IV C 1663/19

Sygn. akt IV C 1663/19 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 19 stycznia 2024 r. Sąd Okręgowy w Warszawie Wydział IV Cywilny w składzie: przewodniczący: sędzia Magdalena Kubczak protokolant: sekr. sąd. Aleksandra Konarzewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2023 r. w Warszawie sprawy z powództwa M. S. przeciwko bankowi (...) SA w W. o ustalenie i zapłatę, ewentualnie ustalenie i zapłatę I.ustala, że aneks nr 2 z 25 lipca 2008r. do umowy kredytu (...) nr (...) z 16 listopada 2007r. zawartej pomiędzy M. S. oraz bankiem (...) SA jest nieważny; II.oddala powództwo w pozostałym zakresie; III.zasądza od banku (...) SA w W. na rzecz M. S. kwotę 11.800 (jedenaście tysięcy osiemset) złotych tytułem kosztów procesu z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od uprawomocnienia się wyroku do dnia zapłaty. Sygn. akt IV C 1663/19 UZASADNIENIE Pozwem z 31.12.2019r. przeciwko bankowi (...) SA w W. strona powodowa wniosła o: - ustalenie nieważności umowy z 16 listopada 2007r. – w brzmieniu ustalonym aneksem nr 2 z 25 lipca 2008 r. zawartej pomiędzy powodem a pozwanym w całości oraz zasądzenie kwoty 257.376,11 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia następnego po dniu doręczenia pozwu do dnia zapłaty tytułem świadczenia nienależnego, tj. uiszczonych rat kapitałowo-odsetkowych; ewentualnie: - zasądzenie kwoty 117.429,92 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 24.11.2017 r. do dnia zapłaty tytułem nadpłaty powstałej w wyniku bezpodstawnego przewalutowania kredytu; - zasądzenie kwoty 1.764 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 24.11.2017 r. do dnia zapłaty tytułem zwrotu składki uiszczonej na poczet ubezpieczenia niskiego wkładu własnego; oraz o zasądzenie kosztów procesu (pozew k 3). Pismem z 2.03.2020 r. i pismem z 3 lipca 2020 r. strona powodowa zmodyfikowała powództwo w zakresie roszczenia głównego w konsekwencji wnosząc o ustalenie nieważności umowy z 16 listopada 2007r. – w brzmieniu ustalonym aneksem nr 2 z 25 lipca 2008 r. zawartej pomiędzy powodem a pozwanym w całości (pismo z 2.03.2020 r. – k 83; pismo z 3 lipca 2020 r. – k 96). Odpis pozwu wraz z modyfikacjami powództwa został doręczony w dn. 28.01.2021 r. (k 123). Pozwany wniósł o oddalenie powództwa, zgłosił zarzut potrącenia i zatrzymania (odpowiedź k 125). W wyniku zarządzenia o wymianie pism przygotowawczych strony złożyły pisma przygotowawcze (pismo strony powodowej - k 213, pismo strony pozwanej – k 219). Pismem z 21.02.2022 r. strona powodowa zmieniła żądanie i wniosła o: - zapłatę kwoty 147.775,63 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 24.11.2017 r. do dnia zapłaty tytułem nadpłaty w przypadku uznania bezskuteczności klauzul walutowych - ustalenie bezskuteczności klauzul walutowych zawartych w umowie – zmienionej aneksem nr 2 z 25 lipca 2008 r. zawartej pomiędzy powodem a pozwanym; ewentualnie: - ustalenie nieistnienia stosunku prawnego tj. całej umowy kredytu, - ustalenie nieważności umowy z 16 listopada 2007r. – w brzmieniu ustalonym aneksem nr 2 z 25 lipca 2008 r. zawartej pomiędzy powodem a pozwanym w całości, - zasądzenie kwoty 313.518,76 zł tytułem świadczenia nienależnego – uiszczonych rat kapitałowo-odsetkowych wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie, ewentualnie: - ustalenie nieważności umowy z 16 listopada 2007r. – w brzmieniu ustalonym aneksem nr 2 z 25 lipca 2008 r. zawartej pomiędzy powodem a pozwanym w całości, - zasądzenie kwoty 313.518,76 zł tytułem świadczenia nienależnego – uiszczonych rat kapitałowo-odsetkowych wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od kwoty 210.000 zł od dnia 24 listopada 2017 roku do dnia zapłaty, od kwoty 47.956,19 zł od dnia następnego po dniu doręczenia odpisu pozwu do dnia zapłaty, od kwoty 55.561,81 zł od dnia następnego po dniu doręczenia modyfikacji powództwa z 21.02.2022 r. do dnia zapłaty ewentualnie: - ustalenie nieważności aneksu nr 2 z dnia 25 lipca 2008 r. do umowy kredytu z dnia 16 listopada 2007 r. (pismo k 262). Pozwany podtrzymał dotychczasowe stanowisko (stanowisko k 283). Pismem z 3.06.2022 r. strona powodowa ponownie zmodyfikowała powództwo poprzez zmianę kolejność zgłoszonych roszczeń (pismo – k 328). Pozwany podtrzymał dotychczasowe stanowisko (pismo – k 348). Ostatecznie pismem z 25.08.2022 r. strona powodowa ponownie zmodyfikowała powództwo w konsekwencji wnosząc o: - ustalenie nieważności umowy, -zasądzenie kwoty 313.518,76 zł tytułem świadczenia nienależnego – uiszczonych rat kapitałowo-odsetkowych wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od kwoty 210.000 zł od dnia 24.11.2017 roku do dnia zapłaty, od kwoty 47.956,19 zł od dnia następnego po dniu doręczenia odpisu pozwu do dnia zapłaty, od kwoty 55.561,81 zł od dnia następnego po dniu doręczenia modyfikacji powództwa z 21.02.2022 r. do dnia zapłaty; ewentualnie o: - zapłatę kwoty 147.775,63 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 24.11.2017 r. do dnia zapłaty tytułem nadpłaty w przypadku uznania bezskuteczności klauzul walutowych - ustalenie bezskuteczności klauzul walutowych zawartych w umowie – zmienionej aneksem nr 2 z 25 lipca 2008 r. zawartej pomiędzy powodem a pozwanym; ewentualnie o: - ustalenie nieważności aneksu nr 2 z dnia 25 lipca 2008 r. do umowy kredytu z dnia 16 listopada 2007 r.; ewentualnie o: - ustalenie nieistnienia stosunku prawnego tj. całej umowy kredytu (pismo k 373, stanowisko k 401). Odpis pisma z 25.08.2022 r. zawierający modyfikację powództwa został doręczony pozwanemu w dniu 01.03.2023 r. (dowód doręczenia – k 397). Sąd ustalił: Kredytobiorca zawarł umowę kredytu złotowego w dniu 16.11.2007r. Następnie w wyniku aneksu nr 2 z 25.07.2008r. strony przekształciły umowę w kredyt waloryzowany kursem franka szwajcarskiego. Umowa kredytu złotowego na cele mieszkaniowe E. pomiędzy kredytobiorcą i bankiem (...) S.A. w W. została zawarta w dn. 16.11.2007r. ( umowa k 51). Umowa została zawarta na następujących warunkach: -udzielono kredytu w kwocie 260.000 zł ( par. 2 umowy); -kredyt był udzielony na okres 300 miesięcy ( par. 2); -cel kredytu- zakup mieszkania, wykończenie i jego wyposażenie (par. 3.1); -uruchomienie kredytu następuje w 4 transzach ( par. 4); -spłata rat następuje do 30 dnia miesiąca ( par. 9.2); -oprocentowanie (stopa procentowa) kredytu w całym okresie kredytowania jest zmienne ( par. 8. 1); -w dniu zawarcia umowy oprocentowanie kredytu wynosi 6.11 % w stosunku rocznym i jest równe stawce odniesienia, którą jest stawka rynku pieniężnego WIBOR 3-miesięczny, powiększonej o marżę banku (par. 8.2.); -kredytobiorca upoważnia bank do obciążania/składania dyspozycji przelewu środków z rachunku prowadzonego w banku kwotą wymagalnych zobowiązań wynikających z umowy kredytowej i zobowiązuje się do gromadzenia środków pieniężnych na ww. rachunku w wysokości pozwalającej na terminowe regulowanie comiesięcznych należności banku wynikających z umowy kredytowej ( par. 9. 7); -prawne zabezpieczenie spłaty kredytu, odsetek, a także innych związanych z kredytem należności stanowią: 1. 
        hipoteka umowna zwykła do kwoty określonej w złotych; 2. 
        hipoteka umowna kaucyjna do kwoty określonej w złotych; 3. 
        cesja na rzecz banku praw z umowy ubezpieczenia lokalu od ognia i innych zdarzeń losowych (par. 10.1). W dniu 13.03.2008 r. strony podpisały aneks nr 1 (aneks k 58v). Zmianie uległy par. 2 (okres wykorzystania kredytu), par. 3 ust. 1 i 2 (cel kredytu i udział własny), par. 4 ust. (w zakresie wysokości i terminów wypłaty poszczególnych transzy kredytu), par. 9 ust. 2 i ust. 4 (w zakresie okresu wykorzystania kredytu), par. 10 (w zakresie w prawnych zabezpieczeń). W dniu 25.07.2008 r. strony podpisały aneks nr 2 na następujących warunkach ( aneks k 60): - od dnia podpisania aneksu kredyt pozostający do spłaty -257.956,19 zł i odsetki- 1328,55 zł przekształcił się na kredyt denominowany (waloryzowany) w walucie CHF; przekształcenie nastąpi po przeliczeniu w/w kwoty kredytu pozostającej do spłaty według kursu kupna w wysokości 1,9187 CHF, co daje kwotę kredytu w wysokości 134.443,21 CHF, a kwotę bieżących odsetek w wysokości 692,42 CHF(par. 2 ); - oprocentowanie (stopa procentowa) kredytu w całym okresie kredytowania jest zmienne i stanowi sumę zmiennej stawki odniesienia oraz stałej marży banku w wysokości 1,40 p.p. z zastrzeżeniem jednak, że w przypadku, gdy w okresie kredytowania wysokość oprocentowania kredytu przekroczy czterokrotność stopy kredytu lombardowego NBP (odsetki maksymalne) stopa procentowa kredytu będzie równa czterokrotności stopy kredytu lombardowego NBP przez okres tego przekroczenia (par. 8. 