IV CSK 654/18

Sygn. akt IV CSK 654/18
WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 17 października 2019 r.
Sąd Najwyższy w składzie:
SSN Wojciech Katner (przewodniczący)
‎
SSN Marian Kocon
‎
SSN Anna Owczarek (sprawozdawca)
Protokolant Hanna Kamińska
w sprawie z powództwa J. F.  i A. M.
‎
przeciwko A.  z siedzibą w B.  (Niemcy)
‎
o zapłatę,
‎
po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Cywilnej
w dniu 17 października 2019 r.,
‎
skargi kasacyjnej strony pozwanej
od wyroku Sądu Apelacyjnego w (…)
‎
z dnia 30 maja 2018 r., sygn. akt I AGa (…),
uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Apelacyjnemu w (…), pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania kasacyjnego.
UZASADNIENIE
Powodowie J. F.  i A. M.  pozwem wniesionym w dniu
13 czerwca 2016 r.
wnieśli o zasądzenie od pozwanego A.  z siedzibą w B. (Niemcy) solidarnie kwoty 122 038 zł z ustawowymi odsetkami tytułem ceny z umowy sprzedaży desek drewnianych wskazując, że dochodzona kwota stanowi równowartość
28 247 euro przeliczonej według średniego kursu Narodowego Banku Polskiego z dnia 10 czerwca 2016 r. Pozwana wniosła o oddalenie powództwa co do kwoty 20 516,92 euro. Powodowie w odpowiedzi wnieśli pismo procesowe zawierające oświadczenie, że dochodzą zasądzenia kwoty 28 247 euro
z ustawowymi odsetkami.
Wyrokiem z 27 października 2017 r. Sąd Okręgowy w O.  zasądził od pozwanej na rzecz powodów solidarnie kwotę 28 247 euro z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 5 maja 2016 r., a Sąd Apelacyjny w (…) wyrokiem z dnia 30 maja 2018 r. oddalił apelację pozwanej.
Podstawa faktyczna rozstrzygnięć Sądów obu instancji była zbieżna. Ustalono, że w kwietniu 2015 r. strony zawarły w formie ustnej, po negocjacjach w drodze elektronicznej, ramową umowę sprzedaży drewna dębowego w postaci desek jakości B/C, wilgotności 10-12% uzgadniając cenę 210 euro/m
3
. Umowa  miała być wykonywana w
cyklach miesięcznych, a zapłata ceny dokonywana w dwóch częściach po 50% przy odbiorze w miejscu załadunku i po załadunku na statek w G.. Jako miejsce wydania towaru wskazano miejscowość P. - siedzibę V.  sp. z o.o., prowadzącego tartak, gdzie deski ładowano do kontenerów. Pozwana samodzielnie zlecała przewóz ładunku transportem lądowym do G., dalej morskim do Wietnamu, gdzie odbiorcą końcowym był przedsiębiorca - kupujący z samodzielnej umowy sprzedaży zawartej z pozwaną. P
owodowie sprzedali pozwanemu łącznie drewno załadowane do 19 kontenerów.
Spór dotyczy sprzedaży desek w czterech oznaczonych kontenerach, wykonanej w kwietniu 2015 r., potwierdzonej fakturą nr (…). Opisana procedura została zachowana, przewóz lądowy realizował przewoźnik O. spółka z o.o. w G..
Pomimo odbioru towaru strona pozwana nie dokonała zapłaty. Według jej twierdzeń w czterech kontenerach brakowało łącznie drewna o kubaturze
6,729178 m
3
wartości 1 749, 53 euro, ponadto część desek była zbyt krótka i nie mogła być wykorzystana przez nabywcę w Wietnamie, co spowodowało obciążenie jej kwotą 2 065 euro. Sąd stwierdził, że pozwana nie udowodniła niezgodności przedmiotu sprzedaży z umową, w tym oznaczenia wymiarów desek. Przedstawiciele pozwanej nie uczestniczyli ani w ich odbiorze ani załadunku do kontenerów, który był ostatnią możliwością kontroli ilości i jakości towaru, a dokumenty i zdjęcia sporządzone w Wietnamie są niemiarodajne.
