IV K 103/12

WYROK W PRAWIDŁOWYM BRZMIENIU PO SPROSTOWANIU z 10.07.2013r. Sygn. akt : II AKa 7/13 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 7 marca 2013 r. Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie: Przewodniczący SSA Bożena Brewczyńska (spr.) Sędziowie SSA Marek Charuza SSA Michał Marzec Protokolant Oktawian Mikołajczyk przy udziale Prokuratora Prok. Okręg. del. Wandy Ostrowskiej po rozpoznaniu w dniu 7 marca 2013 r. sprawy 1. A. S. (1) , s. R. i M. , ur. (...) w B. , oskarżonego z art. 13 § 1 kk w zw. z art. 280 § 2 kk ; 2. A. S. (2) , s. P. i A. , ur. (...) w B. , oskarżonego art. 18 § 2 kk w zw. z art.280 § 2 kk i art.18 § 3 kk w zw. z art.280 § 2 kk na skutek apelacji obrońców od wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 11 października 2012 r., sygn. akt IV K 103/12 1. zmienia zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonego A. S. (2) w ten sposób, że przyjmuje, iż czyny przypisane mu w pkt 3 i 4 wyroku stanowią jedno przestępstwo wyczerpujące znamiona czynu z art. 18 § 2 kk w zw. z art. 280 § 1 kk oraz z art. 18 § 3 kk w zw. z art. 280 § 1 kk i w zw. z art. 11 § 2 kk i za to na podstawie art. 19 § 1 kk w zw. z art. 280 § 1 kk oraz 11 § 3 kk przy zastosowaniu art. 60 § 2 kk i art. 60 § 6 pkt 3 kk skazuje go na karę 1 (jednego) roku i 9 (dziewięciu) miesięcy pozbawienia wolności, na poczet której na mocy art. 63 § 1 kk zalicza okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 20 kwietnia 2012 roku do dnia 21 kwietnia 2012 roku; 2. uchyla orzeczenie zawarte w pkt 5 wyroku; 3. zmienia zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonego A. S. (1) w ten sposób, że orzeczoną karę łagodzi do 1 (jednego) roku pozbawienia wolności, na poczet której zalicza oskarżonemu okres rzeczywistego pozbawienia wolności od dnia 3 kwietnia 2012 roku do dnia 12 listopada 2012 roku; 4. w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy; 5. zasądza od Skarbu Państwa (Sądu Okręgowego w Gliwicach) na rzecz adwokata R. R. – Kancelaria Adwokacka w R. , kwotę 738 zł (siedemset trzydzieści osiem złotych), w tym 23 % podatku VAT, z tytułu obrony z urzędu udzielonej oskarżonemu A. S. (1) w postępowaniu odwoławczym; 6. zwalnia oskarżonych A. S. (1) i A. S. (2) od ponoszenia kosztów sądowych postępowania odwoławczego, obciążając nimi Skarb Państwa. II AKa 7/ 13 UZASADNIENIE Sąd Okręgowy w Gliwicach wyrokiem z dnia 11 października 2012 roku uznał oskarżonych A. M. i A. S. (1) za winnych tego , że w nocy z 27 na 28 marca 2012r w R. działając wspólnie i w porozumieniu , posługując się innym podobnie niebezpiecznym przedmiotem w postaci metalowego łomu , po uprzednim użyciu przemocy w postaci uderzenia metalowym łomem , kneblowania , obwiązywania szyi taśmą , przewrócenia na podłogę , usiłowali doprowadzić pokrzywdzonego K. L. do stanu bezbronności , a następnie zabrać w celu przywłaszczenia pieniądze z automatów do gier o nieustalonej wartości znajdujące się w lokalu w R. przy ulicy (...) , na szkodę C. B. , jednak zamierzonego celu nie osiągnęli ze względu na opór stawiany przez pokrzywdzonego K. L. , czym wyczerpali znamiona czynu z art. 13 § 1 kk w zw. z art. 280 § 2 kk i za to na zasadzie art. 280 § 2 kk w zw. z art. 14 § 1 kk przy zastosowaniu art. 60 § 2 pkt 1 i 2 kk i art. 60 § 6 pkt . 2 kk skazał ich na kary po 2 lata pozbawienia wolności . Tym samym wyrokiem uznał też oskarżonego A. S. (2) za winnego tego , że w pierwszym kwartale 2012r w B. chcąc , żeby A. M. dokonał czynu zabronionego w postaci rozboju nakłonił go do tego , czym wyczerpał znamiona przestępstwa z art. 18 § 2 kk w zw. z art. 280 § 2 kk i za to na podstawie przepisu art. 19 § 1 kk przy zastosowaniu art. 60 § 2 pkt 1 i 2 kk i art. 60 § 6 pkt . 