IV Ka 616/17

Sygn. akt IV Ka 616/17 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 8 września 2017 r. Sąd Okręgowy w Bydgoszczy IV Wydział Karny Odwoławczy w składzie: Przewodniczący SSO Roger Michalczyk Sędziowie SO Adam Sygit - sprawozdawca SO Ewa Kujawska - Loroch Protokolant st. sekr. sądowy Aleksandra Deja - Lis przy udziale Gizeli Kubickiej - prokuratora Prokuratury Okręgowej w Bydgoszczy oraz J. J. - przedstawiciela Naczelnika (...) w T. po rozpoznaniu dnia 8 września 2017 r. sprawy M. W. s. P. i M. ur. (...) w W. oskarżonego z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s. na skutek apelacji wniesionej przez Naczelnika (...) w T. od wyroku Sądu Rejonowego w Bydgoszczy z dnia 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt XI K 252/16 1. utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok; 2. koszty procesu za postępowanie odwoławcze ponosi Skarb Państwa. Sygn. akt IV Ka 616/17 UZASADNIENIE Wyrokiem Sądu Rejonowego w Bydgoszczy z dnia 20 kwietnia 2017 roku, wydanym w sprawie o sygnaturze akt XI K 252/16, oskarżonego M. W. uniewinniono od popełnienia zarzuconych mu czynów, tj. od tego, że: 1. pełniąc funkcję Prezesa Zarządu Spółki (...) z siedzibą w T. przy ul. (...) , w dniach od 01 czerwca 2015 roku do dnia 20 stycznia 2016 roku, urządzał i prowadził z wykorzystaniem tej samej sposobności gry hazardowe na automatach do gier o nazwach: - (...) nr (...) , zainstalowanym i podłączonym do sieci prądu elektrycznego oraz udostępniony grającym w lokalu przy ul. (...) w B. , - (...) nr (...) , (...) nr (...) , (...) nr (...) , zainstalowanych i podłączonych do sieci prądu elektrycznego oraz udostępnionych grającym w lokalu przy ul. (...) w B. , - (...) nr (...) , zainstalowany i podłączony do sieci prądu elektrycznego oraz udostępniony grającym w lokalu przy ul. (...) w O. , pow. ś. , - (...) nr (...) , (...) nr (...) , zainstalowanych i podłączonych do sieci prądu elektrycznego oraz udostępnionych grającym w lokalu przy ul. (...) w miejscowości Ł. , pow. ś. , - (...) nr (...) , (...) nr (...) , zainstalowanych i podłączonych do sieci prądu elektrycznego oraz udostępnionych grającym w lokalu przy ul. (...) w B. , przy czym w trakcie kontroli, w wyniku przeprowadzenia eksperymentów na automatach ustalono, że gry, które można rozgrywać na tych urządzeniach posiadają charakter komercyjny, losowy i umożliwiają wygrane pieniężne, co wyczerpuje przepisy art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540, z późn. zm.), a działalność tą prowadził bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry i bez zatwierdzonego regulaminu, tj. wbrew przepisom art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz bez wymaganej rejestracji automatów do gier przez naczelnika urzędu celnego, tj. wbrew przepisom art. 23a w związku z art. 3 cytowanej ustawy o grach hazardowych , 2. będąc Prezesem Zarządu Spółki (...) Sp. z o.o. z siedzibą w T. przy ulicy (...) , w dniach od 2 listopada 2015 roku do dnia 6 maja 2016 roku, urządzał i prowadził z wykorzystaniem tej samej sposobności gry hazardowe na automatach do gier o nazwach: - (...) nr (...) , (...) nr (...) , zainstalowanych i podłączonych do sieci prądu elektrycznego oraz udostępnionych grającym w lokalu przy ul. (...) w B. , - (...) nr (...) , (...) nr (...) , (...) nr (...) , zainstalowanych i podłączonych do sieci prądu elektrycznego oraz udostępnionych grającym w lokalu przy ul. (...) w B. , - (...) nr (...) , (...) nr (...) , (...) nr (...) , zainstalowanych i podłączonych do sieci prądu elektrycznego oraz udostępnionych grającym w lokalu przy ul. (...) w B. , - (...) nr (...) , (...) nr (...) , zainstalowanych i podłączonych