Sąd drugiej instancji nie podzielił zarzutów naruszenia art. 193 § 2
1
i 3 k.p.c. w zw. z art. 126, art. 128 i art. 130 k.p.c., mających polegać na zmianie waluty dochodzonej należności bez zachowania wymagań przewidzianych dla zmiany powództwa, a w konsekwencji naruszenia art. 321 k.p.c. poprzez orzeczenie ponad żądanie. W ocenie Sądu czynność powodów polegała na wskazaniu innej waluty i powrocie do waluty zobowiązania, stąd nie stanowiła zmiany powództwa, ani wystąpienia z nowym roszczeniem zamiast pierwotnego. Wskazał, że jeżeli przedmiotem zobowiązania jest suma pieniężna wyrażona w walucie obcej, dłużnikowi przysługuje uprawnienie do spełnienia świadczenia w walucie polskiej, chyba że orzeczenie sądowe lub czynność prawna stanowiące źródło zobowiązania zastrzegają spełnienie świadczenia wyłącznie w walucie obcej (art. 358 § 1 k.c.). Jeżeli jednak dłużnik spóźnia się ze spełnieniem świadczenia, wierzyciel może żądać jego spełnienia w walucie polskiej według kursu średniego NBP z dnia dokonania zapłaty (art. 358 § 3 k.c.). Sąd wskazał jako podstawę prawną rozstrzygnięcia art. 53 i art. 50 w zw. z art. 38 Konwencji Narodów Zjednoczonych o umowach międzynarodowej sprzedaży towarów. Stwierdził, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 38 ust. 3 Konwencji, że do badania jakości towaru nie mogło dojść w chwili odbioru go przez kontrahenta wietnamskiego, gdyż umowa stron nie obejmowała przewozu towarów, a ich odbiór został zlecony przewoźnikowi. Zamawiający powinien dokonać kontroli jakości towaru w chwili odbioru, czyli podczas przekazania go przewoźnikowi - osobiście lub zlecając tę czynność. Zgodnie z art. 39 ust. 1 Konwencji kupujący traci prawo do powoływania się na brak zgodności towarów, jeżeli nie zawiadomi sprzedającego o charakterze występujących niezgodności w rozsądnym terminie od chwili, w której niezgodności zostały przez niego wykryte lub powinny były zostać wykryte. Termin ten ma charakter zawity, zatem nie ulega zawieszeniu, ani przerwaniu. W razie nie powiadomienia sprzedawcy przez nabywcę o braku zgodności w rozsądnym czasie, kupujący
traci prawo do żądania uzdrowienia wykonania umowy
z art. 46,
odstąpienia
z art. 49,
obniżenia ceny
z art. 50 i
odszkodowania
z art. 74 -76 Konwencji. Sąd uznał także za bezzasadny zarzut naruszenia art. 50 w zw. z art. 74 i art. 45 Konwencji przyjmując, że kwestia możliwości łączenia obniżki ceny z roszczeniem odszkodowawczym nie ma znaczenia w sprawie.
Strona pozwana złożyła skargę kasacyjną od wyroku Sądu Apelacyjnego w całości. Dochodząc jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania powołała  obie podstawy kasacyjne
(art.
398
3
§ 1
pkt
1 i 2
k.p.c.). W ramach podstawy
naruszenia
prawa materialnego zarzuciła błędną wykładnię art.
358 § 3
k.c.
polegającą na przyjęciu, że z przepisu tego wynika uprawnienie wierzyciela do żądania spełnienia przez dłużnika zobowiązania pieniężnego wyrażonego w walucie obcej w walucie polskiej, w sytuacji gdy przepis ten uprawnia jedynie wierzyciela do wyboru kursu średniego ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski z dnia, w którym zapłata jest dokonywana,
niewłaściwe zastosowanie art.