1 umowy zmieniony aneksem ); - w dniu zawarcia umowy oprocentowanie kredytu wynosi 4,19 % w stosunku rocznym i jest równe stawce odniesienia, którą jest stawka rynku pieniężnego LIBOR 3-miesięczny z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku, z ostatniego dnia roboczego miesiąca poprzedzającego miesiąc zawarcia aneksu do umowy, powiększonej o marżę banku ( par. 8.2 umowy zmieniony aneksem); - wysokość rat kapitałowo-odsetkowych określana jest w CHF. Spłata rat dokonywana jest w złotych po uprzednim przeliczeniu rat według kursu sprzedaży dewiz dla CHF zgodnie z tabelą kursów obowiązującą w banku w dniu spłaty. Wysokość rat w złotych zależy od wysokości kursu sprzedaży dewiz dla CHF obowiązującego w banku w dniu spłaty, a tym samym zmiana wysokości ww. kursu ma wpływ na ostateczną wysokość spłaconego przez kredytobiorcę kredytu (par. 9.2 umowy zmieniony aneksem ); - kredytobiorca oświadcza, że został poinformowany przez bank o ryzyku związanym ze zmianą kursów walut oraz, że rozumie wynikające z tego konsekwencje. Jednocześnie akceptuje zasady funkcjonowania kredytu denominowanego (waloryzowanego) w walucie wymienialnej, w szczególności zasady dotyczące określenia kwoty kredytu w walucie CHF oraz warunków jego spłaty (par. 11 ust. 15 i 16 umowy zmieniony aneksem). Kredytobiorca potrzebował kwoty na cele mieszkaniowe. Kredytobiorca uzyskał informację, iż: -rata kredytu będzie powiązana z kursem franka szwajcarskiego, -kredyt jest bezpieczny, ponieważ frank szwajcarski jest stabilny, wahania kursu nie będą duże i kredytobiorca będzie płacił ratę niższą w porównaniu do dotychczasowego kredytu złotowego; Kredytobiorca nie miał wiedzy: -jak jest ustalany kurs franka szwajcarskiego; -jak będzie się kształtowana rata kredytu w razie zmiany kursu waluty; -że kurs waluty wpłynie na kapitał kredytu; - że ryzyko kursowe będzie dotyczyć jedynie rat kredytu, a nie kwoty kapitału, -czemu służą kursy kupna i sprzedaży. Kredytobiorca założył konto do obsługi kredytu. Kredyt jest spłacany w złotych ( zeznania powódki 309). Integralną częścią umowy kredytowej są ,,ogólne warunki kredytowania w zakresie udzielania kredytów na cele mieszkaniowe oraz kredytów i pożyczek hipotecznych w (...) Banku S.A. ” ( ogólne warunki k 55). Suma rat kredytowo-odsetkowych pobranych w okresie od 16.11.2007r. – 2.11.2021r. wynosi 313.518,76 zł. (wyliczenie powoda k 337). (...) Bank (...) SA jest następcą prawnym (...) Banku SA ( bezsporne). Sąd ustalił powyższy stan faktyczny w oparciu o powołane dowody, w tym dokumenty, uznając je za wiarygodne. Co do kwoty nadpłaty, która powstaje, gdyby uznać niektóre postanowienia aneksu nr 2 za abuzywne - ustalono ją na podstawie wyliczeń strony powodowej, uznając, iż wyliczenia te nie budzą wątpliwości. Tabela stanowiąca załącznik do pisma rozszerzającego żądanie pozwu zawierająca szczegółowe wyliczenia strony powodowej ( k 337) nie jest wprawdzie dokumentem rozumianym jako środek dowodowy (dowód z dokumentu) w sprawie, ale dalszym uzasadnieniem żądania pozwu w zakresie wysokości dochodzonego roszczenia. Strona powodowa w pierwszej kolejności jest zobligowana do przedstawienia sposobu wyliczenia dochodzonej kwoty, albowiem skoro powód występuje z żądaniem, to najlepiej wie, w jaki sposób została obliczona kwota żądania. Pozwany po otrzymaniu pozwu może bowiem w ogóle nie kwestionować wysokości roszczenia, kwestionując jedynie roszczenie co do zasady. Natomiast strona pozwana, wdając się w spór, winna wdać się w spór tak co do zasady, jak i wysokości żądania. Skuteczne zaprzeczenie twierdzeniom przeciwnika wymaga nie tylko prostego zaprzeczenia, ale również wskazania błędów w wywodzie drugiej strony, wskazania własnych twierdzeń i dowodów świadczących przeciwko kwestionowanemu twierdzeniu (por. wyrok Sądu Najwyższego z 9 lipca 2009 r., III CSK 341/08). Jeśli zatem pozwany kwestionuje żądanie pozwu co do wysokości, to winien- dla odparcia twierdzeń strony powodowej o prawidłowości wyliczenia wysokości roszczenia, wskazać błędy w wyliczeniu i przedstawić własne wyliczenie. Zważyć należy, iż nie jest to dostarczanie dowodów na własną niekorzyść ale-umotywowane stanowisko co do twierdzeń przeciwnika procesowego, które pozwany uznaje za nieudowodnione. Dopiero w przypadku uzasadnionego zakwestionowania tego wyliczenia zasadnym byłoby rozważenie potrzeby skorzystania z wiedzy specjalistycznej biegłego sądowego- pod warunkiem, iż w sprawie zachodzi konieczność uzyskania wiedzy specjalisty. Zważyć też należy, że niniejsza sprawa nie jest tego rodzaju, aby pozwany nie był w stanie podważyć prawidłowości wyliczeń strony powodowej bez specjalistycznej wiedzy- co do wysokości spór się tyczy kwot, które są znane obu stronom, albowiem są to kwoty pobrane przez pozwanego w wyniku wykonywania umowy według zasad ustalonych przez pozwanego. Pozwany nie przedstawił też żadnego dowodu, z którego by wynikało, że gdyby umowa była wykonywana jako umowa kredytu złotowego – w wersji bez aneksów ( bez następczego indeksowania do waluty obcej), to dla kredytobiorcy nie powstałaby żadna nadpłata. Zauważyć też należy, iż zgodnie z art. 3 kpc strony są obowiązane dawać wyjaśnienia co do okoliczności sprawy zgodnie z prawdą i bez zatajanie czegokolwiek. Posługiwanie się zatem ogólnikową formułą, iż pozwany zaprzecza wszystkiemu, czego wyraźnie nie potwierdza nie znajduje podstaw w regułach rządzących procesem cywilnym. Z powyższych względów należało uznać, iż nie ma podstaw do dopuszczenia dowodu z opinii biegłego tylko z tej przyczyny, że strona pozwana kwestionuje w ogólności wyliczenie strony powodowej. Zeznania powódki uznano za wiarygodne wobec braku przedstawienia przez stronę pozwaną dokumentów wskazujących na poinformowanie kredytobiorcy o mechanizmie i skutkach zawarcia umowy kredytu indeksowanego. Pozostałe wnioski dowodowe oddalono z przyczyn wskazanych w postanowieniu z 8.02.2022 r. ( k 255) i na rozprawie ( k 310). Sąd zważył: W sprawie zostały zgłoszone cztery roszczenia: - główne - o ustalenie nieważności umowy – w brzmieniu nadanym aneksem nr 2 z dnia 25.07.2008 r. zawartej pomiędzy powodem a pozwanym - w całości i jednocześnie zasądzenie kwoty 313.518,76 zł tytułem świadczenia nienależnego – uiszczonych rat kapitałowo-odsetkowych wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od kwot cząstkowych wskazanych w ostatecznym stanowisku strony powodowej ( k 373); ewentualne: - o zapłatę kwoty 147.775,63 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 24.11.2017 r. do dnia zapłaty tytułem nadpłaty w przypadku uznania bezskuteczności klauzul walutowych i o ustalenie bezskuteczności klauzul walutowych wskazanych w piśmie – zmienionej aneksem nr 2 z 25 lipca 2008 r.; ewentualnie: - o ustalenie nieważności aneksu nr 2 z dnia 25 lipca 2008 r. z takim skutkiem, że strony są związane umową w brzmieniu z chwili zawarcia aneksu nr 1 z dnia 13.03.2008 r.; ewentualnie: - o ustalenie nieistnienia stosunku prawnego tj. całej umowy kredytu (pismo – k 373). Uwzględniono żądanie ewentualne : - o ustalenie nieważności aneksu nr 2 z dnia 25 lipca 2008 r. do umowy kredytu z dnia 16 listopada 2007 r. kredytu z takim skutkiem, że strony są związane umową w brzmieniu z chwili zawarcia aneksu nr 1 z dnia 13.03.2008 r. Nie uwzględniono żądania głównego oraz pozostałych żądań ewentualnych. W sprawie nie było podstaw do kwestionowania interesu prawnego w wytoczeniu powództwa o ustalenie ( art. 189 kpc ). Niezależnie od tego, iż strona powodowa może, ale-nie musi dochodzić dalej idącego roszczenia o zapłatę, opartego na zarzucie nieważności umowy, a tym samym na zarzucie świadczenia nienależnego, interes powoda może ograniczać się jedynie do żądania ustalenia nieważności umowy lub żądania nieważności części umowy- aneksu ( nieistnienia stosunku prawnego). Wyeliminowanie z obrotu prawnego umowy o kredyt zawartej przez strony, lub aneksu , a zarazem potwierdzenie, iż umowa ta jest nieważna , lub aneks jest nieważny stanowi o interesie prawnym w wytoczeniu powództwa o ustalenie. Tylko rozstrzygnięcie ustalające w sposób definitywny przesądzi o sytuacji prawnej stron umowy, w tym rozstrzygnie w sposób wiążący dla stron o przesłance ewentualnych dalszych rozliczeń między stronami. Zatem niezależnie od zgłoszenia dalej idącego roszczenia o zapłatę, powódka ma nadal interes prawny w wytoczeniu i popieraniu powództwa o ustalenie nieważności umowy lub nieważności aneksu do umowy. Strona powodowa podniosła m.in. zarzut nieważności aneksu nr 2 z uwagi na niedozwolony charakter postanowień zawartych w umowie prowadzących do nieważności umowy. Strona powodowa wskazała na postanowienia zawarte w § 2, § 9 ust. 2 pkt. 2, § 11 ust. 15-16 , § 12 ust. 2 umowy po zawarciu aneksu, które dotyczą zasad dokonywania przeliczeń kwoty wyrażonej w złotych na obcą walutę, a następnie przeliczeń rat kredytu wyrażonych w walucie, na złote przy zastosowaniu kursu waluty ustalanego w tabeli kursowej Banku. Stosownie do art. 385 1 § 1 kc postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. Zgodnie z par. 2, jeżeli postanowienie umowy zgodnie z par 1 nie wiąże konsumenta, strony są związane umową w pozostałym zakresie. Zgodnie z par. 3, za nieuzgodnione indywidualnie uważa się te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu, w szczególności odnosi się to do postanowień umowy przejętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta. Zgodnie z par. 4, ciężar dowodu, że postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie, spoczywa na tym, kto się na to powołuje. Z powyższego wynika, że oceny abuzywności (niedozwolonego charakteru postanowienia umownego) dokonuje się pod kątem zaistnienia sprzeczności postanowienia z dobrymi obyczajami i rażącego naruszenia interesów kontrahenta. Warunkiem dokonania powyższej oceny jest to, aby: -kontrahentem umowy był konsument; -kwestionowane postanowienie było nieuzgodnione indywidualnie; -kwestionowane postanowienie umowne dotyczyło innych postanowień niż określających główne świadczenia stron, -ale dopuszczalne jest dokonanie powyższej oceny, gdy kwestionowane postanowienie dotyczy głównych świadczeń stron, jeśli nie zostały one sformułowane w sposób jednoznaczny. Stosownie natomiast do art. 385 2 k.c. , oceny zgodności postanowienia umowy z dobrymi obyczajami dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy, biorąc pod uwagę jej treść, okoliczności zawarcia oraz uwzględniając umowy pozostające w związku z umową obejmującą postanowienie będące przedmiotem oceny. Dokonując analizy przesłanek warunkujących ocenę abuzywności kwestionowanych klauzul na podstawie art. 385 