III SK 6/06

Wyrok z dnia 9 sierpnia 2006 r. III SK 6/06 Sąd ochrony konkurencji i konsumentów może ustalić na podstawie do- mniemań faktycznych (art. 231 k.p.c.), że doszło do naruszenia zakazu praktyk ograniczających konkurencję i nie narusza to konstytucyjnej zasady wolności prowadzenia działalności gospodarczej (art. 20 i 22 Konstytucji RP). Przewodniczący SSN Kazimierz Jaśkowski, Sędziowie SN: Katarzyna Gonera (sprawozdawca), Andrzej Wróbel. Sąd Najwyższy, po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 9 sierpnia 2006 r. sprawy z powództwa: 1. „A.-M.” Sp. z o.o. w M.L., 2. „L.” SA w W., 3. Droż- dżowni „L.” Sp. z o.o. w L., 4. P. Fabryki Drożdży „P.” SA w T., 5. Wytwórni Drożdży Piekarskich Sp. z o.o. w K.-B. przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z udziałem M. Fabryki Drożdży „J.” Sp. z o.o. w J. o ochronę konku- rencji, na skutek skarg kasacyjnych „A.-M.” Sp. z o.o. w M., „L.” SA w W. i Wytwórni Drożdży Piekarskich Sp. z o.o. w K.-B. od wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 5 października 2005 r. [...] 1. o d d a l i ł skargi kasacyjne; 2. zasądził od „A.-M.” Spółki z o.o. w M. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 3.600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu kasacyjnym; 3. zasądził od „L.” SA w W. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 3.600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu kasacyjnym; 4. zasądził od Wytwórni Drożdży Piekarskich Spółki z o.o. w K.-B. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 1.800 (jeden tysiąc osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu kasacyjnym. U z a s a d n i e n i e 2 Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, decyzją [...] z 14 marca 2003 r.: 1) na podstawie art. 9 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grud- nia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 122, poz. 1319 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego z urzędu prze- ciwko producentom drożdży: „A.-M.” Spółce z o.o. w M., „L.” Spółce z o.o. w W., M. Fabryce Drożdży „J.” Spółce z o.o. w J., Drożdżowni „L.” Spółce z o.o. w L., P. Fa- bryce Drożdży „P.” SA w T. oraz Wytwórni Drożdży Piekarskich Spółce z o.o. w K.-B. - uznał praktykę polegającą na zawarciu porozumienia, którego skutkiem było ogra- niczenie konkurencji na rynku drożdży piekarskich poprzez ustalenie bezpośrednio cen sprzedaży drożdży piekarskich, za ograniczającą konkurencję i nakazał zanie- chanie jej stosowania; 2) na podstawie art. 101 ust. 2 pkt 1 ustawy z 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów nałożył na każdego przedsiębiorcę (uczest- nika porozumienia) karę pieniężną płatną do budżetu w następującej wysokości: na „A.-M.” Spółkę z o.o. w M. - 300.000 zł, stanowiącą równowartość 74.623,15 euro, „L.” Spółkę z o.o. w W. - 300.000 zł, stanowiącą równowartość 74.623,15 euro, P. Fabrykę Drożdży „P.” SA w T. - 200.000 zł, stanowiącą równowartość 49.748,77 euro, M. Fabrykę Drożdży „J.” Spółkę z o.o. w J. - 160.000 zł, stanowiącą równo- wartość 39.799,01 euro, Drożdżownię „L.” Spółkę z o.o. w L. - 160.000 zł, stanowią- cą równowartość 39.799,01 euro, oraz Wytwórnię Drożdży Piekarskich Spółkę z o.o. w K.-B. - 160.000 zł, stanowiącą równowartość 39.799,01 euro; 3) na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. w związku z art. 80 ustawy z 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów umorzył wszczęte z urzędu postępowanie antymonopolowe przeciw- ko M. Centrum Zaopatrzenia Piekarnictwa „M.” Spółce z o.o. w K. oraz „L. P.S.” Spółce z o.o. w Ł. w sprawie o stwierdzenie stosowania praktyki ograniczającej kon- kurencję, określonej w art. 5 ust. 1 pkt 1 tej ustawy, polegającej na zawarciu porozu- mienia ustalającego bezpośrednio ceny sprzedaży drożdży piekarskich. Uzasadniając powyższą decyzję Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsu- mentów (zwany dalej Prezesem Urzędu) stwierdził, że powziął wiadomość, według której 17 września 2001 r. pięciu z ośmiu działających w Polsce producentów droż- dży piekarskich dokonało podwyżki cen drożdży o około 30-40 %. W związku z po- wyższym organ antymonopolowy przeprowadził z urzędu postępowanie wyjaśniające celem ustalenia czy nastąpiło naruszenie ustawy o ochronie konkurencji i konsu- mentów w zakresie ustalania cen drożdży piekarskich. Z uzyskanych informacji wyni- 3 kało, że w badanym okresie produkcją drożdży zajmowało się ośmiu przedsiębior- ców, a dwóch dalszych nie produkowało drożdży, lecz zajmowało się sprzedażą drożdży importowanych. Siedmiu producentów drożdży i jeden importer podjęło w sierpniu 2001 r. decyzje cenowe co do podwyżki cen drożdży, a nowe ceny zostały wprowadzone w życie w zbliżonym terminie, od 15 do 19 września 2001 r., i kształ- towały się na podobnym poziomie. W sierpniu i wrześniu 2001 r. przedstawiciele tych podmiotów uczestniczyli w kilku spotkaniach poświęconych omówieniu sytuacji na rynku drożdży. W następstwie dokonanych ustaleń Prezes Urzędu wszczął z urzędu postępo- wanie antymonopolowe przeciwko ośmiu producentom i sprzedawcom drożdży pod zarzutem naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumen- tów, poprzez zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku drożdży piekarskich, polegającego na wspólnym ustalaniu cen zbytu drożdży. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego wszyscy przedsiębiorcy zaprzeczyli zawarciu jakiegokolwiek porozumienia dotyczą- cego ustalenia poziomu cen drożdży piekarskich i terminu ich wprowadzenia w życie. W toku przeprowadzonego postępowania antymonopolowego Prezes Urzędu ustalił, że łączna produkcja spółek objętych tym postępowaniem stanowiła w 2000 r. ok. 93 % produkcji drożdży w Polsce. Z uwagi na stawkę celną import drożdży w badanym okresie był niewielki, stanowił ok. 5 % całego rynku sprzedaży drożdży w Polsce. Drożdże sprzedawane są w różnym asortymencie (w kostkach o masie 100 g i 500 g, ale także w kostkach o masie 42 g oraz 1000g i 5000 g) i różnych opakowaniach zbiorczych. Niektórzy producenci oferują drożdże o wyższej jakości i w wyższej cenie niż drożdże standardowe. Żadna ze spółek nie posiada pozycji dominującej na rynku drożdży. Każda ze spółek podała, że ceny zbytu drożdży ustala samodzielnie, doty- czyło to także podwyżki z września 2001 r. Każda podała dotyczące jej przyczyny wprowadzenia podwyżek cen w okresie od 15 do 19 września 2001 r. Główną przy- czyną wzrostu cen, powoływaną przez większość spółek, był wzrost cen surowców do produkcji, przede wszystkim melasy buraczanej. Z informacji uzyskanych przez Prezesa Urzędu wynikało, że każdy z przedsiębiorców podjął decyzję o wprowadze- niu podwyżki cen zbytu drożdży w sierpniu 2001 r - najwcześniej 9 sierpnia, najpóź- niej 