IV KA 526/21

UZASADNIENIE Formularz UK 2 Sygnatura akt IV Ka 526/21 Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników: 1 1. CZĘŚĆ WSTĘPNA 1.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji wyrok Sądu Rejonowego w Opocznie z dnia 12 marca 2021 roku sygn. II K 395/18 1.2. Podmiot wnoszący apelację ☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego ☐ oskarżyciel posiłkowy ☐ oskarżyciel prywatny ☒ obrońca ☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego ☐ inny 1.3. Granice zaskarżenia 1.1.1. Kierunek i zakres zaskarżenia ☒ na korzyść ☐ na niekorzyść ☒ w całości ☐ w części ☐ co do winy ☐ co do kary ☐ co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia 1.1.2. Podniesione zarzuty Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji ☐ art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu ☐ art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k. , chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu ☒ art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia ☒ art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia ☐ art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka ☐ art. 439 k.p.k. ☐ brak zarzutów 1.4. Wnioski ☐ uchylenie ☒ zmiana 2. Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy 1.5. Ustalenie faktów 1.1.3. Fakty uznane za udowodnione Lp. Oskarżony Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi Dowód Numer karty 2.1.1.1. 1.1.4. Fakty uznane za nieudowodnione Lp. Oskarżony Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi Dowód Numer karty 2.1.2.1. 1.6. Ocena dowodów 1.1.5. Dowody będące podstawą ustalenia faktów Lp. faktu z pkt 2.1.1 Dowód Zwięźle o powodach uznania dowodu 1.1.6. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów (dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów) Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2 Dowód Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu 3. STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków Lp. Zarzut 3.1. naruszenia przepisów postępowania, mającego wpływ na treść rozstrzygnięcia, tj. art. 193 & 1 k.p.k. w zw. z art. 113 & 1 k.k.s. poprzez ustalenie okoliczności mającej istotne znaczenie dla sprawy, a wymagającej wiedzy specjalnej, na podstawie innego dowodu niż dowód z opinii biegłego sądowego, a konkretnie występowania elementu losowości na automatach wskazanych w zarzucie aktu oskarżenia, ☐ zasadny ☐ częściowo zasadny ☒ niezasadny Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny Zarzut jest chybiony. Sąd pierwszej instancji był uprawniony do korzystania z protokołu kontroli funkcjonariuszy celnych Referatu Dozoru Urzędu Celnego w P. , którzy w dniu 23 października 2014 roku przeprowadzili czynności kontrolne w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach zgodnie z ustawą z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych ( Dz. U z 2009 roku Nr 201 poz. 1540 z późn. zm. ) w lokalu (...) - M. (...) przy Placu (...) w O. , w związku z zaistnieniem podejrzenia nie przestrzegania przepisów określonych w art. 30 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej ( Dz. U. z 2009 roku poz. 1323 z późn. zm. ), w sytuacji gdy okoliczności faktyczne uzasadniały niezwłoczne przeprowadzenie kontroli. Kontrolujący celem ustalenia zasady działania pięciu zastanych tam urządzeń, szczegółowo opisanych w protokole kontroli ( karta 2 - 6 akt sprawy ), dokonali ich oględzin i przeprowadzili na każdym z nich eksperyment, rozgrywając na nich gry, do czego byli ustawowo umocowani. Realizowali bowiem uprawnienia określone w art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej ( Dz. U. z 2009 roku poz. 1323 z późn. zm. ). Posiadali odpowiednią w tej dziedzinie wiedzę i stosowne przygotowanie. Czynności te niezbicie dowiodły, że w grach występował element losowy ponieważ grający naciskając klawisz START nie mieli wpływu na ułożenie się symboli na ekranach monitorów, które było zależne tylko od urządzenia. Wykazały również, że urządzenia te służyły do celów komercyjnych, gdyż do ich uruchomienia konieczne było użycie środków pieniężnych. Umożliwiały uzyskanie wygranej pieniężnej i wypłacały takie wygrane, jak również pozwalały na uzyskanie wygranej rzeczowej w postaci punktów, polegającej na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w niej. Innymi słowy czynności te potwierdziły, że prowadzone na kontrolowanych urządzeniach gry były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych ( Dz. U z 2009 roku Nr 201 poz. 1540 z późn. zm. ). Zatem nie było potrzebne dla dokonania ustaleń faktycznych w przedmiotowej sprawie - wbrew stanowisku skarżącego - przeprowadzanie dowodu z opinii biegłego sądowego w celu ustalenia charakteru przedmiotowych urządzeń i urządzanych na nich gier, w których to kwestiach sąd powziął stosowną