1 § 1 kc należy w pierwszej kolejności stwierdzić, iż bezspornym było, że kredytobiorca zawarł umowę jako konsument w rozumieniu art. 22 1 kc : kredyt nie pozostaje w związku z jakąkolwiek działalnością gospodarczą lub zawodową kredytobiorcy, zaś celem kredytu było zaspokojenie własnych potrzeb mieszkaniowych- zakup mieszkania i jego wykończenie. W odniesieniu do warunku braku indywidualnego uzgodnienia kwestionowanych postanowień należy stwierdzić, iż ciężar i inicjatywa dowodowa mające prowadzić do wykazania, iż kwestionowane postanowienia były uzgodnione indywidualnie ( art. 385 1 § 4 kc ) spoczywa na kontrahencie konsumenta- stronie pozwanej. Z ustaleń wynika, że kwestionowane postanowienia nie zostały uzgodnione indywidualnie, ani nie były w ogóle przedmiotem jakichkolwiek negocjacji. Umowa (także aneks do umowy) ma charakter wzorca opracowanego przez Bank. Przepis wprowadzający obowiązek wykazania, iż umowa z konsumentem była negocjowana jest oparty na domniemaniu, iż umowy przybierające postać wzorca są z góry opracowane przez jedną ze stron, zaś aktywność drugiej strony zazwyczaj sprowadza się do przystąpienia do takiej umowy, czyli przystania na jej warunki bez negocjacji. Stąd też to na kontrahencie konsumenta spoczywa ciężar wykazania, iż postanowienia umowy w postaci wzorca były w rzeczywistości negocjowane. Analiza § 2 i § 9 ust. 2 pkt 2 zmienionej umowy, wskazuje, że są to postanowienia odnoszące się do samej konstrukcji kredytu jako kredytu indeksowanego do waluty obcej ( nazwanego w umowie kredytem denominowanym lub waloryzowanym), a tym samym postanowienia nienegocjowalne- stanowiące element wzorca umownego przygotowanego dla zawieranych przez Bank umów kredytu indeksowanego. Te postanowienia nie mogły być zatem negocjowane. O możliwości negocjowania umowy nie świadczy też możliwość ewentualnego wyboru między umową kredytu złotowego a umową kredytu indeksowanego lub zawarcia aneksu do dotychczasowej umowy. O negocjacyjnym sposobie zawarcia umowy nie świadczy przedstawienie kredytobiorcy ofert innych banków, lub oferty kredytu złotowego tego samego banku, albowiem w takim wypadku decyzja kredytobiorcy sprowadza się jedynie do wyboru najbardziej korzystnej oferty ( pod względem wysokości raty, oprocentowania itp.), ale nie do negocjowania postanowień wybranej umowy. W odniesieniu do przesłanki charakteru kwestionowanego postanowienia umownego dotyczącego indeksacji oraz klauzuli walutowej (ryzyka kursowego), jako określającego główne świadczenia stron lub postanowienia innego rodzaju, należy stwierdzić, że zakwestionowane klauzule umowne określają główne świadczenia stron. Ustawodawca nie wskazuje, co należy rozumieć przez ,, główne świadczenia stron’’. Świadczeniem Banku jest udostępnienie (postawienie do dyspozycji) określonej kwoty kredytu, świadczeniem (zobowiązaniem) kredytobiorcy jest zwrot kwoty kredytu, w tym w ratach i określonych umową terminach ( art. 69 ust. 1 prawa bankowego ). Świadczenie Banku zostało określone w pierwotnej umowie i aneksie poprzez wskazane kwoty w złotych (par. 2 ust. 1 umowy). Zgodnie natomiast z par. 9 ust. 2 pkt 2 po zmianie ustalonej aneksem kredytobiorca zobowiązuje się spłacić w złotych kwotę kredytu, ustaloną we frankach stosownie do par. 2. Zgodnie z par. 2 kredyt jest indeksowany ( denominowany- waloryzowany) do obcej waluty zgodnie z kursem kupna franka szwajcarskiego. Zgodnie zaś z par. 9 ust. 2 pkt 2 spłata rat ustalonych we frankach następuje w złotych polskich z zastosowaniem kursu sprzedaży franka obowiązującego w dniu płatności raty. Zatem te postanowienia -odwołujące się do kursów walut ustalanych przez Bank oraz mechanizmu przeliczenia określają główne świadczenia stron. Warunkiem ustalenia kwoty kapitału we frankach szwajcarskich podlegającego spłacie jest uprzednie przeliczenie kwoty w złotych postawionej do dyspozycji kredytobiorcy: co nastąpiło w aneksie nr 1. Warunkiem ustalenia rat we frankach szwajcarskich także jest uprzednie przeliczenie wypłaconej w złotych kwoty na kwotę we frankach szwajcarskich, skoro raty kredytu podlegają ustaleniu z uwzględnieniem kwoty kredytu (salda) ustalonego we frankach szwajcarskich, a nie w złotych. Dodatkowo przeliczeń tych Bank dokonuje według kursów z tabeli ustalanej przez Bank. Zatem bez postanowień dotyczących określenia kursów walut nie byłoby możliwe ustalenie kwoty kredytu we frankach zgodnie z par. 2 umowy oraz wysokości raty (czyli zobowiązania kredytobiorcy) zgodnie z par. 9 ust. 2 pkt 2 umowy. Warunkiem zapłaty każdej raty przez kredytobiorcę, której płatność następuje w złotych, było uprzednie ustalenie raty we frankach i następnie przeliczenie jej po odpowiednim kursie z tabeli Banku. Par. 2 i 9 umowy (po zmianach) zawiera zarówno tzw. klauzulę indeksacyjną, decydującą o przeliczeniu kwot określonych w walucie polskiej, a następnie decydującą o przeliczaniu rat kredytu i dodatkowo -decydującą o przeliczeniu salda kredytu wyrażonego w walucie na kwotę w złotych, jak i klauzulę walutową- ryzyka kursowego. Klauzula walutowa (kursowa, ryzyka kursowego) została wprowadzona do umowy z uwagi na to, że wskaźnikiem dokonywanej indeksacji jest waluta obca (chf). Za przyjęciem wniosku, że postanowienia dotyczące klauzuli indeksacyjnej i klauzuli kursowej określają główne świadczenia stron przemawia też to, że klauzula indeksacyjna nie jest tożsama z umowną waloryzacją świadczenia w rozumieniu art. 358 1 par. 2 kc. Wprowadzenie jakiegokolwiek miernika (wskaźnika, indeksu) do umowy będzie powodować zmianę wysokości świadczenia wyrażonego nominalnie wraz ze zmianą miernika. Jednak wprowadzenie miernika waloryzacyjnego do umowy na podstawie przepisu art. 358 1 par. 2 kc ma na celu urealnienie nominalnie zapisanych w umowie świadczeń stron do ich ewentualnie zmieniającej się w czasie wartości gospodarczej. Wprowadzenie miernika (,,indeksu’’) w umowie kredytu indeksowanego pełni inną funkcję, o czym poniżej. Frank szwajcarski nie jest wskaźnikiem poziomu polskiej gospodarki. Podkreślić też należy, że zasadą w stosunkach umownych jest nominalizm ( art. 358 1 par.1 kpc ), waloryzacja świadczenia pieniężnego może nastąpić natomiast w drodze wprowadzenia do umowy odpowiedniej klauzuli, co oznacza, że obie strony muszą być świadome modyfikacji umowy oraz obie-na skutek negocjacji -muszą wyrazić wolę zawarcia tego rodzaju umowy ( t.j. z uwzględnieniem waloryzacji w czasie świadczenia pieniężnego). Celem umowy kredytu nie jest zapewnienie zwrotu kapitału postawionego do dyspozycji kredytobiorcy z uwzględnieniem wartości gospodarczej tego świadczenia. Ani ze stanowiska stron w niniejszej sprawie, ani z treści umowy lub uzgodnień przed zawarciem umowy nie wynika zresztą, aby celem wprowadzenia kursu obcej waluty do umowy było urealnienie świadczeń w toku wieloletniego wykonywania umowy kredytowej. Wprost przeciwnie- z ustaleń na podstawie zeznań wynika, iż ówcześnie ( t.j. w czasie zawierania aneksu nr 2 do umowy) Bank nie przewidywał zmian kursu waluty ( prawdopodobieństwo zmiany kursu uważano za niewielkie- wahania kursów miały być nieznaczne), co pozwala wyprowadzić wniosek, iż kurs obcej waluty nie został wprowadzony do umowy w celu urealnienia świadczeń w przyszłości, ale w celu dokonania odpowiednich przeliczeń, pozwalających traktować kredyt indeksowany jak kredyt w walucie obcej, o czym w dalszej części rozważań. Waloryzacja w stosunkach umownych dotyczy świadczenia pieniężnego będącego zwykle zapłatą za świadczenie drugiej strony-niepieniężne, ale majątkowe, czyli mające wartość gospodarczą. Jeśli w wyniku deprecjacji pieniądza ( lub szerzej-zmiany wartości pieniądza) następującej między zawarciem umowy a jej wykonaniem zmienia się wartość świadczenia niepieniężnego drugiej strony, to tym samym istnieje konieczność urealnienia zapłaty za to świadczenie. Przykładowo, jeśli strony zawarły umowę sprzedaży ruchomości z odroczonym terminem płatności ceny i spodziewają się deprecjacji pieniądza, która spowoduje, że w chwili wykonania umowy (zapłaty), wartość świadczenia drugiej strony (wartość sprzedawanej rzeczy) ulegnie zmianie, to w celu gospodarczego urealnienia świadczenia pieniężnego (zapłaty) mogą wprowadzić klauzulę waloryzacyjną. Ponadto ani ze stanowiska stron w sprawie, ani z treści umowy lub prowadzonych rozmów przed zawarciem umowy nie wynika, aby celem wprowadzenia kursu obcej waluty do umowy było urealnienie świadczeń w toku wieloletniego wykonywania umowy kredytowej. W umowie kredytu świadczenie banku w postaci postawienia kapitału kredytu oraz świadczenie kredytobiorcy w postaci zwrotu tego kapitału w ratach nie pozostają do siebie w relacji jak zapłata do świadczenia niepieniężnego drugiej strony. W umowie kredytu świadczeniem pełniącym funkcję zapłaty jest obowiązek zapłaty wynagrodzenia ( tradycyjnie nazywanego odsetkami) za korzystanie z cudzego kapitału (kapitału banku). Zatem świadczeniem w tej umowie, do którego w sposób racjonalny można byłoby zastosować waloryzację przez wprowadzenie do umowy stosownej klauzuli jest wynagrodzenie, które zapłacić ma kredytobiorca. Jeśli bowiem w gospodarce ( ,, na rynku’’) dochodzi do wzrostu/spadku kosztu pozyskania cudzego kapitału, to tym samym dochodzi do wzrostu/spadku wynagrodzenia płaconego za korzystanie z cudzego kapitału. Zmienne procentowanie zastrzegane przez banki w umowach kredytu można utożsamiać z umowną klauzulą waloryzacyjną- waloryzującą to świadczenie w czasie trwania umowy. W konsekwencji należy uznać, że postanowienia dotyczące przeliczeń stosowanych w umowie nie stanowią klauzuli waloryzacyjnej, natomiast prowadzą do określenia głównych świadczeń