjąć zatem można, że wstępnej kwalifikacji prawnej czynu jako nieprawidłowości dokonuje organ krajowy, który stwierdził, że istnieją podstawy dla podejrzenia popełnienia nieprawidłowości, natomiast ostatecznej kwalifikacji tego czynu dokonuje organ, który orzeka odnośnie do skutków wykrycia nieprawidłowości, np. podejmując rozstrzygnięcie zobowiązujące do zwrotu kwot wydatkowych nieprawidłowo (por. Łacny Justyna: Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności, Oficyna 2010, rozdział 3.1 teza 5). Uzupełnienie regulacji w zakresie postępowań kontrolnych prowadzonych przez organy w ramach udzielonych dofinansowań z budżetu Unii Europejskiej stanowi rozporządzenie Rady (WE) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L.1995.312.1).
Stosownie do art. 4 ust. 1 tego rozporządzenia, stwierdzenie w wyniku kontroli nieprawidłowości z reguły prowadzi do cofnięcia bezprawnie uzyskanej korzyści poprzez zobowiązanie do zapłaty lub zwrotu kwot pieniężnych nienależnych lub bezprawnie uzyskanych. Rozporządzenie to w art. 2 ust. 4 określa, że - z zastrzeżeniem stosowanego prawa wspólnotowego - procedury dotyczące zastosowania wspólnotowych kontroli, środków i kar będą podlegały prawu państw członkowskich. Zawarta także w art. 1 ust. 2 tego rozporządzenia konstrukcja nieprawidłowości oraz jej normatywne skutki zostały przeniesione na grunt przepisów u.z.p.p.r. Przepisami tymi uregulowano kompetencje do ustalania i nakładania na beneficjentów sankcji w związku z powstałymi w toku realizacji projektów nieprawidłowościami. Również, w prawie krajowym znajdują się normy precyzujące przesłanki zwrotu środków oraz tryb ich dochodzenia. Kwestie te regulują przepisy u.f.p.
Zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p. za nieprawidłowe wykorzystanie środków europejskich przewiduje się sankcje budżetowe. Stosownie do treści tego przepisu w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są:
1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,
2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.,
3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają one zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Podkreślenia wymaga przy tym, że naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków europejskich, określonych w tym przepisie, dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności w zakresie zamówień publicznych.
Zgodnie bowiem z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jednym z istotnych elementów składających się na procedury, których przestrzeganie jest ważne w kontekście możliwości finansowania wydatków z funduszy strukturalnych, jest postępowanie zgodne z procedurami dotyczącymi zamówień publicznych. W praktyce ich naruszenie oznacza nieprawidłowe wydatkowanie środków, zarówno w świetle przepisów krajowych (P.z.p. i u.f.p.), jak i przepisów unijnych. Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza jednak automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Jeśli chodzi o pojęcie "szkody" w budżecie unijnym, której powstanie stanowi przesłankę stwierdzenia "nieprawidłowości", należy i w tym zakresie wskazać, że w rozumieniu definicji wyrażonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oznacza to uszczerbek finansowy dokonany w budżecie Unii. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać, albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków (tzn. wydatków poniesionych z naruszeniem prawa). Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji gdy w skutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Zgodnie z powyższym stwierdzić należy, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione łącznie dwie następujące przesłanki:
- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie)
- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z 20 listopada 2014 r. sygn. akt. II GSK 917/13, CBOS).
Dla realizacji skutku w postaci spowodowania szkody wystarczy tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości, powstałe wskutek zachowania beneficjenta mogły jedynie (choć nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, co jest kategorią znacznie szerszą od utraconych korzyści, o których mowa w art. 363 § 2 K.c. (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 29 maja 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 84/13 oraz wyrok WSA w Szczecinie z dnia 16 kwietnia 2014 r. sygn. akt I SA/Sz 703/13, CBOS).
