IV 1 Ka 90/14

Sygn. akt IV 1 Ka 90/14 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 26 maja 2014 roku Sąd Okręgowy w Krakowie, Wydział IV Karny - Odwoławczy, Sekcja ds. postępowań szczególnych i wykroczeń w składzie: Przewodniczący: SSO Andrzej Almert Protokolant: sekretarz sądowy Karolina Gębala po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 maja 2014 roku sprawy D. B. obwinionego o wykroczenia z art. 87 § 1 kw i art. 92a kw z powodu apelacji wniesionej przez obwinionego, od wyroku Sądu Rejonowego w Wieliczce, Wydział II Karny z dnia 9 stycznia 2014 roku, sygn. akt II W 898/13 zaskarżony wyrok uchyla i sprawę przekazuje Sądowi Rejonowemu w Wieliczce Wydział II Karny do ponownego rozpoznania. Sygn. akt IV 1 Ka 90/14 UZASADNIENIE Wyrokiem Sądu Rejonowego w Wieliczce w Wydziale II Karnym z dnia 9 stycznia 2014 r D. B. został uznany za winnego tego, że w dniu 5 września 2013 r. około godziny 13:25 w miejscowości P. na drodze publicznej kierował pojazdem marki V. o nr rej. (...) będąc w stanie po użyciu alkoholu przy stwierdzonym stężeniu w I badaniu o godzinie 13:28-0,12 mg/l i w II badaniu o godzinie 13:44 - 0,05 mg/l alkoholu w wydychanym powietrzu oraz w tym samym miejscu i czasie przekroczył dopuszczalną prędkość obowiązującą w terenie zabudowanym o 38 km/h, jechał z prędkością 88 km/h,co stanowiło wykroczenie z art. 87 § 1 kw i art. 92a kw i za to na mocy art. 87 § 1 kw w zw. z art. 9 § 1 kw w zw. z art. 24 § 1 i 3 kw wymierzono mu karę grzywny w wysokości 700 złotych. Równocześnie na mocy art. 87 § 3 kw i art. 29 § 1, 2 i 4 kw orzeczono wobec obwinionego środek kamy w postaci zakazu prowadzenia wszelkich pojazdów mechanicznych na okres 6 (sześciu) miesięcy i zaliczono na poczet tego środka karnego okres zatrzymania prawa jazdy od 5 września 2013 roku do 9 stycznia 2014 roku. Zaś na zasadzie art. 118 § 1 i 3 kpw zasądził od obwinionego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 170 złotych tytułem kosztów sądowych. Od wyroku tego osobistą apelacje złożył obwiniony, nie kwestionując faktu przekroczenia przez siebie prędkości, nie zgodził się z przypisaniem mu wykroczenia z art. 87 § 1 kw, podnosząc przy tym argumentację wskazującą na błędy w ustaleniach faktycznych Sądu Rejonowego. Sąd Odwoławczy zważył co następuje: Apelacja obwinionego musiała doprowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku i ponownego rozpoznania sprawy. Albowiem ze względu na konstrukcję zarzutu i przyjęta przez Sąd I Instancji podstawę prawna wymiaru kary, a to art. 87 § 1 kw w zw. z art. 9 § 1 kw, niemożliwe było częściowe uniewinnienie obwinionego w postępowaniu odwoławczym – pomimo słuszności podnoszonej przez niego argumentacji. W jednoznacznej ocenie Sądu Odwoławczego, uznanie D. B. winnym tego, że w dniu 5 września 2013 r. w P. kierował pojazdem mechanicznym na drodze publicznej po użyciu alkoholu było niesłuszne i wynikało z naruszenia przez przez Sąd Rejonowy prawa materialnego, a to art. 87 § 1 kw. W pierwszej kolejności należało zaznaczyć, że do protokołu badania trzeźwości nie dołączono wydruku z urządzenia, którym dokonywano pomiaru (k. 2). Sąd Rejonowy, pomimo przesłuchania funkcjonariusza wykonującego badanie (k. 35) nie ustalił czy z ww. urządzenia można było uzyskać taki wydruk – a jeśli tak to dlaczego brak go w aktach sprawy. Niemniej jednak, skoro protokół został prawidłowo sporządzony i podpisany przez obwinionego oraz funkcjonariuszy Policji, należało uznać za dopuszczalne wykorzystanie go jako pełnowartościowego źródła dowodowego – w sytuacji gdy wskazane w nim wyniki badania sposób oczywisty powinny prowadzić do uniewinnienia obwinionego od omawianej części zarzutu. Z farmakologicznego punktu widzenia działanie etanolu na ośrodkowy układ nerwowy jest podobne do środków ogólnie znieczulających. Badania prowadzone w zakresie działania alkoholu etylowego na ośrodkowy układ nerwowy wskazują, że już stężenie 0,3 - 0,5%o wymiernie zaburza funkcje ruchowe, zmysłowe i intelektualne człowieka. Niemniej jednak, do upośledzenia czynności organizmu po spożyciu alkoholu, konieczne jest jego rozdystrybuowanie w ustroju i przeniesienie wraz z krwią do układu