stron. Warunkiem oceny postanowień określających główne świadczenia stron pod kątem sprzeczności z dobrymi obyczajami i rażącego naruszenia interesów kontrahenta jest sformułowanie ich w umowie w sposób niejednoznaczny. Przyjmuje się, że warunek umowny musi być wyrażony prostym i zrozumiałym językiem, co oznacza, że powinien być zrozumiały dla konsumenta nie tylko z gramatycznego punktu widzenia, ale chodzi także o to, by umowa przedstawiała w sposób przejrzysty konkretne działanie mechanizmu wymiany waluty obcej, do którego odnosi się ów warunek, a także związek między tym mechanizmem a mechanizmem przewidzianym w innych warunkach dotyczących uruchomienia kredytu, tak by konsument był w stanie oszacować w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla niego z tej umowy konsekwencje ekonomiczne (tak w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z  30 kwietnia 2014 r. w sprawie C-26/13 K. / R. ). Klauzule dotyczące przeliczenia kwoty kredytu wyrażonej w walucie polskiej na obcą oraz przeliczenia raty kredytu na złote polskie nie zostały  sformułowane w sposób jednoznaczny i jasny. Nie są one zrozumiałe dla przeciętnego kredytobiorcy, w jasny sposób nie wyrażono w nich zasady stosowanego przeliczenia. Pojęcie ,,indeksacji’’ kredytu (lub ,,denominacji’’, lub ,,waloryzacji’’) oraz kredytu ,,indeksowanego’’ (lub ,,denominowanego’’, lub ,,waloryzowanego’’), którym posługuje się umowa, nie zostało zdefiniowane w ustawie prawo bankowe , termin ten został wprowadzony do prawa bankowego dopiero ustawą z 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 165 z 2011r., poz. 984), która weszła w życie z dniem 26 sierpnia 2011r. (zatem już po zawarciu umowy), ale bez wyjaśnienia, na czym polega sam mechanizm indeksacji lub denominacji; dodatkowo pojęcia te niejednokrotnie są używane zamiennie-tak zresztą jest w przypadku niniejszej umowy. W art. 69 prawa bankowego wspomnianą nowelizacją dodano art. 4a , w którym wprowadzono jedynie wymóg określania w umowie kredytu denominowanego lub indeksowanego zasad ustalania kursów wymiany waluty prowadzących do przeliczania kwoty wypłaty albo spłaty kredytu. Z przepisu tego można jedynie wyprowadzić wniosek, że kredyt denominowany w obcej walucie lub indeksowany do obcej waluty zawiera w sobie mechanizm przeliczania kwot konieczny dla potrzeb ustalenia wysokości kwoty, która podlega wypłacie (przez bank) lub spłacie (przez kredytobiorcę). Ponadto w art. 69 ust. 3 dodano zastrzeżenie, że w razie zawarcia tego rodzaju umowy kredytobiorca może spłacać raty oraz przedterminowo spłacić całą należność bezpośrednio w walucie denominacji lub indeksacji. Z tego z kolei przepisu wynika, iż w umowach kredytu denominowanego lub indeksowanego, które powstały w praktyce rynkowej (bankowej) jako zasadę wprowadzano obowiązek spłaty rat w złotych polskich, a nie w walucie denominacji lub indeksacji. Z kolei w par. 1 ust. 3 umowy zawartej między stronami znajduje się zastrzeżenie, że określenia użyte w umowie należy rozumieć zgodnie z definicjami określonymi w par. 1 ,, ogólnych warunków kredytowania…”. Jednak ogólne warunki…, zawierając tzw. definicje nie wyjaśniają pojęcia indeksacji i denominacji, mimo, iż regulamin ten posługuje się pojęciem denominacji i indeksacji kredytu. Rekonstrukcja postanowień umowy pozwala na stwierdzenie, że po zmianie dokonanej aneksem strony zawarły umowę kredytu indeksowanego, w przypadku którego dochodzi do dwukrotnego przeliczenia –kwoty wypłaconego kredytu oraz rat. Po wypłacie kredytu wyrażonego nominalnie w złotych polskich (i wypłaconego w złotych) następuje przeliczenie kwoty kredytu tak wyrażonej na walutę obcą, a następnie następuje przeliczenie każdej raty wyrażonej w walucie obcej na złotówki w chwili spłaty raty. Pierwsze przeliczenie-kwoty kredytu następuje po kursie kupna; drugie przeliczenie następuje po kursie sprzedaży przewidzianym w tabeli kursów obowiązującej w Banku. Dodatkowo każdorazowe wyrażenie salda kredytu (zadłużenia kredytobiorcy) następuje w walucie obcej, niemniej jednak ustalenie wysokości zadłużenia w złotych następuje także z zastosowaniem kursu stosowanego przez Bank. Stwierdzić należy, że postanowienia umowy odnoszące się do całego mechanizmu indeksacji zawierającego dwukrotne przeliczenie kwot nie są sformułowane w taki sposób, aby konsument –osoba o przeciętnym rozeznaniu jeśli chodzi o sposób formułowania praw i obowiązków stron w umowach tworzonych przez podmioty profesjonalne w drodze wzorców umownych, mogła po jednokrotnym, nawet uważnym zapoznaniu się z tekstem umowy zrozumieć działanie opisywanego mechanizmu, w tym zrozumieć wpływ zmiany kursu waluty, który jest stosowany w przeliczeniach. Podkreślić należy, że dla konsumenta już postanowienie par. 2 zawierające opis mechanizmu pierwszego przeliczenia może być niezrozumiałe, skoro konsument jest zainteresowany otrzymaniem kredytu w złotówkach i kredyt w takiej walucie zostaje mu wypłacony. Ponadto informacja zawarta w treści umowy a dotycząca tego, że zadłużenie (saldo), które w tej umowie jest obliczane nie w złotówkach, ale w walucie indeksacji może ulec zmianie (par. 9 ust. 2 pkt 2 in fine) została jedynie marginalnie zaznaczona w tym paragrafie ( ,, zmiana wysokości kursu waluty ma wpływ na ostateczną wysokość spłaconego kredytu’’) i w zasadzie na podstawie postanowień umowy konsument nie jest w stanie się rozeznać, w jakiej relacji do kwoty kredytu nominalnie wyrażonego w złotych pozostaje ,,spłacony kredyt’’ uzależnione od kursu waluty obcej. Ponadto postanowienia, na podstawie których można zrekonstruować ten rodzaj kredytu jako kredyt indeksowany są rozmieszczone w różnych częściach umowy ( par. 2, par. 9). Spełnienie warunku dotyczącego niejednoznaczności sformułowania postanowienia określającego główne świadczenia stron otwiera możliwość badania zakwestionowanych klauzul pod kątem sprzeczności z dobrymi obyczajami i rażącego naruszenia interesów kontrahenta na podstawie art. 385 1 kc. Zarówno kryterium sprzeczności z dobrymi obyczajami, jak i kryterium rażącego naruszenia interesów kontrahenta są pojęciami nieostrymi podlegającymi ocenie w konkretnym układzie stosunków między kontrahentami. Zatem przy ocenie należy uwzględnić cel umowy, charakter umowy (stosunku zobowiązaniowego), sposób, w jaki doszło do zawarcia umowy, ukształtowane w danej dziedzinie zwyczaje i normy. W orzecznictwie i piśmiennictwie wskazano jedynie ogólne wskazówki pozwalające na zdefiniowanie tych kryteriów. W pojęciu dobrych obyczajów podkreśla się kwestię lojalności i uczciwości kontraktowej. Wskazuje się, że dobre obyczaje to normy moralne i zwyczajowe, stosowane w działalności gospodarczej. Przy takim ujęciu za sprzeczne z dobrymi obyczajami uważa się, przykładowo, działania, które zmierzają do niedoinformowania, dezinformowania, zatajenia informacji istotnych dla podjęcia decyzji, wykorzystania naiwności lub niewiedzy drugiej strony. Za takie może ponadto być uznane tworzenie przez kontrahenta konsumenta takich klauzul umownych, które godzą w równowagę kontraktową tego stosunku ( por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 13 września 2012 r. sygn. VI ACa 461/12). Z kolei w pojęciu interesu konsumenta mieszczą się zarówno aspekty ekonomiczne, jak i pozaekonomiczne związane z zasadą ekwiwalentności świadczeń oraz proporcjonalności obciążeń uwzględniających rzeczywiste koszty związane z umową oraz uzyskane korzyści. Z przepisu wynika, że naruszenie interesów konsumenta ma być rażące, a zatem należy ocenić je jako znaczne, powodujące nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków na niekorzyść konsumenta w określonym stosunku obligacyjnym (tak Sąd Najwyższy w wyroku z 13 lipca 2005r., sygn. I CSK 832/04). W ocenie Sądu, Bank zaniechał dopełnienia obowiązków informacyjnych wobec konsumenta. W pierwszej kolejności należy zbadać, czy kredyt indeksowany należy traktować jako kredyt walutowy, lub też jako kredyt złotówkowy. W przypadku ,,tradycyjnie’’ rozumianego kredytu walutowego, zobowiązania stron umowy są wyrażane w walucie obcej i wypłata kwoty kredytu, jak i jego spłata jest dokonywana w tej samej walucie. Celem zawarcia takiej umowy jest pozyskanie przez kredytobiorcę środków w obcej walucie, zazwyczaj dla przeprowadzenia innej transakcji, dla której te środki są wymagane (np. nabycie nieruchomości za środki w obcej walucie). W przypadku tak rozumianego kredytu walutowego nie powstaje ryzyko kursowe, albowiem środki są wypłacane, a następnie zwracane w tej samej walucie, w której zobowiązania stron zostały wyrażone. Ryzyko kursowe dla kredytobiorcy pojawi się dopiero gdyby tak pozyskane środki, zamiast przeznaczyć na sfinalizowanie innej transakcji w walucie, postanowił wymienić na złotówki (sprzedać) w kantorze. Wtedy bowiem kwota, którą uzyskuje w ramach wymiany obcej waluty na złote jest uzależniona od kursu stosowanego przez kantor lub inny podmiot zajmujący się wymianą walut (np. bank). To ryzyko kursowe pozostaje jednak poza treścią stosunku umownego (umowy o kredyt walutowy). Ryzyko kursowe w umowie kredytu walutowego może pojawić się w razie, gdy strony umówią się, że spłata kredytu wypłaconego w walucie, nastąpi w złotych polskich. Wtedy bowiem powstaje kwestia przeliczenia kwoty spłaty w złotych na kwotę wyrażoną w walucie obcej i kwestia, według jakiego kursu przeliczenie ma być przeprowadzane. Zgodnie z art. 358 par. 1 i 2 kc w brzmieniu aktualnym ( t.j. od 24.01.2009r. wprowadzonym na podstawie ustawy z 23.10. 