IV Ka 1852/15

Sygn. akt IV Ka 1852/15 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 20 stycznia 2017r. Sąd Okręgowy w Szczecinie w IV Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie: Przewodnicząca: SSO Władysława Motak (ref.) Sędziowie: SO Elżbieta Zywar SO Agnieszka Bobrowska Protokolant: st. sekr. sądowy Daria Kozłowska przy udziale Prokuratora Prok. Okr. Katarzyny Okomskiej-Misiuny po rozpoznaniu w dniu 20 stycznia 2017r. sprawy A. R. oskarżonego z art. 107 § 1 kks na skutek apelacji wniesionej przez oskarżyciela publicznego Urząd Celny w (...) od wyroku Sądu Rejonowego w (...) z dnia 1 września 2015r. sygn. II K 5/15 uchyla zaskarżony wyrok i sprawę oskarżonego A. R. przekazuje Sądowi Rejonowemu w (...) do ponownego rozpoznania. SSO Agnieszka Bobrowska SSO Władysława Motak SSO Elżbieta Zywar Sygn. IV Ka 1852/15 UZASADNIENIE Wyrokiem z dnia 1 września 2015r. Sąd Rejonowy w (...) wydanym w sprawie II K 5/15 uniewinnił A. R. od popełnienia czynu art.107§1kks . Orzekł o kosztach procesu oraz o dowodzie rzeczowym. Rozstrzygnięcie Sądu I instancji zaskarżył oskarżyciel publiczny Urząd Celny w (...) . Skarżąc wyrok w całości wyrokowi zarzucił: 1. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który miał wpływ na treść wyroku polegający na uznaniu, że zatrzymany w sprawie automat nie narusza przepisów ustawy o grach hazardowych , tj. art.2 ust.3,4 i 5 tejże ustawy, bowiem nie wypłaca wygranych rzeczowych ani pieniężnych i jednocześnie gra na nim nie ma charakteru losowego, bowiem wynik gry jest znany przed jej rozpoczęciem charakter losowy, podczas gdy z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że gra na automacie ma charakter losowy, 2. obrazę przepisów postępowania, to jest art.7 kpk , poprzez pominięcie okoliczności przedmiotu działalności gospodarczej spółki (...) , jakim jest eksploatacja automatów do gier w myśl ustawy z dnia 19 listopada 2009r.o grach hazardowych ( Dz. U. Nr 201, po.1540 z późn.zm.), co mogło mieć wpływ na treść wyroku. Podnosząc powyższe zarzuty, wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Sąd Okręgowy zważył, co następuje: Wniosek oskarżyciel publicznego zawarty w apelacji uznać należy za zasadny. Sąd I instancji po przeprowadzeniu postępowania dowodowego stanął na stanowisku, iż brak jest podstaw do przypisania oskarżonemu sprawstwa i winy na płaszczyźnie zarzucanego mu czynu z art.107 kks , polegającego na tym, że w okresie od 18 września 2010r. do 6 grudnia 2010r. w restauracji, wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych , urządzał w celach komercyjnych gry o charakterze losowym na automacie elektronicznym o nazwie B. (...) . W ocenie Sądu orzekającego gra na przedmiotowym automacie nie miała charakteru losowego bowiem wynik gry na automacie był znany dla gracza przed jej rozpoczęciem i gra zawsze kończyła się wynikiem zerowym. Wyrażając powyższe stanowisko, Sąd oparł się na opinii rzeczoznawcy M. S. (1) , dyskwalifikując w ten sposób, zarówno opinię biegłego sądowego W. K. (1) , jak też, wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych zawarte w sprawozdaniu, protokół oględzin automatu oraz zeznania funkcjonariuszy biorących udział w kontroli lokalu i w eksperymencie. Nie przesądzając ostatecznego rozstrzygnięcia sprawy należy stwierdzić, iż zaprezentowana przez Sąd I instancji argumentacją jest na tyle powierzchowna, nie spełniająca wymogów art.7 kpk , art.410 kpk , że nie pozwala Sądowi odwoławczemu na stanowcze wypowiedzenie się co do zasadności wywiedzionej apelacji. Sąd Rejonowy przystępując do procedowania dysponował zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym – sprawozdaniem z kontroli przeprowadzonej dnia 6 grudnia 2010r. w zakresie urządzenia i prowadzenia gier na automatach w ramach której przeprowadzono w drodze eksperymentu odtworzenie możliwości