2 kk skazał go na karę 2 lata pozbawienia wolności, nadto oskarżonego tego uznał za winnego także tego , że w marcu 2012r w B. poprzez udzielenie rad i informacji dotyczących sposobu realizacji przedsięwzięcia oraz wyznaczeniu ról dla poszczególnych wykonawców, pomógł A. M. i A. S. (1) w usiłowaniu dokonania rozboju przy użyciu niebezpiecznego narzędzia w dniu 27 marca 2012r w R. na osobie K. L. . , czym wyczerpał znamiona czynu z art. 18 § 3 kk w zw. z art. 280 § 2 kk i za to na podstawie przepisu art. 19 § 1 i 2 kk przy zastosowaniu art. 60 § 2 pkt 1 i 2 kk i art. 60 § 6 pkt . 2 kk skazał go na karę 2 lata pozbawienia wolności. Jako karę łączna orzekł w stosunku do oskarżonego A. S. (2) karę 2 lat pozbawienia wolności. Wszystkim oskarżonym na poczet orzeczonych kar zaliczył okresy rzeczywistego pozbawienia wolności , nadto rozstrzygnął o przepadku dowodów rzeczowych i kosztach sądowych zwalniając oskarżonych od ich ponoszenia. Z uwagi na fakt , że oskarżeni korzystali z pomocy obrońców z urzędu zasądził od Skarbu Państwa na rzecz obrońców zwrot kosztów udzielonej obrony. Apelację od tego wyroku wnieśli obrońcy oskarżonych A. S. (1) i A. S. (2) . Obrońca oskarżonego A. S. (1) wyrok zaskarżył w całości i zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych polegający na tym , że sąd ustalił iż oskarżony posługiwał się metalowym łomem wspólnie i w porozumieniu z A. M. (1) , podczas gdy z materiału dowodowego sprawy nie wynika , że oskarżony w jakikolwiek sposób akceptował użycie łomu polegające na uderzeniu nim pokrzywdzonego K. L. , co skutkowało przyjęciem błędnej kwalifikacji czynu z art. 13 § 1 kk w zw. z art. 280 § 2 kk , zamiast z art. 13 § 1 kk w zw. z art.280 § 1 kk . Jako zarzut drugi, obrońca podniósł zarzut rażącej niewspółmierności kary polegający na orzeczeniu kary dwóch lat pozbawienia wolności w sytuacji gdy kara ta jest nieproporcjonalna do stopnia zawinienia i nie odzwierciedla wszystkich dyrektyw kary z art. 53 i 54 kk , a w szczególności nie zmierza do tego by oskarżonego wychować. W oparciu o tak postawione zarzuty wniósł o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji , względnie o zmianę wyroku poprzez złagodzenie orzeczonej kary pozbawienia wolności i orzeczenie jej z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. Z kolei obrońca oskarżonego A. S. (2) zaskarżył wyrok jedynie w części dotyczącej orzeczenia o karze , zarzucając jej rażącą niewspółmierność w relacji do celów jakie kara winna spełniać w zakresie prewencji szczególnej i społecznego oddziaływania oraz dyrektyw wymiaru kary wyrażonych w przepisie art. 53 kk . Stawiając powyższy zarzut wniósł o znaczne złagodzenie orzeczonej kary i orzeczenie warunkowego zawieszenia jej wykonania . Sąd Apelacyjny zważył co następuje : Apelacja obrońcy oskarżonego A. S. (1) w zakresie kwestionującym ustalenia faktyczne nie zasługuje na uwzględnienie. Wbrew wywodom skarżącego , poczynione przez sąd I instancji ustalenia dot. przypisanego oskarżonemu czynu są w pełni trafne. Zgromadzony materiał dowodowy pozwala na jednoznaczne i nie budzące wątpliwości uznanie, że działanie obu oskarżonych – A. M. i A. S. (1) , miało charakter działania wspólnego i w porozumieniu, stąd też trafnie zachowanie ich obu, zakwalifikowane zostało jako zbrodnia rozboju z art. 280 § 2 kk . Pomimo , że istotnie oskarżeni początkowo nie planowali użycia metalowego łomu w celu obezwładnienia pokrzywdzonego K. L. , to jednak w toku wydarzeń , gdy oskarżony A. M. łomem tym posłużył się , oskarżony