2008 r. o zmianie ustawy - kodeks cywilny oraz ustawy - prawo dewizowe (Dz. U. Nr 228, poz. 1506), jeśli przedmiotem zobowiązania jest kwota wyrażona w walucie obcej dłużnik może –jeśli nic innego nie zastrzeżono w umowie, ani nie wynika to z przepisów prawa lub orzeczenia sądu- spełnić świadczenie w walucie polskiej, wtedy też – w braku odmiennego postanowienia umownego, orzeczenia sądu lub przepisu prawa- dla przeliczenia stosuje się kurs określony w art. 358 par. 2 kc. Należy dodać, że w stanie prawnym obowiązującym do dnia powyżej wskazanej nowelizacji przyjmowano, że użyte w art. 358 par. 1 kc sformułowanie: ,,wyrażenie zobowiązań pieniężnych’’ odnosi się wyłącznie do ustalania wysokości zobowiązania i kształtowania treści stosunku zobowiązaniowego, natomiast nie obejmuje swoim zakresem kwestii wykonania zobowiązania pieniężnego. Natomiast ze względu na to, iż art. 354 par. 1 kc stanowi, że o sposobie wykonania zobowiązania decyduje m.in. jego treść, przyjęto, że spełnienie świadczenia powinno nastąpić w tej walucie, w jakiej zostało wyrażone zobowiązanie pieniężne -albowiem taka jest treść stosunku zobowiązaniowego (por. A. Pyrzyńska, System prawa prywatnego, tom 5, wyd. 2006r., str. 228). Odrębną była natomiast kwestia wyjątków wynikających z prawa dewizowego i ograniczeń co do dokonywania rozliczeń między rezydentami w walutach obcych ( por. A. Pyrzyńska, System prawa prywatnego, tom 5, wyd. 2006r., str. 226). W przypadku kredytu indeksowanego do waluty obcej, celem umowy nie jest pozyskanie środków w walucie obcej. W niniejszej sprawie ani kredytobiorca nie potrzebował takich środków- o czym wiedzę posiadał Bank, albowiem cel wykorzystania kwoty kredytu (zakup mieszkania) został zawarty w treści umowy, ani też zamiarem Banku nie było pożyczenie kredytobiorcy środków w obcej walucie. Celem zawarcia umowy kredytu indeksowanego było-co niesporne między stronami- uzyskanie kredytu na bardziej atrakcyjnych warunkach niż kredyt złotowy- to jest uzyskanie przez kredytobiorcę niższej raty do spłaty. Można zatem stwierdzić, że - założonym w konstrukcji samej umowy- celem umowy kredytu indeksowanego do obcej waluty jest nadanie umowie kredytu złotowego cech zbliżających ją do umowy kredytu walutowego, a osiąga się ten cel poprzez wyrażenie zobowiązania strony umowy w obcej walucie po to, ażeby można było zastosować stawkę referencyjną oprocentowania właściwą dla obcej waluty (w tym wypadku LIBOR), a nie dla złotego, pozwalającą na uzyskanie korzystniejszego dla kredytobiorcy oprocentowania i niższej raty kredytu. Należy zauważyć, że nadanie kredytowi złotowemu cech kredytu walutowego w sposób jak powyżej opisany, nie czyni tego kredytu walutowym. W kredycie walutowym zobowiązanie jest od początku wyrażone w walucie obcej, co najwyżej może dojść do spłaty w innej walucie ( art. 358 par. 1 i 2 kc ). W kredycie indeksowanym, zobowiązanie jest od początku wyrażone w walucie polskiej, ale musi być następnie wyrażone w walucie obcej (przeliczone). Istota indeksacji wyraża się w tym pierwszym przeliczeniu. Kredyt indeksowany nie jest też kredytem złotowym, albowiem w kredycie złotowym zarówno kwota kredytu (zobowiązania banku wobec kredytobiorcy), jak też raty kredytu zostają określone w złotych. Brak zatem podstaw, aby twierdzić, że kredyt indeksowany stanowi podtyp umowy kredytu walutowego, lub rodzaj kredytu złotowego. Należy uznać, że jest to odrębny typ umowy kredytu, okoliczność zaś, czy konstrukcja tego kredytu wyewoluowała dla potrzeb praktyki gospodarczej z kredytu walutowego jest bez znaczenia. Skoro wskaźnikiem (,,indeksem’’), do którego następuje odniesienie kwoty świadczenia wyrażonej w złotych jest obca waluta, to tym samym immanentnym elementem mechanizmu indeksacji i konstrukcji kredytu indeksowanego jest kurs walutowy. Ryzyko kursowe pojawia się w tej konstrukcji na etapie wykonania zobowiązania przez kredytobiorcę-spłaty raty, albowiem kwota raty wyrażona w walucie jest przeliczana na odpowiadającą jej kwotę w złotych według kursu przyjętego w umowie. Ponadto ryzyko kursowe pojawia się już na etapie zawierania umowy, wprawdzie bowiem w umowie jest zapisana nominalna kwota kredytu w złotych i taka kwota zostaje wypłacona kredytobiorcy, ale następnie jest ona przeliczana na odpowiadającą jej kwotę w walucie-według kursu z dnia wypłaty, który to kurs nie jest z góry, to jest w chwili zawierania umowy, określony. Ponadto kurs waluty ma wpływ na przeliczanie aktualnego salda ( zadłużenia) kredytu na złote. Należy zauważyć, że nawet gdyby umowa od chwili zawarcia zawierała postanowienie, zgodnie z którym raty kredytu mogą być spłacane w walucie indeksacji, to postanowienie to usuwa ryzyko kursowe ( uzależnione od stosowania kursu, który wskazuje bank w tabeli kursowej) na etapie wykonania umowy przez kredytobiorcę (kredytobiorca musi wtedy samodzielnie zapewnić sobie środki w walucie obcej na spłatę raty), ale nie usuwa ryzyka, które powstało przy przeliczeniu kwoty kredytu na walutę po jej wypłaceniu kredytobiorcy, oraz nie usuwa ryzyka związanego z przeliczeniem salda kredytu na złote. Podobnie jest, jeśli postanowienie zezwalające na spłatę rat w walucie jest wprowadzane do umowy w trakcie jej obowiązywania (to jest w drodze aneksu). Postanowienie umowne zezwalające na spłatę rat w walucie nie usuwa mechanizmu indeksacji. Podobnie –jeśli chodzi o postanowienie umowne, które zezwala na spłatę rat w złotych z uwzględnieniem innego kursu waluty aniżeli kurs ustalany w tabeli banku. Należy podkreślić, że ,,patrząc’’ na postanowienia umowy kredytu indeksowanego od strony kredytobiorcy, kredyt ten jawi się jako kredyt złotowy: kredytobiorca chciał uzyskać środki w złotych, nominalna kwota kredytu została zapisana w umowie w złotych i taka kwota została wypłacona; kredytobiorca chciał dokonywać spłat w złotych (albowiem nie posiadał środków w walucie obcej) i takie też postanowienie zawiera umowa. Natomiast patrząc na postanowienia umowy od strony kredytodawcy, kredyt ten ma cechy walutowego: po wypłacie nominalnie wskazanej kwoty w złotych, kwota ta jest przeliczana na walutę obcą i dalsze operacje bank prowadzi przy użyciu kwoty w walucie, to jest -ustalenie oprocentowania, ustalenie wysokości raty. Nawet spłata raty w złotych prowadzi do jej przeliczenia na odpowiadającą jej kwotę w walucie, albowiem dla banku zobowiązanie kredytobiorcy jest wyrażone w walucie obcej. Można zatem stwierdzić, że od chwili wypłaty kwoty kredytu w złotych, kwota ta (w złotych) dla banku pozostaje poza obszarem zainteresowania-w przeciwieństwie do kredytobiorcy, dla którego kwota kredytu wyrażona w umowie w złotych stanowi – w jego mniemaniu- górną granicę jego zobowiązania, pomijając kwotę odsetek (wynagrodzenia za korzystanie z kapitału jako dodatkowego świadczenia objętego umową) oraz innych świadczeń wynikających z umowy, a niedoliczonych do kwoty kapitału. Jest tak dlatego, że kredytobiorca funkcjonując w obszarze płatniczym, w którym walutą jest złoty polski, zaciąga i rozlicza swoje zobowiązania w złotówkach, a także pozyskuje środki na ich spłatę w złotówkach. Zatem dla kredytobiorcy kwotą istotną jest kwota wyrażona w złotych w umowie kredytu. Podobnie-jeśli chodzi o określenie wysokości rat. Podkreślić też należy, że w przypadku umowy kredytowej, która zawiera postanowienia o obowiązku otwarcia w tym samym banku rachunku złotowego dla obsługi kredytu i obowiązku zapewniania na tym rachunku pewnej kwoty w złotych oraz jednoczesnego upoważnienia banku do pobierania z tego rachunku kwoty, która odpowiada racie kredytu wyrażonej w walucie, styczność kredytobiorcy z walutą, czy kursem waluty jest ograniczona do minimum. Oznacza to, że w sytuacji gdy kurs waluty nie ulega znacznym zmianom, powodującym znaczące zwiększenie raty w złotych, kredytobiorca może nie zauważyć działania klauzuli indeksacyjnej i powiązanej z nią klauzuli ryzyka kursowego -wszystkie czynności związane z obsługą kredytu (spłatą rat) są wykonywane automatycznie przez Bank. Dopiero przy pewnym poziomie kursu waluty i raty kredytu, kredytobiorca zaczyna zauważać cały mechanizm, dzieje się to zazwyczaj wtedy, gdy wysokość raty przekracza możliwości zarobkowe kredytobiorcy. Wtedy też, dokonując stosownych przeliczeń, w tym obliczenia salda kredytu w złotych, poznaje działanie klauzuli indeksacyjnej w praktyce. Powyżej przedstawiona analiza kredytu indeksowanego do waluty obcej i różnice zarówno w stosunku do ,,zwykłego’’ kredytu złotówkowego, jak i ,,zwykłego’’ kredytu walutowego wpływają na zakres obowiązku informacyjnego banku wobec klienta. Z ustaleń wynika, że oferta zawarcia aneksu nr 2 do umowy została przedstawiona kredytobiorcy jako najkorzystniejsza, albowiem kredyt ten miał być korzystniejszy w przeciwieństwie do pierwotnie zawartej umowy kredytu złotowego- rata kredytu miała ulec obniżeniu . Jednocześnie z ustaleń wynika, że pracownik Banku nie informował kredytobiorcy o mechanizmie tego kredytu. Pracownik Banku informował o możliwości wzrostu rat w razie zmiany kursu waluty, ale nie wyjaśniał poszczególnych postanowień umowy. Zauważyć jednak należy, że obowiązek informacyjny Banku nie może polegać na oczekiwaniu na zadawanie pytań przez klienta. Wątpliwości prowadzące do potrzeby zadania pytania rodzą się dopiero przy pewnym poziomie wiedzy lub informacji-brak wiedzy nie rodzi wątpliwości. Zatem jeśli klientowi nie został przedstawiony mechanizm działania przeliczeń stosowanych w umowie, w tym w postaci odpowiedniej symulacji przeprowadzonej na kwocie, którą otrzymywał w złotych, to klient nie wie, o co zapytać. Podobnie jeśli chodzi o wpływ kursu waluty obcej na zobowiązanie klienta wobec Banku. To prowadzi do wniosku, że klient nie zrozumiał przy zawarciu umowy mechanizmu przeliczeń i tego, że spłata rat w terminach