IV KA 729/14

Sygn. akt IV Ka 729/14 UZASADNIENIE Odnosząc się do kwestii tzw. bezwzględnej przyczyny odwoławczej z art. 439 § 1 pkt 8 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks w postaci powagi rzeczy osądzonej, której obrońca oskarżonego upatruje w związku z wydaniem przez Sąd Rejonowy w Jastrzębiu Zdroju wyroku w sprawie o sygn. II K 412 / 13. Jakkolwiek w ocenie obrońcy powyższe skazanie tworzy res iudicata w stosunku do zachowania przypisanego zaskarżonym wyrokiem, to jednak sąd odwoławczy poglądu tego nie podziela. Lektura treści przywoływanego wyżej wyroku Sądu Rejonowego w Jastrzębiu Zdroju prowadzi bowiem do wniosku, iż dotyczył on innego czynu, aniżeli ten rozpatrywany w niniejszym postępowaniu. Pomimo przyjęcia przez Sąd Rejonowy w Jastrzębiu Zdroju konstrukcji czynu ciągłego, sposób jego zredagowania nie pozwala na wniosek, by w jego skład wchodzić mogło także zachowanie opisane w wyroku Sądu Rejonowego w Piotrkowie Tryb. Granice czynu ciągłego przypisanego przez Sąd Rejonowy w Jastrzębiu Zdroju wyznaczało urządzanie przez oskarżonego gier w określonym czasie i miejscu, przy wykorzystaniu w nim opisanych, zindywidualizowanych automatów i lokali. Te elementy określały granice skazania. Tak ukształtowany czyn ciągły nie pozwalał na ulokowanie w jego ramach zachowań, które nim objęte nie były. Podobne rozumowanie na kanwie tożsamej niemal problematyki przedstawił Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 4 kwietnia 2018 r. ( V KS 5 / 18 ), podnosząc, iż wprawdzie przedmiotem obu porównywanych przestępstw było co prawda urządzanie gier na automatach w tym samym czasie, jednakże ani miejscowość urządzania gier, ani rodzaj automatów nie był tożsamy. Co do zarzutów nawiązujących do braku notyfikacji przepisów art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w Komisji Europejskiej. Wedle sądu odwoławczego – konsekwencje z tym związane oceniać należy w kontekście uchwały Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r. ( I KZP 17 / 16 ), wedle której kolizja prawa krajowego z prawem unijnym, w świetle zasady bezpośredniego stosowania prawa Unii Europejskiej ( art. 91 ust. 3 Konstytucji ), może prowadzić do zastąpienia przepisów krajowych uregulowaniami prawa unijnego albo do wyłączenia normy prawa krajowego przez bezpośrednio skuteczną normę prawa Unii Europejskiej. W konsekwencji, norma niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej, wynikająca z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.), wyłącza możliwość zastosowania w sprawie o przestępstwo z art. 107 § 1 kks przepisu art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 612) w pierwotnym brzmieniu. Natomiast art. 6 ust. 1 tej ustawy mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 kks , o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony. Odnosząc się do tej uchwały – pełność zawartej w niej argumentacji, logika wywodu oraz spójność wniosków daje podstawę do przyjęcia, że pogląd prawny w niej wyrażony jest trafny. Powyższe oznacza, że zachowanie oskarżonego, sprzeczne z treścią przepisu art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych , może stanowić podstawę pociągnięcia go do odpowiedzialności karnoskarbowej za czyn z art. 107 § 1 kks . Naruszenie art. 6 ust. 1 ustawy, polegające na prowadzeniu działalności w zakresie gry na automatach bez koncesji, przesądzało o trafności przypisania M. W. przestępstwa z art. 107 § 1 kks w kształcie opisanym w wyroku. Sąd odwoławczy nie podzielił żadnego z zarzutów, które niezależnie od sposobu ich formułowania i klasyfikowania, podważały zasadność oparcia się przez sąd I instancji na opiniach, jakie w niniejszej sprawie sporządzili A. W. oraz Laboratorium (...) – Skarbowego w P. ( posługując się obecnym nazewnictwem tej instytucji ). Warunkiem uwzględnienia tych zarzutów byłoby wykazanie przez skarżącego, że sporządzone przez nich opinie dotknięte są którymś z mankamentów, o jakich stanowi przepis art. 201 kpk . Za nie wystarczające ku temu sąd odwoławczy uznał przeciwstawienie tym opiniom – których wnioski co do zasadniczych kwestii są ze sobą zbieżne – opinii innego biegłego, nawet, jeśli były one sporządzane na zlecenie sądów w innych postępowaniach i dotyczyły podobnej problematyki. To samo w sobie nie rodziło jeszcze wniosku o zdyskwalifikowaniu opinii dotychczasowych i konieczności sięgania po opinię kolejną. Tego rodzaju przeciwieństwo opinii nie świadczy jeszcze o tym, że biegli powołani w niniejszej sprawie wydali opinię, która obarczona jest wadami z art. 201 kpk , w związku z czym ich opinie nie powinny współkształtować podstawy dowodowej wyrokowania – tym bardziej, że tylko biegli powołani do niniejszej sprawy mieli kontakt z tymi konkretnymi urządzeniami, które opisuje zarzut aktu oskarżenia. Jeżeli więc takowych wad tych opinii nie stwierdził ani sąd I instancji, ani nie wykazał ich skarżący, to jego apelację w tej jej części uznać należało jedynie za wyraz tego, że stanowisko