gry (K 2-4 akt), protokołem oględzin rzeczy automatu do gry (K 9-10 akt), opinią biegłego sądowego W. K. (1) (K 111-115 akt), opinią rzeczoznawcy M. S. (1) (K 28-30 akt), zeznaniami funkcjonariusza celnego L. W. (1) ( K-38 akt). Z przedstawionych dowodów wyłaniają się trzy stanowiska co do charakteru gry na kontrolowanym automacie. Pierwsze, wynikające z treści sprawozdania z przeprowadzonej kontroli i przeprowadzonego eksperymentu, zeznań L. W. uczestnika powyższych czynności procesowych oraz z protokołu oględzin. W świetle wymienionych dowodów automat pozwalał na prowadzenie gry na automatach w rozumieniu art.2 ust.3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r.o grach hazardowych ( Dz.U Nr 201, poz.1540 z póź. zm), który uznaje za grę na automatach gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych , o wygrane pieniężne lub rzeczowe , w których gra zawiera element losowości. Drugi pogląd, wyrażony przez rzeczoznawcę M. S. (1) w opinii przez niego sporządzonej (i podtrzymany w toku zeznań), a przedstawiony przez oskarżonego, że automat ten nie pozwalał na prowadzenie gier w rozumieniu wspomnianej ustawy. Trzeci zaś pogląd, zaprezentował biegły sądowy W. K. (1) w opinii sporządzonej w toku toczącego się postępowania przygotowawczego, że przedmiotowy automat wprawdzie nie umożliwia wygranie wygranych pieniężnych ani rzeczowa, ale umożliwia prowadzenie na nim gier o charakterze losowym i podlega przepisom ustawy o grach hazardowych w rozumieniu przepis art. 2 ust. 5 cyt. ustawy. Sąd wypowiadając się co do charakteru gry na zajętym automacie w pełni podzielił stanowisko wyrażone przez rzeczoznawcę M. S. (1) z argumentacją przywołaną na wstępie uzasadnienia, dyskredytując tym samym opinię biegłego sądowego W. K. , pomijając całkowicie wywody wypływające ze sprawozdania, eksperymentu procesowego, zeznań kontrolującego i przeprowadzającego eksperyment L. W. ograniczając się do stwierdzenia odnośnie ostatnio przywołanego dowodu z zeznań świadka, że „ jest to tylko prywatne stanowisko świadka, który nie występuje w tym procesie jako biegły”, zapominając przy tym, że M. S. (1) również w przedmiotowej sprawie nie występuje w roli biegłego sadowego. Przy czym, co istotne świadek M. S. wyrażając swoje stanowisko odnośnie charakteru gry na kontrolowanym automacie, co sam przyznaje, nie dokonał osobiście jego oględzin, nie przeprowadził na nim próbnej, eksperymentalnej gry, jako że czynności te przeprowadzali w jego zastępstwie jego asystenci, zaś wnioski zredagował bez znajomości treści ustawy o grach hazardowych . W świetle przywołanych okoliczności, braku szczegółowej analizy i oceny dowodów Sąd odwoławczy uznał za konieczne ponowne przeprowadzenie postępowania w całości. W trakcie którego podstawowym obowiązkiem Sądu I instancji będzie wypowiedzenie się, czy kontrolowany automat umożliwiał prowadzenie gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych , czy też, nie. W tym celu, nieodzowne będzie przeanalizowanie powyższych stanowisk przy uwzględnieniu dotychczasowego orzecznictwa (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r. V KK 420/11; wyrok NSA(N) z dnia 4.02.2016r – II GSK 1202/14; wyrok NSA ( N) z dnia 17.12.2014r.; II GSK 1713/13; wyrok WSA Gliwice z dnia 8.07.2014r. –III SA/GI 402/14; wyrok WSA Olsztyn z dnia 13.05.2014r. – II SA 160/14; wyrok NSA (N) z dnia 11.06.2013r. – II GSK 849/11; wyrok NSA (N) z dnia 11.06.2013r. – II GSK 1010/11; wyrok WSA Poznań z dnia 5.03.2013r. – I SA /Po 964/12; wyrok WSA Gliwice z dnia 11.06.2014r. – III SA/GI 83/14; wyrok WSA Wrocław z dnia 19.06.2012 – III SA/Wr 37/12), a w przypadku wątpliwości i przyjęciu że ewentualna opinia jest niepełna lub niejasna sięgnięcie po opinię innego biegłego sądowego, nie zapominając przy tym, o treści art.2 ust.6 wspomnianej ustawy, że Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład wzajemny wymienione w ust.1-5 są grami losowymi, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy ( wyrok NSA(N) z dnia 22.03.2016r.