IV Ka 505/18

Sygn. akt IV Ka 505/18 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 18 września 2018 r. Sąd Okręgowy w Świdnicy w IV Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie: Przewodniczący: SSO Agnieszka Połyniak Protokolant: Ewa Ślemp przy udziale Julity Podlewskiej Prokuratora Prokuratury Okręgowej, po rozpoznaniu w dniu 18 września 2018 r. sprawy A. S. syna M. i I. z domu I. urodzonego (...) w W. oskarżonego z art. 275 § 1 kk w zw. z art. 279 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk , art. 279 § 1 kk na skutek apelacji wniesionej przez prokuratora od wyroku Sądu Rejonowego w Wałbrzychu z dnia 10 maja 2018 r. sygnatura akt III K 14/18 uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Sygnatura akt IV Ka 505/18 UZASADNIENIE Wyrokiem z dnia 10 maja 2018r. Sąd Rejonowy w Wałbrzychu, w sprawie o sygn. akt III K 14/18 uznał A. S. za winnego tego, że: I. W dniu 28 października 2017 roku w W. , woj. (...) dokonał przywłaszczenia znalezionej karty bankomatowej Banku (...) S.A , a następnie poprzez użycie metodą zbliżeniową dokonał transakcji finansowej w markecie (...) z/s w W. na kwotę 46,85 zł, czym działał na szkodę I. P. , tj. o czyn z art. 275 § 1 kk w zw z art. 278 § 1 kk w zw z art. 11 § 2 kk . II. W dniu 28 października 2017 roku w W. , woj. (...) dokonał kradzieży poprzez użycie metodą zbliżeniową karty bankomatowej dokonał transakcji finansowej w markecie A. z/s w W. na kwotę 49,19 zł, czym działał na szkodę I. P. , tj. o czyn z art. 278 § 1 kk . III. W dniu 28 października 2017 roku w W. , woj. (...) dokonał kradzieży poprzez użycie metodą zbliżeniową karty bankomatowej dokonał transakcji finansowej na stacji paliw L. z/s w W. na kwotę 49,41 zł, czym działał na szkodę I. P. , tj. o czyn z art. 278 § 1 kk . IV. W dniu 28 października 2017 roku w W. , woj. (...) dokonał kradzieży poprzez użycie metodą zbliżeniową karty bankomatowej dokonał transakcji finansowej w W. na kwotę 12,19 zł, czym działał na szkodę I. P. , tj. o czyn z art. 278 § 1 kk . V. W dniu 29 października 2017 roku w W. , woj. (...) dokonał kradzieży poprzez użycie metodą zbliżeniową karty bankomatowej dokonał transakcji finansowej w markecie (...) z/s w W. na kwotę 10,84 zł, czym działał na szkodę I. P. , tj. o czyn z art. 278 § 1 kk . VI. W dniu 29 października 2017 roku w W. , woj. (...) dokonał kradzieży, poprzez użycie metodą zbliżeniową karty bankomatowej dokonał transakcji finansowej w sklepie (...) z/s w W. na kwotę 50,00 zł, czym działał na szkodę I. P. , tj. o czyn z art. 278 § 1 kk . VII. W dniu 29 października 2017 roku w W. , woj. (...) dokonał kradzieży poprzez użycie metodą zbliżeniową karty bankomatowej dokonał transakcji finansowej na stacji pałiw (...) z/s w W. na kwotę 48,64 zł, czym działał na szkodę I. P. , tj. o czyn z art. 278 § 1 kk . VIII. W dniu 29 października 2017 roku w S. , woj. (...) dokonał kradzieży poprzez użycie metodą zbliżeniową karty bankomatowej dokonał transakcji finansowej na stacji paliw T. z/s w S. na kwotę 48,39 zł, czym działał na szkodę I. P. , tj. o czyn z art. 278 § 1 kk . IX. W dniu 30 października 2017 roku w W. , woj. (...) dokonał kradzieży poprzez użycie metodą zbliżeniową karty bankomatowej dokonał transakcji finansowej