IV KA 378/16

Sygn. akt. IV Ka 378/16 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 29 czerwca 2016r. Sąd Okręgowy we Wrocławiu Wydział IV Karny Odwoławczy w składzie: Przewodniczący SSO Aleksander Ostrowski Sędziowie SSO Anna Bałazińska-Goliszewska SSR del. do SO Sławomir Pałka ( spr .) Protokolant Jowita Sierańska przy udziale Tadeusza Kaczana Prokuratora Prokuratury Okręgowej po rozpoznaniu w dniu 29 czerwca 2016r. sprawy W. L. syna W. i M. z domu K. urodzonego (...) w S. oskarżonego o czyn z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. i art. 297 § 1 k.k. i art. 270 § 1 k.k. i art. 275 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego od wyroku Sądu Rejonowego dla Wrocławia-Krzyków z dnia 22 grudnia 2015 roku sygn. akt II K 929/14 I. zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że: a) z podstawy skazania za czyn przepisany oskarżonemu w pkt I części dyspozytywnej tegoż wyroku eliminuje przepis art. 4 § 1 kk ; b) za podstawę orzeczenia o warunkowym zawieszeniu wykonania orzeczonej wobec oskarżonego W. L. kary pozbawienia wolności przyjmuje przepisy art. 69 § 1 i 2 kk oraz art. 70 § 1 kk ; II. w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy; III. zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe za postępowanie odwoławcze, w tym wymierza mu opłatę w kwocie 150 złotych za II instancję. UZASADNIENIE Wyrokiem z dnia 22 grudnia 2015 r. Sąd Rejonowy dla Wrocławia-Krzyków we Wrocławiu w sprawie II K 929/14 uznał oskarżonego W. L. za winnego tego, że w dniu 22 stycznia 2014 r. we W. , działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, usiłował doprowadzić G. (...) Bank z siedzibą we W. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 29.000 zł w ten sposób, że wprowadził pokrzywdzonego w błąd poprzez przedłożenie uprzednio podrobionych i poświadczających nieprawdę dokumentów w postaci umowy z (...) Sp. z o.o. o świadczenie usług telekomunikacyjnych nr (...) z dnia 31 lipca 2012 r. zawartej na nazwisko M. S. , faktur VAT za świadczenie usług telekomunikacyjnych przez (...) Sp. z o.o. o nr (...) , (...) oraz (...) wystawionych na dane M. S. , potwierdzeń transakcji – przelewów z rachunku nr (...) w (...) Banku (...) SA z dnia 7 stycznia 2014 r., 9 grudnia 2013 r. oraz 18 listopada 2013 r., który to rachunek miał należeć do M. S. oraz faktur VAT za zakup trzody chlewnej kolejno o nr (...) (...) , (...) , (...) wystawionych dla M. S. , a także oryginalnych, lecz skopiowanych dokumentów w postaci dowodu osobistego serii (...) na dane M. S. i nakazu płatniczego z dnia 15 lutego 2013 r., wystawionego na dane M. S. , lecz zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na postawę pracowników pokrzywdzonego Banku. Sąd Rejonowy uznał, że wyżej opisany czyn wypełniał znamiona przestępstwa z art. 13 § 1 kk w zw. z art. 286 § 1 kk i art. 297 § 1 kk i art. 270 § 1 kk i art. 275 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk i za to na podstawie art. 14 § 1 kk w zw. z art. 286 § 1 kk w zw. z art. 11 § 3 kk w zw. z art. 4 § 1 kk wymierzył oskarżonemu karę sześciu miesięcy pozbawienia wolności, zaś na podstawie art. 33 § 1 i § 2 kk orzekł wobec oskarżonego grzywnę w wymiarze 30 stawek, ustalając wysokość każdej stawki na 10 złotych. Jednocześnie Sąd pierwszej instancji na podstawie art. 69 § 1 i § 2 kk i art. 70 § 1 pkt 1 kk wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres dwóch lat próby, orzekł przepadek dowodów rzeczowych w oparciu o art. 44 § 2 kk i zwolnił oskarżonego od kosztów