31 sierpnia. Zatwierdzone w sierpniu 2001 r. nowe cenniki zaczęły obowiązywać u sześciu producentów od 17 września 2001 r., w jednej spółce nowe ceny sprze- daży drożdży wprowadzono od 15 września 2001 r., również w jednej - od 19 wrze- 4 śnia 2001 r. Po dokonaniu szczegółowej analizy skali podwyżek cen drożdży u róż- nych producentów Prezes Urzędu doszedł do wniosku, że podwyżki były na zbliżo- nym poziomie i kształtowały się na przykład: dla drożdży w kostce 100 g od ok. 16 % do ok. 25 %, dla drożdży w kostce 500 g od ok. 16 % do ok. 24 %, dla drożdży w ko- stce 1000 g od ok. 17 % do ok. 24 %, dla drożdży w kostce 5000 g od ok. 16 % do ok. 25 %. Na zróżnicowaną skalę podwyżki miały wpływ: wielkość opakowania zbiorczego (2 kg, 5 kg, 10 kg), rodzaj opakowania (jednorazowe lub zwrotne), cena dla różnego rodzaju odbiorców (hurtu i detalu). Przed wprowadzeniem podwyżki we wrześniu 2001 r. zmiany cen zbytu drożdży u przedsiębiorców objętych postępowa- niem antymonopolowym następowały w różnym czasie i z różną częstotliwością. Po- nieważ wszyscy uczestnicy tego postępowania zgodnie podali, że przyczyną podwy- żek cen drożdży we wrześniu 2001 r. był wzrost cen surowców, przede wszystkim melasy buraczanej, która w produkcji drożdży nie ma substytutu, Prezes Urzędu do- konał analizy cen czterech powtarzających się u wszystkich przedsiębiorców pod- stawowych surowców do produkcji drożdży, a mianowicie melasy, wody amoniakal- nej, kwasu siarkowego i energii elektrycznej. Z przeprowadzonej analizy wynikało, że w okresie od 1 sierpnia 2000 r. do 31 sierpnia 2001 r. ceny tych surowców u po- szczególnych przedsiębiorców podlegały różnokierunkowym zmianom, nie tylko wzrastały, także malały, przy czym wzrost nie był jednorodny (w niektórych przypad- kach sukcesywny, w innych skokowy) i przypadał na różne miesiące. Objęci postę- powaniem antymonopolowym przedsiębiorcy podali, że w okresie od sierpnia do września 2001 r. miało miejsce kilka spotkań producentów drożdży. Zaprzeczyli, aby w ich czasie doszło do zmowy cenowej. Rozważając podstawy prawne wydanej decyzji Prezes Urzędu stwierdził, że rynek właściwy w rozumieniu art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumen- tów wyznaczają dwa elementy: towar (rynek produktowy) oraz terytorium (rynek geo- graficzny). W rozpatrywanej sprawie rynkiem właściwym w ujęciu produktowym jest rynek sprzedaży drożdży piekarskich, natomiast w ujęciu geograficznym - rynek kra- jowy. Uczestnikami tego rynku po stronie podażowej są producenci i importerzy drożdży. Organ antymonopolowy ostatecznie potraktował jako uczestników postępo- wania antymonopolowego sześciu przedsiębiorców, którzy zasięgiem swojej produk- cji obejmują znaczną część rynku, kontrolując około 93 % tego rynku. Wobec faktu uczestniczenia w tym samym rynku właściwym są oni w stosunku do siebie konku- rentami w rozumieniu art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Po 5 stronie popytowej uczestnikami rynku właściwego są hurtownicy oraz właściciele pie- karni i cukierni, działający w dużym rozproszeniu i nieposiadający znacznej siły ryn- kowej. Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, za praktykę ograniczającą konkurencję uznaje się porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkuren- cji na rynku właściwym, polegające w szczególności na ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów. Prowadzone po- stępowanie antymonopolowe miało na celu zbadanie, czy przedsiębiorcy, przeciwko którym je wszczęto (czyli producenci drożdży), zawarli porozumienie polegające na ustaleniu cen drożdży. Postępowanie dotyczyło zachowania rynkowego przedsię- biorców, kwalifikowanego jako porozumienie poziome, czyli między konkurentami (art. 6 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów), ponieważ jednak ich łączny udział w rynku producentów drożdży osiągnął w 2000 r. około 93 %, to do za- wartych między nimi porozumień ma zastosowanie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie definiuje wprost pojęcia „porozumienie ograniczające konkurencję”, art. 4 pkt 4 ustawy określa jedynie formy, w jakich urzeczywistniają się porozumienia sprzeczne z ustawą. Według tego przepi- su, porozumieniem jest umowa, uzgodnienie lub podjęcie uchwały przez co najmniej dwóch przedsiębiorców, bez względu na to, na jakim szczeblu obrotu gospodarczego się znajdują. Dla stwierdzenia praktyki ograniczającej konkurencję opisanej w art. 5 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wystarczające jest łączne wystąpienie dwóch przesłanek: 1) związanie się porozu- mieniem w rozumieniu art. 4 pkt 4 ustawy, 2) wynikające z tego porozumienia ustale- nie, bezpośrednie lub pośrednie, cen oraz zasad ich kształtowania między konku- rentami w stosunkach z osobami trzecimi. Zakazane porozumienie nie musi mieć sformalizowanej, pisemnej formy. Dla uznania działań przedsiębiorców za sprzeczne z ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów wystarczy stwierdzenie, że ograni- czyli oni swoją swobodę w stosunkach z osobami trzecimi na podstawie poczynione- go wspólnie uzgodnienia. Zasadniczą kwestią było udowodnienie przedsiębiorcom świadomej współ- pracy w celu osiągnięcia współdziałania i koordynacji ich postępowań, prowadzącej do wywarcia wpływu na sposób prowadzenia polityki handlowej kontrahentów oraz uniknięcia ryzyka konkurencji. Skutkiem takiego działania jest ograniczenie gry sił rynkowych. Decydujące znaczenie dla ustalenia istnienia porozumienia ograniczają- 6 cego konkurencję, zawartego w formie poufnej zmowy, mają skoordynowane zacho- wania na rynku zainteresowanych przedsiębiorców, nakierowane na osiągnięcie celu sprzecznego z ustawą o ochronie konkurencji (por. wyrok Sądu Antymonopolowego z 15 lipca 1998 r., XVII Ama 27/98, Wokanda 1999 nr 9, poz. 93). W rozpoznawanej sprawie analiza działań i zachowań producentów drożdży wskazuje na zbieżny ter- min podjęcia decyzji o podwyżce cen i ten sam termin wprowadzenia nowych cen w życie - prawie u wszystkich przedsiębiorców był to 17 września 2001 r. Podobna była również skala dokonanej w tym dniu podwyżki. Jak twierdzili przedsiębiorcy będący stronami postępowania antymonopolowego, zachowanie to wynikało z naśladow- nictwa zachowań rynkowych (zachowania paralelne) oraz wzrostu cen surowców do produkcji drożdży, w tym głównie melasy buraczanej. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, ujawnienie przez przedsiębiorcę, bez względu na zajmowaną na rynku pozycję, swej polityki cenowej jest działaniem z pogranicza prawa, a już za nielegalną praktykę należy uznać wymianę przez przedsiębiorców lub jednego z nich informacji o zamierzonych podwyżkach cen oraz uzgodnione zaakceptowanie podążania za cenami lidera cenowego, jeżeli służy to lub może służyć koordynowaniu cen przez konkurentów (por. wyrok Sądu Antymonopolowego z 20 września 1995 r., XVII Amr 15/95, Wokanda 1996 nr 8, poz. 57). Wprawdzie przyjmuje się za dopuszczalne świadome dostosowanie się przedsiębiorców do zmieniających się wymagań rynku, między innymi w zakresie ofert cenowych konku- rentów, jednakże zachowania takie odróżnia od zakazanych prawem porozumień ograniczających konkurencję brak - charakterystycznego dla tych ostatnich - ele- mentu uzgodnienia podjętego w jakiejkolwiek formie. Uzgodnienie przedsiębiorców, eliminujące między nimi stan niepewności co do postępowania na rynku, a następnie dostosowanie się do zachowań rynkowych konkurentów, nie może być traktowane jako zachowanie paralelne, lecz wyłącznie jako porozumienie uzgodnionego działa- nia (por. wyrok Sądu Antymonopolowego z 11 czerwca 1997 r., XVII Ama 17/97, Wokanda 1998 nr 7, poz. 43). Naruszeniem zakazu porozumień, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, są wszelkie pośred- nie i bezpośrednie kontakty między przedsiębiorcami, których celem lub skutkiem jest zarówno wpływanie na zachowanie rynkowe aktualnego lub potencjalnego kon- kurenta, jak i ujawnianie takiemu konkurentowi obranego kierunku zachowania ryn- kowego, które zamierza się stosować na rynku (por. wyrok Sądu Pierwszej Instancji 7 z 24 października 1991 r., T-1/89, w sprawie Rhône-Poulenc przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, ECR 1991, s. II - 867). Dokonana przez Prezesa Urzędu analiza cen surowców do produkcji drożdży nie potwierdziła podnoszonego przez przedsiębiorców argumentu, że w okresie bez- pośrednio poprzedzającym podjęcie decyzji o wprowadzeniu podwyżki cen drożdży nastąpił istotny wzrost cen tych surowców. Występująca tendencja i tempo wzrostu cen surowców w żadnym wypadku nie uzasadniały jednoczesnego wprowadzenia podwyżki cen drożdży przez strony. Zmiany cen podstawowych surowców do pro- dukcji drożdży następowały w różnym czasie i w różnym zakresie dotykały poszcze- gólnych producentów. Gdy każdy z przedsiębiorców prowadzących samodzielną po- litykę handlową znajduje się w innej sytuacji ekonomiczno-finansowej i ponosi inne koszty, skala wprowadzonych przez niego podwyżek powinna różnić się od skali podwyżek pozostałych. Trudno racjonalnie uzasadnić jednoczesne wprowadzenie podwyżki cen drożdży i zbliżoną skalę podwyżek dokonanych przez wszystkich pro- ducentów. Taka zbieżność wskazuje na skoordynowanie działań przedsiębiorców, zmierzających do realizacji uzgodnionej strategii cenowej. W ocenie Prezesa Urzędu, z zebranego w postępowaniu antymonopolowym materiału dowodowego wynika, że działanie producentów drożdży, polegające na wprowadzeniu w tym samym dniu podwyżki cen drożdży o zbliżonej skali, w istotnym stopniu ograniczyło istniejącą dotychczas na rynku konkurencję. Mając na uwadze fakt, że działający na rynku drożdży producenci kontrolowali około 93 % tego rynku, narazili uczestników rynku po stronie popytowej (odbiorców, konsumentów) na po- niesienie znacznego uszczerbku, albowiem wprowadzone równocześnie nowe wyż- sze ceny obowiązywały niemalże na całym rynku drożdży, znacznie ograniczając możliwość zakupu drożdży po niższych cenach. Odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wniosły: „A.-M.” Spółka z o.o. w M. [...], „L.” Spółka z o.o. w W. [...], Drożdżownia „L.” Spółka z o.o. w L. [...], Wytwórnia Drożdży Piekarskich w K.-B. Spółka z o.o. w K. [...], P. Fabryka Drożdży „P.” SA w T. [...]. Sąd połączył wszystkie te sprawy do łącz- nego rozpoznania i rozstrzygnięcia. Sąd Okręgowy-Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie wyro- kiem z 6 października 2004 r. [...] zmienił zaskarżoną decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 14 marca 2003 r. [...] w ten sposób, że nie stwierdził stosowania przez „A.-M.” Spółkę z o.o. w M., „L.” Spółkę z o.o. w W., M. 8 Fabrykę Drożdży „J.” Spółkę z o.o. w J. (zainteresowaną w sprawie), Drożdżownię „L.” Spółkę z o.o. w L., P. Fabrykę Drożdży „P.” SA w T. i Wytwórnię Drożdży Piekar- skich w K.-B. Spółkę z o.o. w K. praktyki ograniczającej konkurencję, polegającej na zawarciu porozumienia, poprzez ustalenie bezpośrednio obowiązujących od 17 września 2001 r. cen sprzedaży drożdży piekarskich. Sąd Okręgowy ustalił, że bezsporny jest fakt dokonania przez powodów 17 września 2001 r. podwyżki cen drożdży piekarskich, ale decyzje cenowe były podej- mowane przez zarządy poszczególnych powodowych spółek w różnych terminach: 9 sierpnia 2001 r. przez Spółkę w T., 15 sierpnia 2001 r. przez Spółkę w K., 20 sierpnia 2001 r. przez Spółki w M. i L., 31 sierpnia 2001 r. przez Spółkę w W. Nie zostało skutecznie zakwestionowane przez pozwanego twierdzenie powodów, że nowe cen- niki - po ich przyjęciu przez zarządy spółek, a przed wejściem w życie - są znane przynajmniej niektórym odbiorcom, szczególnie hurtownikom, z którymi spółki mają zawarte długoterminowe umowy, zobowiązujące do powiadomienia odbiorców z wy- przedzeniem 7- lub 14-dniowym o zmianach cen. Nie zostały również zakwestiono- wane twierdzenia powodów, że Spółka z L. ponosiła od 2000 r. straty na sprzedaży drożdży, a Spółka z K. realizowała w tym okresie inwestycję o wartości 5.000.000 zł. Rozpatrując odwołania powodowych spółek od decyzji Prezesa Urzędu, Sąd Okręgowy stwierdził, że zasługują one na uwzględnienie, chociaż część podnoszo- nych zarzutów jest chybiona. Sąd nie podzielił poglądu powodowych spółek, że na- ruszenie zakazu przewidzianego w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie ma miejsca w przypadku ustalania, bezpośrednio lub pośrednio, wyłącznie cen, bez uzgodnienia innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów. Cena jest jednym z warunków zakupu lub sprzedaży i art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy eks- ponuje szczególne jego znaczenie. Nie zachodzi koniunkcja pomiędzy „ceną” i „wa- runkami kupna lub sprzedaży”. Sąd Okręgowy podniósł, że istota rozstrzygnięcia sprowadzała się do oceny, czy zachowanie powodów i zainteresowanego daje pod- stawę do domniemania faktycznego, że doszło pomiędzy nimi do porozumienia ce- nowego. W ocenie Sądu, nie można w sposób jednoznaczny odrzucić twierdzeń po- wodów, że decyzje cenowe podejmowali samodzielnie, a stałe powiązania umowne sprawiały, że nowe cenniki były znane - przynajmniej niektórym odbiorcom - z wy- przedzeniem 1-2 tygodniowym, ponieważ hurtownicy potrzebują czasu na dostoso- wanie swoich działań do zmienionych warunków. Gdy zatem informacje o planowa- nych zmianach cen są znane niektórym uczestnikom rynku z wyprzedzeniem, nie 9 można wykluczyć, że o planowanych i podejmowanych przez kolejne spółki decy- zjach cenowych (najwcześniej