i wysokościach ustalonych umową wpływa na wysokość salda kredytu wyrażonego w walucie, ale niekoniecznie-na wysokość zadłużenia w złotych, która to wysokość jest uzależniona od kursu waluty, a która to kwota ma-jak wyżej wskazano-zasadnicze znaczenie dla kredytobiorcy. Nie można też uznać, iż oświadczenie kredytobiorcy zawarte w par. 11 ust. 15 i 16 zmienionej aneksem umowy miałoby być równoznaczne z potwierdzeniem udzielenia odpowiednich informacji. To oświadczenie zostało zawarte w formularzu umowy i nie pochodzi od kredytobiorcy i nie jest zgodne z rzeczywistością, skoro kredytobiorca nie uzyskał informacji dotyczących ryzyka kursowego, ani też nie przedstawiono mu zasad funkcjonowania kredytu indeksowanego. Zauważyć też należy, że ogólna wiedza konsumenta o możliwości zmian kursów walut wynikająca choćby z tego, że konsument choć raz wymieniał złotówki w kantorze i zauważył, że kurs waluty może się różnić w różnych kantorach lub też, że kurs może się codziennie zmieniać w tym samym kantorze, nie jest wystarczająca do podjęcia racjonalnej decyzji przy zawieraniu długoletniej umowy kredytu indeksowanego do waluty, a przede wszystkim nie jest wystarczająca do analizy poszczególnych postanowień umowy i samodzielnego wyciągnięcia wniosków co do zastosowanego w umowie mechanizmu przeliczeń i ewentualnych negatywnych dla klienta konsekwencji. Oznacza to też, iż w takim wypadku klient banku będzie zawsze uzależniony od zakresu informacji udzielonych mu przez pracownika banku lub pośrednika finansowego. Kredyt został zawarty jako kredyt wieloletni. Bank bronił się zarzutem, że w takiej perspektywie czasowej nie jest w stanie przedstawić zmian kursowych, poza tym na zmiany kursu ma wpływ szereg różnych czynników (parametrów ekonomicznych). Jednak jeśli Bank nie jest w stanie przewidzieć tego rodzaju wahań, to tym bardziej nie potrafi tego uczynić kredytobiorca. Oferowanie zatem w takiej sytuacji kredytobiorcy długoterminowego kredytu jest narażaniem klienta na nieograniczone ryzyko kursowe. I prowadzi do wniosku, że Bank w ten sposób wyzyskuje brak odpowiedniej wiedzy po stronie kontrahenta, po drugie-postępuje nielojalnie wobec słabszej strony umowy. Zauważyć należy, że przy właściwym pouczeniu ( udzieleniu informacji) kredytobiorcy nie chodzi o to, aby Bank był w stanie przewidzieć możliwy wzrost kursu waluty obcej, ale –aby przedstawił klientowi przy zawarciu umowy skutki wpływu nieograniczonego wzrostu kursu franka szwajcarskiego na wysokość rat i kwoty zwracanego kredytu, a zatem skutki, jakie mogą powstać w związku z mechanizmem przeliczeń zastosowanych przez Bank w konstrukcji umowy. Strony nie zastrzegły w umowie maksymalnego kursu waluty obcej, który może być stosowany do przeliczeń, zatem kredytobiorcy nie chroni żadna granica jeśli chodzi o potencjalną możliwość wysokości raty oraz wysokości kredytu spłacanego przez kredytobiorcę. Rzetelna informacja w takim wypadku winna była zawierać najbardziej niekorzystny dla konsumenta zestaw informacji o hipotetycznym wzroście kursu waluty z przedstawieniem wpływu tego wzrostu nie tylko na wysokość raty, ale i saldo zadłużenia wyrażone w złotych. Zawarcie w umowie w par. 9 ust. 2 pkt 2 in fine informacji, niepopartej odpowiednim wyliczeniem, że ,,(…) zmiana wysokości kursu waluty ma wpływ na ostateczną wysokość spłaconego kredytu (…)’’ jest niewystarczające dla klienta do podjęcia decyzji kredytowej. Czym innym jest przedstawienie ,,suchej’’ informacji, a czym innym –zobrazowanie jej na konkretnym przykładzie- w tym przypadku na przykładzie kwoty kredytu z umowy zawieranej z powódką. Dla oceny, czy obowiązek informacyjny Banku został wypełniony, nie ma znaczenia kwestia istnienia lub braku rekomendacji wydawanych przez organ nadzoru finansowego (Komisję Nadzoru Finansowego). Rekomendacja nie ma waloru aktu prawnego, poza tym może być ona jedynie traktowana jako zestawienie minimalnych obowiązków, które musi wykonać bank wobec konsumenta przy zawieraniu umowy kredytu indeksowanego do waluty. Poziom obowiązków informacyjnych banku jest uzależniony od tego, do kogo jest skierowana oferta banku ( konsument/ inny podmiot) oraz od stopnia skomplikowania oferowanej usługi. Należy zaznaczyć, że z istoty obrotu z udziałem konsumentów oraz mechanizmów wprowadzanych do ustawodawstwa chroniących konsumenta wynika, że konsument nie powinien być zmuszany do zasięgania porady prawnej celem oceny, czy postanowienia proponowanej mu umowy nie mają charakteru niedozwolonego. Kredyt indeksowany do obcej waluty jest skomplikowaną usługą finansową z punktu widzenia konsumenta. Jak wyżej bowiem wskazano, saldo zadłużenia jest wyliczane we frankach szwajcarskich, co oznacza, że kwota kredytu w złotych, którą kredytobiorca otrzymał po zawarciu umowy i która została nominalnie zapisana w umowie nie wyznacza górnej granicy odpowiedzialności kredytobiorcy z tytułu spłaty kapitału kredytu, tak jak to się dzieje w przypadku ,, zwykłego’’ kredytu złotowego. Można zauważyć, że w przypadku zwykłego kredytu złotowego klient nie jest w stanie samodzielnie wyliczyć kwoty odsetek kapitałowych, które będzie musiał zapłacić bankowi za korzystanie z kapitału, tym bardziej gdy odsetki są zastrzeżone w wysokości zmiennej stopy procentowej, ale mimo to klient wie, jaką kwotę kapitału ma zwrócić, zwykle bowiem ma zwrócić to, co pożyczył od banku-taka jest bowiem istota umowy kredytowej; lapidarnie rzecz ujmując: zwraca się to, co się pożyczyło od drugiej strony. W przypadku kredytu indeksowanego, klient nie zwraca kwoty, którą pożyczył w złotych i która jest nominalnie zapisana w umowie, ale kwotę, która powstaje po przeliczeniu na franki szwajcarskie. Dla oceny postanowienia umownego jako abuzywnego nie ma znaczenia porównanie sytuacji finansowej kredytobiorcy kredytu indeksowanego z sytuacją kredytobiorcy kredytu złotowego. Oceny postanowienia umownego jako abuzywnego dokonuje się nie poprzez porównanie z innymi rodzajami umów, ale w odniesieniu do konkretnie określonych praw i obowiązków w konkretnej umowie. Poza tym, jeśli kredytobiorcy nie przedstawiono oferty kredytu złotowego, to wybór kredytu mógł ograniczyć się jedynie do kredytu indeksowanego. Korzyści, jakie płyną z zawarcia umowy kredytu indeksowanego nie mogą być sprowadzane jedynie do wysokości raty lub oprocentowania-mimo iż takie elementy były najbardziej istotne dla kredytobiorców. W przeciwieństwie do kredytu złotowego, w kredycie indeksowanym dochodzi dodatkowy istotny aspekt negatywny w postaci nieograniczonego ryzyka kursowego, które istnieje przez cały czas spłacania rat, czyli 15-, 20- lub 30 lat. Dla oceny proporcji pomiędzy korzyściami a stratami istotne jest dokonanie przez konsumenta oceny, czy nieograniczone ryzyko kursowe jest niwelowane korzyścią w postaci niskiej raty lub niskiego oprocentowania. Zważyć przy tym należy, że wzrost kursu prowadzi do wzrostu wysokości raty przeliczonej na złotówki, zatem prowadzi do eliminacji tego czynnika, który jako korzystny jest przedstawiany kredytobiorcom przy zawieraniu umowy. Ocena tego aspektu umowy wymagała uzyskania od Banku odpowiednich informacji – w tym, jak wyżej wskazano, informacji, w jaki sposób może zmienić się rata kredytu i saldo kredytu wyrażone w złotych w razie nieograniczonych zmian kursowych. Brak otrzymania od Banku odpowiednich informacji oznacza, że kredytobiorca nie mógł podjąć racjonalnej decyzji, albowiem nie miał możliwości rozważenia wszystkich aspektów zawieranej umowy. Dla oceny wzajemnych ryzyk zachodzących w umowie nie ma znaczenia argumentacja odnosząca się do kwestii wymiany walutowej powstającej w przypadku udzielania przez bank kredytów indeksowanych i tzw. otwarcia lub zamknięcia pozycji walutowej. Tak jak zakresem umowy nie jest objęta kwestia, z jakich źródeł konsument będzie pozyskiwał środki na spłatę rat (istotne jest, aby posiadał zdolność kredytową i źródło dochodów w ogóle), tak też zakresem umowy nie jest objęte, czy bank pozyskuje rzeczywiście środki w walucie obcej i w jaki sposób to czyni. Zauważyć należy, że skoro dla Banku, jak wyżej wyjaśniono, zobowiązanie kredytobiorcy jest wyrażone w obcej walucie (saldo kredytu oraz wysokość raty), to niezależnie, czy kredytobiorca spłaca raty w złotówkach, czy we frankach szwajcarskich, kwota ta zawsze zostaje przeliczona na ratę, która została wyrażona we frankach. Ponadto nie ma podstaw do kreowania konstrukcji obiegu środków pieniężnych, w tym transakcji kupna i sprzedaży walut przy zawieraniu i wykonywaniu umowy. Przedmiotem umowy było udzielenie kredytu, a nie sprzedaż lub kupno waluty, mimo iż za pomocą takich mechanizmów można wyjaśnić wykonywanie umowy. W ocenie Sądu w niniejszej sprawie doszło do naruszenia równowagi kontraktowej oraz wyzyskania niewiedzy kredytobiorcy przez brak odpowiedniej informacji ze strony Banku. W odniesieniu do klauzuli ryzyka kursowego (klauzuli walutowej) należy stwierdzić, iż umowa zmieniona aneksem nr 2 nie określa zasad, według których Bank ustala kurs waluty obcej wprowadzany następnie do tabeli kursowej, co czyni zasadnym zarzut, iż kurs ten nie jest kursem rynkowym lub obiektywnym, to jest takim, na którego wpływ nie ma żadna ze stron stosunku prawnego. Prowadzi to bowiem do wniosku, że ustalenie świadczenia strony (wysokości kredytu w walucie, oraz następczo wysokości rat po przeliczeniu na złotówki) jest uzależnione od woli wyłącznie jednej ze stron stosunku prawnego. Podkreślić też należy, że postanowienia umowy (regulaminu) o walucie, w której następuje spłata raty nie zostały skonstruowane w ten sposób, że kredytobiorca miał spłacać raty w walucie obcej, ale dla ułatwienia