wiedzę w oparciu o rezultaty eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy Służby Celnej. Jak już wskazano powyżej organy procesowe były uprawnione do przeprowadzenia eksperymentów, z których z kolei sąd pierwszej instancji wywiódł logiczne wnioski o losowym charakterze gier, których wynik nie zależał od woli i zręczności graczy. Wcale nie wymagało to wiadomości specjalnych, tylko rozsądnego i obiektywnego podejścia do zaobserwowanych w trakcie eksperymentów faktów i zjawisk. Eksperymenty mogły jak najbardziej posłużyć do dokonywania ustaleń faktycznych, wszak przeprowadzone zostały w celu sprawdzenia okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy, w tym konkretnym przypadku w postaci możliwości wpływu graczy na wynik prowadzonych gier. Sporządzona w sprawie związkowej II K 207/16 Sądu Rejonowego w Opocznie przeciwko I. K. i Ł. B. o czyn z art. 107 & 1 k.k.s. opinia mgr. inż. R. R. - biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier, na którą powołał się apelant, potwierdziła rezultaty eksperymentów dokonanych na zabezpieczonych w tamtym postępowaniu urządzeniach, nie poddając w wątpliwość wniosków kontrolnych wyprowadzonych przez urzędników celnych, co przekonuje sąd odwoławczy o przydatności czynności dokonanych w przedmiotowym procesie przez funkcjonariuszy Służby Celnej do ustalenia rozważanych istotnych okoliczności sprawy. Wniosek o uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu, ewentualnie o warunkowe umorzenie postępowania w stosunku do oskarżonego I. K. na okres próby 2 lat, orzeczenie świadczenia pieniężnego na rzecz organizacji zwalczających uzależnienie od hazardu w kwocie 2000 złotych ( tj. w kwocie orzeczonej grzywny ) oraz zwolnienie oskarżonego od obowiązku ponoszenia kosztów sądowych w całości ☐ zasadny ☐ częściowo zasadny ☒ niezasadny Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny. Wniosek o uniewinnienie oskarżonego od popełnienia przypisanego mu czynu jest niezasadny z przyczyn wskazanych w pkt. 3.2 niniejszego opracowania. Wniosek o warunkowe umorzenie postępowania w stosunku do oskarżonego I. K. również nie podlega uwzględnieniu. Przeciwko temu oskarżonemu prowadzone jest równolegle drugie postępowanie karne również o czyn z art. 107 & 1 k.k.s. w sprawie II K 207/16 Sądu Rejonowego w Opocznie, które przekonuje o szerszej skali działalności ww. i nie pozwala na ocenę stopnia szkodliwości społecznej przedmiotowego czynu jako nieznacznego. 3.2. błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku, mającego wpływ na treść rozstrzygnięcia, polegającego na bezzasadnym uznaniu, że oskarżony I. K. działał z zamiarem ewentualnym popełnienia przestępstwa urządzania gier na automatach, w sytuacji gdy z dowodu w postaci wyjaśnień oskarżonego wynikało, że oskarżony pozostaje w usprawiedliwionym przekonaniu, że zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem jest bezskuteczny z uwagi na wadliwości proceduralne przy uchwalaniu ustawy o grach hazardowych ☐ zasadny ☐ częściowo zasadny ☒ niezasadny Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny Należy odrzucić zarzut obrony związany z rzekomym działaniem oskarżonego I. K. w błędzie ( zarzut nie zastosowania art. 10 & 3 k.k.s. , art. 10 & 4 k.k.s. ). W realiach przedmiotowej sprawy oskarżony - jak wynika z jego wyjaśnień - znający przepisy regulujące gry hazardowe ( co wyklucza błąd z art. 10 & 1 k.k.s. , którego zresztą niezastosowania obrońca nie zarzuca ) wiedział, że naruszenie blankietowych przepisów z ustawy hazardowej narusza prawo karne skarbowe . Z jednej strony istniały wprawdzie w okresie objętym zarzutem rozbieżności w orzecznictwie co do charakteru technicznego przepisów art. 6 ust.1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych , z drugiej jednak strony oskarżony mający świadomość tychże rozbieżności działał nie w błędzie, lecz - jak słusznie przyjął sąd rejonowy - w realizacji świadomego ryzyka gospodarczego ( gdzie na szali zysków i strat położył również konsekwencje w postaci odpowiedzialności karno - skarbowej ). Taka kalkulacja wyłącza błąd ( w każdej jego postaci, a więc z art. 10 & 1 i & 3 i & 4 k.k.s. ). Nie działa bowiem w błędzie ten kto świadomie kalkuluje ryzyko odpowiedzialności karnej i z góry podejmuje kroki mające zabezpieczyć go przed taką odpowiedzialnością w przyszłości ( takie kroki jak wynikające z wyjaśnień oskarżonego gromadzenie opinii prawnych , orzeczeń itp. ). Człowiek w błędzie - na co trafnie zwrócił uwagę sąd merytoryczny - nie zdaje sobie sprawy z możliwości pociągnięcia go do odpowiedzialności karnej. Oskarżony zaś taką możliwość zakładał i się przed nią zabezpieczał, a więc w błędzie nie był. Nie można zatem twierdzić - jak czyni to apelant - że oskarżony pozostawał w usprawiedliwionym błędzie co do prawa ( co do