do sieci prądu elektrycznego oraz udostępnionych grającym w lokalu przy ul. (...) w B. , - (...) nr (...) , (...) nr (...) , (...) nr (...) , zainstalowanych i podłączonych do sieci prądu elektrycznego oraz udostępnionych grającym w lokalu przy ul. (...) w B. , przy czym w trakcie kontroli, w wyniku przeprowadzenia eksperymentów na automatach ustalono, że gry, które można rozgrywać na tych urządzeniach posiadają charakter komercyjny, losowy i umożliwiają wygrane pieniężne, co wyczerpuje przepisy art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540, z późn. zm.), a działalność tą prowadził bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry i bez zatwierdzonego regulaminu, tj. wbrew przepisom art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz bez wymaganej rejestracji automatów do gier przez naczelnika urzędu celnego, tj. wbrew przepisom art. 23a w związku z art. 3 cytowanej ustawy o grach hazardowych , tj. od popełnienia przestępstw skarbowych określonych w art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s. i kosztami postępowania obciążono w całości Skarb Państwa. Od powyższego wyroku apelację wniósł Naczelnik (...) w T. , skarżąc go w całości i zarzucając: -błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, że oskarżony nie ponosi winy za popełnienie zarzucanych mu przestępstw, podczas gdy prawidłowo oceniony materiał dowodowy wskazuje na świadome działanie oskarżonego, który to błąd ma wpływ na treść wydanego orzeczenia, bowiem w konsekwencji skutkuje obrazą przepisów prawa materialnego, tj. art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s. , wnosząc o uchylenie orzeczenia i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Sąd odwoławczy zważył, co następuje: Apelacja była bezzasadna. W pierwszej kolejności należało dokonać oceny zasadności sposobu sformułowania zarzutu przez skarżącego a będącego niewątpliwie podmiotem profesjonalnym ( art. 427 § 2 k.p.k. ). Apelujący wskazał bowiem jednocześnie na obrazę prawa procesowego (przejawiającą się w wadliwej ocenie materiału dowodowego), na błędne ustalenia faktyczne oraz na obrazę prawa materialnego. W orzecznictwie Sądu Najwyższego i piśmiennictwie, konsekwentnie podkreśla się, iż obraza prawa materialnego polega na jego wadliwym zastosowaniu w orzeczeniu, które oparte jest na trafnych i niekwestionowanych ustaleniach faktycznych. Nie można więc mówić o obrazie prawa materialnego w sytuacji, gdy wadliwość orzeczenia w tym zakresie jest wynikiem błędnych ustaleń faktycznych, przyjętych za jego podstawę lub naruszenia przepisów procesowych. Formułowanie zatem takiego zarzutu - jak to czyni skarżący - z jednoczesnym kwestionowaniem przepisów postępowania w tym samym zakresie i wskazywaniem na wadliwe ustalenia faktyczne jest nieskuteczne. Podstawą zarzutu obrazy prawa materialnego może być tylko przepis obligatoryjnego stosowania, a istota tego zarzutu sprowadza się do wykazania, że sąd nie zastosował tego przepisu pomimo dokonania ustaleń stanowiących podstawę przewidzianego nim nakazu lub zakazu. Jednocześnie nie należy stawiać zarzutu obrazy prawa materialnego, gdy kwestionowana jest kwalifikacja prawna czynu pod kątem strony podmiotowej przestępstwa, jeżeli wiąże się ona de facto z ustaleniami faktycznymi. Ustalenia w zakresie zamiaru zachowania sprawcy są bowiem elementem faktycznym, gdyż na podstawie faktów dokonywana jest m.in. ocena stosunku psychicznego sprawcy do popełnionego czynu. W tym zakresie zarzut odwoławczy powinien dotyczyć błędu w ustaleniach faktycznych z art. 438 pkt 3 k.p.k. Dokonując oceny zasadności apelacji jako całości, tj. przez pryzmat jej zarzutów i uzasadnienia, z uwzględnieniem