A. S. fakt ten w pełni zaakceptował o czym świadczy dalsza sekwencja zdarzeń. Zauważyć bowiem trzeba , że gdy w wyniku zaciętego oporu ze strony pokrzywdzonego , oskarżony A. S. nie był w stanie go obezwładnić, do pomocy w obezwładnieniu przystąpił A. M. uderzając pokrzywdzonego metalowym łomem, po tym zaś A. S. kontynuował użycie przemocy, usiadł pokrzywdzonemu na biodrach , przytrzymał go za ręce, próbował zakneblować usta. Zrodzona w czasie zdarzenia wspólność działań obu oskarżonych jawi się zatem jako oczywista. Na okoliczność tą dodatkowo przytoczyć można też wyjaśnienia oskarżonego A. S. , jakie złożył przed sądem / k. 319 v/, w których stwierdził „ nie dawałem sobie rady z pokrzywdzonym , więc A. M. jeden raz uderzył pokrzywdzonego łomem. Po uderzeniu pokrzywdzony upadł na ziemię, ja wsadzałem mu knebel”. Takie postępowanie oskarżonego A. S. , który kontynuował atak dowodzi pełnej akceptacji zachowania współoskarżonego A. M. . Poczynione zatem przez sąd I instancji ustalenia faktyczne , jako prawidłowe nie budzą zastrzeżeń, a fakt wspólnego wykonywania przez obu oskarżonych czynu jest oczywisty. Porozumienie pomiędzy współsprawcami może zrodzić się nie tylko przed przystąpieniem do działania , ale także i w trakcie czynu. W rozpoznawanej sprawie, w zakresie użycia niebezpiecznego przedmiotu , do porozumienia między oskarżonymi doszło właśnie w toku wspólnej realizacji przestępczego zachowania. Tak więc uznanie przez sąd I instancji , że zarówno oskarżony A. S. , jak i A. M. dopuścili się usiłowania popełnienia czynu z art. 280 § 2 kk jest prawidłowe. Przyjęcie jednak takiej samej kwalifikacji prawnej z art. 280 § 2 kk , także i w stosunku do oskarżonego A. S. (2) było błędne. W sprawie nin. brak jest bowiem jakichkolwiek dowodów świadczących o tym , że oskarżony A. S. (3) podżegał czy nakłaniał współoskarżonych do posłużenia się niebezpiecznym narzędziem jakim jest łom. Wręcz przeciwnie , nakłaniając A. M. do dokonania czynu właśnie na terenie lokalu w R. przy ulicy (...) , zwracał on uwagę na to , że pilnujący automatów stróż , jest osobą starszą , słabą , której ewentualny opór łatwo będzie pokonać. Z wyjaśnień A. S. , które nie zostały w żaden sposób podważone wynika, „że uważał on , że dziadka wystarczy położyć na ziemię”, „taśma i sznurek zostały natomiast wzięte przez oskarżonych jedynie na wszelki wypadek ” . Żaden z dowodów nie wskazuje natomiast na to by oskarżony A. S. dopuszczał użycie przez współdziałających łomu w innym celu niż w celu otwarcia automatów. Przypisując oskarżonemu A. S. podżeganie i pomocnictwo do przestępstwa z art. 280 § 2 kk sąd orzekający problemowi kwalifikacji prawnej czynu właśnie z § 2 art. 280 kk nie poświęcił najmniejszej uwagi i nie dostrzegł też , że sporządzony przez prokuratora opis czynu w zakresie zarzutu II aktu oskarżenia wcale nie oznaczał , by oskarżonemu zarzucono rozbój w postaci kwalifikowanej. W opisie czynu mowa jest bowiem wyłącznie o przestępstwie rozboju , bez bliższego określenia jego typu / podstawowego lub kwalifikowanego / . Podkreślić jednocześnie należy iż oczywistym jest , że zarówno podżegacz , jak i pomocnik odpowiadają za „swoje” przestępstwo , a więc za takie do jakiego podżegali , czy też udzielali pomocy , a nie za przestępstwo popełnione przez wykonującego czyn zabroniony. Podstawą odpowiedzialności pomocnika / podżegacza na płaszczyźnie przedmiotowej jest zatem ten czyn zabroniony, do popełnienia którego podżegacz nakłaniał lub pomocnik udzielił pomocy, a nie ten czyn, który został przez sprawcę głównego popełniony. Pomocnik / podżegacz popełnia własne przestępstwo w