sądowych w całości. Apelację od powyższego wyroku wywiódł obrońca oskarżonego, zaskarżając orzeczenie w całości na korzyść oskarżonego. Wyrok zaskarżony został z podstawy art. 438 pkt 1 kpk oraz art. 438 pkt 4 kpk . Apelujący zarzucił obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 286 § 1 kk poprzez jego zastosowanie, wskazując, że w warunkach niniejszej sprawy nie doszło do wypełnienia znamion z art. 286 § 1 kk , ponieważ nie nastąpiło niekorzystne rozporządzeniem mieniem pokrzywdzonego. Ponadto skarżący zarzucił wyrokowi rażącą surowość kary w stosunku do stopnia społecznej szkodliwości przestępstwa oraz w relacji do celów, jakie kara ta winna spełnić w zakresie prewencji szczególnej i społecznego oddziaływania oraz niedostateczne uwzględnienie okoliczności łagodzących, w szczególności postawę oskarżonego w toku postępowania, altruistyczne motywy działania oskarżonego oraz jego aktualną sytuację osobistą. W konsekwencji skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku przez przyjęcie, że czyn oskarżonego stanowi występek z art. 297 § 1 kk i art. 270 § 1 kk i art. 275 § 1 kk i warunkowe umorzenie postępowania karnego na okres próby wynosząc 1 rok, ewentualnie domagając się uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu celem ponownego rozpoznania. Sąd Okręgowy zważył, co następuje: Apelacja obrońcy oskarżonego była bezzasadna. Zarzut obrazy art. 438 pkt 1 kpk był bezzasadny, zaś w niniejszej sprawie istniały podstawy do przypisania oskarżonemu przestępstwa obejmującego art. 286 §1 kk . Orzeczenie Sądu pierwszej instancji w tym zakresie było więc prawidłowe. Zgodnie z art. 286 § 1 kk odpowiedzialności karnej podlega każdy, kto - w celu osiągnięcia korzyści majątkowej - doprowadza inną osobę do niekorzystnego rozporządzenia własnym lub cudzym mieniem za pomocą wprowadzenia jej w błąd albo wyzyskania błędu lub niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego działania. Pojęcie korzyści majątkowej na gruncie art. 286 § 1 kk oznacza korzyść dla sprawcy przestępstwa lub osoby trzeciej, co wyraźnie wynika z art. 115 § 4 kk i sprowadza się do zwiększenia aktywów lub zmniejszenia pasywów po stronie beneficjenta przestępstwa (tak zachowująca aktualność uchwała Izby Karnej SN z dnia 30 stycznia 1980 r., VII KZP 41/78, OSNKW 1980/3/24 i np. J.Giezek, Komentarz do art. 115 Kodeksu karnego , Lex), co po stronie pokrzywdzonego oznacza pogorszenie sytuacji majątkowej, chociaż nie musi polegać na spowodowaniu efektywnej szkody (tak wyrok SN z dnia 30 sierpnia 2000 r., V KKN 267/00, OSNW 2000/9-10/85). W warunkach niniejszej sprawy korzyść polegającą na zwiększeniu aktywów o wypłacone przez pokrzywdzony Bank 29.000 zł miała odnieść – na skutek działań oskarżonego - M. S. . Korzyść ta nie nastąpiłaby bez niezgodnego z prawem działania oskarżonego, albowiem bez jego nielegalnych starań M. S. nie mogłaby uzyskać kredytu w kwocie 29.000 zł, o czym sam sprawca – jak wynika z jego wyjaśnień – wiedział. Nie ma znaczenia w tym momencie, że zwiększeniu aktywów po stronie M. S. towarzyszyłoby zwiększenie jej pasywów, ani to, czy beneficjentka kredytu wywiązałaby się z zaciągniętych zobowiązań, ponieważ pojęcie korzyści majątkowej ma charakter obiektywny. Sam więc fakt uzyskania kredytu na podstawie fałszywej dokumentacji winno być utożsamiane z korzyścią majątkową w rozumieniu art. 286 § 1 kk , jeżeli bez posłużenia się fałszywą dokumentacją uzyskanie kredytu nie byłoby możliwe. Okoliczności faktyczne sprawy, wykazane m.in. wyjaśnieniami