w markecie (...) z/s w W. na kwotę 47,95 zł, czym działał na szkodę I. P. , tj. o czyn z art. 278 § 1 kk . X. W dniu 30 października 2017 roku w W. , woj. (...) dokonał kradzieży poprzez użycie metodą zbliżeniową karty bankomatowej dokonał transakcji finansowej w markecie (...) z/s w W. na kwotę 44,01 zł, czym działał na szkodę I. P. , tj. o czyn z art. 278 § 1 kk . XI. W dniu 30 października 2017 roku w W. , woj. (...) dokonał kradzieży poprzez użycie metodą zbliżeniową karty bankomatowej dokonał transakcji finansowej w sklepie (...) z/s w W. na kwotę 47,50 zł, czym działał na szkodę I. P. , tj. o czyn z art. 278 § 1 kk . XII. W dniu 31 października 2017 roku w S. , woj. (...) dokonał kradzieży poprzez użycie metodą zbliżeniową karty bankomatowej dokonał transakcji finansowej w markecie (...) z/s w S. na kwotę 48,91 zł, czym działał na szkodę I. P. , tj. o czyn z art. 278 § 1 kk . XIII. W dniu 31 października 2017 roku w W. , woj. (...) dokonał kradzieży poprzez użycie metodą zbliżeniową karty bankomatowej dokonał transakcji finansowej w markecie P. z/s w W. na kwotę 45,96 zł, czym działał na szkodę I. P. , tj. o czyn z art. 278 § 1 kk . XIV. W dniu 31 października 2017 roku w W. , woj. (...) dokonał kradzieży poprzez użycie metodą zbliżeniową karty bankomatowej dokonał transakcji finansowej w sklepie PHU (...) z/s w W. na kwotę 40,45 zł, czym działał na szkodę I. P. , tj. o czyn z art. 278 § 1 kk . XV. W dniu 31 października 2017 roku w W. , woj. (...) dokonał kradzieży poprzez użycie metodą zbliżeniową karty bankomatowej dokonał transakcji finansowej w markecie L. z/s w W. na kwotę 46 zł, czym działał na szkodę I. P. , tj. o czyn z art. 278 § 1 kk . XVI. W dniu 1 listopada 2017 roku w W. , woj. (...) dokonał kradzieży poprzez użycie metodą zbliżeniową karty bankomatowej dokonał transakcji finansowej w sklepie monopolowym (...) z/s w W. na kwotę 47,90 zł, czym działał na szkodę I. P. , tj. o czyn z art. 278 § 1 kk . XVII. w dniu 1 listopada 2017 roku w W. , woj. (...) dokonał kradzieży poprzez użycie metodą zbliżeniową karty bankomatowej dokonał transakcji finansowej w sklepie (...) z/s w W. na kwotę 46,50 zł, czym działał na szkodę I. P. , tj. o czyn z art. 278 § 1 kk . XVIII. W dniu 1 listopada 2017 roku w W. , woj. (...) dokonał kradzieży poprzez użycie metodą zbliżeniową karty bankomatowej dokonał transakcji finansowej w sklepie (...) z/s w W. na kwotę 43,52 zł, czym działał na szkodę I. P. , tj. o czyn z art. 278 § 1 kk . XIX. W dniu 1 listopada 2017 roku w W. , woj. (...) dokonał kradzieży poprzez użycie metodą zbliżeniową karty bankomatowej dokonał transakcji finansowej w sklepie (...) z/s w W. na kwotę 43,03 zł, czym działał na szkodę I. P. , tj. o czyn z art. 278 § 1 kk . XX. W dniu 2 listopada 2017 roku w S. , woj. (...) dokonał kradzieży poprzez użycie metodą zbliżeniową karty bankomatowej dokonał transakcji finansowej w sklepie monopolowym z/s w S. na kwotę 47,99 zł, czym działał na szkodę I. P. , tj. o czyn z art. 278 § 1 kk . XXI. W dniu 2 listopada 2017 roku w W. , woj. (...) dokonał kradzieży poprzez użycie metodą zbliżeniową karty bankomatowej dokonał transakcji finansowej w markecie (...) z/s w W. na kwotę 45,79 zł, czym działał na szkodę I. P. ; tj. o czyn z art. 