Poza sporem jest, iż przy ocenie przestrzegania procedur realizacji zamówienia związanego z realizacją przedmiotowego projektu znalazły w sprawie zastosowanie przede wszystkim wyżej przedstawione przepisy, w powiązaniu z treścią łączącej strony umowy o dofinansowanie. Prawidłowa wykładnia tych przepisów jest niezbędna dla oceny zarzutów skargi dotyczących naruszenia prawa materialnego, jak i procesowego.
Tymczasem należycie rozumiane prawo materialne wytycza zakres ustaleń niezbędnych dla jego stosowania, a co za tym idzie, także zakres postępowania dowodowego.
Nie ulega wątpliwości, że w rozpatrywanej sprawie dofinansowanie przedmiotowego projektu, w oparciu o umowę z dnia [...] zmienioną aneksem z dnia [...] nastąpiło przy współfinansowaniu z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, na warunkach ustalonych w tej umowie.
Zauważyć należy, że mimo cywilnoprawnego charakteru zawartej umowy o dofinansowanie, przyznane i wypłacone środki nadal pozostają środkami publicznymi, które mogą być wykorzystane wyłącznie w celu i na warunkach jasno i wyraźnie określonych w umowie.
Poza sporem jest, że strona skarżąca jako Beneficjent, zgodnie z treścią § 13 ust. 1 tej umowy, przy realizacji projektu zobowiązana była stosować również przepisy P.z.p., a zatem procedurami obowiązującymi przy wykorzystaniu środków przeznaczonych na realizację projektu były również procedury z nich wynikające.
Z treści § 13 ust. 1 tej umowy wynika zobowiązanie się Beneficjenta do stosowania przepisów prawa wspólnotowego, w tym zasad określonych w Traktacie o Unii Europejskiej i Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz przepisów prawa krajowego, tj. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz postanowień ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (k. 331 akt administracyjnych). Szczegółowo rozróżniono w § 13 ust. 9 umowy obowiązki Beneficjenta przy wyłanianiu wykonawcy dla usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego projektu dla zamówień, których wartość nie przekracza z złotych równowartości 14 000 euro, tj.:
1) wyboru wykonawcy w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie i jakościowo usługę;
2) przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu przez Beneficjenta środków, prawa wspólnotowego i krajowego m.in. w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert, w tym upublicznienie informacji o zamówieniu przed jego udzieleniem zgodnie z Komunikatem wyjaśniającym Komisji dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (DZ.U.UE.C 179 z dnia 1 sierpnia 2006 r., str. 2-7);
3) dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności przy wyłanianiu przez Beneficjenta wykonawcy do realizacji usług, dostaw lub robót budowlanych;
4) przedstawienia IŻ RPO W[...] dokumentów stwierdzających prawidłowe zastosowanie pkt 1, 2 i 3.
Natomiast w § 13 ust. 7 w związku z § 1 pkt 29 tej umowy zastrzeżono możliwość wymierzenia przez IZ korekt finansowych zgodnie z Taryfikatorem, który stanowi załącznik do opracowania Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE".
W tym miejscu przyjdzie jeszcze raz przypomnieć, że P.z.p. określa m.in. zasady i tryb udzielania zamówień publicznych. Zgodnie z art. 7 ust. 1 P.z.p. celem stosowanych procedur jest zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Ta podstawowa zasada stanowi wskazówkę interpretacyjną przy wykładni szczegółowych uregulowań ustawy. Oznacza to, że wszystkie przepisy ustawy mają być tak rozumiane i stosowane, aby w sposób najpełniejszy służyć zachowaniu uczciwej konkurencji i równemu traktowaniu wykonawców. Jednym ze środków służących wskazanemu celowi jest jawność postępowania oraz zachowanie formy pisemnej postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (por. art. 8 i art. 9), a co za tym idzie jednakowej dostępności do zamówień wszystkich potencjalnych wykonawców.