oskarżonego, wskazują jednoznacznie, że taki był cel działania oskarżonego. Działanie to polegało na wprowadzeniu pokrzywdzonego Banku w błąd poprzez czynności wypełniające znamiona art. 270 § 1 kk , art. 275 § 1 kk i art. 297 § 1 kk . Powyższe konkluzje zdają się nie budzić wątpliwości skarżącego. Zdaniem apelującego jednak po stronie pokrzywdzonego nie doszło jednak do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, a przez to nie wypełniły się znamiona z art. 286 § 1 kk . Skarżący, powołując się w tym zakresie na orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 23 sierpnia 2013 r., II Aka 262/13, twierdził, że przyjęcie kumulatywnej kwalifikacji z art. 286 § 1 kk i art. 297 § 1 kk wymaga wykazania, że w chwili przedkładania pokrzywdzonemu sfałszowanego dokumentu sprawca miał zamiar nieuiszczania rat kredytu. Z powyższym poglądem nie sposób się zgodzić, albowiem jest on wynikiem niewłaściwego rozumienia pojęcia niekorzystnego rozporządzenia mieniem na gruncie art. 286 § 1 kk , prowadząc w niedopuszczalny i nieakceptowalny normatywnie sposób do zawężenia kręgu sytuacji faktycznych, wypełniających normę zawartą w tym przepisie. Z punktu widzenia art. 286 § 1 kk korzystność lub niekorzystność rozporządzenia mieniem (w przypadku usiłowania – spodziewanego przez sprawcę rozporządzenia, w przypadku dokonania – efektywnie dokonanego rozporządzenia) należy oceniać z punktu widzenia okoliczności istniejących w czasie działania sprawcy, nie zaś tych, które następują później. Nie ma przecież znaczenia na gruncie art. 286 § 1 kk to, czy oskarżony w przyszłości np. spłaca kredyt, który zaciągnął w skutek przestępczych działań, tak jak i nawet samo w sobie dla bytu przestępstwa z art. 286 § 1 kk nie ma znaczenia to, czy kredytu tego nie spłaca. Należy podzielić pogląd Sądu Najwyższego, zawarty w przywołanym już wyżej wyroku z dnia 30 sierpnia 2000 r., zgodnie z którym ustawowe znamię, stanowiące skutek przestępstwa oszustwa, określone w art. 286 § 1 kk , wypełnione zostaje wtedy, gdy sprawca, działając w sposób opisany w tym przepisie, doprowadza inną osobę do rozporządzenia mieniem, które jest niekorzystne z punktu widzenia interesów tej osoby lub innej osoby pokrzywdzonej. Powstanie szkody w mieniu nie jest koniecznym warunkiem przyjęcia, że doszło do tak pojmowanego niekorzystnego rozporządzenia (tak też wyrok SA w Katowicach z dnia 25 września 2015 r., II AKa 299/15, Lex nr 1950316). Niekorzystnym rozporządzeniem w tym ujęciu będzie np. udzielenie kredytu bez zabezpieczeń lub tańszego (niższe oprocentowanie, niższe inne koszty produktu bankowego), a więc różniącego się na niekorzyść dla pokrzywdzonego w stosunku do tego, który mógłby być udzielony, gdyby nie działanie sprawcy istotne z punktu widzenia art. 286 § 1 kk . Można więc wskazać, że rozporządzenie mieniem byłoby dla pokrzywdzonego niekorzystne w rozumieniu art. 286 § 1 kk z tego samego powodu, dla którego beneficjentowi przyniosłoby korzyść. W tym wypadku niekorzystność po stronie pokrzywdzonego jest lustrzanym odbiciem korzyści beneficjenta. Skoro bowiem przy świadomości rzeczywistej sytuacji beneficjenta pokrzywdzony nie udzieliłby mu kredytu na ustalonych warunkach, udzielenie kredytu na podstawie oszukańczych przedłożeń oskarżonego skutkowałoby niekorzystnym rozporządzeniem mieniem, bo wiążącym się z większym ryzykiem rynkowym dla pokrzywdzonego, ewentualnie z utratą wyższego wynagrodzenia za bardziej ryzykowny kredyt (por. wyrok SA w Katowicach z dnia 21 stycznia 2015 