przez Spółkę w T.) pozostali powodowie mogli dowie- dzieć się od osób trzecich. Przemawia za tym różny czas podejmowania decyzji cenowych - różne daty podejmowania decyzji cenowych przez zarządy kolejnych spółek (od 9 sierpnia do 31 sierpnia 2001 r.) zdają się wskazywać na różny czas po- zyskiwania przez powodów informacji o zachowaniu się konkurentów. Prezes Urzędu pominął w swoich ustaleniach sytuację istniejącą na rynku i sytuację ekonomiczną powodów. Na rynku utrzymywała się nadwyżka możliwości wytwórczych w stosunku do popytu i producenci wykorzystywali około 70 - 90 % swojego potencjału produkcyjnego. Ceny były w tym okresie na niskim poziomie, Spółka w L. ponosiła straty, Spółka w M. sprzedała fabrykę drożdży, powodowie realizowali lub planowali inwestycje modernizacyjne, w związku ze spodziewanym zniesieniem ceł ochron- nych na drożdże, przewidywali również wzrost cen surowca do produkcji drożdży - przede wszystkim melasy. Wobec planowanej podwyżki cen przez Spółkę w T. po- zostali powodowie mogli albo uczynić to samo, zachowując swój udział w rynku i uzyskując większy przychód (odzyskując rentowność produkcji), albo utrzymać cenę dotychczasową, mając perspektywę zwiększenia o kilka procent swojego udziału w rynku. W ocenie Sądu, w istniejącym wówczas otoczeniu ekonomicznym bardziej racjonalne wydawało się powtórzenie rynkowego zachowania konkurentów i podnie- sienie cen w zbliżonym zakresie. Autonomiczny sposób podejmowania decyzji po- twierdza fakt, że wysokość podwyżek była zróżnicowana: w przypadku drożdży o wadze 100 g od 15,8 % do 25 %, dla drożdży o wadze 500 g od 16,9 % do 24,1 %. W tej sytuacji zarzut pozwanego, że podwyżka miała zbliżoną skalę, Sąd uznał za bezzasadny. Zdaniem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nie ma uzasad- nionych podstaw do negowania twierdzeń powodów, że decyzje cenowe podjęli au- tonomicznie, reagując na pierwszą podwyżkę dokonaną przez Spółkę w T. Nie ozna- cza to, że do zarzucanego porozumienia nie doszło, ale sama zbieżność daty wpro- wadzenia podwyżek - 17 września 2001 r. - nie daje dostatecznych podstaw do wy- prowadzenia domniemania o zawarciu przez powodów niedozwolonego porozumie- nia cenowego. Ze zgromadzonego materiału dowodowego można w sposób logiczny wyprowadzić wniosek zarówno o istnieniu porozumienia, jak i wniosek przeciwny, brak zatem podstaw do zastosowania art. 231 k.p.c. i uznania za udowodniony faktu zawarcia niedozwolonego porozumienia cenowego. 10 Od powyższego wyroku wniósł apelację Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, domagając się zmiany zaskarżonego wyroku i oddalenia odwołań powodów, ewentualnie uchylenia wyroku i przekazania sprawy Sądowi Okręgowemu w Warszawie - Sądowi Ochrony Konkurencji i Konsumentów do ponownego rozpo- znania. Sąd Apelacyjny w Warszawie wyrokiem z 21 września 2005 r. [...] uwzględ- niając apelację Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zmienił za- skarżony wyrok w ten sposób, że oddalił odwołania powodów od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 14 marca 2003 r. [...]. Sąd Apelacyjny wskazał, że ustawa z 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów w art. 4 pkt 4 zawiera definicję porozumień, przez które rozumie się: a) umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsię- biorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów, b) uzgodnienia do- konane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki, c) uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statuto- wych. Definicja ta jest szeroka i pozwala objąć zakazami wynikającymi z art. 5 ustawy wszelkie formy skoordynowanych działań niezależnie funkcjonujących przed- siębiorców lub ich związków, wywołujące negatywne skutki rynkowe w postaci wy- eliminowania, ograniczenia bądź naruszenia w inny sposób konkurencji. Warunkiem uznania określonych skoordynowanych działań przedsiębiorców za porozumienie jest ich dobrowolność u wszystkich uczestników. Ustawa nie wprowadza żadnych wymogów co do formy umowy, może zatem do jej zawarcia dojść zarówno w formie pisemnej jak i ustnej. Porozumieniem są także uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez przedsiębiorców lub ich związki, czyli czynności i działania niespełnia- jące przesłanek uznania ich za umowy. Istotą takich porozumień jest koordynacja zachowań przedsiębiorców nie w drodze nałożenia prawnie wiążącego obowiązku wspólnego działania, lecz przez świadome wskazanie sposobu współdziałania, któ- rego celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji. Takie zachowanie przedsię- biorców pozwala na wyeliminowanie ich niepewności co do przebiegu procesów ryn- kowych i warunków działania konkurentów, która to niepewność jest podstawą dzia- łania konkurencji. Dla przyjęcia, że doszło do takiego porozumienia, nie jest wystar- czające stwierdzenie podobnych zachowań; dowodem jego istnienia jest analiza przejawów zachowań rynkowych i wykazanie, że zachowania te nie są adekwatne do istniejących warunków rynkowych. Od porozumień w formie uzgodnionych działań 11 odróżnia się działania paralelne, polegające na podobnym dostosowaniu się przed- siębiorców do zmienionych warunków rynkowych (w tym do zachowań konkurentów) i ich adekwatności do nowej sytuacji na rynku. Przy tego rodzaju ocenie zachowania konkurentów znaczenie ma zachowanie konkurenta mającego większy niż inni udział w rynku. Gdy dostosowanie się do zmienionych warunków rynkowych poprzedzone jest dowolnym uzgodnieniem, traktuje się je jako porozumienie. Za porozumienia po- ziome uznaje się takie, których stronami są konkurenci rynkowi, działający po tej sa- mej stronie rynku: stronie popytowej lub podażowej. Na podstawie materiału dowodowego zebranego w sprawie Sąd Apelacyjny stwierdził, że zachowanie powodów wykazywało wiele podobieństw. Po pierwsze - datą wprowadzenia wyższych cen u wszystkich powodów oraz zainteresowanego był 17 września 2001 r. (jedynie nieistniejące już na rynku spółki „L.” i „M.” wprowadziły podwyżkę odpowiednio od 19 września i od 15 września 2001 r.). Podwyżka cen obowiązywała od tej samej (lub zbliżonej) daty, pomimo podjęcia zatwierdzonych decyzji o podwyżce cen przez powodów i zainteresowanego w dniach: 9, 14, 15, 17, 20 i 31 sierpnia 2001 r. W okresie poprzedzającym kwestionowaną podwyżkę, od stycznia do września 2001 r., w spółkach działających na tym samym rynku krajo- wym ani daty wprowadzenia podwyżek, ani ich częstotliwość lub skala nie pokrywały się. W Spółce w W. oraz w Spółce w T. w tym okresie zmieniano ceny tylko w sto- sunku do poszczególnych odbiorców, przy czym w pierwszej Spółce podjęto pięć takich decyzji, w drugiej trzy. W Spółce w L. obowiązywał cennik z 16 stycznia 2001 r., wprowadzający nowe ceny