Należy w tym miejscu wskazać na wykładnię dokonaną przez Trybunał Sprawiedliwości UE w szczególności w wyrokach: z dnia 21 grudnia 2011 r. w sprawie nr C-465/10 oraz z dnia 15 września 2005 w sprawie C -199/03 (w sprawie C -199/03 TSUE wskazał: "nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych mogą poważnie wpłynąć na finansowe interesy Unii oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego, a zatem mogą uzasadniać zastosowanie korekty finansowej przez Komisję", w sprawie nr C-465/10 Trybunał podniósł: "naruszenie przez beneficjenta subwencji z EFRR, będącego instytucją zamawiającą przepisów regulujących udzielania zamówień publicznych na usługi w celu wykonania subwencjonowanego działania, powoduje nieuzasadniony wydatek, a tym samym szkodę dla budżetu Unii."). Wystarczającą przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (w tym również wytycznych IZ), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 25 kwietnia 2013 r. sygn. akt I SA/Ol 150/13, CBOS).
W niniejszej sprawie realizując projekt Beneficjent przeprowadził między innymi zakwestionowane w toku kontroli przez IZ dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym jedno z tych postępowań "Forum" prowadzone było w trybie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) P.z.p.
Przyjdzie w tym miejscu zaznaczyć, że zawarta przez Beneficjenta z wykonawcą zamówienia "Forum" umowa nie miała formy pisemnej mimo faktycznego jego wykonania. Stwierdzone naruszenie jest tak daleko idące, że pozostałe zarzuty sformułowane w skardze w tym zakresie nie mają znaczenia, gdyż stanowi ono samodzielną podstawę do istnienia naruszenia przepisu prawa materialnego, tj. art. 139 P.z.p. w związku z § 13 ust. 1 umowy o dofinansowanie. Okoliczność tą na żadnym etapie postępowania administracyjnego nie zakwestionował Beneficjent, co więcej potwierdził zarówno w treści wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy (k. 71 akt administracyjnych, cytat: "Przyznać należy oczywiście, iż w toku procedury zawierania umowy zabrakło jednego podpisu (sygnowanie oferty poprzez wykonawcę)"), jak również w samej skardze (k. 6 akt sądowoadministracyjnych, cytat: "Strona skarżąca przyznaje, że przy udzielaniu zamówienia nr [...] doszło do uchybienia proceduralnego, polegającego na braku podpisów wykonawcy na dokumencie potwierdzającym przyjęcie zlecenia. i nie dopełnieniu tym samym wymogu pisemności w rozumieniu 78 § 1 k.c.").
Nie ulega wątpliwości, że art. 7 K.p.a. wyraża jedną z podstawowych zasad prowadzenia postępowania administracyjnego, nakazując organom, aby w toku postępowania stały na straży praworządności i z urzędu lub na wniosek stron podejmowały wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Doprecyzowaniem tej zasady są uregulowania zawarte m.in. w art. 77 § 1, art. 75 § 1 i art. 80 K.p.a. Według art. 77 § 1 K.p.a. organ jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy.
W trakcie postępowania jako dowód organ powinien dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, zwłaszcza dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny (art. 75 § 1 K.p.a.). Oceny, czy dana okoliczność została udowodniona, organ dokonuje na podstawie całokształtu materiału dowodowego (art. 80 K.p.a.).
Zdaniem składu orzekającego, oceniając działanie Beneficjenta w tym zakresie, IZ nie dopuścił się naruszenia przywołanych przepisów postępowania administracyjnego. Brak ważnie zawartej umowy i zachowania jej formy pisemnej, na podstawie której zlecono zamówienie "Forum" skutkuje uznaniem, że Beneficjent nie dołożył należytej staranności przy udzieleniu tego zamówienia mimo, iż zgodnie z art. 7 P.z.p. był zobowiązany do przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a czynności z tym związane wykonać miały osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.
Zgodnie z powołanym już wcześniej przepisem 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) P.z.p. zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności - dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze.