nerwowego. Z tego powodu zasadniczą metoda określania stopnia oddziaływania alkoholu na organizm, jest określenie jego stężenia we krwi. Pomiar zawartości alkoholu w wydychanym powietrzu również jest dopuszczalną metodą określenia ww. stanu, niemniej pośrednio polega on właśnie ustaleniu zawartości alkoholu we krwi. I dlatego pomiar zawartości alkoholu za pomocą analizatorów powietrza wydychanego może dotyczyć wyłącznie analizy powietrza pochodzącego z pęcherzyków płucnych, gdyż tylko ten rodzaj powietrza ma stały i bezpośredni kontakt z krwią. Powietrze pochodzące z jamy ustnej i górnych części dróg oddechowych nie spełnia tego warunku. Podczas badania należy zatem wykluczyć wpływ tzw. alkoholu zalegającego, gdyż zmierzone stężenie alkoholu nie odpowiada rzeczywistej jego zawartości w pęcherzykach płucnych. Bezpośrednio bowiem po konsumpcji napoju alkoholowego jego resztka oraz pary, utrzymują się w jamie ustnej i górnych drogach oddechowych do około 15 minut. Miarodajny wynik badania można uzyskać stosując podręczne analizatory powietrza wydychanego dwukrotnie w odstępie czasu wynoszącym 15 min. Różnica między dwoma pomiarami nie powinna być większa aniżeli 10% wartości drugiego pomiaru przy stężeniach powyżej 1,0%o, a przy stężeniach niższych od 1,0%o nie powinna przekraczać 0,1 %o. W okresie tym ewentualny alkohol zalegający ulega zanikowi. Opisany sposób wyklucza wpływ na wynik badania nie tylko alkoholu zalegającego, ale również niektórych preparatów aerozolowych i leków sporządzanych w postaci kropli, jak dowiodła praktyka, w kontroli trzeźwości możemy spotkać się z przypadkami użycia leku lub dezodorantu do ust w formie aerozolowej lub w postaci kropli sporządzonych na bazie etanolu bezpośrednio przed tą kontrolą (patrz: Józef Wójcikiewicz /red./ „Ekspertyza sądowa” Zakamycze 2002 ). Tymczasem w opisanym wypadku w pierwszym badaniu wynik wynosił 0,12 mg/l, w drugim pomiar nie został wykonany z powodu błędu (nieprawidłowa technika dmuchania – k. 35), a w trzecim i czwartym badaniu wykonanym po 16 min. wyniki wyniosły 0,05 i 0,00 mg/l. Obwiniony podawał przy tym, że zażywał kropla żołądkowe. Powyższe wyniki badań nakazywały przede wszystkim zadać uzasadnione pytanie o sprawność urządzenia, którym dokonywano pomiaru – skoro w badaniu trzecim i czwartym, dokonywanym w odstępie mniej niż 60 sekund, różnica wyniosła 0,05 mg/l. Nawet jednak uznawszy, że urządzenie działało prawidłowo, z wyników pomiaru jednoznacznie wynikało, że nieznaczne przekroczenie ustawowej granicy dopuszczalnej zawartości alkoholu w wydychanym powietrzu, w pierwszym badaniu (0, 12 mg/l przy błędzie pomiarowym 0, 01 mg/l – k. 2 i 3 v.), było wynikiem wykrycia przez nie ww. alkoholu zalegającego – co było w pełni zgodne z twierdzeniami obwinionego, dotyczącymi przyjęcia preparatu leczniczego, na bazie etanolu (k. 6 v., k. 34). W powyższej sytuacji zdziwienie Sądu Odwoławczego wzbudził fakt, że funkcjonariusze Policji, którzy wszakże powinni być odpowiednio przeszkoleni w użyciu urządzeń do pomiaru alkoholu w wydychanym powietrzu uznali, że obwiniony prowadził pojazd mechaniczny po drodze publicznej, po użyciu alkoholu - co skutkowało skierowaniem przeciwko niemu wniosku o ukaranie również w tym zakresie. Jeszcze większe zdziwienie Sądu II Instancji wywołać musiało jednak uzasadnienie zaskarżonego wyroku, w części dotyczącej przypisania obwinionemu czynu z art. 87 § 1 kw. Sąd Rejonowy wykazał bowiem całkowity brak wiedzy na temat specyfiki działania alkoholu na ustrój człowieka oraz zasad na jakich dokonuje się pomiaru jego stężenia. A wiedza ta jest konieczna do prawidłowego stosowania prawa, w zakresie jakim jego przepisy mówią o stanie nietrzeźwości lub po użyciu alkoholu. W konsekwencji Sąd Rejonowy błędnie uznał, że skoro w pierwszym badaniu zawartość alkoholu w powietrzu wydychanym przez obwinionego przekraczała o 0,01 mg/l wartość progową, to znajdował się w stanie po użyciu alkoholu i popełnił czyn zabroniony. Sąd Rejonowy powinien uwzględnić fakt, że miarodajne wyniki badania alkoholu w wydychanym powietrzu można uzyskać tylko interpretując wyniki cząstkowe, z co najmniej dwóch prób, przeprowadzonych w