365 § 1
k.c.
polegające na nie przyjęciu, iż roszczenie w walucie euro i w walucie polskiej stanowią świadczenia rodzajowo odmienne,
błędną wykładnię
38
ust.
3
Konwencji Narodów Zjednoczonych o Umowach Międzynarodowej Sprzedaży Towarów,
polegającą na przyjęciu, że z przepisu tego wynika obowiązek kupującego do ustalenia i oceny, czy zasadne jest dokonanie kontroli nabytych towarów w miejscu gdzie towary zostały skierowane w tranzycie, a nie w miejscu ich wydania przez sprzedającego (przesłanka subiektywna), w sytuacji gdy przepis ten dotyczy ustalenia, czy kupujący miał rozsądną możliwość ich zbadania w okresie pomiędzy ich wydaniem przez kupującego, a skierowaniem w tranzycie do miejsca przeznaczenia (przesłanka obiektywna),
błędną wykładnię 39 ust. 1 Konwencji Narodów Zjednoczonych o Umowach Międzynarodowej Sprzedaży Towarów
polegającą na przyjęciu, iż pojęcie „rozsądny termin” odnosi się do aktów staranności kupującego w zakresie kontroli przez kupującego towarów wydanych mu przez sprzedającego, podczas gdy pojęcie to wyznacza termin poinformowania sprzedającego przez kupującego o niezgodności towarów z umową. Podstawa naruszenia przepisów postępowania, mającego
istotny wpływ na wynik sprawy obejmuje zarzuty uchybienia art. 193 § 2
1
i 3 k.p.c. w zw. z art. 187 k.p.c.
polegającego na błędnym zastosowaniu i nieuwzględnieniu, iż pismem procesowym z dnia 17 lipca 2017 r. powodowie zamierzali dokonać przedmiotowej zmiany powództwa w ten sposób, że w miejsce żądania zapłaty kwoty 123.038,28 złotych wnieśli o zasądzenie kwoty 28.247,00 EUR, a zmiana ta skutkuje wystąpieniem z nowym roszczeniem w miejsce poprzedniego, co wymaga sporządzenia pisma procesowego odpowiadającego wymaganiom pozwu i jego wniesienia bezpośrednio do sądu wraz z odpisem dla strony przeciwnej, których to obowiązków strona powodowa nie dochowała, a co skutkowało bezskuteczną zmianą powództwa,
art. 386 § 4 k.p.c.,
polegającego na braku uchylenia wyroku Sądu I instancji z uwagi na nierozpoznanie istoty sprawy, bowiem Sądy obu  instancji nie ustaliły treści ustnej umowy sprzedaży łączącej strony, która to umowa stanowiła podstawę faktyczną dochodzonego przez powodów roszczenia, a także pominięciu w całości merytorycznych zarzutów pozwanego związanych ze zgłoszonym zarzutem żądania obniżenia ceny, art. 217 § 1, 2 i 3 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. w zw. z art. 282 k.p.c., polegającego na błędnym uznaniu, iż wnioski dowodowe zgłoszone przez stronę pozwaną nie miały dla sprawy istotnego znaczenia, były zbędne do wydania rozstrzygnięcia co do zgłoszonego w sprawie żądania strony powodowej oraz zostały powołane jedynie dla zwłoki, w sytuacji gdy wnioski te zostały powołane w celu ustalenia istotnych okoliczności sprawy, takich jak treść ustnej umowy zawartej pomiędzy stronami, a także służyły obronie pozwanego, art. 45 ust. 1 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej i art. 6 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności poprzez przeprowadzenie postępowania z uchybieniem zasady bezstronności w stosunku do stron procesu z uwagi na nadanie pismu procesowemu strony pozwanej w przedmiocie zmiany powództwa innego znaczenia i celu, nie wynikającego z tego oświadczenia, a także pozbawienie strony pozwanej prawa do obrony poprzez oddalenie wszystkich zgłoszonych wniosków dowodowych, art. 378 § 1 k.p.c. polegającego na nie rozważeniu apelacji, wbrew nakazowi płynącemu z tego przepisu w granicach zaskarżenia, a zwłaszcza nie rozpatrzeniu zarzutów apelacji oraz naruszenie art. 328 § 2 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c., polegające na sporządzeniu uzasadnienia wyroku, wbrew nakazowi płynącemu z tych przepisów, nie pozwalającego ustalić czy i w jakim zakresie Sąd drugiej instancji rozpoznał ponownie sprawę i w jakim zakresie przy ferowaniu wyroku wziął pod uwagę zarzuty apelacji.