W postępowaniu o zamówienie publiczne pn. Promocja Miasta K. z wykorzystaniem nowoczesnych narzędzi internetowych podczas World BPO/ITO Forum w Nowym Jorku Beneficjent dokonał wyboru firmy [...] bez potwierdzenia spełnienia przesłanek ustawowych do zastosowania tego właśnie trybu wyboru. Przedstawił jedynie własne oświadczenie (pismo z dnia 28.10.2013 r.) wraz z oświadczeniem wykonawcy, z którego wynika, że "firma [...] jest jedynym partnerem wykonawcy - organizatora forum, mającym wyłączny dostęp do narzędzi informatycznych forum." (cytat). Firma [...] w dniu 5 lutego 2012 r. złożyła oświadczenie, że jest "partnerem wykonawcy - organizatora forum, mającym wyłączny dostęp do narzędzi informatycznych forum, dzięki czemu jest w stanie wykonać zadania określone w ofercie złożonej do Urzędu Miasta K.". W trakcie przeprowadzonej kontroli Beneficjent był wzywany do przedstawienia dowodów świadczących o byciu jedynym partnerem organizatora forum oraz potwierdzających unikatowość stosowanych technologii przez tę firmę (pismo IZ z dnia 17.09.2013 r.). Poza wspomnianymi wyżej oświadczeniami nie przedstawiono żadnych innych dowodów świadczących o konieczności udzielenia zamówienia wyłącznie firmie [...]
Zgodnie z orzecznictwem w sprawach dotyczących udzielenia zamówień publicznych przy zastosowaniu trybu z wolnej ręki:
- "Zastosowanie trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p. uwarunkowane jest szczególnym charakterem danego zamówienia, jego specyficznymi cechami technicznymi powodującymi, iż na runku nie występuje więcej niż jeden podmiot, który mógłby wykonać zamówienie, czyli zależne jest od istnienia faktycznego monopolu na rynku danych dostaw, usług czy robót budowlanych. W konsekwencji, aby skorzystać z dyspozycji art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p., zamawiająca musi wykazać, iż tylko i wyłącznie wybrany przez niego wykonawca jest w stanie wykonać dane zamówienie. Ustalenie, że na rynku działa co najmniej dwóch lub większa liczba podmiotów mogących wykonać zamówienie, powoduje, że możliwość zastosowania przedmiotowego trybu w oparciu o przesłankę z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p. jest wyłączona." - tak uchwała KIO z dnia 03.09.2015 r. (KIO/KD 49/15);
- "Przesłanka udzielenia zamówienia z wolnej ręki opisana w przepisie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p. wskazuje na możliwość udzielenia zamówienia publicznego konkretnemu wykonawcy, który z natury przedmiotu zamówienia jest monopolistą na rynku danego rodzaju usług, dostaw czy robót budowlanych, tj. w sposób obiektywny wyłącznie on może zrealizować na rzecz konkretnego podmiotu zamawiającego daną usługę, dostawę czy robotę budowlaną."- tak uchwała KIO z dnia 04.11.2014 r. (KIO/KD 104/14);
- "Podstawą zastosowania przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p., jest szczególny charakter danego zamówienia, powodujący że może ono być zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę, przy czym nie jest wystarczające, że dany wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie najlepiej bądź w najszerszym zakresie. Musi on być jedynym wykonawca, który ze względu np. na specyficzne cechy techniczne; zamówienia jest zdolny do realizacji zamówienia. [...] "Względy techniczne", o których mowa w ort. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) p.z.p., muszą mieć zasadniczy charakter, tak by można było wykazać. że wykonanie zamówienia przez innego wykonawcę jest ze względów technicznych rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione, i że ta niemożliwość ma charakter nieprzezwycieżalny." - tak uchwała KIO z dnia 25.06.2009 r. (KIO/KD 16/09).
W niniejszej sprawie IZ dysponowała jedynie oświadczeniem, które zdaniem Beneficjenta stanowi potwierdzenie spełnienia przesłanek do zastosowania wyjątkowego trybu zamówienia.