od 5 lutego 2001 r., w Spółce w K. obowiązywały ceny wprowadzone uchwałą z 26 czerwca 200 r. z mocą od 10 czerwca 2001 r., w Spółce w M. nie nastąpiła zmiana cen, w Spółce w J. podjęto w tym okresie cztery decyzje o podwyżce. Po drugie - podwyżki można uznać za zbliżone co do wysokości. Co prawda, ocena skali dokonanych 17 września 2001 r. podwyżek jest utrudniona ze względu na różną masę kostek u różnych producentów (42 g, 100 g, 500 g, 1000 g, 5000 g), różną wielkość opakowań zbiorczych (2 kg, 5 kg i 10 kg dla kostek 100 g) oraz różnego rodzaju opakowania zbiorcze (kartony, skrzynki drewniane bądź po- jemniki PCV dla kostek 500 g, a także beczki o masie 100 kg), jednak Prezes Urzędu ustalił szczegółowo, jaka była skala podwyżek u poszczególnych producentów w poszczególnych asortymentach, a wnioski wyprowadzone przez niego co do podo- bieństwa skali podwyżek są prawidłowe. Podwyżki te można uznać za zbliżone co do wysokości, gdy weźmie się pod uwagę, że powodowe spółki uzasadniały je przede 12 wszystkim wzrostem cen surowców do produkcji drożdży, głównie cen melasy. Ana- liza zmian cen surowców za okres od września 2000 r. do końca sierpnia 2001 r. wy- kazuje w analogicznych okresach w poszczególnych spółkach zarówno brak zmian, jak i wzrost bądź spadek. Nie ma zatem, zdaniem Sądu Apelacyjnego, podstaw do przyjęcia, że występujące w odmiennych kierunkach różne wahania cen surowców stanowiły dla wszystkich producentów uzasadnienie do podjęcia - obowiązującej od 17 września 2001 r. - decyzji, ustalającej wyłącznie podwyżkę cen drożdży w zbliżo- nej wysokości. Po trzecie - o prawdopodobieństwie porozumienia świadczy fakt, że poprzednio podejmowane uchwały o podwyżkach obowiązywały w różnych spółkach bądź wstecz, bądź od dnia ich podjęcia, bądź od 4 do 20 dni po ich podjęciu. Przy podwyżce z 17 września 2001 r. od czasu podjęcia stosownych uchwał do wejścia w życie zmienionych cen mijał okres od 17 do 34 dni. Sąd Apelacyjny nie podzielił ustalenia Sądu Okręgowego, zgodnego ze stanowiskiem powodów, że decyzje ce- nowe obowiązywały po upływie 7-14 dni od ich podjęcia z przyczyny wynikającego z zawartych umów obowiązku powiadomienia w takich terminach kontrahentów. W wypadku podwyżki wrześniowej wszystkie terminy wprowadzenia podwyżek w życie przekraczały termin dwutygodniowy (czasem znacznie) oraz były odmienne od do- tychczas stosowanych w praktyce spółek. Po czwarte - nie można przyjąć, że doszło jedynie do naśladownictwa. Gdyby decyzje o podwyżce miały być wynikiem jedynie nabywanej stopniowo wiedzy o wcześniejszych decyzjach innych spółek, czyli naśla- downictwem zachowań rynkowych konkurencji, to podwyżki byłyby wprowadzane stopniowo - u każdego przedsiębiorcy w innym czasie. Twierdzeniu powodów o na- śladownictwie przeczy jednakowa u wszystkich zainteresowanych data ich wprowa- dzenia. Ponadto, teza o naśladownictwie zachowań rynkowych jest uzasadniona wówczas, gdy decyzja o podwyżce zostaje podjęta przez przedsiębiorcę będącego liderem rynku i mającego w nim największy udział, tymczasem w niniejszej sprawie liderem rynku była Spółka w W., która decyzję o podwyżce podjęła najpóźniej, bo uchwałą z 31 sierpnia 2001 r. Po piąte - powodowie i zainteresowany kontrolowali około 93 % krajowego rynku produkcji drożdży. Własne zdolności produkcyjne w 2001 r. wykorzystywali w granicach 93-99 %, z wyjątkiem Spółki w L., która wykorzy- stywała je w granicach ok. 50 %. Produkcja niemal w całości zaspokajała potrzeby rynku drożdży i przy istniejącej niewielkiej nadwyżce możliwości wytwórczych sytu- acja rynkowa nie uzasadniała jednoczesnej podwyżki cen. Odmienne ustalenie wy- 13 korzystywania zdolności produkcyjnej spółek (70-90 % potencjału) zostało przez Sąd Okręgowy potraktowane jako bezsporne bez wystarczającego uzasadnienia. W ocenie Sądu Apelacyjnego, Sąd Okręgowy popadł w sprzeczność w doko- nanej ocenie - najpierw stwierdził, że zachowanie konkurentów w istniejącym otocze- niu ekonomicznym, polegające na podniesieniu cen w zbliżonym stopniu, było racjo- nalne, a następnie zarzut pozwanego, że podwyżka miała zbliżoną skalę, uznał za bezzasadny. Sąd Okręgowy ocenił, że nie można wykluczyć porozumienia, ale sama zbieżność daty wprowadzenia podwyżek nie daje podstawy do przyjęcia domniema- nia faktycznego, że ono nastąpiło. Tymczasem, Sąd Apelacyjny stanął na stanowi- sku, że zbieżność daty wprowadzenia podwyżek jest elementem bardzo charaktery- stycznym i przemawiającym za stanowiskiem Prezesa Urzędu. Podzielając to stano- wisko Sąd miał również na uwadze, że podwyżka z 17 września 2001 r. nastąpiła w skali zbliżonej u wszystkich zainteresowanych przedsiębiorców, procedura jej podję- cia była odmienna od dotychczasowego ich postępowania, a wahania ceny podsta- wowego surowca do produkcji, czyli melasy, nie uzasadniały takiej właśnie decyzji producentów. Producenci, dokonując podwyżki w tej samej dacie i w zbliżonej wyso- kości, powoływali się na odmienne bodźce do jej podjęcia, a ich sytuacja ekonomicz- na była różna. Zatem nie tylko zbieżność daty podwyżki wskazuje na istnienie poro- zumienia, ale także szersza ocena zachowań rynkowych powodów. Pozwany nie kwestionował ani wysokości podwyżki, ani argumentów powodów za koniecznością jej podjęcia. Podjęcie decyzji o podwyżkach cen, jako rezultacie działania mechani- zmów rynkowych podaży i popytu, jest prawem każdego producenta i nie jest sprzeczne z ustawą. Nielegalne jest ustalanie bezpośrednio lub pośrednio cen w myśl art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W ocenie Sądu Apelacyjnego, okoliczności podjęcia decyzji obowiązującej od 17 września 2001 r. dają podstawy do przyjęcia, że doszło pomiędzy zainteresowa- nymi do takiego działania, o jakim mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy. Nie zostało wy- kazane, aby doszło do zawarcia sformalizowanej umowy, ale wystarczające jest ustalenie, że nastąpiła świadoma koordynacja zachowań przedsiębiorców i przyjęcie sposobu współdziałania, którego skutkiem jest ograniczenie konkurencji. Konkuren- tami są bowiem powodowie i zainteresowany jako przedsiębiorcy wprowadzający w tym samym czasie towary na rynku krajowym jako rynku właściwym (art. 4 pkt 8 i pkt 10 ustawy). Zawarcie porozumienia dotyczącego uzgodnienia cen jako elementu naj- silniej oddziałującego na relacje konkurencyjne między przedsiębiorcami, a zarazem 14 wpływającego na wybór ofert przez odbiorców (kartel cenowy), uznawane jest za jedno z najcięższych naruszeń zakazu praktyk ograniczających konkurencję. W oce- nie Sądu Apelacyjnego, nie ma podstaw do przyjęcia, że zachowanie powodów sta- nowiło dopuszczalne, racjonalne dostosowanie się przedsiębiorców do zmian warun- ków rynkowych, ukształtowanych zmianami cen przez konkurentów (zachowanie pa- ralelne), bo przeczą temu okoliczności podejmowania decyzji, zbieżność daty wpro- wadzenia podwyżek oraz zbliżona ich wysokość (skala). Wskazuje to na istnienie porozumienia oraz ujawnienie zamierzeń cenowych, czego dowodzi znaczna odle- głość czasowa pomiędzy podjęciem decyzji a wejściem ich w życie. Oceniając wysokość kar nałożonych na przedsiębiorców, Sad Apelacyjny stwierdził, że powinny one spełniać funkcję zarówno prewencyjną jak i represyjną. Uzasadnienie decyzji w tym zakresie jest przekonujące, zaś wysokość kar pozostaje w proporcji do możliwości finansowych poszczególnych przedsiębiorstw, stanowiąc nie więcej niż 0,1% kwoty ich przychodu w 2002 r. Nałożone kary stanowią ponadto od 0,8 do 1,5 % kary maksymalnej, jaka mogłaby być nałożona na poszczególnych powodów. Skargi kasacyjne od powyższego wyroku Sądu Apelacyjnego wnieśli pełno- mocnicy powodów - Wytwórni Drożdży Piekarskich w K.