Sąd Najwyższy zważył:
W pierwszej kolejności rozważyć należy zarzuty skargi podniesione w ramach podstawy naruszenia przepisów postępowania. Pozwana twierdzi, że w istocie doszło do zmiany przedmiotowej powództwa, a związane z nią uchybienia Sądu pierwszej instancji doprowadziły do pominięcia bezskuteczności czynności procesowej powoda, a w dalszej kolejności pozbawienia jej możności obrony praw. Z akt sprawy wynika, że żądanie
pozwu obejmowało żądanie zapłaty kwoty 123 038,28 zł z %, stanowiącej przeliczenie kwoty 28 247 euro według średniego kursu Narodowego Banku Polskiego z dnia 10 czerwca 2016 r. W pozwie określono wartość przedmiotu sporu jako „28 247 euro x 4,3558 zł”. Pozwana w odpowiedzi na pozew wniosła o oddalenie powództwa co do kwoty 20 516,92 euro. Powodowie złożyli wówczas pismo procesowe zawierające oświadczenie, że „w miejsce” waluty polskiej wnoszą o zasądzenie kwoty 28 247 euro
z ustawowymi odsetkami. Pismo to doręczyli pełnomocnikowi pozwanej w trybie art. 132 § 1 k.p.c. Chybione są zarzuty naruszenia
art. 193 § 2
1
i § 3 w zw. z art. 187 k.p.c. Przypomnieć należy, że powództwo stanowi oświadczenie woli  i  wiedzy, a żądanie pozwu jest w istocie wnioskiem o udzielenie ochrony prawnej  w  określonym zakresie w oparciu o treść twierdzenia prawnego, że przysługuje roszczenie materialno-prawne określonej treści, które sprowadza się do możliwości domagania się określonego działania (zaniechania) i odpowiednio udzielenia ochrony  prawnej. Powodowie popierali dotychczasowe powództwo o zasądzenie kwoty pieniężnej w realizacji tego samego roszczenia, nie żądali też  innego przedmiotu świadczenia (jak w wypadku wykonania umowy i odszkodowania). Różnica sprowadzała się do zmiany waluty czyli odmiennej treści tego samego świadczenia. Świadczenia pieniężne w różnych walutach, których źródłem ten sam stosunek prawny, są jedynie odmiennymi rodzajowo świadczeniami, bowiem nie ulega zmianie rodzaj powództwa, roszczenie na którym jest oparte ani zakres i podstawa odpowiedzialności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 9 września 2016 r., V CSK 62/15, nie publ.).
Przypomnieć należy, że w umowie strony oznaczyły świadczenie ceny w euro (
klauzula walutowa
).
Spełnienie świadczenia w zasadzie powinno nastąpić w walucie
długu.
Spełnienie świadczenia wyrażonego w walucie obcej przez zapłatę w pieniądzu polskim jest dopuszczalne o ile strony wyraziły na to  zgodę, w tym dłużnik wprost lub pośrednio, czynnością procesową w postępowaniu sądowym (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 września 2011 r., IV CSK 75/11, nie publ.). Wybór wierzyciela (powodów) co do wykonania zobowiązania przez dłużnika w innej walucie byłby zatem skuteczny, gdyby dłużnik  wyraził na to zgodę.