powyższych uwag i przyjmując, iż skarżący wadliwe ustalenia faktyczne wywodzi z błędnej oceny zgromadzonych w sprawie dowodów, należy podnieść, że w procedowaniu i wnioskowaniu Sądu Rejonowego w Bydgoszczy nie sposób doszukać się naruszenia zasad określonych w art. 7 k.p.k. Zresztą apelujący nie wskazuje na konkretne uchybienia w sposobie rozumowania i wnioskowania sądu lecz przedstawia jedynie hipotetyczną możliwość dokonania innych ustaleń, co do strony podmiotowej działania oskarżonego, co czyni apelację polemiczną. Nota bene Sąd Rejonowy w Bydgoszczy w pisemnych motywach zaskarżonego orzeczenia wskazał przecież, że stan faktyczny, będący oparciem dla sformułowanych zarzutów, nie był przez strony kwestionowany. Podstawą zaskarżonego rozstrzygnięcia było uznanie, iż oskarżony M. W. działał w błędnym ale uzasadnionym przekonaniu, że nie dopuszcza się zarzuconego mu przestępstwa bo jego postępowanie nie jest zabronione. Wskazano przy tym jednoznaczne przesłanki do takiego wnioskowania i argumentacja ta jest akceptowana przez sąd odwoławczy. Nie ma wątpliwości, że dokonywane nowelizacje ustawy o grach hazardowych wzbudzały wątpliwości sądów różnego szczebla, wywoływały spory wśród przedstawicieli doktryny prawa karnego, skutkowały rozstrzygnięciami trybunału międzynarodowego. Rozbieżności, co do zakresu obowiązywania zmian tej ustawy, dotyczyły również i znowelizowanej treści art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych . W powiązaniu z wcześniejszymi wątpliwościami, co do charakteru norm, które nie zostały objęte procedurą notyfikacyjną i uwzględniając zasady rządzące postępowaniem karnym, w tym wymaganiami związanymi z wykazaniem świadomości sprawcy, co do bezprawności podejmowanego zachowania, prawidłowo przyjęto, że oskarżony pozostawał w błędnym i usprawiedliwionym przekonaniu, iż termin 1 lipca 2016 roku jako czas na dostosowanie się do wymogów znowelizowanej ustawy hazardowej dotyczy również i działalności prowadzonej przez niego. Wskazywana przez sąd I instancji opinia prawna jedynie utwierdzała oskarżonego w słuszności takiego przekonania. Jednocześnie należy podnieść, że w szeregu postępowań karnych prowadzonych przeciwko oskarżonemu, na różnych ich etapach, w tym również i po dniu wejścia w życie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych , zapadały rozbieżne orzeczenia, w tym również i takie, które wprost wskazywały, iż podmiot prowadzony przez oskarżonego objęty jest tzw. okresem dostosowawczym a tym samym, nie popełnia on - do dnia 1 lipca 2016 roku - zarzuconego mu przestępstwa. Dodatkowym argumentem, iż oskarżony pozostawał w takim przekonaniu jest zaprzestanie z dniem 30 czerwca 2016 roku przez niego prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu i prowadzeniu gier hazardowych na automatach do gier. Takie rozbieżności w orzecznictwie były ogólnie wiadome, a tym bardziej były znane osobom zajmującym się tego rodzaju działalnością, w tym i oskarżonemu trudniącemu się tym zawodowo i to na szeroką skalę. Choć we wskazywanym przez sąd I instancji orzeczeniu Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 roku a wydanym w sprawie I KZP 1/16 (publ. OSNKW 2016/6/36), - abstrahując od tego, że zapadło ono w końcowym okresie zarzuconego oskarżonemu zachowania - wskazano, że przepis art. 4 w/wym. ustawy dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 roku czyli na podstawie koncesji albo zezwolenia, to jednak uznano, że wątpliwości interpretacyjnych nie wywoływałoby użycie przez ustawodawcę bardziej jednoznacznych sformułowań ustawowych. Niewątpliwie sformułowanie „podmioty prowadzące działalność w zakresie …” a nie np. „podmioty prowadzące działalność