-B. Spółki z o.o., „A.-M.” Spółki z o.o. w M., „L.” Spółki z o.o. w W., zaskarżając wyrok ten w całości. Skarga kasacyjna Wytwórni Drożdży Piekarskich w K.-B. Spółki z o.o. oparta została na podstawach: 1) naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy; w szczególności strona skarżąca zarzuciła wydane- mu przez Sąd Apelacyjny wyrokowi zaniechanie rozważenia w sposób wszechstron- ny materiału dowodowego, uchybienie zasadom logicznego rozumowania oraz prze- kroczenie granic swobodnej oceny dowodów poprzez: a) przyjęcie, że powodowie i zainteresowany uzasadniali podwyżkę cen drożdży przede wszystkim wzrostem cen surowców do ich produkcji, głównie melasy, a wahania cen tych surowców, głównie melasy, nie uzasadniały podjęcia przez powodów 17 września 2001 r. takiej decyzji, ustalającej wyłącznie podwyżkę w zbliżonej wysokości, z naruszeniem art. 231 k.p.c., art. 233 § 1 k.p.c., art. 382 k.p.c. w związku z art. 227 k.p.c.; b) przyjęcie, że wpro- wadzona podwyżka cen drożdży nastąpiła w skali zbliżonej, albowiem wahania cen podstawowego surowca do produkcji drożdży, czyli melasy, w okresie od września 2000 r. do sierpnia 2001 r. nie uzasadniały takiej decyzji powodów, bez dokonania jakichkolwiek wyliczeń i wskazania, dlaczego skale wprowadzonych podwyżek nale- 15 żało uznać za zbliżone, z naruszeniem art. 231 k.p.c., art. 233 § 1 k.p.c., art. 382 k.p.c. w związku z art. 227 k.p.c.; c) przyjęcie, że procedura wprowadzania w życie przez powodów i zainteresowanego podwyżki cen drożdży z 17 września 2001 r. była odmienna od dotychczasowej praktyki stosowanej przez spółki, co nie znajdo- wało oparcia w zgromadzonym materiale dowodowym, z naruszeniem art. 231 k.p.c., 233 § 1 k.p.c., art. 382 k.p.c. w związku z art. 227 k.p.c. ; 2) naruszenia prawa mate- rialnego przez niewłaściwe zastosowanie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów - a mianowicie poprzez przyjęcie, że powodowie i zainteresowany zawarli porozumienie cenowe, którego skutkiem było ograniczenie konkurencji poprzez ustalenie cen sprzedaży drożdży piekarskich. Strona skarżąca wniosła o przyjęcie skargi kasacyjnej do rozpoznania, albowiem ist- nieje potrzeba wykładni przepisów prawnych wywołujących rozbieżność w orzecz- nictwie, w szczególności pozwalających na zakwalifikowanie zachowań przedsiębior- ców jako dozwolonych lub niedozwolonych prawnie w świetle art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów - w związku z postawioną przez Sąd Apelacyjny tezą, że naśladownictwo rynkowe jest uzasadnio- ne (a więc dozwolone prawnie), gdy konkurenci wprowadzając nowe ceny podążają za przedsiębiorcą będącym liderem na rynku i mającym w nim największy udział, podczas gdy dotychczasowe orzecznictwo (wyrok Sądu Antymonopolowego z 20 września 1995 r., XVII Amr 15/95, Wokanda 1996 nr 8, poz. 57) wskazuje, że w sytu- acji braku stwierdzenia pomiędzy konkurentami nielegalnego przepływu informacji, podążanie lidera na rynku za pozostałymi jego konkurentami jest zachowaniem do- zwolonym prawnie. Pełnomocnik strony skarżącej wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku Sądu Apelacyjnego. Pełnomocnik „A.-M.” Spółki z o.o. w M. oraz „L.” S.A. w W., skargi kasacyjne wniesione w imieniu tych powodów oparł na podstawach: 1) naruszenia prawa mate- rialnego przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 5 ust. 1 pkt 1 oraz art. 4 pkt 4 ustawy z 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów w na- stępstwie uznania, że zachowania równoległe producentów drożdży, polegające na naśladownictwie decyzji o wprowadzeniu podwyżki cen przez jednego z nich, mimo braku okoliczności świadczących o istnieniu uzgodnień oraz mimo istnienia innego niż uzgodnienie uzasadnienia ekonomicznego, stanowiły niedozwoloną praktykę w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, polegającą na zawarciu porozumienia ograni- czającego konkurencję poprzez ustalenie bezpośrednio cen sprzedaży drożdży pie- 16 karskich, oraz że wymienione zachowania producentów stanowiły porozumienie w rozumieniu definicji art. 4 pkt 4 ustawy, przy czym błędna wykładnia tych przepisów w oczywisty sposób nie jest zgodna z dotychczasowym orzecznictwem polskich organów ochrony konkurencji, Sądu Najwyższego oraz Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości; 2) naruszenia prawa materialnego poprzez naruszenie jednej z podstawowych zasad prawa Unii Europejskiej, a mianowicie wynikającego z art. 10 Traktatu z 25 marca 1957 r. ustanawiającego Wspólnotę Europejską (Dz.U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2) w wersji uwzględniającej zmiany dokonane Traktatem Amster- damskim (wersja skonsolidowana: Dz.Urz. C 325 z 24 grudnia 2002 r.) obowiązku prowspólnotowej wykładni przepisów prawa polskiego i nieuwzględnienie przy doko- nywaniu wykładni art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zasad wspólnotowego prawa konkurencji wyrażonego w acquis communautaire, obejmującym orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dotyczące wykładni art. 81 ust. 1 pkt a Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, które- go odpowiednikiem w prawie polskim jest art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konku- rencji i konsumentów; 3) naruszenia przepisów postępowania, a mianowicie art. 233 § 1 k.p.c. w związku z art. 328 § 2 k.p.c., przez zaniechanie wszechstronnego roz- ważenia całokształtu zebranego materiału dowodowego, brak odniesienia się do zgromadzonych dowodów, co doprowadziło do rażącej sprzeczności istotnych usta- leń Sądu Apelacyjnego z treścią tego materiału, oraz poprzez oczywiste przekrocze- nie granic swobodnej oceny dowodów i błędną ocenę zgromadzonego materiału dowodowego, w tym w szczególności przez naruszenie „art. 231 § 1 k.p.c.”, poprzez zastosowanie domniemania