Pozwana w odpowiedzi na pozew wdała się w spór wnosząc o oddalenie powództwa co do
kwoty 20 516,92 euro.
Wobec podjęcia takiej obrony z powołaniem na walutę kontraktu, równoznacznej z odmową zgody, dopuszczalna i skuteczna procesowo była czynność procesowa powodów, polegająca na pozostaniu przy  dotychczasowym żądaniu, jego podstawie faktycznej i prawnej przy wskazaniu innej waluty spełnienia świadczenia (wykonania obowiązku którego źródłem zobowiązanie w postaci umowy zawierającej klauzulę walutową). Taka postawa dłużnika uniemożliwiła popieranie żądania w pierwotnym brzmieniu, dotyczącego oznaczenia świadczenia w innej walucie jak waluta kontraktu.
Pismo procesowe zostało doręczone pozwanej
przed posiedzeniem, na którym podniosła zarzuty o charakterze formalnym i materialnym, w szczególności twierdząc, że nie wyraża zgody na „cofnięcie pierwotnego powództwa”, do którego w istocie nie doszło. Pismo to nie zawierało braków i wad formalnych uzasadniających wszczęcie postępowania naprawczego na podstawie art. 130 k.p.c.
Co do zasady trafny jest jednak zarzut naruszenia
art. 132 § 1 k.p.c., bowiem
pismo procesowe zawierające zmianę waluty świadczenia podlegało zasadzie oficjalności doręczenia (odpowiednie zastosowanie w tym wypadku ma uchwała składu siedmiu sędziów
Sądu Najwyższego z dnia
11 grudnia 2018 r., III CZP 31/18, OSNC 2019, nr 4, poz. 35 oraz uchwała
Sądu Najwyższego z dnia
21 stycznia 2016 r., III CZP 95/15, OSNC 2017, nr 1, poz. 7). Niemniej w okolicznościach sprawy uchybienie to nie wywołało następstw tak daleko idących, jak wskazano w skardze. Odróżnić bowiem należy
kwestię wystąpienia z określonym żądaniem, determinującą w myśl art. 321 § 1 k.p.c. zakres związania granicami żądania i odpowiednio kognicji sądu, od procesowych i materialno-prawnych skutków doręczenia pozwu oraz - traktowanego na równi z pozwem - pisma rozszerzającego żądanie. Niedoręczenie pisma obejmującego rozszerzenie pozwu nie wpływa na granice przedmiotu procesu, może natomiast pociągać za  sobą inne skutki procesowe, w tym zwłaszcza uniemożliwiać lub utrudniać podjęcie obrony przez pozwanego, które podlegają ocenie w okolicznościach danej  sprawy  (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 lutego 2019 r., IV CSK 121/18, nie publ.). Te same zasady mają zastosowanie do
pisma procesowego  zawierającego, w  ramach popierania dotychczasowego powództwa, oświadczenie o zmianie waluty świadczenia. W rozpoznawanej sprawie, wobec  przyczyny zmiany waluty, wyjaśnienia przez Sąd na rozprawie skuteczności oświadczenia powodów i  jego kwalifikacji procesowej, pozwana wdała się w spór  i  podniosła szereg zarzutów, co oznacza, że nie doszło do
pozbawienia jej  możności obrony praw w rozumieniu art. 379 pkt 5 k.p.c., skutkującego nieważnością postępowania. Nie  sposób dopatrzyć się także uchybienia
zasadzie  bezstronności oraz rzetelnego procesu, a tym samym brak naruszenia
art. 45 ust. 1 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej i art. 6 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności.
W zakresie podstawy naruszenia prawa materialnego z przyczyn wskazanych wyżej nie można podzielić
zarzutu wadliwego zastosowania art.