278 § 1 kk . XXII. w dniu 2 listopada 2017 roku w S. , woj. (...) dokonał kradzieży poprzez użycie metodą zbliżeniową karty bankomatowej dokonał transakcji finansowej w sklepie (...) z/s w S. na kwotę 40,00 zł, czym działał na szkodę I. P. ; tj. o czyn z art. 278 § 1 kk . XXIII. W dniu 2 listopada 2017 roku w S. , woj. (...) dokonał poprzez użycie metodą zbliżeniową karty bankomatowej dokonał transakcji finansowej w aptece w (...) z/s w S. na kwotę 33,49 zł, czym działał na szkodę I. P. , tj. o czyn z art. 278 § 1 kk . i za czyny te przy przyjęciu, że stanowią ciąg przestępstw na podstawie art. 278§1 kk w zw. z art. 91§1 kk wymierzył mu karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności, której wykonanie na podstawie art. 69 § 1 k.k. warunkowo zawiesił na okres 2 (dwóch) lat próby. Nadto na podstawie art. 46§1 k.k. orzekł obowiązek naprawienia szkody poprzez zapłatę kwoty 938,51 złotych na rzecz I. P. . Zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa zwrot wydatków w kwocie 70 złotych i wymierzył mu opłaty w wysokości 120 złotych. Z rozstrzygnięciem tym nie pogodził się Prokurator Prokuratury Rejonowej w Wałbrzychu, który na podstawie art. 425 § 1 i 2 k.p.k. oraz art. 444 k.p.k. zaskarżył powyższy wyrok w całości na niekorzyść oskarżonego A. S. . Powołując się na przepisy art. 427 § 1 i 2 oraz art. 438 pkt 1 i 3 k.p.k. wyrokowi temu zarzucił|: I. obrazę przepisów prawa karnego materialnego, a mianowicie przepisu art. 279 § 1 k.k. polegającą na błędnej jego wykładni poprzez przyjęcie, że dokonanie płatności kartą płatniczą w formie tzw. płatności zbliżeniowej przez osobę nieuprawnioną nie wypełnia znamion stypizowanego w nim przestępstwa z uwagi na brak przy dokonywaniu takiej płatności jakichkolwiek ograniczeń w uzyskaniu bezpośredniego dostępu do pieniędzy, podczas gdy prawidłowa wykładnia wskazanego przepisu prowadzi do wniosku, że użycie karty płatniczej do wykonania tzw. płatności zbliżeniowej, bez konieczności podania kodu PIN, wiąże się z przejawem nieposzanowania wyrażanej przez dysponenta rzeczy woli zabezpieczania jej przed innymi osobami, polegającym na złamaniu elektrycznego zabezpieczenia chroniącego dostęp do pieniędzy na rachunku bankowym pokrzywdzonego. II. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego orzeczenia, mający istotny wpływ na wynik sprawy, a polegający na przyjęciu, że płatność zbliżeniowa przy użyciu przywłaszczonej karty płatniczej, bez konieczności podania numeru PIN, nie wiąże się z pokonaniem jakiegokolwiek zabezpieczenia, podczas gdy to sama karta płatnicza zabezpiecza przed dostępem osób nieuprawnionych do środków zgromadzonych na rachunku bankowym Podnosząc wskazane zarzuty apelujący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I Instancji do ponownego rozpoznania. Sąd odwoławczy zważył, co następuje: Apelującemu nie sposób odmówić racji, w tym i odnośnie tego, że uzasadnienie sądu meriti nie wskazuje jakie konkretnie argumenty miał na uwadze, uznając że czyny oskarżonego nie spełniają ustawowych kryteriów przestępstwa kradzieży z włamaniem, bowiem nie przestawił takich w uzasadnieniu. Ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że sprawca miał „nie zabezpieczony dostęp do cudzych pieniędzy” (pisownie oryginalna) i brał je z konta innej osoby. Uznał sąd nadto, że dostęp do owych pieniędzy był „niczym nie ograniczony i nie skrępowany oraz nie zabezpieczony żadnym ograniczeniem elektronicznym ani żadnym innym”, tj. swobodny (k. 107), bez analizy tego, co miało różnić stan faktyczny w niniejszej sprawie od tego, w którym wydane zostało orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 22.03.2017r. (sygn. akt III KK 349/16), a przede wszystkim czym różniła się karta bankomatowa wykorzystana przez sprawcę w jednej i drugiej sprawie. Nie jest przy tym tak, jak uznał to sąd, że dostęp do środków w takim przypadku nie jest zabezpieczony żadnym ograniczeniem elektronicznym czy jakimkolwiek innym (k. 105). Sąd odwoławczy, w ślad za Sądem Najwyższym, wskazuje zatem, że karta bankomatowa (karta płatnicza) z uwagi na swą konstrukcję, zawiera mikroprocesor umożliwiający dokonywanie wszelkich transakcji, w tym również zbliżeniowych bez użycia kodu PIN. Przybliżenie karty do terminala skutkuje uzyskaniem dostępu do rachunku bankowego właściciela karty, dochodzi zatem do przełamania bariery elektronicznej w systemie bankowej płatności bezgotówkowej zabezpieczającej środki na danym koncie. Jeżeli czyni to osoba nieuprawniona, która weszła w posiadanie karty wbrew woli osoby uprawnionej, w celu wykonania płatności za dany towar czy usługę, dokonuje kradzieży z włamaniem. Stanowisko sądu orzekającego w tym zakresie, że dostęp do pieniędzy na koncie jest „swobodny” jest błędne i zgodzić się z nim nie można. Nikt nie ma wątpliwości, że posłużenie się kluczem, mającym obecnie często postać właśnie karty, uzyskanym wbrew woli właściciela (obojętnie czy to skradzionej czy znalezionej) i następnie przywłaszczenie, poprzez jej przyłożenie do czytnika (także bez użycia kodu PIN), które skutkuje otwarciem drzwi do pomieszczenia, stanowić będzie przełamanie bariery zabezpieczającej dane pomieszczenie przed dostępem osób postronnych, co realizuje ustawowe znamiona przestępstwa kradzieży z włamaniem. Dlaczego zatem sąd I instancji, w analogicznej sytuacji, uznał, że pieniądze na kocie I. P. nie były zabezpieczone, trudno stwierdzić. Już tylko z tego powodu zaskarżony wyrok nie mógł się ostać. Nadto nie ustalił prokurator, a następnie sąd I instancji czy istotnie I. P. jest osobą pokrzywdzoną sensu stricto. Wskazać bowiem trzeba, że karty płatnicze mogą być ubezpieczone, w takim przypadku środki wypłacone przez osobę nieuprawioną, są zwracane na konto uprawionej osoby. Zwraca je bank, który konto obsługuje i wydaje daną kartę. Czy tak było w tym przypadku nie wiadomo, ponieważ nikt tego nie ustalił. Mimo to, sąd orzekł na rzecz I. P. od oskarżonego obowiązek naprawienia szkody poprzez zapłatę kwoty wypłaconej przy użyciu karty. Bez zweryfikowania tego, czy Bank (...) nie zwrócił środków kobiecie, rozstrzygnięcie to uznać należy za przedwczesne. Z uwagi na to, że sąd a quo w istocie nie przeprowadził postępowania w sprawie, poprzestając na odczytaniu tych dowodów, które zgromadził prokurator, a jest konieczne wyjaśnienie dodatkowej kwestii (powyżej sygnalizowanej), konieczne jest przeprowadzenie całego postępowania dowodowego i stąd też konieczność uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania.