IV Ka 1102/13

Sygn. akt. IV Ka 1102/13 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 28 stycznia 2014r . Sąd Okręgowy we Wrocławiu Wydział IV Karny Odwoławczy w składzie: Przewodniczący SSO Stanisław Jabłoński (spr.) Sędziowie SSO Krzysztof Głowacki SSO Agata Regulska Protokolant Jowita Sierańska przy udziale Tomasza Fedyka Prokuratora Prokuratury Okręgowej po rozpoznaniu w dniu 21 stycznia 2014r. sprawy: 1. M. M. oskarżonego z art. 280 § 1 kk i art. 276 kk w zw. z art. 11 § 2 kk w zw. z art. 64 § 1 kk 2. N. S. oskarżonej z art. 280 § 1 kk i art. 276 kk w zw. z art. 11 § 2 kk na skutek apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonych od wyroku Sądu Rejonowego dla Wrocławia – Śródmieścia z dnia 10 lipca 2013 r. sygn. akt V K 1106/11 uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi Rejonowemu dla Wrocławia – Śródmieścia do ponownego rozpoznania. IV Ka 1102/13 UZASADNIENIE N. S. oraz M. M. zostali oskarżeni o to, że: w dniu 23 czerwca 2011 r. we W. na ul. (...) a (...) , działając wspólnie i w porozumieniu oraz z innymi osobami, dokonali rozboju na osobie M. K. w ten sposób, że uderzając go pięściami po twarzy i głowie, kopiąc po nogach, przytrzymując za ręce, grożąc pozbawieniem życia, doprowadzili go do stanu bezbronności, a następnie zabrali na jego szkodę, w celu przywłaszczenia, plecak marki C. wartości 200 zł z zawartością odtwarzacza (...) ze słuchawkami (...) wartości 270 zł, bluzy wartości 100 zł, indeksu i legitymacji (...) , kalkulatora wartości 30 zł i pieniędzy w kwocie 30 zł – wartości łącznej nie mniejszej niż 630 zł, działając na szkodę M. K. , tj. o czyn z art. 280 § 1 kk i art. 276 kk w zw. z art. 11 § 2 kk . Wyrokiem z dnia 10 lipca 2013 r., sygn. akt V K 1106/11 Sąd Rejonowy dla Wrocławia-Śródmieścia w V Wydziale Karnym: I. uznał oskarżoną N. S. za winną popełnienia zarzucanego czynu opisanego w części wstępnej wyroku, stanowiącego przestępstwo z art. 280 § 1 kk i art. 276 kk w zw. z art. 11 § 2 kk i za to na podstawie art. 280 § 1 kk w zw. z art. 11 § 3 kk wymierzył jej karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności; II. uznał oskarżonego M. M. za winnego popełnienia zarzucanego czynu opisanego w części wstępnej wyroku, ustalając jednocześnie, że czynu tego dopuścił się w warunkach powrotu do przestępstwa, będąc uprzednio skazanym wyrokiem Sądu Rejonowego dla Wrocławia Śródmieścia z dnia 25 maja 1999 r. sygn. akt V K 804/98 za czyn z art. 280 § 1 kk i inne na karę 2 lat pozbawienia wolności, którą odbył w okresie od 26 lipca 1998 r. do 29 grudnia 1998 r. oraz od 31 marca 2005 r. do 26 października 2006 r., a także wyrokiem łącznym Sądu Rejonowego dla Wrocławia Krzyków z dnia 20 marca 2007 r. sygn. akt II K 1260/07 za czyny z art. 280 § 1 kk i inne na łączną karę 4 lat pozbawienia wolności, która odbył w okresie od 19 czerwca 2002 r. do 22 czerwca 2002 r., od 04 sierpnia 2002 r. do 03 sierpnia 2004 r. oraz od 26 października 2006 r. do 16 kwietnia 2008 r., tj. przestępstwa z art. 280 § 1 kk i art. 276 kk w zw. z art. 11 § 2 kk w zw. z art. 64 § 1 kk i za to na podstawie art. 280 § 1 kk w zw. z art. 11 § 3 kk wymierzył mu karę 2 (dwóch) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności; III. na podstawie art. 69 § 1 kk i art. 70 § 1 pkt 1 kk wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił oskarżonej N. S. na okres 5 (pięciu) lat próby; IV. na podstawie art. 63 § 1 kk zaliczył obojgu oskarżonym na poczet orzeczonych kar pozbawienia wolności okresy zatrzymania od dnia 23 czerwca 2011 r. do dnia 24 czerwca 2011 r.; V. na podstawie art. 624 § 1 kpk i art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych zwolnił oboje oskarżonych od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych i nie wymierzył im opłat; VI. na podstawie art. 618 § 1 pkt 11 kpk zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw. H. M. kwotę 1 446,48 zł oraz na rzecz adw. P. D. kwotę 1 136,52 zł (obie kwoty obejmujące 23% (...) ) tytułem zwrotu kosztów nieopłaconej obrony udzielonej oskarżonym z urzędu. Apelację od w/w wyroku wywiedli obrońcy oskarżonych. Obrońca oskarżonego M. M. zaskarżył wyrok w części, tj. co do pkt. II i IV, na korzyść oskarżonego zarzucając: 1. błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę orzeczenia, które mogły mieć wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a polegające na: a) przyjęciu, że oskarżony M. M. wspólnie i w porozumieniu z N. S. oraz innymi osobami dokonał rozboju na osobie M. K. , podczas gdy prawidłowa i całościowa ocena materiału dowodowego wyklucza współsprawstwo oskarżonego M. M. , jak również podjęcie czynności sprawczych przez M. M. , albowiem brak jest jakichkolwiek dowodów (choćby w postaci zeznań świadków), które pozwalałyby na przyjęcie przez Sąd meriti, że plecak pokrzywdzonego wraz z zawartością zabrany został przez M. M. czy też N. S. lub towarzyszące im osoby, a nie przez osoby trzecie nie pozostające w porozumieniu z oskarżonym, a znajdujące się w owym czasie na miejscu zdarzenia; b) przyjęciu, że zachowanie oskarżonego M. M. w chwili przedmiotowego zdarzenia wyczerpuje znamiona czynu zabronionego określonego w art. 280 § 1 i art. 276 k.k. w zw. z art. 11 § 2 kodeksu karnego , podczas gdy całokształt zebranego w sprawie materiału dowodowego nie pozwala na postawienie oskarżonemu M. M. zarzutu w takiej kwalifikacji, albowiem: - nie został wykazany po stronie oskarżonego zamiar zaboru mienia, który uzasadniałby założenie, że oskarżony nawet jeśliby przyjąć przystępując do użycia przemocy miał z góry powzięty zamiar zaboru mienia, bądź też zamiaru takiego nie miał, ale w trakcie rozpoczęcia użycia środków wskazanych w art. 280 k.k. zamiar ten się wykrystalizował i poprzedzał zabór rzeczy; - zeznania świadków, pokrzywdzonego M. K. , oraz samego oskarżonego jednoznacznie wskazują, że pomimo szarpaniny, do której doszło między M. K. a M. M. , ten ostatni nie zabrał plecaka pokrzywdzonego, lecz zrobiła to osoba trzecia, których danych osobowych do dnia dzisiejszego nie ustalono, jak też nie wykazano, że współdziałała z oskarżonym M. M. ; c) przyjęciu, że zeznania świadka P. K. mogą stanowić podstawę do czynienia istotnych ustaleń faktycznych, albowiem policjant ten nie był bezpośrednim świadkiem zdarzenia, którego przebieg znał jedynie z relacji pokrzywdzonych (co zresztą Sąd I instancji sam zauważa), a jego zeznania w tym zakresie, jako niewnoszące nowych okoliczności do sprawy, winny zostać przez Sąd meriti pominięte. 2. obrazę przepisów prawa procesowego, mianowicie art. 5 § 2 k.p.k. i art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. i art. 424 k.p.k. mogącą mieć wpływ na treść wyroku, a polegającą na usunięciu występujących w niniejszej sprawie wątpliwości na niekorzyść oskarżonego oraz dowolnej ocenie materiału dowodowego, dokonanej poprzez analizę całości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego z pominięciem okoliczności przemawiających na korzyść oskarżonego, a w szczególności: - pominięcie znaczenia faktu, że nie udało się zidentyfikować osób, które dokonały zaboru plecaka należącego do pokrzywdzonego M. K. wraz z jego zawartością; - pominięcie znaczenia faktu, że do zdarzenia doszło 23 czerwca 2011 roku około godziny 16:00 w okolicy (...) u zbiegu ulic (...) we W. , a zatem w centrum miasta, w godzinach szczytu, w newralgicznym miejscu dla (...) komunikacji miejskiej, a zatem w lokalizacji uczęszczanej przez wiele osób, spośród których potencjalnie każdy korzystając z zamieszania i powstałego zbiegowiska ludzi mógł dokonać zaboru plecaka pokrzywdzonego; - pominięcie oceny faktu, że pomimo wielu osób na miejscu zdarzenia, zgodnie z zeznaniami świadków, zaboru przedmiotowego plecaka dokonały „jakieś dwie osoby" - wedle zeznań św. A. B. (dziewczyny pokrzywdzonego), czy też rzekomo „jeden z mężczyzn z tej grupy " (tj. grupy osób z którymi stał oskarżony) - wedle zeznań pokrzywdzonego M. K. , przy czym żaden ze świadków nie był w stanie jednoznacznie stwierdzić kiedy plecak zaginął i kto dokonał zaboru, a sam pokrzywdzony - pomimo twierdzeń jakoby rzekomo widział jak jeden z mężczyzn z grupy oskarżonego zabrał plecak - nie był w stanie zidentyfikować bezpośredniego sprawcy zaboru mimo faktu, że w toku postępowania zapoznał się z wyglądem członków owej ,,grupy", jednakże (co jest bezsporne) wykluczył on jakoby sprawcą zaboru miał być oskarżony M. M. ; - pominięcia oceny faktu, który był wielokrotnie zgłaszany przez oskarżonego (po raz pierwszy bezpośrednio po ujęciu oskarżonego) zarówno na etapie postępowania przygotowawczego jak też na etapie postępowania sądowego (w formie wniosku dowodowego, do którego Sąd meriti się nie ustosunkował), że na terenie (...) zainstalowany jest system monitoringu, który najprawdopodobniej ujął osobę sprawcy zaboru plecaka pokrzywdzonego, sam przebieg zdarzenia oraz fakt, że oskarżony oddalając się z miejsca zdarzenia nie posiadał plecaka pokrzywdzonego; - pominięciem oceny faktu, że z zeznań świadków A. S. (1) i W. K. (1) wynika, iż dopiero bezpośrednio po awanturze pokrzywdzony M. K. zorientował się i oznajmił, że zginął mu plecak. Pozostaje to zatem w jawnej sprzeczności z prezentowanym przez pokrzywdzonego stanowiskiem jakoby już w trakcie zdarzenia widział on jak jeden ze „współsprawców" rzekomo dokonał zaboru plecaka. Przy czym nawet jeśli zeznania pokrzywdzonego zasługiwałyby w tym zakresie na wiarygodność, wciąż pozostaje pytanie dlaczego, widząc jak sprawca zaboru oddala się z jego plecakiem, nie zareagował on i chociażby ustnie nie spróbował zasygnalizować, że jest właśnie okradany. W świetle powyższych ustaleń zasadne wydaje się być stanowisko, że pokrzywdzony nie widział kto i kiedy dokonał zaboru plecaka wraz jego zawartością, a zatem nie był i nie jest w stanie jednoznacznie stwierdzić, czy sprawcą był ktoś z otoczenia oskarżonego; - dowolne nadanie niewspółmiernie wielkiej roli dowodom niekorzystnym dla oskarżonego, m. in. zeznaniom pokrzywdzonego M. K. , a zatem jedynej osoby, która zeznała, że oskarżony w trakcie incydentu żądał pieniędzy, oraz że jeden z mężczyzn z grupy oskarżonego rzekomo dokonał zaboru plecaka, podczas gdy inni świadkowie niczego podobnego nie słyszeli, pomimo że byli obecni na miejscu zdarzenia, a złożone przez nich zeznania wykluczają wersję zdarzeń przyjętą przez pokrzywdzonego; - wydanie skazującego orzeczenia pomimo nieusuniętych wątpliwości wynikających ze zgromadzonego materiału dowodowego (szerzej opisane w treści niniejszego pisma); - skazanie oskarżonego M. M. w sytuacji, gdy nie zamknięto łańcuchu poszlak - nie wykluczono innej logicznej wersji zdarzeń wykluczającej winę i sprawstwo oskarżonego M. M. , podczas gdy istniejące w sprawie wątpliwości oraz brak dowodów za tym przemawiały; 3. obrazę przepisów prawa procesowego, a mianowicie art. 6 k.p.k. w zw. z art. 167 k.p.k. oraz art. 170 § 3 k.p.k. , mogącą mieć wpływ na treść wyroku, a polegającą na niedopuszczeniu i nieprzeprowadzeniu przez Sąd meriti dowodu (zaniechanie wydania postanowienia o oddaleniu wniosku dowodowego i de facto niezajęcie w ogóle stanowiska w tej kwestii) zawnioskowanego przez oskarżonego M. M. na rozprawie z dnia 22 sierpnia 2012 roku (protokół rozprawy z dnia 22.08.2012 r. prowadzonej przez Sąd Rejonowy dla Wrocławia-Śródmieścia V Wydział Karny we W. , sygn. akt V K 1106/11) z nagrań z systemu monitoringu znajdującego się trzech różnych miejscach (tj. na skrzyżowaniu ulic (...) ze (...) , które monitorują także wejście pod nasypem przed (...) , następnie kamery znajdujące się na parkingu (...) od strony ulicy (...) , oraz kamery znajdujące się przy skrzyżowaniu ulicy (...) z ulica (...) ), podczas gdy przedmiotowe nagrania najprawdopodobniej ujęły osobę oskarżonego M. M. , który oddalając się od miejsca zdarzenia nie posiadał plecaka pokrzywdzonego, a nadto mogły także ująć przebieg zdarzenia oraz osobę sprawcy zaboru plecaka pokrzywdzonego. Przy tak sformułowanych zarzutach obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego czynu, ewentualnie - uchylenie wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego jej rozpoznania. Obrońca oskarżonej N. S. zaskarżył wyrok w części, tj. co do pkt. I, III i IV, na korzyść oskarżonej zarzucając: 1. obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść orzeczenia, poprzez naruszenie art. 7 kpk oraz art. 5 § 2 kpk , polegającą na: a) dowolnej, nie zaś swobodnej ocenie zeznań pokrzywdzonego M. K. oraz świadków A. B. , A. S. (1) , W. K. (1) i P. K. , co doprowadziło do ukształtowania przekonania Sądu, iż w świetle tych zeznań nie ulegało wątpliwości, że oboje oskarżeni przy użyciu siły fizycznej oraz gróźb m. in. pozbawienia życia dążyli do doprowadzenia pokrzywdzonego do stanu bezbronności, oraz że podczas ataku na pokrzywdzonego oskarżona żądała od niego "kasy", podczas gdy zeznania pokrzywdzonego oraz wymienionych świadków zaprzeczają, aby oskarżona N. S. użyła wobec pokrzywdzonego M. K. jakiejkolwiek siły fizycznej lub gróźb oraz aby żądała od niego pieniędzy, ponieważ: - pokrzywdzony M. K. zeznał, iż w czasie, kiedy oskarżona szarpała moją dziewczynę, ja szarpałem się z oskarżonym, zatem pomiędzy nim a oskarżoną nie było podczas zdarzenia 23 czerwca 2011 r. żadnego kontaktu fizycznego, ponadto zeznał też, że jedynie oskarżona zaczęła ubliżać mojej dziewczynie, nie wspomina nic o tym, aby oskarżona kierowała groźby lub obelgi wobec niego jako pokrzywdzonego, co potwierdzają też dalsze jego zeznania: możliwe, że oskarżona nie krzyczała (gróźb i obelg) w czasie, kiedy szarpała moją dziewczynę, zatem według zeznań samego pokrzywdzonego oskarżona nie groziła mu pozbawieniem życia i nie użyła wobec niego siły fizycznej, co nieprawidłowo stwierdził Sąd I instancji. - świadek A. B. zeznała, iż pod moim adresem poleciały wyzwiska, kierowała je głównie oskarżona, potem cała grupa tamtych osób i oskarżona zaczęła mi grozić, powiedziała, że wbije mi kosę pod żebro, zaczęła szarpać mnie za włosy oraz oskarżona szarpała mnie za włosy, ale nie uderzyła mnie, zatem z jej zeznań wynika, iż jakikolwiek kontakt fizyczny czy werbalny od początku do końca całego zdarzenia zachodził wyłącznie pomiędzy nią i oskarżoną, co potwierdzają też zeznania pokrzywdzonego, Sąd I instancji na postawie jej zeznań nie mógł zatem uznać, iż oskarżona przy użyciu siły fizycznej oraz gróźb dążyła do doprowadzenia pokrzywdzonego M. K. do stanu bezbronności, - świadek A. S. (1) zeznała, iż oskarżona szarpała i uderzyła w twarz dziewczynę wyglądającą na studentkę, zaś obecny tu oskarżony szarpał się ze studentem, świadek nie wspomina nic o jakimkolwiek kontakcie fizycznym czy werbalnym pomiędzy oskarżoną i pokrzywdzonym, zatem Sąd I instancji nie mógł na podstawie jej zeznań uznać, iż oskarżona dążyła przy użyciu siły fizycznej oraz gróźb do doprowadzenia pokrzywdzonego M. K. do stanu bezbronności, - świadek W. K. (1) zeznał, iż oskarżeni ewidentnie zachowywali się agresywnie wobec pokrzywdzonych, krzyczeli, grozili im, doszło do rękoczynów, po czym świadek opisuje, że widział, jak oskarżona uderzyła pokrzywdzoną (tj. świadka A. B. , nie "właściwego" pokrzywdzonego M. K. ) ręką w okolice twarzy, nie wspomina zaś nic o bezpośrednim kontakcie fizycznym czy werbalnym pomiędzy oskarżoną i pokrzywdzonym, zatem jego zeznania nie mogły służyć jako dowód obciążający oskarżoną w sprawie o dokonanie rozboju na osobie pokrzywdzonego M. K. ; b) nie przeprowadzeniu przez Sąd oceny okoliczności, iż na podstawie wszystkich przeprowadzonych w postępowaniu dowodów, w szczególności zeznań pokrzywdzonego i świadków nie udało się ustalić, kto dokonał zaboru plecaka wraz z jego zawartością, należących do pokrzywdzonego M. K. , a także rozstrzygnięcie tak powstałej nie dającej się usunąć wątpliwości na niekorzyść oskarżonej poprzez stwierdzenie, które nie znajduje oparcia w materiale dowodowym, że atak oskarżonej na M. K. umożliwił innej, nieustalonej osobie spośród grupy napastników, kradzież plecaka i ucieczkę, podczas gdy Sąd powinien był ocenić i uznać, że skoro nie można ustalić, kto w istocie dokonał zaboru plecaka, stanowiącego przedmiot rozboju, którego na osobie M. K. miała dokonać oskarżona, to tak powstałą nieusuwalną wątpliwość należało rozstrzygnąć na korzyść oskarżonej, co powinno było skutkować uniewinnieniem jej od stawianych zarzutów; c) dowolnej, nie zaś swobodnej ocenie zeznań pokrzywdzonego M. K. oraz świadków A. B. , A. S. (1) , W. K. (1) i P. K. oraz nieuwzględnienie przy ich ocenie zasad prawidłowego rozumowania, co doprowadziło do ukształtowania przekonania Sądu, iż oskarżona N. S. działała wspólnie i w porozumieniu z M. M. oraz innymi osobami oraz że działania oskarżonych były skoordynowane przynajmniej na podslawie dorozumianego porozumienia, podczas gdy prawidłowa analiza i ocena całości materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, w szczególności zeznań świadków i pokrzywdzonych oraz uwzględnienie zasad prawidłowego rozumowania wykluczają możliwość współsprawstwa oskarżonych i ich porozumienia, także dorozumianego, d) dowolnej, nie zaś swobodnej ocenie wyjaśnień oskarżonej w zakresie, w jakim nie przyznawali się do stawianych im zarzutów i uznaniu ich w tym zakresie za niewiarygodne oraz dowolne uznanie tych wyjaśnień za sprzeczne z zeznaniami pokrzywdzonego oraz świadków A. B. , A. S. (1) , W. K. , podczas gdy prawidłowa analiza i ocena wyjaśnień oskarżonej pozwala za uznanie ich za wiarygodne i spójne z zeznaniami oskarżonego M. M. , pokrzywdzonego i pozostałych świadków w zakresie, w jakim oskarżona konsekwentnie nie przyznaje się do popełnienia na osobie M. K. postawionych jej zarzutów z art. 280 § 1 kk i z art. 276 k.k. ; e) dowolnej, nie zaś swobodnej ocenie zeznań świadka P. K. , co doprowadziło do ukształtowania przekonania Sądu, iż przedstawiona przezeń wersja wydarzeń pokrywała się co do zasady z wersją podawaną przez M. K. i A. B. , podczas gdy, jak Sąd I instancji sam stwierdza w tym samym akapicie, policjant nie był bezpośrednim świadkiem zdarzenia, a jego przebieg znał jedynie z relacji pokrzywdzonego i świadka; 2. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, który miał wpływ na treść tego orzeczenia, polegający na błędnym ustaleniu, że: a) oskarżona N. S. uderzała M. K. pięściami po twarzy i głowie, kopała po nogach, przytrzymywała za ręce, groziła pozbawieniem życia i doprowadziła go do stanu bezbronności, podczas gdy analiza całości materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, w szczególności zeznań świadków i pokrzywdzonych wykluczają możliwość przypisania jej tych czynności sprawczych opisanych w części wstępnej wyroku, b) oskarżona N. S. swym działaniem wyczerpała znamiona przestępstwa z art. 280 § 1 kk i z art. 276 kk w zw. z art. 11 § 2 kk , tj. iż zabrała na szkodę M. K. w celu przywłaszczenia plecak wraz z zawartością, w tym z indeksem i (...) , podczas gdy analiza całości materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wyklucza możliwość zarówno postawienia oskarżonej zarzutu w takiej kwalifikacji prawnej, jaki i skazanie oskarżonej na tej podstawie. W konkluzji obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonej od zarzucanego czynu, ewentualnie – o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego jej rozpoznania. Sąd Okręgowy zważył, co następuje: Apelacje obrońców oskarżonych w zakresie, w jakim postulują o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania są w pełni zasadne i zasługują na uwzględnienie. W ocenie Sądu Okręgowego w świetle przeprowadzonych w sprawie dowodów, przede wszystkim zeznań świadków, wersja stanu faktycznego przedstawiona przez Sąd pierwszoinstancyjny nie może się ostać. Nie ulega bowiem wątpliwości, że pomiędzy zeznaniami A. S. (1) oraz W. K. (1) , a zeznaniami pokrzywdzonego M. K. i towarzyszącej mu w chwili zdarzenia A. B. istnieje dalekoidąca rozbieżność co do okoliczności, które mają zasadnicze znaczenie z punktu widzenia odpowiedzialności karnej oskarżonych. Przypomnieć zatem należy, iż w świetle relacji pokrzywdzonego, którą w znaczącej części potwierdziła świadek B. , napastnicy żądali od niego pieniędzy. Okoliczności tej nie potwierdzili jednak niezaangażowani w zajście, kompletnie postronni świadkowie w osobach A. S. (2) oraz W. K. (1) . Ci podawali, że nie słyszeli, aby pod adresem pokrzywdzonego i jego towarzyszki były kierowane żądania wydania pieniędzy, nie widzieli też plecaka; słyszeli natomiast, że oskarżeni krzyczeli, grozili im. Sąd piewszoinstnacyjny w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku uznał, iż „rozbieżności pomiędzy zeznaniami w/w osób nie ma, bowiem A. S. (1) i W. K. (1) nie byli obecni na miejscu zdarzenia od początku, pojawili się dopiero w jego trakcie, najprawdopodobniej już po kradzieży plecaka, a skoro sprawcy zdobyli już pożądany łup, nie było powodu aby nadal wzywali pokrzywdzonego do wydania mienia” (str. 6 uzasadnienia). Sąd ten wskazał dalej, iż trudno przypuszczać, by żądania takie jednoznacznie wskazujące na cel działania, napastnicy kierowali do pokrzywdzonego w chwili, gdy na miejscu incydentu pojawili się świadkowie. Rzecz jednak w tym, iż pokrzywdzony w toku prowadzonego postępowania twierdził, że żądanie wydania „kasy” pojawiało się przez cały czas zajścia – „w czasie kiedy się szarpaliśmy wszyscy oskarżeni wołali żebym oddał pieniądze i że nas pobiją i zabiją” (k. 520). Niewątpliwe jest też to, że świadkowie A. S. (1) i W. K. (2) byli obecni na miejscu zajścia w chwili szarpaniny – oczywiście nie od początku, ale z całą pewnością