365  § 1
k.c. Zagadnienie dotyczące kwalifikacji zobowiązania, którego przedmiotem jest suma pieniężna wyrażona w walucie obcej, a spełnienia świadczenia w tej walucie nie zastrzega ustawa, orzeczenie lub czynność prawna, jako zobowiązania przemiennego, wyjaśniono m.in. w cyt.
wyroku
Sądu Najwyższego z dnia 9 września 2016 r. (V CSK 62/15), a uchybień Sądu drugiej  instancji w tym przedmiocie brak. Chybiony jest zarzut naruszenia art. 358  § 3 k.c. Przepis ten wszedł życie z dniem 8 września 2016 r., podczas  gdy spór  dotyczy umowy sprzedaży zawartej i
wykonanej w zakresie spełnienia świadczenia sprzedawcy w kwietniu 2015 r.
Zgodnie z regułami postępowania intertemporalnego do oceny zobowiązania mają zastosowanie przepisy obowiązujące w tej dacie (art.
XLIX
§ 1
Przepisów wprowadzających kodeks cywilny - Dz.U.1964, Nr 16, poz. 94 ze zm.), tj.
art. 358 § 2 zd. 2 w poprzednim brzmieniu. Przepis ten, określający zasadę walutowości, należało wykładać w ten sposób, iż w wypadku zwłoki dłużnika w spełnieniu świadczenia w wykonaniu zobowiązania, którego przedmiotem jest suma pieniężna wyrażona w walucie obcej, wierzyciel ma prawo wyboru kursu, według którego jest określana wartość waluty obcej, jeżeli dłużnik dokona wyboru waluty polskiej (por.
wyrok
Sądu Najwyższego z dnia
16 maja 2012 r., II CSK 273/11,
M. Pr. Bank. 2014, nr 5
).
Sąd  Najwyższy w obecnym składzie nie podziela poglądu przedstawionego w uzasadnieniu
wyroku z dnia 23 marca 2017 r., V CSK 449/16 (OSNC-ZD 2017, nr 4, poz. 67). W rozpoznawanej sprawie, skoro ostatecznie waluta wykonania (spełnienia świadczenia) była zgodna z walutą kontraktu, przepis art. 358 § 2 zd. 2 w poprzednim brzmieniu także nie miałby zastosowania.
Nie można odmówić zasadności podstawie kasacyjnej w zakresie wskazującym na naruszenie niektórych przepisów
Konwencji Narodów Zjednoczonych o Umowach Międzynarodowej Sprzedaży Towarów
sporządzonej w Wiedniu dnia 11 kwietnia 1980 r. (Dz.U. z 1997, Nr 45, poz. 286 ze zm.). Konwencja zawiera a
utonomiczne pojęcia zgodności towarów z umową (odpowiednio odnoszących się do braków ilościowych i wad fizycznych), kontroli towarów, miejsca wydania towaru, który nie musi być zgodny z jego odbiorem. Art. 31 określa miejsce dostarczenia towarów rozumiane jako obowiązek wydania lub dostarczenia towarów zgodnie z umową. Obowiązek dostarczenia kupującemu towarów zgodnie z kontraktem i kryteria tej zgodności przewiduje natomiast art. 35 i nast. Odpowiedzialność sprzedawcy wynika, o ile strony inaczej nie postanowiły, z mocy prawa, a jej zakres za wszelkie braki zgodności określa art. 36. Inną  kwestią jest obowiązek kupującego dokonania lub spowodowania dokonania kontroli towarów, w tym przez dalszego nabywcę, jeżeli zachodzą ku temu podstawy wynikające z art. 38. Miejsce dokonania kontroli, o ile inaczej nie wynika z umowy, zwyczajów lub praktyki, określa się w oparciu o art. 31. Zasadą jest, że kupujący (lub inna wskazana przez niego osoba) powinien dokonać kontroli towarów lub spowodować dokonanie kontroli w najkrótszym, praktycznie możliwym w danych okolicznościach terminie (ust. 1), a wyjątkiem sytuacje przewidziane