r., II AKa 419/14, Lex nr 1665554). Powyższe uwagi odnoszą się w pełni do przestępstwa pozostającego w fazie usiłowania. Rozważając kwestię wzajemnej relacji art. 286 § 1 kk i art. 297 § 1 kk należy zwrócić uwagę, że między tymi przepisami nie zachodzi relacja norma ogólna ( art. 286 § 1 kk ) – norma szczególna ( art. 297 § 1 kk ), a może zachodzić kumulatywny zbieg (por. np. P.Kardas, Komentarz do art. 297 Kodeksu karnego , teza 78, Lex, J.Giezek, Komentarz do art. 297 Kodeksu karnego , teza 41, Lex), gdy sprawca przedkładając dokumenty, o których mowa w art. 297 § 1 kk , dążył do uzyskania kredytu lub innej formy wsparcia finansowego, o jakim mowa w art. 297 § 1 kk i jednocześnie uzyskując to świadczenie doprowadził podmiot udzielający tej formy wsparcia do niekorzystnego rozporządzenia mieniem. Analiza znamion art. 297 § 1 kk w zestawieniu z art. 286 § 1 kk prowadzi do wniosku, że art. 297 § 1 kk nie wystąpi w kumulatywnej kwalifikacji z art. 286 § 1 kk , gdy wypełnienie znamion z art. 297 § 1 kk nie będzie prowadziło do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w rozumieniu art. 286 § 1 kk . W praktyce sprowadzi się to do sytuacji, gdy sprawca lub osoba trzecia uzyskałaby wsparcie finansowe, o którym mowa w art. 297 § 1 kk na określonych na podstawie fałszywych przedłożeń warunkach, nawet bez działań wypełniających znamiona tego przepisu. Przekładając już wprost powyższe uwagi na warunki niniejszej sprawy Sąd Okręgowy podkreśla, że swoim zachowaniem oskarżony W. L. wypełnił wszystkie znamiona z art. 286 § 1 kk , co zasadnie pozwoliło Sądowi Rejonowemu na przyjęcie kwalifikacji prawnej czynu oskarżonego z uwzględnieniem tego przepisu. To zaś wpłynęło również na prawidłowe określenie podstawy wymiaru kary. Oskarżony W. L. podjął bowiem działania mające na celu wprowadzenie w błąd pokrzywdzonego w celu uzyskania przez M. S. korzyści majątkowej w postaci kredytu w kwocie 29.000 zł. N. rozporządzenia mieniem w tej sprawie polegałaby – gdyby czyn wyszedł poza fazę usiłowania – na udzieleniu kredytu osobie, która tego kredytu uzyskać w normalnych (tj. niezafałszowanych) warunkach uzyskać nie mogła (jest to okoliczność bezsporna), a jeżeli by go uzyskała, to na warunkach mniej korzystnych finansowo niż dostępne w oparciu o oszukańcze działania oskarżonego. Z tych przyczyn zarzut apelującego obrazy prawa materialnego, tj. art. 286 § 1 kk poprzez jego zastosowanie, należało uznać w całości za bezzasadny. Zarzut obrazy art. 438 pkt 4 kpk był bezzasadny w stopniu oczywistym. Zgodnie z tym przepisem jedną z tzw. względnych przyczyn odwoławczych jest stwierdzenie rażącej niewspółmierności m.in. kary. Pojęcie „rażącej niewspółmierności kary” obejmuje te sytuacje, gdy kara orzeczona odrywa się od stopnia winy oskarżonego, nie uwzględnia w należyty sposób stopnia społecznej szkodliwości przypisywanego czynu oraz nie realizuje wystarczająco celu kary, ze szczególnym uwzględnieniem celów zapobiegawczych i wychowawczych. Do tego rodzaju niewspółmierności kary dochodzi, gdy dysproporcji między karą orzeczoną a karą sprawiedliwą nie da się zaakceptować, jako uderzającą, oczywistą, nadmiernie wyrazistą. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego (por. wyroki z 22 października 2007 r., (...) 75/07, LEX nr 569073; z 26 czerwca 2006 r., (...) 