faktycznego, które nie zostało oparte na niewątpliwych faktach oraz nieuwzględnienie w trakcie kreowania dowodu w postaci domniemania faktycznego zasad doświadczenia życiowego dotyczących obrotu gospodarczego, jak również przez brak w uzasadnieniu rozważenia i oceny przedstawionych dowo- dów oraz poprzez pominięcie w uzasadnieniu elementów wykładni przepisów prawa, wynikających z przedstawionej w trakcie postępowania linii orzecznictwa Sądu Naj- wyższego oraz Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, dotyczącego kwalifikacji zachowań równoległych, które to naruszenie miało decydujący wpływ na wynik sprawy, jako że pominięcie w rozważaniach Sądu Apelacyjnego oceny zebranych dowodów świadczących o braku podstaw do stwierdzenia zakazanego porozumienia oraz wadliwość zastosowania domniemania faktycznego jest kwestią kluczową dla rozstrzygnięcia rozpatrywanej sprawy. Pełnomocnik skarżących jako okoliczności 17 uzasadniające przyjęcie skargi kasacyjnej do rozpoznania wskazał występujące w sprawie istotne zagadnienie prawne wyrażające się w następujących pytaniach: 1) czy stwierdzenie porozumienia ograniczającego konkurencję, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 oraz art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest moż- liwe wyłącznie na podstawie zastosowania „art. 231 § 1 k.p.c.”, czyli domniemania faktycznego wyprowadzonego z zachowań równoległych, bez udowodnienia jakich- kolwiek kontaktów pomiędzy przedsiębiorcami, w sytuacji gdy istnieje inne alterna- tywne racjonalne wytłumaczenie naśladownictwa cenowego, 2) czy stanowi naru- szenie zasady określonej w art. 6 k.c. taka wykładnia art. 5 ust. 1 pkt 1 oraz art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, która prowadzi do tego, że w spra- wie antymonopolowej wszczętej z urzędu przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkuren- cji i Konsumentów wystąpienie równoległych zachowań przedsiębiorców i uznanie przez organ prowadzący postępowanie zasadności zastosowania domniemania faktycznego, prowadzi do przeniesienia na tych przedsiębiorców ciężaru dowodu, że ich zachowanie nie narusza przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumen- tów, 3) czy zastosowanie „art. 231 § 1 k.p.c.” jest uzasadnione w sytuacji, gdy ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego można w logiczny sposób wy- prowadzić dwa przeciwstawne wnioski, 4) czy dokonując wykładni art. 5 ust. 1 pkt 1 oraz art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, podczas orzekania po przystąpieniu Polski do Unii Europejskiej, sąd jest zobowiązany do zastosowania wykładni wymienionych polskich przepisów zgodnej ze wspólnotowymi zasadami prawa konkurencji, a mianowicie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Spra- wiedliwości dotyczącym art. 81 ust. 1 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europej- ską. Według strony skarżącej rozpoznanie skargi kasacyjnej przez Sąd Najwyższy uzasadnione jest koniecznością wykładni przepisów prawnych budzących poważne wątpliwości, a mianowicie art. 5 oraz art. 4 ustawy, jak również wyjaśnienia zasad stosowania w postępowaniach antymonopolowych „art. 231 § 1 k.p.c.” jako podstawy rozstrzygnięcia, a ponadto kwestii ciężaru dowodu w postępowaniu antymonopolo- wym - zarówno administracyjnym, jak i w późniejszym postępowaniu cywilnym wszczętym wskutek odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. O istniejących wątpliwościach, w tym w szczególności co do pojęcia dozwolonego naśladownictwa cenowego, czyli interpretacji art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy w związku z art. 4 pkt 4 ustawy świadczą, zdaniem skarżącego, istotne rozbieżności 18 pomiędzy zaskarżonym wyrokiem Sądu Apelacyjnego a wyrokiem Sądu Najwyższe- go z 24 kwietnia 1996 r., I CRN 49/96, OSNC 996 nr 9, poz. 124 (w sprawie produ- centów nawozów sztucznych). Pełnomocnik powodów wniósł o uchylenie zaskarżo- nego wyroku w całości i orzeczenie co do istoty sprawy przez oddalenie apelacji po- zwanego Prezesa Urzędu ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w odpowiedzi na skargi kasacyjne powodów wniósł o oddalenie tych skarg w całości oraz zasądzenie kosz- tów zastępstwa procesowego. Sąd Najwyższy zważył, co następuje: Zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania (art. 231 k.p.c., art. 233 § 1 k.p.c., art. 382 w związku z art. 227 k.p.c. oraz art. 328 § 2 k.p.c.) nie mogą stanowić przedmiotu rozważań Sądu Najwyższego, ze względu na ich uzasadnienie. Zaskarżony wyrok Sądu Apelacyjnego został wydany 5 października 2005 r., mają zatem zastosowanie do niego przepisy o skardze kasacyjnej, wprowadzone ustawą z dnia 22 grudnia 2004 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2005 r., Nr 13, poz. 98), która weszła w życie 6 lutego 2005 r. Zgodnie z art. 3983 § 3 k.p.c., podstawą skargi kasacyjnej nie mogą być zarzuty dotyczące ustalenia faktów lub oceny dowodów. Z treści przytoczonego przepisu wynika jednoznacznie, że nie mogły być przedmiotem rozważań i oceny Sądu Najwyższego zarzuty dotyczące za- niechania rozważenia w sposób wszechstronny materiału dowodowego, uchybienia zasadom logicznego rozumowania oraz przekroczenia granic swobodnej oceny do- wodów (jak twierdzi skarżąca Wytwórnia Drożdży Piekarskich w K.-B. Spółka z o.o.) albo zarzuty dotyczące zaniechania wszechstronnego rozważenia całokształtu ze- branego materiału dowodowego, braku odniesienia się do zgromadzonych dowodów, prowadzącego do rażącej sprzeczności istotnych ustaleń Sądu Apelacyjnego z tre- ścią tego materiału, oraz oczywistego przekroczenia granic swobodnej oceny dowo- dów i błędnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, a także zarzuty doty- czące wadliwego zastosowania domniemania faktycznego, które nie zostało oparte na niewątpliwych faktach, oraz nieuwzględnienia w trakcie kreowania dowodu w po- staci domniemania faktycznego zasad doświadczenia życiowego związanych z ob- rotem gospodarczym, jak również braku w uzasadnieniu rozważenia i oceny przed- 19 stawionych dowodów (jak twierdzą skarżące „A.