przybyli w jej trakcie i obecni byli przez pewien czas, na tyle długi, by słyszeć „krzyki”, czy „groźby”; zresztą to właśnie W. K. (1) podjął nieudana próbę rozdzielenia stron. W świetle rekonstrukcji stanu faktycznego dokonanej przez Sąd Rejonowy nadal niejasna pozostaje też kwestia zaboru plecaka pokrzywdzonego. Ma rację obrońca M. M. (a i obrońca N. S. ) stwierdzając, że postępowanie dowodowe przeprowadzone w sprawie przez Sąd meriti nie ujawniło dowodów, które dawałyby podstawy do przyjęcia, że plecak M. K. wraz z zawartością zabrany został przez M. M. , N. S. lub którąkolwiek z towarzyszących im osób, a nie przez osoby trzecie obecne na miejscu zdarzenia. W miejscu tym było wszak „całe zgromadzenie” (vide: zeznania A. S. (1) k. 517). Jedynym dowodem na powyższą okoliczność są w istocie zeznania pokrzywdzonego, z tym że -analizując jego twierdzenia w sprawie w powiązaniu choćby z zeznaniami A. S. (1) /k. 516/ i W. K. (1) /k. 518/ w zakresie wskazującym na moment ujawnienia się faktu zniknięcia plecaka /oboje twierdzą, że fakt zniknięcia plecaka pokrzywdzony zakomunikował bezpośrednio po awanturze/- duże wątpliwości wzbudza to, czy M. K. w istocie widział moment zaboru plecaka, w szczególności czy widział jak zabiera go osoba z grupy osób, z którymi stał oskarżony. Wypada też zauważyć, że wedle zeznań A. B. plecak nie zabrała jedna, ale „jakieś dwie osoby”, o czym powiedzieli świadkowi ludzie obecni na miejscu zdarzenia (k. 519) i co ujawnia kolejną rozbieżność w sprawie, której wyjaśnienie winno stać się priorytetem dla Sądu ponownie rozpoznającego sprawę. Nie przesądzając zatem zasadności zarzutu postawionego oskarżonym, stwierdzić trzeba, że orzeczenie o sprawstwie i winie musi stanowić konsekwencję prawidłowych ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie, zaś na Sądzie Rejonowym ciąży obowiązek przeprowadzenia nie tylko tych dowodów, które zawnioskował oskarżyciel publiczny w akcie oskarżenia, ale i tych, które pozwolą wszechstronnie wyjaśnić wszystkie istotne okoliczności zdarzenia. Jest przy tym rzeczą oczywistą, że na obecnym etapie sprawy, kiedy od daty zdarzenia minęły już blisko trzy lata, dowodu z zapisu monitoringu pozyskać się już nie da. Powszechnie wiadomo przecież, a na pewno wynika to z doświadczenia składu sędziowskiego Sądu Odwoławczego, iż zapisy monitoringu przechowywane są przez stosunkowo krótki czas, a następnie ulegają zniszczeniu. W gestii Sądu Rejonowego pozostają natomiast inne możliwości dowodzenia. Przede wszystkim wskazane jest sięgnięcie do osobowych źródeł dowodowych i ustalenie -poprzez konfrontację pokrzywdzonego z naocznymi świadkami zdarzenia, przede wszystkim z W. K. (1) i A. S. (1) - czy w trakcie zajścia faktycznie dochodziło do kierowania w stronę M. K. żądań wydania pieniędzy. Jak już podniesiono powyżej, bliższego wyjaśnienia wymagają też okoliczności zaboru plecaka pokrzywdzonego, w szczególności Sąd musi podjąć próbę ustalenia kto dokonał jego zaboru, czy była (-y) to w istocie osoba (-y) z „grupy atakującej”, do której należeli oskarżeni, czy też nie; musi wreszcie ustalić, czy oskarżeni w istocie działali z zamiarem zaboru plecaka albo czy zamiar ten powstał u nich w czasie zajścia, co w chwili obecnej z akt sprawy bynajmniej nie wynika. Dopiero wówczas, w zależności od poczynionych ustaleń, Sąd Rejonowy będzie mógł albo uznać zasadność zarzutu stawianego N. S. i M. M. w akcie oskarżenia, albo też rozważyć, czy zachowanie oskarżonych wyczerpuje znamiona innego przestępstwa - takiego, które realizować będzie tożsamość zdarzenia w ujęciu historycznym.