spłat Bank umożliwiał spłatę w złotych z jednoczesnym pobraniem wynagrodzenia za wymianę waluty lub odwrotnie. Umowa swoją treścią nie obejmowała czynności wymiany walut (sprzedaży lub kupna waluty) między Bankiem a kredytobiorcą na potrzeby spłaty zobowiązania, za odpowiednim wynagrodzeniem. Tylko gdyby treścią umowy były objęte czynności pośrednictwa w wymianie walut, Bank mógłby jednocześnie zastrzec wynagrodzenie za takie czynności i tym samym samodzielnie ustalić kurs waluty, według którego dokonuje przeliczeń. Nawet gdyby zasady ustalania kursów stosowane przez Bank, a zawarte w wewnętrznych dokumentach Banku były przetransponowane do umowy i od chwili zawarcia umowy objęte byłyby jej treścią, to stanowiłoby to dopiero punkt wyjścia do oceny, czy tak ustalony kurs może być oceniony jako kurs ,,rynkowy’’, czy kurs ustalany w sposób obiektywny, to jest taki, na który wpływu nie ma żadna ze stron umowy. Ponieważ umowa w chwili jej zawarcia w ogóle nie określała zasad ustalania kursów walut, to nie ma podstaw do badania na obecnym etapie, czy stosowane przez Bank kursy były ,,rynkowe’’ lub ustalane w sposób obiektywny. Stosownie bowiem do art. 385 2 k.c. , oceny zgodności postanowienia umowy z dobrymi obyczajami dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy. Dlatego też fakt ewentualnego zawarcia aneksów, którymi by wprowadzono do umowy zasady ustalania kursów nie miałby znaczenia dla oceny postanowień umowy. Także istnienie ewentualnych wewnętrznych procedur w Banku dotyczących ustalania kursów walut i ewentualna ocena, czy przyjęte w nich parametry ekonomiczne pozwalają ocenić je jako kursy ustalane w sposób obiektywny, ,,rynkowy’’ nie mają wpływu na ocenę kwestionowanych postanowień umownych. Należy na marginesie zauważyć, że Bank z pewnością posługuje się przy ustalaniu kursu umieszczanego następnie w tabeli parametrami ekonomicznymi pobieranymi z rynku. Istotne jest jednak, w jaki sposób przetwarza informacje płynące z tych parametrów dla konstruowania kursu umieszczanego w tabeli Banku. Wobec braku takich reguł w stosownych dokumentach, należało przyjąć, że regulamin oraz umowa zawarta między stronami pozostawiały Bankowi dowolność w ustalaniu kursu waluty. W takim wypadku należy uznać, iż niewprowadzenie do umowy lub regulaminu stosownych postanowień określających zasady ustalania kursów godzi w równowagę kontraktową stron umowy kredytu. Prowadzi bowiem do sytuacji, w której Bank wpływa na kształtowanie wysokości świadczenia kredytobiorcy ( kwoty kredytu do spłaty) poprzez stosowanie kursu walutowego, a do określenia wysokości świadczenia kredytobiorcy dochodzi już po zawarciu umowy ( przeliczenie kwoty zapisanej w umowie w złotych na franki szwajcarskie) przy zastosowaniu miernika nieznanego kredytobiorcy w chwili zawarcia umowy ( kursu walutowego z dnia uruchomienia kredytu/transzy). W konsekwencji należało uznać, iż zakwestionowane klauzule dotyczące mechanizmu przeliczeń kwoty na franki szwajcarskie oraz rat kredytu na złote należy wyeliminować z umowy, czyli nie wiążą one stron od początku obowiązywania umowy, to jest-aneksu nr 2 ( art. 385 1 par. 1 kc ). Bez znaczenia dla dopuszczalności oceny abuzywności postanowień umowy, a w konsekwencji oceny ważności umowy mają postanowienia wspomnianej ustawy z 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 165 z 2011r., poz. 984), która weszła w życie z dniem 26 sierpnia 2011r. Ustawą tą- jak wcześniej wskazano- wprowadzono pkt 4a do art. 69 ust. 2 ustawy-prawo bankowe , oraz w art. 69 dodano ust 3 . Z powyższych przepisów wynika, że na skutek wprowadzonej regulacji doprecyzowano zakres obligatoryjnych postanowień umowy kredytu tego typu (art. 69 ust. 2 pkt 4 a) oraz przyznano kredytobiorcy prawo wyboru waluty, w której będzie spłacany kredyt – w przypadku kredytu indeksowanego lub denominowanego do waluty obcej ( art. 69 ust. 3). Zasadnie można uznać, że na skutek wspomnianej nowelizacji prawa bankowego ustawodawca potwierdził dopuszczalność zawierania umów kredytu tego typu. Dodać jednak należy, że interwencja ustawodawcy nastąpiła dopiero wtedy, gdy praktyka wykonywania umów kredytu denominowanego lub indeksowanego ujawniła niekorzystne skutki dla kredytobiorców, na co wprost wskazuje powyższa treść wprowadzonych przepisów. Zauważyć też należy, że okoliczność, iż ustawodawca wprowadził w ustawie wymóg zawarcia dodatkowych obligatoryjnych elementów umowy kredytowej w odniesieniu do umów kredytu denominowanego lub indeksowanego nie oznacza, że w konkretnym przypadku umowa taka –zawierająca te elementy-jest na pewno umową ważną lub umową pozbawioną postanowień abuzywnych. W przypadku umów kredytowych zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej i nie spłaconych całkowicie do dnia wejścia ustawy, stosownie do art. 4 tej ustawy, ma zastosowanie art. 69 ust. 2 pkt 4a oraz art. 75b ustawy- do tej części kredytu, która pozostała do spłacenia, przy czym w tym zakresie bank dokonuje bezpłatnie stosownej zmiany umowy kredytowej. W uzasadnieniu projektu ustawy zmieniającej (uzasadnienie-druk nr 4413 opubl. w systemie Lex) wskazano, że zasady wprowadzone nowelizacją będą miały zastosowanie do tej części kredytu, która nie została spłacona, prowadząc do aneksowania umowy przez strony i uzasadniając to potrzebą wyrównania sytuacji osób, które zawarły już umowy o walutowy kredyt zabezpieczony hipoteką i które decydują się na dokonywanie jego spłaty bezpośrednio w walucie indeksacyjnej. Sąd Najwyższy w wyroku z 19 marca 2015 r. sygn. IV CSK 362/14 wyjaśnił, iż celem nowelizacji prawa bankowego było utrzymanie funkcjonujących kredytów według nowych zasad poprzez wprowadzenie do ustawy m. in. art. 69 ust 2 pkt 4a. Z powyższego jednak wynika, że w przypadku umów istniejących w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej, poprzez wprowadzenie obowiązku dostosowania postanowień umów do zmienionych przepisów zmiana powyższych przepisów skutkuje jedynie na przyszłość, to jest odnosi się jedynie do rat kredytu pozostających do spłacenia od chwili wprowadzenia stosownych zmian do umowy. Wyrazem tego w stosunkach z klientami było zawieranie przez banki aneksów, na mocy których wprowadzono do umowy zasady ustalania kursów wymiany walut oraz przyznawano klientom prawo do spłat rat w walucie obcej. Nie ma podstaw-ani w świetle przytoczonego uzasadnienia projektu, ani w świetle postanowień ustawy zmieniającej do wniosku, iżby poprzez zmiany ustawowe miało dojść do swoistej konwalidacji postanowień umowy od początku jej obowiązywania, a zatem-aby wyłączona była możliwość badania abuzywności postanowień umowy, a w konsekwencji ważności całej umowy. W niniejszej sprawie należy zauważyć, że powód zawarł umowę kredytu nie-indeksowanego. Dopiero z chwilą podpisania aneksu nr 2 umowa ta przekształciła kredyt na kredyt indeksowany (waloryzowany w walucie CHF). Eliminacja klauzuli indeksacyjnej wraz z klauzulą ryzyka kursowego prowadzi do sytuacji, w której zobowiązanie Banku-kwota postawiona do dyspozycji klienta- jest określone w złotych (par. 2). Jednocześnie pozostaje też postanowienie odnoszące się do rodzaju stopy referencyjnej- LIBOR 3M ( par. 8 zmieniony aneksem nr 2 ). W wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 3 października 2019r. w sprawie C -260-18 ( D. ) przyjęto, że unieważnienie umowy z powodu eliminacji postanowień abuzywnych jest możliwe, jeśli utrzymanie umowy w mocy po eliminacji tych postanowień nie jest prawnie możliwe, w tym-gdy poprzez eliminację postanowień dochodzi do zmiany charakteru głównego przedmiotu umowy. Ponadto możliwe jest utrzymanie umowy poprzez uzupełnienie wyeliminowanego postanowienia przepisem dyspozytywnym w razie zgody stron, ale tylko wtedy gdyby usunięcie abuzywnego postanowienia prowadzące do unieważnienia umowy narażało konsumenta na negatywne skutki. Interes konsumenta należy zbadać na etapie orzekania, a nie na etapie zawarcia umowy. Konsument może sprzeciwić się stwierdzeniu nieważności umowy i wyeliminowaniu abuzywnego postanowienia. Zgoda konsumenta na dany warunek ma być świadoma i dobrowolna. W ocenie Sądu nie jest możliwe uzupełnienie postanowień umownych w wersji zmienionej aneksem nr 2 przepisami określającymi kurs średni NBP stosowany przy wykonywaniu umów ( art. 358 par. 2 kc ). Przede wszystkim możliwość zastosowania tego kursu przy przeliczeniach dotyczy umów, w których zobowiązanie jest od początku wyrażone w walucie obcej. Przepis art. 358 par. 2 nie funkcjonuje bez przepisu art. 358 par. 1 kc. Ponadto nie można stwierdzić, aby na rynku finansowym zarówno obecnie, jak i przed wprowadzeniem aktualnego brzmienia art. 358 par. 1 i 2 kc funkcjonował utrwalony zwyczaj przeliczania zobowiązań wyrażonych w obcej walucie według średniego kursu NBP ( art. 56 kc ). Ponadto okoliczność, według jakiego kursu byłyby przeliczane raty, nie usuwa ryzyka kursowego, co najwyżej uniezależnia ustalenie kursu waluty od decyzji Banku. Średni kurs NBP jest ustalany w oparciu o informacje uzyskiwane od uczestników rynku walutowego, to jest banków, według zasad określonych przez Zarząd NBP i można stwierdzić, że jest to nie tyle kurs ,,rynkowy’’, ile kurs obiektywny, to jest taki, na którego ustalenie wpływu nie miałaby żadna ze stron stosunku umownego. Po drugie jednak, stosowanie tego kursu przy przeliczeniach, jak też jakiegokolwiek innego kursu ( np. rynkowego- bez względu na to, jak rozumieć pojęcie ,,rynkowości’’ kursu) musiałoby zakładać pozostawienie klauzuli indeksacyjnej –odnoszącej się do możliwości dokonywania przeliczeń w umowie- zarówno jeśli chodzi o pierwsze przeliczenie- kwoty wyrażonej nominalnie w