W ocenie składu orzekającego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji prawidłowo i obiektywnie zinterpretowano wyjaśnienia Beneficjenta (z dnia 9 września 2013 r. i 3 stycznia 2014 r.) oraz oświadczenie, jak również treść wniosku z dnia 15 maja 2012 r. i formularza zamówienia z dnia 12 czerwca 2012 r. oraz zlecenia z dnia 13 czerwca 2012 r., a także wykazano rozbieżność czasową wyboru wykonawcy i złożonego przez niego w dniu 5 czerwca 2012 r. oświadczenia. Zasadne jest uznanie, że oświadczenie wykonawcy, który w sposób naturalny jest zainteresowany pozytywnym rozstrzygnięciem i realizacją zamówienia, nie może stanowić jedynego dowodu dla obiektywnego rozpoznania tej sprawy.
Tymczasem Beneficjent nie przedstawił jakichkolwiek innych dowodów świadczących zarówno o dokonaniu przez niego rozeznania, czy istnieją inne firmy będące partnerami organizatora forum czy też podmiotami świadczącymi usługi w zakresie promocji i organizacji targów oraz szeroko pojętych usług konsultingowo - marketingowych, jak też potwierdzających fakt posiadania na wyłączność przez firmę A jedynych, unikalnych narzędzi informatycznych wyodrębnionych dla potrzeb tego konkretnego forum.
W skardze Beneficjent kwestionuje, że złożone oświadczenie nie stanowi - w ocenie organu - wystarczającego dowodu potwierdzającego, że firma A jest jedynym podmiotem spełniającymi kryteria udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Otóż, zgodnie ze stanowiskiem orzecznictwa, dokument prywatny potwierdza, że dane oświadczenie o określonej treści złożyła dana osoba, lecz nie przesądza jeszcze o zgodności tego oświadczenia ze stanem faktycznym sprawy (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 19.02.2013 r. sygn. akt II SA/Po 1065/12, CBOS, cytat: "Dokument prywatny stanowi w postępowaniu administracyjnym (nie inaczej niż w postępowaniu cywilnym) dowód tego, że osoba, która go podpisała złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie. Dokumenty prywatne stanowią jedynie zupełny dowód na to. że zawarte w nich oświadczenia pochodzą od wystawcy, lecz nie przesadzają o zgodności zawartych w nich twierdzeń ze stanem faktycznym. Wiarygodność zawartych w dokumentach oświadczeń winna być oceniania tak samo, jak innych dowodów w sprawie, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów określoną w art. 80 k.p.a."). Stąd też IZ na podstawie jednego oświadczenia dokonała oceny zgromadzonego materiału dowodowego stwierdzając zarówno brak dokonania wstępnego rozeznania wśród firm działających na rynku amerykańskim, jak też brak jakichkolwiek dowodów potwierdzających konieczność udzielenia zamówienia właśnie firmie A z uwagi na bycie wyłącznym partnerem forum oraz posiadanie na wyłączność narzędzi informatycznych. Zdaniem IZ, zawartym w odpowiedzi na skargę, firma A nie została wskazana jako partner czy sponsor World BPO/ITO Forum w Nowym Jorku odbywającego się w 2012 r., a na stronie internetowej tegoż forum znajduje się przewodnik (Conference Guide) z edycji w roku 2012, z którego wynika jedynie, że Miasto K. było uczestnikiem tego forum, a przedstawiciel urzędu miasta brał udział w panelu poświęconym K. (w dniu 27.06.2012 r. - dokument ten jest dostępny pod adresem:[...]). Dodatkowo, zdaniem IZ w tym dokumencie brak jest jakichkolwiek informacji o firmie A jako wyłącznym partnerze tego forum, przy jednoczesnym wymienieniu i krótkim opisie 10 sponsorów różnej rangi oraz prawie 20 partnerów (strategiczni, stowarzyszeni, medialni, badawczy) organizatora forum. Z tego względu nie sposób czynić zarzutu, iż IZ w sposób mało obiektywny odniosła się do zaistniałych w sprawie okoliczności.