granicach swojego zamiaru, niezależnie od tego , czy i jakie przestępstwo popełnił sprawca główny. Oznacza to, że pomocnik nie odpowiada za eksces bezpośredniego wykonawcy, nie objęty jego zamiarem ( wyrok SN z dnia z dnia 23 sierpnia 2011 r. sygn. VKK 83 / 11 / . Tak więc , mimo braku zakwestionowania przez obrońcę oskarżonego A. S. nieprawidłowo przyjętej przez sąd I instancji kwalifikacji prawnej czynów z pkt. 3 i 4 wyroku, Sąd Apelacyjny działając z urzędu, poprawił błędną kwalifikację prawną na korzyść oskarżonego. Potrzeba zmiany zaskarżonego wyroku sięgała jednak jeszcze dalej, a to również i na płaszczyznę oceny jedności lub wielości czynów przypisanych oskarżonemu A. S. . W ocenie Sądu Apelacyjnego zachowania faktyczne oskarżonego, wyczerpujące znamiona podżegania i pomocnictwa do czynu z art. 280 § 1 kk w istocie stanowiły jeden czyn zabroniony w znaczeniu ontologicznym. W wypowiedziach oskarżonego przeplatały się treści będące zarówno nakłanianiem do popełnienia przestępstwa , jak i radą gdzie i na czyją szkodę przestępstwo winno zostać dokonanie. Fragmentów tych nie sposób rozdzielić, tak więc przyjąć trzeba , że oskarżony A. S. jednym czynem wyczerpał znamiona dwóch przestępstw , a to podżegania i pomocnictwa, to zaś nakazuje zastosowanie przepisu art. 11 § 1 kk . Przepis ten stanowi, że ten sam czyn może stanowić tylko jedno przestępstwo, które jednak może wyczerpywać znamiona dwóch lub więcej przestępstw. Z tych względów dokonano zmiany przyjętej w stosunku do oskarżonego A. S. kwalifikacji prawnej czyny poprzez uznanie , że przypisane mu zachowania stanowią czyn z art. 18 § 2 kk w zw. z art. 280 § 1 kk i z art. 18 § 3 kk w zw. z art. 280 § 1 kk i art. 11 § 2 kk . Dokonana przez Sąd Apelacyjny zmiana kwalifikacji prawnej czynu z surowszej na łagodniejszą skutkowała również złagodzeniem orzeczonej kary. Za orzeczeniem kary poniżej ustawowego zagrożenia , podobnie jak przyjął to sąd I instancji , przemawiają takie okoliczności jak młody wiek oskarżonego , przyznanie się do winy , czy wyrażenie skruchy. Z drugiej jednak strony na niekorzyść oskarżonego świadczy jego uprzednia karalność i fakt iż bez jego udziału pozostali oskarżeni, którzy dotychczas nie wchodzili w konflikt z prawem , nie dopuścili by się przestępstwa. Waga i znaczenie okoliczności obciążających stanęły jednak na przeszkodzie orzeczeniu kary z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. Kara taka nie spełniła by swoich represyjno – prewencyjnych i wychowawczych zadań. Oceniając zaś trafność wymiaru kary orzeczonej w stosunku do oskarżonego A. S. , Sąd Apelacyjny doszedł do wniosku , że możliwym i celowym jest złagodzenie orzeczonej wobec tego oskarżonego kary do wysokości 1 roku pozbawienia wolności. Za taką ocena przemawia nie tylko młody wiek oskarżonego , jego dotychczasowa niekaralność, ale też fakt , że do popełnienia przestępstwa został nakłoniony przez współoskarżonego A. M. , stosunkowo długo nie chciał się na to zgodzić , a w toku działań przestępczych nie wykazywał szczególnej brutalności , czy agresji. Na korzyść oskarżonego A. S. świadczy też fakt , że pokrzywdzony przebaczył sprawcom, oraz to , że oskarżony obecnie podjął starania w kierunku uzyskania wykształcenia i pracy zarobkowej , a więc w kierunku zmiany dotychczasowego sposobu życia. Okoliczności te przemówiły częściowym uwzględnieniem apelacji obrońcy i zmianą zapadłego wyroku. Udział w postępowaniu odwoławczym obrońcy z urzędu , uzasadnił zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów obrony. Oskarżonych , nie posiadających żadnego majątku zwolniono od ponoszenia kosztów sądowych.