w ust. 2 (przewóz przewidziany w umowie sprzedaży) oraz w ust. 3 (tranzyt, odesłanie dalej). Skarżący kwestionuje błędną wykładnię ust. 3, której   konsekwencją była odmowa zastosowania tego przepisu. Zarzutowi  temu  nie  można odmówić racji o tyle, o ile Sąd przyznając, że kontrola została dokonana u odbiorcy w Wietnamie, poprzestał na stwierdzeniu, że mając na uwadze „odległość i długi czas transportu pozwany mógł i powinien zbadać towar w miejscu odbioru (…), co było możliwe i zdecydowanie rozsądne w  przeciwieństwie do kontroli dokonywanej wiele tygodni później, tysiące kilometrów dalej”. Obowiązkiem Sądu było, przy uwzględnieniu okoliczności, że miejsca dostarczenia („wydania”) i kontroli towarów mogą być różne, dokonanie  wykładni ust. 3 oraz rozważenie, czy, w uwzględnieniu uzgodnień stron, istniały podstawy do zastosowania przewidzianego w nim wyjątku. Winien przy tym przyjąć, iż wskazany przepis przewiduje kumulację przesłanek odroczenia terminu kontroli, przy czym istotna jest wiedza sprzedającego w chwili zawarcia umowy.  Odróżnić ponadto należy terminy badania ilościowej i jakościowej zgodności towarów z umową, tj. aktów staranności (art. 38) od terminów zgłaszania braku zgodności, biegnących od chwili, kiedy niezgodności zostały wykryte lub mogły być  wykryte  (art. 39). Ten ostatni termin o charakterze minimalnym jest określony  w ust. 1 opisowo  jako „rozsądny”, wymaga zatem ustalenia i oceny każdorazowo w danym stanie faktycznym i prawnym. Termin dwuletni biegnący od  wydania towaru oznaczony w ust. 2 - stanowi termin końcowy. Tylko  terminy wskazane w art. 39  mają   charakter  zawity i prowadzą do utraty uprawnień stanowiących podstawę   roszczeń. W    piśmiennictwie zwrócono uwagę na celowe odstąpienie  w przepisie od pojęcia  „bezzwłocznie” na rzecz pojęcia  „rozsądnie”, umożliwiającego zróżnicowanie tego terminu w zależności od okoliczności. Powinnością Sądu było zatem ustalenie kiedy terminy wynikające z art. 38 i 39 terminy rozpoczęły bieg, kiedy  dokonano zgłoszenia  wad, a  dopiero w  dalszej kolejności rozważenie czy doszło do  utraty przez   kupującego   roszczeń  przewidzianych w dalszych przepisach Konwencji (art.  46, 49, 50). Poprzestanie przez sąd drugiej instancji w tym zakresie   na ogólnych  twierdzeniach i powołanie treści przepisów Konwencji uniemożliwia odparcie  zarzutów podniesionych  w skardze kasacyjnej. Podzielić należy jednak  stanowisko, że  zgłoszenie przez
pozwaną w odpowiedzi na
pozew twierdzenia o wyrządzeniu  szkody z powołaniem na art. 74 Konwencji nie  miało właściwej formy procesowej,  tj. powództwa wzajemnego o zapłatę odszkodowania bądź oświadczenia co do potrącenia wierzytelności z tego tytułu.
Z tych względów
naruszenie powołanych przepisów uzasadnia podstawę kasacyjną, określoną art. 398
3
§ 1 pkt 1 k.p.c., w stopniu skutkującym koniecznością wydania orzeczenia kasatoryjnego (art. 398
15
§ 1 k.p.c.). O kosztach postępowania przed Sądem Najwyższym orzeczono w oparciu o art. 108 § 2 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 i art. 398
21
k.p.c.
jw