- II GSK 2247/14). W przypadku, pozytywnego wypowiedzenia się odnośnie charakteru gry, Sąd winien ustalić, czy miała ona charakter gry na automatach w rozumieniu art.2ust.3 ustawy (tak jak twierdzili kontrolujący funkcjonariusze celni w sprawozdaniu po przeprowadzeniu eksperymentu), czy też, w rozumieniu art.2 ust. 5 ustawy, jak wywodzi w opinii biegły sądowy W. K. . W dalszej kolejności obowiązkiem Sądu meriti będzie doprecyzowanie (czego nie uczynił oskarżyciel publiczny w przedstawionym oskarżonemu zarzucie) jakie konkretne przepisy ustawy swoim działaniem oskarżony naruszył. Ustawa z dnia 19 listopada 2019r. o grach hazardowych wprowadza, w przypadku urządzania gier hazardowych istotne obowiązki. Pierwszy to wymóg uzyskania koncesji, zezwolenia (art.6 ustawy), drugi wymóg to ograniczenie terytorialne. Gry na automatach są dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu (art.14 ustawy). Czyniąc powyższe ustalenia Sąd winien jednak pamiętać i zważać na wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012r. wydany w sprawie C-213/11; C-214/11;C – 217/11 i uchwalę 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017r.- I KZP 17/16. Trybunał Sprawiedliwości w wydanym wyroku uznał, że przepis art.14 ust.1 ustawy z dnia 19 listopada 2019r. o grach hazardowych jest przepisem technicznym i jego projekt winien być notyfikowany Komisji Europejskiej na zasadzie przepisów art.8 ust.1 oraz art.1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Europy z dnia 22 czerwca 1998r. ( DZ.U.UE.L.1998.2004.37) ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego; zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. , który to obowiązek wynika z treści art.91 ust.3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (Dz.U z 2004r.Nr. 90, poz.864). Trybunał Sprawiedliwości stwierdził w wyroku, że brak notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisu (art.14 ust.1 ustawy), co oznacza, że nie można się na niego powołać wobec jednostki. W konsekwencji strona może powołać się na wspomniany wyrok przed Sądem krajowym na którym ciążył obowiązek notyfikacji, (również; uchwała 7 sędziów Sąd Najwyższy wydana dnia 19 stycznia 2017r.(I KZP 16/17). Tak więc Sąd precyzując jakie konkretne przepisy ustawy o grach hazardowych oskarżony naruszył, mając na względzie powyższe, a także uwzględniając datę czynu, winien obowiązek wynikający z tego przepisu pominąć. Inaczej sytuacja przedstawia się z przepisem art.6 ust.1 ustawy, którego naruszenie Sąd winien rozważyć. W tym przypadku, należy przywołać najnowszy wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 października 2016r. w sprawie C -303/15 wydany podobnie, jak poprzedni w trybie prejudycjalnym, w którym Trybunał stwierdził, że przepisy, które uzależniają prowadzenie działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach od uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie stanowią „przepisów technicznych„ w rozumieniu art.1 pkt 3 Dyrektywy 98/34, a zatem nie wymagają w przeciwieństwie do art.14 ust.1 ustawy od państwa krajowego jego notyfikacji. To oznacza, że brak notyfikacji nie powoduje jego bezskuteczności ( uchwała 7 sędziów Sąd Najwyższy wydana dnia 19 stycznia 2017r.(I KZP 16/17). W tych to okolicznościach Sąd czyniąc ustalenia faktyczne przepis ten (art.6 ust.1 ustawy) winien mieć na uwadze. Dokonując ustaleń faktycznych, wypowiadając się co do sprawstwa i winy oskarżonego Sąd winien również rozważyć stronę podmiotowa czynu. Tak argumentując, Sąd odwoławczy na podstawie art.437§2 kpk zaskarżony wyrok uchylił i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. SSO Agnieszka Bobrowska SSO Władysława Motak SSO Elżbieta Zywar