przedstawione przez biegłych, na opinii których oparł się sąd, go nie satysfakcjonuje i w związku z tym dąży do pozyskania opinii kolejnej, tym razem o wymowie dla niego bardziej korzystnej. Podkreślić trzeba, że o wadliwości sporządzonej opinii nie decyduje subiektywne twierdzenie strony z niej niezadowolonej. Jeżeli opinia jest przekonywująca dla sądu, to fakt, że nie przekonuje ona jednej ze stron nie jest przesłanką dopuszczenia opinii kolejnej. Nie ma podstaw do wnioskowania, że dowód z opinii laboratorium izby celnej ( obecnie celno – skarbowej ) podlega dyskwalifikacji z powodu braku akredytacji, o jakiej mowa w akcie oskarżenia. Dla przykładu, w postanowieniu z dnia 5 grudnia 2006 r. Sąd Najwyższy stwierdził, że jeśli opinię kryminalistyczną wydało Centrum (...) Komendy Głównej Policji, jest to opinia instytutu w rozumieniu art. 193 § 2 kpk , przy czym nadzorowanie ich działalności przez odpowiednie organy państwowe stanowi rekomendację należytego poziomu fachowego. Podobny wniosek odnieść należy do laboratorium opiniującego w niniejszej sprawie. Zasadnym jest założenie, że osoby, którym w tego rodzaju instytucji powierzone zostają obowiązki przygotowania opinii, wiedzę, umiejętności i doświadczenie posiadają na poziomie wymaganym dla potrzeb opiniowania. Także treść opinii złożonych w niniejszej sprawie zastrzeżeń ku temu nie nasuwa – wiedza i umiejętności osoby przygotowującej opinię okazały się wystarczające w zakresie określonego przedmiotu badań. Nie było też dostatecznych powodów, by opinie pozyskane w niniejszej sprawie podważyć w oparciu o tzw. opinie prywatne. Do tych dokumentów, będących w istocie pisemnym opracowaniem zleconym przez uczestnika postępowania jeszcze przed jego wszczęciem, należy podchodzić z dystansem, mając choćby na uwadze pogląd wyrażony przez Sąd Apelacyjny w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 10 listopada 2012 r. ( II AKa 107 / 12, opubl. Legalis ), iż tego rodzaju ekspertyzy nie mogą zastępować dowodu z opinii biegłego, skoro zostały wydane na zlecenie strony, w związku z czym ich autor jest związany ze stroną węzłem obligacyjnym, opartym na więzi finansowej, albowiem „ (…) i czuje się w obowiązku sprostać zamówieniu, by cel zleceniodawcy został osiągnięty, solidaryzuje się ze zleceniodawcą, popada w rodzaj emocjonalnego zaangażowania po jego stronie, znajduje się pod naturalną presją oczekiwań zlecającego. Nie chodzi o to, że ekspert wydaje świadomie opinię fałszywą, wbrew swej wiedzy, ale o - nawet nieświadome - solidaryzowanie się z zamawiającym (…) ”. Dysponowanie taką opinią nie może też stanowić podstawy do powoływania się na kontratypy, do których nawiązuje apelacja. Powielając zastrzeżenia, które do bezkrytycznego przyjęcia podobnego toku rozumowania, jaki zaprezentowano w apelacji, na kanwie bliźniaczej wręcz problematyki przedstawił Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 17 października 2017 r. ( II KK 88 / 17 ), sąd odwoławczy stanął na stanowisku, iż pozyskanie opinii sporządzonych zarówno przez czeskiego biegłego sądowego z zakresu elektroniki i cybernetyki, jak i opinii prawnych prof. M. C. i prof. S. P. ( z których wynikało, że będące ich przedmiotem urządzenia miałyby nie służyć do prowadzenia gier o charakterze hazardowym – losowym ) nie wystarczy dla uznania, że oskarżony poczynił należyte starania, aby poznać ich faktyczny charakter. Z resztą z żadnej z tych opinii nie wynika, jakoby ci biegli badali to konkretne urządzenie, którego postawiony oskarżonemu zarzut dotyczy. Podkreślić też należy, że dwie z tych opinii sporządzili prawnicy, którzy nie posiadają dostatecznej wiedzy pozwalającej odróżnić automat do gry zręcznościowej od automatu do gry losowej. Nawet, jeśli niektóre urzędy celne podzielały wnioski co do takiego charakteru gier, jak wskazane w tych „ prywatnych ” opiniach, to w całym szeregu innych postępowań wyniki przeprowadzanych na automatach przez funkcjonariuszy służby celnej eksperymentów tego rodzaju wnioski co do rzeczywistego charakteru owych automatów czyniły wątpliwymi. Dla oskarżonego płynęły stąd dostatecznie czytelne sygnały, które podważały przekonanie o legalności i niekaralności takiego zachowania, jak przypisane niniejszym wyrokiem. Zatem kontynuując tego rodzaju działalność oskarżony musiał brać pod uwagę jego potencjalną sprzeczność z prawem, w tym z prawem karnym skarbowym i wiążące się z tym konsekwencje. Taki stan świadomości nie jest tożsamy z istotą kontratypów, o jakich mowa w apelacji. Oskarżony, mając taką świadomość, działał nie w błędzie, tylko w realizacji uświadamianego ryzyka i konsekwencji z tym związanych – także na gruncie prawa karnoskarbowego. Taka kalkulacja wyłącza błąd w każdej jego postaci. Człowiek działający w błędzie nie zdaje sobie sprawy z możliwości pociągnięcia go do odpowiedzialności karnej, oskarżony zaś taką możliwość zakładał i liczył się z nią. Oskarżony podjął więc ryzyko działalności niezgodnej z porządkiem prawnym.