28/06, LEX nr 568924; z 30 czerwca 2009 r., WA 19/09, OSNwSK 2009, poz. 1255; z 11 kwietnia 1985 r., V KRN 178/85, OSNKW 1985, nr 7-8, poz. 60) rażąca niewspółmierność kary zachodzi jedynie wtedy, gdy na podstawie okoliczności sprawy, mających decydujące znaczenie dla wymiaru kary, można przyjąć, że występuje wyraźna różnica między karą wymierzoną a karą, która powinna zostać wymierzona w wyniku prawidłowego zastosowania dyrektyw wymiaru kary oraz zasad ukształtowanych przez orzecznictwo. W warunkach niniejszej sprawy z całą pewnością nie doszło do orzeczenia wobec oskarżonego kary rażąco niewspółmiernej. Wymierzenie oskarżonemu kary 6 miesięcy pozbawienia wolności i to z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres 2 lat próby, lokuje orzeczoną karę w kategorii kar łagodnych. Z punktu widzenia art. 286 § 1 kk jest to kara minimalna. Uzupełniająco można w tym momencie stwierdzić, że nawet jeżeli z podstawy skazania i podstawy wymiaru kary wyeliminowany zostałby art. 286 § 1 kk (do czego zabrakło jak wskazano wyże podstaw), to również z punktu widzenia art. 270 §1 kk czy art. 297 §1 kk , kara 6 miesięcy pozbawienia wolności byłaby karą w dolnych granicach zagrożenia ustawowego, którą każdy z tych przepisów określa w granicach od 3 miesięcy do 5 lat pozbawienia wolności. Z tych wszystkich powodów apelacja obrońcy oskarżonego była bezzasadna. Niezależnie od powyższego w granicach apelacji Sąd Okręgowy skorygował jedynie błędną podstawę wymiaru kary w pkt I części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku i wyeliminował z niej art. 4 §1 kk . Przepis ten bowiem nie miał zastosowania w niniejszej sprawie. Przyjmuje się, że art. 4 § 1 kk należy powołać w orzeczeniu, jeżeli stosuje się ustawę już nie obowiązującą, ale względniejszą dla sprawcy, nie zaś wtedy, gdy stosuje się ustawę aktualnie obowiązującą (por. np. wyrok SA w Białymstoku z dnia 25 lutego 2014 r., II AKa 16/14, Lex 1504343). Sąd Rejonowy nie stosował tymczasem ustawy względniejszej a obowiązującej uprzednio, ponieważ ustawy takiej nie było. Art. 270 §1 kk , art. 275 § 1 kk i art. 286 § 1 kk nie były nowelizowane od czasu ich wejścia w życie w dniu 1 września 1998 r., zaś zmiany art. 297 §1 kk weszły w życie w dniu 1 maja 2004 r. i 7 października 2013 r., a więc przed popełnieniem przez oskarżonego zarzucanego mu przestępstwa. Sąd Rejonowy nie miał też podstaw dla zastosowania w pkt II części dyspozytywnej wyroku art. 71 § 1 pkt 1 kk , albowiem w czasie orzekania przez Sąd pierwszej instancji przepis art. 71 kk uległ zmianie i jego §1 nie był podzielony na punkty. Sąd Rejonowy mylnie powołał więc podstawę warunkowego zawieszenia wykonania kary w wersji obowiązującej przed 1 lipca 2015 r. Podstawy tej nie można uznać za korzystniejszą dla oskarżonego (zresztą Sąd Rejonowy w tym wypadku nie powoływał się na art. 4 § 1 kk ), ponieważ art. 71 § 1 pkt 1 kk obowiązujący do 30 czerwca 2015 r. przewidywał dłuższy okres próby przy warunkowym zawieszeniu wykonania kary i w warunkach niniejszej sprawy, tj. przy orzeczeniu kary 6 miesięcy pozbawienia wolności, jego zastosowanie mogłoby być niekorzystne dla oskarżonego. Dokonując w tym zakresie zmiany Sąd Okręgowy uznał jednak, że sam okres próby, określony przez Sąd pierwszej instancji na dwa lata, jest odpowiedni i pozwoli osiągnąć cele założone karze orzeczonej wobec oskarżonego. W sprawie poza tym nie ujawniły się żadne okoliczności, które uzasadniałyby ingerencję w zaskarżony wyrok przez Sąd Okręgowy z urzędu. Mając wszystkie powyższe okoliczności na względzie Sąd Okręgowy orzekł jak w pkt I i pkt II części dyspozytywnej wyroku, obciążając jednocześnie oskarżonego kosztami sądowymi za podstępowanie odwoławcze (pkt III).