Dokonana przez IZ ocena sposobu i trybu udzielenia zamówienia "Forum" i brak przedstawienia jakichkolwiek innych dowodów, poza oświadczeniem Beneficjenta jest jednak kwestią wtórną wobec braku zawarcia pisemnej umowy na wykonanie tego zamówienia, co powoduje, że przyjęta w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji konkluzja jest prawidłowa (por. wyrok NSA z dnia 12.02.2009 r. sygn. akt II GSK 775/08, CBOS).
Zdaniem składu orzekającego, samo przedstawienie przez Beneficjenta jednego dowodu w postaci oświadczenia prywatnego, na potwierdzenie spełnienia przesłanek wynikających z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) P.z.p. spowodowało akceptację, stanowiska zaprezentowanego w tym zakresie przez IZ w uzasadnieniach wydanych w niniejszej sprawie decyzji.
Odnosząc się do kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pn. Reklama w zagranicznych mediach drukowanych – [...] należy stwierdzić, że Beneficjent w tym zakresie uchybił postanowieniom umowy o dofinansowanie, tj. jej § 13 ust. 9. Zgodnie z jego zapisami: "Dla zamówień, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14.000 euro Beneficjent - przy wyłanianiu wykonawcy dla usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego projektu - jest zobowiązany w szczególności do: wyboru wykonawcy w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie i jakościowo ofertę; przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu przez Beneficjenta środków, prawa wspólnotowego i krajowego m. in. w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert, w tym upublicznienia informacji o zamówieniu przed jego udzieleniem zgodnie z Komunikatem wyjaśniającym Komisji dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie udzielania zamówień (Dz. U. UE C Nr 179 z 2006 str. 2-7); dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności przy wyłanianiu przez Beneficjenta wykonawcy do realizacji usług, dostaw lub robót budowlanych; przedstawienia IZ RPO W[...] dokumentów stwierdzających prawidłowe zastosowanie pkt 1, 2 i 3".
Beneficjent udzielił zamówienia na rzecz firmy [...] polegającego na reklamie miasta w czasopiśmie [...] ale nie przedstawił żadnych dokumentów świadczących o przeprowadzeniu rozeznania wśród tytułów zagranicznej prasy ekonomicznej oraz cen reklam w tych czasopismach. Zdaniem IZ, zaprezentowanym w odpowiedzi na skargę, tytuł [...] jest jednym z kilku najbardziej rozpoznawalnych, poczytnych i wiarygodnych czasopism, lecz z pewnością nie jedynym (np. The Economist, Harvard Business Review, Time, The Wall Street Journal, Der Spiegel, Frankfuter Allgemeine Zaitung, Le Monde itd.), ale przy udzieleniu zamówienia "Reklama" Beneficjent nie przeprowadził analiz porównawczych odnośnie tytułów prasowych i ich grup docelowych oraz cen ogłoszeń. W ocenie IZ takie działanie narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę prowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia publicznego w zakresie zarówno wyboru wykonawcy z wolnej ręki, jak też udzielenia zamówienia w oparciu o najbardziej korzystną ofertę. Skutkowało to ograniczeniem kręgu potencjalnych wykonawców, a w konsekwencji mogło wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które zaoferowałyby oferty korzystniejsze finansowo. Na tym też polega istota szkody, wynikająca z wymienionej nieprawidłowości, co trafnie zostało wskazane w zaskarżonej decyzji, bowiem do przyjęcia, że doszło do istotnego naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowanego projektu, nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym UE, co wynika z treści art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Wbrew stanowisku skarżącego wystarczającą przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia przepisów P.z.p., które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych.
W tym stanie sprawy nie sposób uznać za prawidłową tezę, iż mając do dyspozycji dostarczony przez Beneficjenta tak znikomy materiał dowodowy, IZ wadliwie przeprowadził postępowanie dowodowe, bowiem w sprawie nie doszło do naruszenia przepisów postępowania dowodowego, określonych w już wcześniej przywołanych przepisach K.p.a.
Beneficjent w obu omówionych zamówieniach naruszył zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 P.z.p. i norm prawa europejskiego. Stwierdzone bowiem naruszenie stanowi "nieprawidłowość", o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, zgodnie z którym za nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Skutkiem stwierdzenia takiej nieprawidłowości było nałożenie korekty finansowej w oparciu o Taryfikator (por. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r. sygn. akt II GSK 173/13, CBOS).
W konsekwencji stwierdzonych nieprawidłowości IZ prawidłowo uznał, że wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację przedmiotowego projektu nastąpiło z naruszeniem procedur określonych w art. 184 u.f.p., co skutkuje po myśli jej art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9, koniecznością zwrotu przez Beneficjenta ustalonej części dofinansowania wraz z odsetkami za zwłokę.
W ocenie Sądu, IZ zasadnie przyjęła, że naruszenie obowiązków wynikających z art. 7 P.z.p. stanowi naruszenie przepisów krajowych ustanawiających wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych z budżetu Unii, które to naruszenie mogło mieć wpływ na krąg osób zgłaszających oferty, tym samym zmienić rozstrzygnięcie przetargu, a zatem potencjalnie spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji ocenę charakteru i skutków tego naruszenia, Sąd w pełni podziela.
Wykrycie naruszenia obligowało zatem IZ do ustalenia i nałożenia korekt finansowych (por. art. 26 ust 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Istotą korekt finansowych jest wycofanie wkładu publicznego przyznanego na realizację programów ze względu na popełnione nieprawidłowości. Dokument Taryfikatora, mimo że nie mieści się w katalogu aktów prawa powszechnie obowiązującego, zyskał moc obowiązującą poprzez włączenie do umowy o dofinansowanie i poddanie się Beneficjenta, w przypadku wykonania umowy niezgodnie z przepisami P.z.p., procedurze nakładania korekt (por. § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie).
W ocenie Sądu organ orzekający prawidłowo wyjaśnił, że działanie Beneficjenta stanowiące naruszenie procedur spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE (szkoda potencjalna) i uzasadnił swoje stanowisko.
Jednocześnie odnosząc się do zarzutów skargi w kwestii wysokości korekty finansowej należy wskazać, że z brzmienia art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 wynika, że to państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych i korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. To państwo członkowskie bierze pod uwagę i wagę i nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.
Konkludując, nie można podzielić zarzutu skargi, że zaskarżona decyzja nie narusza przepis art. 207 ust 1 pkt 2 u.f.p. oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Z poczynionych prawidłowo ustaleń faktycznych wynika, że objęte obowiązkiem zwrotu środki, będące konsekwencją ustalenia i nałożenia korekty finansowej, zostały wykorzystane z naruszeniem procedur o których mowa w art. 184 u.f.p., naruszono bowiem wskazane przepisy P.z.p. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 107 K.p.a, tj. braku jednoznacznego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i pominięcia wyjaśnień Beneficjenta, przyjdzie zaznaczyć, że jest on niezasadny. Organ przeprowadził postępowanie dowodowe, a następnie dokonał kompleksowej oceny posiadanego materiału dowodowego i wyników kontroli Zespołu Kontrolnego IZ, jak każdego dowodu, zgodnie z art. 80 K.p.a., które były przedmiotem szczegółowej weryfikacji, w wyniku której uzupełniono dokumentację i uzyskano stosowne wyjaśnienia Beneficjenta, a w dalszej kolejności zaznajomiono go z całością zebranego w sprawie materiału dowodowego.
W tym stanie rzeczy, zaskarżona decyzja została wydana zgodnie z przepisami prawa materialnego oraz procesowego, a jej uzasadnienie w pełni odpowiada ich wymogom, zawierając prawidłowo ustalony stan faktyczny, obszerną ocenę prawną przyjętych ustaleń, z odwołaniem się do orzecznictwa i literatury oraz odniesienie się do zarzutów Beneficjenta, zatem nie jest zasadne stanowisko, że w sprawie doszło do naruszenia art. 7, art. 75, art. 77 i art. 80 w związku z art. 107 § 3 K.p.a. W związku z powyższym, skoro zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym wyeliminowanie jej z obrotu prawnego, a zarzuty skargi nie są uzasadnione, Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.