złotych na walutę obcą, jak i dalszego przeliczania rat wyrażonych w walucie na złote. Tymczasem eliminacja tej klauzuli jest wynikiem ustalenia jej abuzywności wynikającej z braku odpowiedniego pouczenia kredytobiorcy przez Bank o skutkach wprowadzenia nieograniczonego ryzyka kursowego do umowy na skutek aneksu. Jak wyżej wskazano, abuzywne są nie tylko postanowienia dotyczące klauzuli kursowej (stanowiącej, iż kursem, według którego dokonuje się przeliczeń jest kurs ustalany w tabeli Banku), ale postanowienia dotyczące indeksacji ( możliwości w ogóle stosowania przeliczeń z obcej waluty na złote). Nie było też podstaw do uznania, iż możliwa była spłata rat w walucie od początku zawarcia umowy –nie wynika to wprost z umowy, ani też kredytobiorca nie był informowany o takiej możliwości, a zatem nie ma podstaw do uznania, że istnieje postanowienie umowne, które może zastąpić postanowienie podlegające eliminacji i można doprowadzić w ten sposób do utrzymania umowy. Należy też zauważyć, że kredyt indeksowany był oferowany przez Bank z możliwością spłaty raty w złotych, co jest zrozumiałe, skoro był on kierowany do osób, które, jak wcześniej już wskazano, zaciągają i rozliczają swoje zobowiązania w złotych oraz uzyskują dochody w złotych, a zatem nie dysponują obcą walutą. Jeśli zatem uznaje się, że stosowanie przez Bank przy przeliczeniu raty wyrażonej w walucie na złote kursu z tabeli bankowej, wynika z abuzywnego postanowienia, to wybór przez kredytobiorcę spłaty rat w obcej walucie w takim wypadku nie byłby wynikiem swobodnej decyzji, ale byłby podyktowany koniecznością wyeliminowania z umowy przez samego kredytobiorcę postanowienia dla niego niekorzystnego. Decyzja o zmianie waluty spłaty- w której jest spłacany kredyt, eliminuje na etapie spłat uzależnienie kredytobiorcy od kursu waluty ustalonego według zasad przyjętych przez Bank, ale jednocześnie zmusza kredytobiorcę do poszukiwania na rynku (w kantorach) środków w walucie obcej celem dokonania spłaty raty, zatem kredytobiorca nadal jest obciążony ryzykiem kursowym, w tym wypadku wynikającym z zasad ustalania kursów stosowanych przez kantor. Wskazać przy tym należy, że w tym przypadku powstaje inna sytuacja, aniżeli we wcześniej opisywanym hipotetycznym przypadku tradycyjnie pojmowanego kredytu walutowego, w którym zastrzeżono zwrot środków w walucie obcej, w której udzielono kredytu. W tym ostatnim przypadku kredytobiorca od początku wie, że zaciągając tego rodzaju zobowiązanie na obszarze płatniczym, w którym walutą jest złoty będzie musiał pozyskać na rynku środki w obcej walucie, aby dokonać spłaty rat. A zatem- że będzie musiał za wynagrodzeniem korzystać z pośrednictwa podmiotów, które zajmują się odpłatnie wymianą walut. Natomiast w przypadku umowy zawartej przez powódkę, kredytobiorca miał od początku trwania umowy zagwarantowaną możliwość spłacania rat w złotych- w walucie, w jakiej świadczenie zostało mu wypłacone i taki był m.in. sens gospodarczy tego rodzaju umowy- obca waluta jest jedynie ,,przelicznikiem’’ kwoty w złotych pozwalającym na uzyskanie innego oprocentowania (z zastosowaniem stopy referencyjnej LIBOR), pozwalającego na niższe koszty kredytu, bez potrzeby pozyskiwania przez kredytobiorcę rzeczywistej waluty i jej spłaty. Jak wcześniej wskazano, ani kredytobiorca nie potrzebował środków w obcej walucie, ani Bank nie zamierzał pożyczać obcej waluty. Przypomnieć też należy, na co wskazywano powyżej, że postanowienia umowy (regulaminu) o walucie, w której następuje spłata raty nie zostały skonstruowane w ten sposób, że kredytobiorca miał spłacać raty w walucie obcej, ale dla ułatwienia spłat Bank umożliwiał spłatę w złotych z jednoczesnym pobraniem wynagrodzenia za wymianę waluty lub odwrotnie. Umowa swoją treścią nie obejmowała czynności wymiany walut (sprzedaży lub kupna waluty) między Bankiem a kredytobiorcą na potrzeby spłaty zobowiązania, za odpowiednim wynagrodzeniem. Tylko gdyby treścią umowy były objęte czynności pośrednictwa w wymianie walut, Bank mógłby jednocześnie zastrzec wynagrodzenie za takie czynności. I tylko wtedy można byłoby uznać, że kredytobiorca ma swobodę co do wyboru waluty, w jakiej będzie spełniać swoje zobowiązanie. W konsekwencji należy uznać, iż nie jest możliwe przywrócenie równowagi w stosunku między stronami. Aktualne relacje między stronami są bowiem spowodowane nie tylko naruszeniem równowagi kontraktowej poprzez wprowadzenie niedozwolonych postanowień, ale także poprzez działania Banku sprzeczne z dobrymi obyczajami a sprowadzające się do niezapewnienia konsumentowi odpowiednich informacji oraz wyzyskania braku odpowiedniej wiedzy u konsumenta zapewniającej mu racjonalne podjęcie decyzji co do oceny postanowień zaproponowanej umowy pod kątem ewentualnych negatywnych następstw, które mogły nastąpić w przyszłości – i które nastąpiły w związku z wykonywaniem umowy. Eliminacja klauzuli indeksacyjnej wraz z klauzulą ryzyka kursowego prowadzi do sytuacji, w której zobowiązanie Banku-kwota postawiona do dyspozycji klienta- jest określone w złotych (par. 2 ust. 1). Jednocześnie pozostaje też postanowienie odnoszące się do rodzaju stopy referencyjnej- LIBOR 3M ( par. 8). Jak wcześniej wskazano, kredyt indeksowany do waluty obcej nie jest rodzajem kredytu złotowego, do którego wprowadzono pewne dodatkowe postanowienia odnoszące się do waluty i kursu waluty. Zatem wyeliminowanie klauzuli indeksacyjnej nie prowadzi do tego, że pozostałą konstrukcję należy traktować jak kredyt złotowy. Jak też wyżej wskazano, klauzula indeksacyjna nie jest klauzulą waloryzacyjną- pełni inną funkcję. Należy podkreślić, że w tym wypadku (po wyeliminowaniu klauzuli indeksacyjnej) nie powstaje taka sytuacja, jak w przypadku gdy z umowy zawierającej klauzulę waloryzacyjną usuwa się tę klauzulę, wobec czego świadczenie pieniężne może być spełnione w wysokości nominalnej. Indeksacja jest wprowadzana w tym celu, aby kredyt złotowy ,,stał się’’ kredytem walutowym i ażeby można było do umowy wprowadzić stopę referencyjną charakterystyczną dla innej waluty niż złoty. Oznacza to, że zarówno indeksacja, jak i inna stopa referencyjna stanowią elementy konstrukcyjne tego rodzaju kredytu. Zatem na skutek eliminacji klauzuli indeksacyjnej, kredyt indeksowany zostaje pozbawiony swoich cech konstrukcyjnych ( właściwości), określających świadczenia stron oraz ryzyka kursowego. Wprawdzie w umowie pozostaje kwota kredytu wyrażona nominalnie w złotych, ale to nie ta kwota była podstawą do ustalenia świadczenia kredytobiorcy, ale kwota, która powstawała poprzez przeliczenie kwoty w złotych na franki szwajcarskie i ta dopiero kwota była podstawą ustalenia wysokości rat-także w obcej walucie. Zatem w takim wypadku nie jest możliwe ustalenie świadczeń stron, a to oznacza, iż umowa została pozbawiona elementów istotnych wymaganych przez art. 69 prawa bankowego . Nie jest prawnie możliwe utrzymanie tego typu umowy, albowiem taka umowa ( kredyt złotowy ze stopą LIBOR) nigdy by nie została zawarta przez strony-nie doszłoby zatem do złożenia zgodnych oświadczeń woli prowadzących do zawarcia takiego rodzaju umowy, albowiem nie funkcjonują w praktyce bankowej takiego typu umowy. W niniejszej sprawie możliwe jest usunięcie dotychczasowych nieprawidłowości w umowie kredytowej wprowadzonych aneksem nr 2 poprzez wyeliminowanie postanowień wprowadzonych tym aneksem, co w konsekwencji powoduje, że strony wiąże umowa kredytu w brzemieniu z chwili jej zawarcia aneksu nr 2. Zatem należało uznać, iż nie istnieje stosunek prawny wynikający z aneksu nr 2 z 25 lipca 2008 r. do umowy kredytu (...) nr (...) zawartej pomiędzy stronami , zaś strony wiąże powyższa umowa w brzmieniu z chwili podpisania aneksu nr 1 do umowy to jest – z dnia 13 marca 2008 r. jako umowa kredytu złotowego. Wobec powyższego, orzeczono jak w pkt I sentencji. Nie było natomiast podstaw do stwierdzenia nieważności umowy w całości lub jej unieważnienia -od początku jej zawarcia i jednocześnie zasadzenia kwoty 313.518,76 zł z odsetkami ( żądanie główne), albowiem w wersji pierwotnej z 13 marca 2008 r. jest to umowa kredytu złotowego, zaś kredytobiorca swoje roszczenie opiera na abuzywności postanowień wynikających z indeksowania kwoty kredytu do waluty obcej, a zatem abuzywności postanowień wprowadzonych aneksem nr 2 z dnia 25 lipca 2008 r., a nie na abuzywności postanowień zawartych w pierwotnej umowie czy umowie zmienionej aneksem nr 1 z dnia 13 marca 2008 r. Nie było też podstaw do uwzględnienia pierwszego żądania ewentualnego ( pkt 2 a i b pisma z 25.08.2022r.- k 373), albowiem żądanie to odnosi się tylko do stwierdzenia abuzywności niektórych postanowień aneksu i jednocześnie zapłaty nadpłaty, natomiast umowa nie może obowiązywać w wersji zmienionej aneksem nr 2 przy jednoczesnym usunięciu niektórych klauzul abuzywnych- albowiem jak wyżej wskazano byłaby to umowa kredytu złotowego z oprocentowaniem ustalonym według stawki referencyjnej dla obcych walut ( Libor). W przypadku tego roszczenia ewentualnego strona powodowa żądała jednocześnie zasądzenia wskazanej kwoty, co nie mogło nastąpić ze względu na sposób sformułowania tego żądania ( jednoczesne żądanie zapłaty przy ustaleniu jednoczesnym abuzywności niektórych postanowień aneksu). O powyższym orzeczono w pkt II sentencji. W konsekwencji uwzględniono żądanie ewentualne z pkt 3 pisma z 25.08.2022r. O kosztach procesu orzeczono w pkt III sentencji, na podstawie art. 100 zd. 2 kpc , uznając, iż strona powodowa w nieznacznym zakresie przegrała sprawę. Na koszty złożyło się wynagrodzenie pełn. powoda obliczone od pierwotnej wartości przedmiotu sporu i opłata od pozwu -1000 zł.