oceny prawnej czynu - art. 10 & 4 k.k.s. ). W związku z licznymi odmiennymi orzeczeniami różnych organów procesowych oskarżony miał dostatecznie czytelne sygnały, które podważały przekonanie o legalności i niekaralności takiego zachowania, jak zostało przypisane niniejszym wyrokiem. Zatem prowadząc tego typu działalność we współdziałaniu z oskarżonym Ł. B. musiał brać pod uwagę jej sprzeczność z prawem, w tym z prawem karnym skarbowym i na to się godził. Taki stan świadomości nie jest tożsamy ani z istotą błędu co do kontratypu - art. 10 & 3 k.k.s. , ani z istotą błędu co do prawa - art. 10 & 4 k.k.s. Wniosek o uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu, ewentualnie o warunkowe umorzenie postępowania w stosunku do oskarżonego I. K. na okres próby 2 lat, orzeczenie świadczenia pieniężnego na rzecz organizacji zwalczających uzależnienie od hazardu w kwocie 2000 złotych ( tj. w kwocie orzeczonej grzywny ) oraz zwolnienie oskarżonego od obowiązku ponoszenia kosztów sądowych w całości ☐ zasadny ☐ częściowo zasadny ☒ niezasadny Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny. Wniosek o uniewinnienie oskarżonego od popełnienia przypisanego mu czynu jest niezasadny z przyczyn wskazanych w pkt. 3.2 niniejszego opracowania. Wniosek o warunkowe umorzenie postępowania w stosunku do oskarżonego I. K. również nie podlega uwzględnieniu. Przeciwko temu oskarżonemu prowadzone jest równolegle drugie postępowanie karne również o czyn z art. 107 & 1 k.k.s. w sprawie II K 207/16 Sądu Rejonowego w Opocznie, które przekonuje o szerszej skali działalności ww. i nie pozwala na ocenę stopnia szkodliwości społecznej przedmiotowego czynu jako nieznacznego. 4. OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU 4.1. Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności 5. ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO 1.7. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji 5.1.1. Przedmiot utrzymania w mocy Rozstrzygnięcie o winie i karze. Zwięźle o powodach utrzymania w mocy Zaskarżony wyrok jest słuszny, zarzuty apelacyjne okazały się chybione. 1.8. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji 5.2.1. Przedmiot i zakres zmiany Zwięźle o powodach zmiany 1.9. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji 1.1.7. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia 5.3.1.1.1. ☐ art. 439 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia 5.3.1.2.1. Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości ☐ art. 437 § 2 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia 5.3.1.3.1. Konieczność umorzenia postępowania ☐ art. 437 § 2 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia 5.3.1.4.1. ☐ art. 454 § 1 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia 1.1.8. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania 1.10. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku Punkt rozstrzygnięcia z wyroku Przytoczyć okoliczności 6. Koszty Procesu Punkt rozstrzygnięcia z wyroku Przytoczyć okoliczności 2. Podstawą prawną rozstrzygnięcia o kosztach były przepisy art. 636 & 1 k.p.k. w zw. z art. 627 k.p.k w zw. z art. 113 & 1 k.k. k.s. i art. 8 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych ( tekst jednolity Dz. U. Nr 49, poz. 223 z 1983 roku z późniejszymi zmianami) oraz & 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie wysokości i sposobu obliczania wydatków Skarbu Państwa w postępowaniu karnym z dnia 18 czerwca 2003 roku ( Dz. U. Nr 108 poz. 1026 z późniejszymi zmianami ). Obciążenie oskarżonego opłatą za drugą instancję w kwocie 200 złotych i wydatkami postępowania odwoławczego w kwocie 20 złotych jest konsekwencją nieuwzględnienia skargi apelacyjnej wywiedzionej na jego korzyść i uznania, że uiszczenie tychże nie stanowi dla niego nadmiernej uciążliwości. Jako dyrektor spółki uzyskuje dochód w kwocie 3 000 złotych miesięcznie. 7. PODPIS 1.11. Granice zaskarżenia Kolejny numer załącznika 1 Podmiot wnoszący apelację obrońca oskarżonego Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja rozstrzygnięcie o winie i karze 0.1.1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia ☒ na korzyść ☐ na niekorzyść ☒ w całości ☐ w części ☐ co do winy ☐ co do kary ☐ co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia 0.1.1.3.2. Podniesione zarzuty Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji ☐ art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu ☐ art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k. , chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu ☒ art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia ☒ art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia ☐ art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka ☐ art. 439 k.p.k. ☐ brak zarzutów 0.1.1.4. Wnioski ☐ uchylenie ☒ zmiana