odpowiednim odstępie czasu, o czym napisano wyżej. Jednokrotne, a do tego niewielkie, przekroczenie wartości dopuszczalnej tylko w pierwszym badaniu, wskazuje zaś na powierzchowną obecność alkoholu w obrębie jamy ustnej i gardła i nie może odzwierciedlać jego stężenia we krwi, które dopiero jest miarodajne przy określaniu stężenia alkoholu w ustroju. Błędy Sądu Rejonowego w ocenie opisanych okoliczności, spowodowały nie tylko wadliwe rozstrzygnięcie o winie i niesłuszne wymierzenie obwinionemu kary, ale również skutkowały bezzasadnym zastosowaniem środka karnego w postaci zakazu prowadzenia wszelkich pojazdów mechanicznych na okres sześciu miesięcy – co jak wskazuje doświadczenie życiowe jest częstokroć bardziej dolegliwe, nawet od dotkliwej kary majątkowej. W wyniku powyższego, pomimo nieprawomocności wyroku Sadu Rejonowego, prawo jazdy obwinionego było faktycznie zatrzymane do kwietnia 2014 r. Równocześnie z niewiadomych przyczyn, Sąd I Instancji ustalił, że drugie badanie obwinionego na zawartość alkoholu w wydychanym powietrzu, miało miejsce o godzinie 12:44 i dało wynik 0,5 mg/l (k. 38) oraz pominął fakt wykonania i wynik czwartego badania – gdy zgodnie z odnośnym protokołem (k. 2) drugie badanie miało miejsce o godzinie 13:44 i dało wynik 0,05mg/l, trzecie nie dało wyniku z powodu opisanego wyżej błędu, a czwarte badanie w tym samym czasie (13:44) dało rezultat 0,00 mg/l. O ile kwestia ustaleń co do drugiego badania może uchodzić za– również niedopuszczalną – omyłkę pisarska, to nieuwzględnienie w ustaleniach Sądu Rejonowego – a także w opisie czynu zawartym w sentencji wyroku – faktu przeprowadzenia czwartego badania i jego wyniku, jawi się jako poważne uchybienie i istotny błąd w ustaleniach faktycznych. Pominięcie ww. okoliczności sprawia, ze ustalenia faktyczne Sądu Rejonowego były niepełne i całkowicie pomijały istotną dla rozstrzygnięcia o odpowiedzialności obwinionego kwestię. A przez to nie mogły być uznane za ustalenia odpowiadające prawdzie. Sąd Rejonowy błędnie zastosował także przepis art. 9 § 1 kw, uznając że prowadzenie pojazdu po użyciu alkoholu oraz przekroczenie prędkości stanowi jeden czyn. Jak jednoznacznie wskazuje orzecznictwo, sprawca realizuje znamię przestępstwa opisanego w art. 178a § 1 kk – a odpowiednio wykroczenie z art. 87 § 1 kw – gdy będąc w stanie nietrzeźwości lub po użyciu alkoholu, włącza się do ruchu drogowego, względnie gdy pozostając w tym ruchu doprowadza się w trakcie prowadzenia pojazdu mechanicznego do ww. stanu. Natomiast o przekroczeniu dopuszczalnej administracyjnie prędkości mowa może być dopiero w momencie gdy pojazd faktycznie osiągnie prędkość wyższą, niż jest to na danym odcinku drogi dopuszczone. A zatem w przedmiotowym wypadku Sąd Rejonowy miał do czynienia z dwoma czynami i skoro (błędnie) uznał obwinionego za winnego obydwu – karę winien wymierzyć w oparciu o dyrektywę art. 9 § 2 kw. Jednakże, mając na uwadze fakt objecia jednym zarzutem dwóch różnych zachowań, zakwalifikowanych przez oskarżyciela jako wykroczenia z art. 87 § 1 kw (omówione wyżej) oraz art. 92a kw (przekroczenie dozwolonej prędkości)i wymierzenia obwinionemu kary za oba wykroczenia w oparciu o przepis surowszy, tj. art. 87 § 1 kw – niemożliwe było rozdzielenie ww. zachowań i orzeczenie reformatoryjne. Dlatego na podstawie art. 437 § 2 kpk w zw. z art. 109 § 2 kpw Sąd Odwoławczy uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi Rejonowemu celem ponownego rozpoznania sprawy. W jego trakcie Sąd Rejonowy jeszcze raz wnikliwie zbada okoliczności związane z rzekomym dokonaniem przez obwinionego czynu opisanego w art. 87 § 1 kw i mając na uwadze rozważania poczynione w tej mierze przez Sąd Odwoławczy, wyda sprawiedliwe orzeczenie – oparte na prawidłowych ustaleniach faktycznych i właściwej subsumcji norm prawa. Równocześnie, w zakresie czynu dotyczącego wykroczenia z art., 92a kw, co do którego apelujący nie kwestionował swego sprawstwa, Sąd Rejonowy ustali dokładnie jego okoliczności faktyczne, mając na uwadze argumentację apelacji, i mając na uwadze dyrektywy wymiaru kary, orzeknie zań karę współmierną do stopnia winy i społecznej szkodliwości tego zachowania.