zgodnie z …” czy „podmioty prowadzące działalność na podstawie …” mogło być rozumiane, w drodze mającej przecież zasadnicze znaczenie wykładni literalnej, jako odwołanie się wyłącznie do sfery faktów, czyli faktycznego prowadzenia działalności w zakresie gier wskazanych w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych , w dniu wejścia w życie jej nowelizacji. Taki sposób rozumowania był przesłanką do wydawania orzeczeń o umorzeniu postępowań prowadzonych przeciwko oskarżonemu czy też odmów zatwierdzenia przeszukania i zatrzymania rzeczy (automatów do gry). Np. w przedmiotowej sprawie Sąd Rejonowy w Bydgoszczy postanowieniami z dnia 12 maja 2016 roku i z dnia 23 czerwca 2016 roku (czyli już po dacie orzeczenia Sądu najwyższego w sprawie I KZP 1/16 i znając treśc oraz uzasadnienie tego orzeczenia), uwzględniając zażalenie (...) , nakazał zwrócić zatrzymane urządzenia do gier przyjmując, że przepis art. 4 w/wym. ustawy odnosi się do zakresu prowadzonej działalności a nie wyłącznie do podmiotów, które spełniały warunki ustawy do prowadzenia gier hazardowych. Ponadto, jeszcze wcześniej, gdyż postanowieniem z dnia 2 grudnia 2015 roku Prokuratura Rejonowa Bydgoszcz-Południe odmówiła zatwierdzenia zatrzymania rzeczy i zakazała zwrot zatrzymanych automatów do gier z tożsamą argumentacją. Niewątpliwie oskarżony taką działalność prowadził a analiza również i wcześniej obowiązującego stanu prawnego, w tym i argumentacja wynikająca z orzeczeń Sądu Najwyższego w sprawach II KK 55/14 czy I KZP 10/15 (a wydanych przecież jeszcze przed datą zakończenia zarzuconych zachowań) dawały mu podstawę do uznania, iż była to wcześniej działalności prowadzona legalnie, gdyż niezabroniona skutecznie, tj. powszechnie obowiązującą normą prawną wprowadzoną do stosowania wskutek poprawnie przeprowadzonego procesu legislacyjnego. Zgodnie bowiem z orzeczeniem Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 roku, wydanym w sprawie II KK 55/14, opubl: Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Karna i Izba Wojskowa rok 2015, Nr 4, poz. 37, str. 51, konsekwencją braku notyfikacji przepisów technicznych Komisji Europejskiej na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, jest niemożność stosowania i to nie tylko przez sądy, norm prawnych, które nie zostały notyfikowane, a zostały zawarte w jednostkach redakcyjnych podlegających obowiązkowi notyfikacji. Jednocześnie postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2015 roku, wydanym w sprawie I KZP 10/15, opubl: Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Karna i Izba Wojskowa rok 2015, Nr 11, poz. 89, str. 1, zawieszono postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia pytania prawnego "czy przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - dalej " ustawy o grach hazardowych " (Dz.U. z 2015 r. poz. 612) w zakresie gier na automatach, ograniczające możliwość ich prowadzenia jedynie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r., ze zm.), a jeżeli tak to, czy wobec faktu nienotyfikowania tych przepisów Komisji Europejskiej, sądy karne w sprawach o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 k.k.s. uprawnione są, w oparciu o art. 91 ust. 3 Konstytucji , do odmowy ich stosowania, jako niezgodnych z prawem unijnym?" do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15. Orzeczenie w tej sprawie zapadło ale jednak dopiero w dniu 13 października 2016 roku czyli już po dniu 6 maja 2016 roku, tj. po zakończeniu okresu działania zarzuconego oskarżonemu w nin. postępowaniu. Powyższe wskazuje, iż oskarżony pozostawał w przekonaniu o tym, iż wcześniej przez niego prowadzona działalność polegająca na urządzaniu gier hazardowych nie wyczerpywała znamion zarzuconego mu przestępstwa karnoskarbowego. Tym samym pozostawał w błędnym lecz usprawiedliwionym przekonaniu, iż zmiana ustawy (wynikająca z art. 4) daje mu czas na dostosowanie prowadzonej działalności do nowo wprowadzonych reguł a tym samym, iż kontynuując działalność do dnia 1 lipca 2016 roku nie popełnia przestępstwa. Apelujący wskazuje na dwa argumenty mające – jego zdaniem – decydować o wadliwości takiego uzasadnienia orzeczenia uniewinniającego. Zdaniem sądu odwoławczego, powoływanie się przez skarżącego na „większość orzeczeń sądów”, również przez pryzmat wykazu, przedstawionego przez oskarżonego, orzeczeń umarzających lub uniewinniających, jako się jako gołosłowne. Nie wskazano z czego apelujący wywodzi ustalenie o „większości” odmiennych stanowisk sądów a przede wszystkim nie wykazano aby oskarżony był świadomy, że taka była – rzekomo - dominująca linia orzecznicza. Ponadto fakt, że wskazywane wyżej orzeczenie Sądu Najwyższego nie przybrało postaci uchwały, nie zmienia ustalenia, iż było ono wynikiem wątpliwości sądu, co do sposobu interpretacji art. 4 znowelizowanej ustawy. Tym samym brak jest podstaw do twierdzenia – jak czyni to skarżący – że „wykładnia przepisu regulującego okres przejściowy była jednoznaczna”. Co istotne, przedstawiając tylko tego rodzaju argumentację, apelujący kwestionuje zasadność przedmiotowego rozstrzygnięcia, jedynie odnośnie okresu zarzuconych zachowań mających miejsce dopiero po wejściu w życie art. 4 w/wym. ustawy a tym samym przyznaje blankietowy charakter art. 107 § 1 k.k.s. i uznaje konsekwencję braku notyfikacji części norm wypełniających za brak możliwości przypisania oskarżonemu odpowiedzialności karnej za tego rodzaju wcześniejsze zachowanie, czym wpisuje się w grono osób i podmiotów, tak właśnie rozumiejących skutki nieprawidłowego przeprowadzenia procesu legislacyjnego. Tak więc w argumentacji przedstawionej przez apelującego brak jest racjonalnych przesłanek do zakwestionowania zasadności orzeczenia uniewinniającego. Pamiętać należy, że rozbieżności pojawiające się na przestrzeni funkcjonowania regulacji dotyczących urządzania i prowadzenia gier hazardowych, nie dotyczyły wyłącznie wykładni poszczególnych znamion czynu zabronionego czy rozbieżności w odczytaniu szczegółowej treści zakazu lecz samego bytu zakazu i jego obowiązywania względem określonego kręgu adresatów a w konsekwencji możliwości pociągania jednostek do odpowiedzialności karnej. Problem interpretacji art. 4 w/wym. ustawy był więc również konsekwencją stanu normatywnego sprzed nowelizacji i zaistniałego problemu dot. technicznego charakteru przepisów decydujących o zakresie i możliwości penalizacji. Brak skrupulatności ustawodawcy i wynikające z tego wątpliwości, co do zakresu obowiązywania prawa oraz konkretnych zakazów i nakazów wynikających z norm prawnych, nie może być poczytany na niekorzyść oskarżonego. Nie może on, w drodze odpowiedzialności karnej, ponosić skutków takiej sytuacji, nie wywołanej jego postępowaniem. Dlatego należało uznać, iż w realiach przedmiotowej oskarżony nie popełnił przestępstwa, gdyż pozostawał w usprawiedliwionej nieświadomości karalności swego zachowania, z uwagi na to, iż miał podstawy sądzić, że działalność przez niego prowadzona jest czasowo do dnia 1 lipca 2016 roku mu dozwolona. Okoliczności wskazane wyżej oraz podniesione przez sąd I instancji były jednoznacznymi przesłankami do uznania, że taka sytuacja miała miejsce w przedmiotowej sprawie. Wobec powyższego zaskarżony wyrok utrzymano w mocy a kosztami postępowania odwoławczego obciążono Skarb Państwa. SSO Adam Sygit SSO Roger Michalczyk SSO Ewa Kujawska-Loroch