-M.” Spółka z o.o. w M. oraz „L.” SA w W.). Wszystkie te zarzuty odnosiły się bowiem wprost do ustalenia faktów i oceny dowodów. Rozważenia wymaga jedynie zasadność zarzutu rzekomego przerzucenia na przedsiębiorców ciężaru dowodu co do niestosowania praktyk monopolistycznych. Zarzuty dotyczące naruszenia art. 231 k.p.c. (błędnie powołanego w skardze kasa- cyjnej jako „art. 231 § 1 k.p.c.”) zostały bowiem odniesione nie tylko do braku prze- prowadzenia przez Prezesa Urzędu wszechstronnego postępowania dowodowego i oparcia jego decyzji na błędnie skonstruowanych domniemaniach faktycznych oraz „insynuacjach”, zamiast na rzeczowej analizie zgromadzonych dowodów (w taki spo- sób sformułowane uzasadnienie naruszenia art. 231 k.p.c. jest całkowicie chybione, ponieważ w postępowaniu przed organem antymonopolowym nie mają zastosowania przepisy Kodeksu postępowania cywilnego, lecz przepisy ustawy o ochronie konku- rencji i konsumentów, a w zakresie przez nią nieunormowanym - przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego), lecz również do zaakceptowania przez Sąd Ape- lacyjny tego sposobu prowadzenia postępowania dowodowego przez organ antymo- nopolowy, co rzekomo doprowadziło do przerzucenia na przedsiębiorców ciężaru dowodu, ponieważ obarczono ich obowiązkiem wykazania, że ich zachowanie nie naruszało ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Rację ma skarżący, że praktyk monopolistycznych nie można domniemywać. Jeżeli postępowanie administracyjne (antymonopolowe) jest wszczęte z urzędu, cię- żar dowodu stosowania praktyk naruszających konkurencję obciąża Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W każdym więc wypadku stosowanie praktyk monopolistycznych musi być udowodnione temu, komu stawia się taki zarzut. Z kolei przedsiębiorca, któremu stawia się zarzut stosowania praktyk monopolistycznych, może, ale nie musi udowadniać, że tak nie jest (por. wyrok Sądu Antymonopolowego z 21 grudnia 1994 r., XVII Amr 47/94, LEX nr 56121). Jednakże udowodnienie sto- sowania praktyk monopolistycznych w postępowaniu sądowym (przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów) może nastąpić także na podstawie dowodów pośrednich, zgodnych z regułami odnoszącymi się do domniemań faktycznych (w tym dowodu prima facie). Zgodnie z art. 231 k.p.c., można uznać za ustalone fakty mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wy- prowadzić z innych ustalonych faktów. Przepis ten ma zastosowanie także do postę- powań w sprawach z zakresu ochrony konkurencji, toczących się według przepisów 20 Kodeksu postępowania cywilnego. Co prawda, stosowanie praktyk monopolistycz- nych musi być udowodnione temu, komu stawia się taki zarzut, jednak udowodnienie tych praktyk może nastąpić także na podstawie dowodów pośrednich, na podstawie reguł odnoszących się do domniemań faktycznych, o czym stanowi art. 231 k.p.c. Przepis ten nie odnosi się przy tym do domniemań stosowanych przez Prezesa Urzędu w postępowaniu antymonopolowym, lecz do sposobu dokonywania ustaleń faktycznych przez Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Nie jest to zatem za- gadnienie rozkładu ciężaru dowodu (o czym stanowią niepowołane w zarzutach skarg kasacyjnych art. 6 k.c. oraz art. 232 zdanie pierwsze k.p.c., a nie powołany w tych skargach art. 231 k.p.c.), lecz zagadnienie sposobu dochodzenia do wniosków o stanie faktycznym na podstawie procesu logicznego rozumowania (dedukcji). W przypadku postawienia przedsiębiorcom zarzutu zawarcia niedozwolonego (zabro- nionego przez prawo) porozumienia dotyczącego uzgodnienia cen jako elementu najsilniej oddziałującego na relacje konkurencyjne między przedsiębiorcami, a zara- zem wpływającego na wybór ofert przez odbiorców (noszącego nazwę kartelu ceno- wego), które uznawane jest za jedno z najcięższych naruszeń zakazu praktyk ogra- niczających konkurencję, możliwe - a niekiedy nawet konieczne - jest zastosowanie domniemań faktycznych, ponieważ porozumienia tego rodzaju (dokonane w jakiej- kolwiek formie) nie tylko nie przybierają postaci pisemnych umów, lecz nawet są ota- czane przez samych biorących w nich udział przedsiębiorców pełną dyskrecją. Wa- runki zakazanego porozumienia cenowego ograniczającego konkurencję (art. 5 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ) speł- nia nawet uzgodniona praktyka, która polega na niesformalizowanych uzgodnieniach między stronami porozumienia, prowadząca do takich działań, które są w stanie ograniczyć konkurencję. Porozumienia cenowe mogą być ujawniane za pomocą dowodów bezpośred- nich lub pośrednich. W praktyce możliwość skorzystania przez Prezesa Urzędu z dowodów bezpośrednich jest ograniczona ze względu na świadomość przedsiębior- ców co do nielegalności takich działań. Udowodnienie zawarcia porozumienia ceno- wego za pomocą dowodów pośrednich jest dopuszczone w orzecznictwie (por. wy- roki Sądu Antymonopolowego z 29 września 1995 r., XVII Amr 15/95, Wokanda 1996 nr 8, poz. 57, z 12 marca 2001 r., XVII Ama 38/00, LEX nr 56307, wyrok Sądu Naj- wyższego z 24 kwietnia 1996 r., I CR 49/96, OSNC 1996 nr 9, poz. 124). Jak wiado- mo, w sądowym postępowaniu cywilnym ustalenie faktu, czy zespołu poszczegól- 21 nych faktów, następuje w zasadzie przez udowodnienie każdego z nich. Może być jednak oparte na notoryjności (art. 228 k.p.c.), przyznaniu (art. 229 i 230 k.p.c.) lub domniemaniu faktycznym (art. 231 k.p.c.). Sąd Apelacyjny przy ustalaniu faktów sko- rzystał z domniemań faktycznych (art. 231 k.p.c.), co spotkało się z krytyką skarżą- cych. Ocena bezzasadności tego zarzutu wymaga przede wszystkim podkreślenia, że wobec braku bezpośrednich środków dowodowych co do zawarcia porozumienia cenowego, konieczne stało się w postępowaniu sądowym konstruowanie domniemań faktycznych. Domniemanie takie pozwala na oparcie ustaleń faktycznych na uznaniu za ustalone faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów, czyli jest w istocie wnioskowaniem, rozumowaniem sądu orzekającego, którego konstrukcja, w odnie- sieniu do poszczególnych powiązanych ze sobą faktów, na zasadach opisanych w art. 231 k.p.c., powinna być przedstawiona w uzasadnieniu wyroku w sposób po- zwalający skontrolować prawidłowość ustalenia faktów i wynikających z nich wnio- sków. Przeprowadzone w rozpoznawanej sprawie wnioskowanie z ustalonych faktów zostało - w uzasadnieniach decyzji Prezesa Urzędu, a przede wszystkim wyroku Sądu Apelacyjnego - przedstawione w sposób odpowiadający zasadom logiki. Dopuszczenie stosowania w sprawach z zakresu ochrony konkurencji domnie- mań faktycznych w celu ustalenia stanu faktycznego poddawanego następnie ocenie materialnoprawnej nie narusza konstytucyjnie chronionego prawa wolności prowa- dzenia działalności gospodarczej. Wolność gospodarcza jest konstytucyjną zasadą ustrojową (art. 20 i 22 Konstytucji). Rację ma skarżący, że zasada wolności gospo- darczej należy do fundamentów ustrojowych państwa, a Trybunał Konstytucyjny przyjmuje, że zasada ta wymaga interpretacji prawa in dubio pro libertate (np. w wy- roku z 28 stycznia 2003 r., K 2/02, OTK-A 2003 nr 1, poz. 4). Nie jest niezgodne z tą za- sadą ustalenie przez Sąd, w sprawie o ochronę konkurencji i konsumentów, na podstawie domniemań faktycznych, że doszło do naruszenia zakazu praktyk ograniczających konku- rencję. W uzasadnieniu wyroku z 8 kwietnia 1998 r., K 10/97 (OTK ZU 1998 nr 3, poz. 29) stwierdzono, że „działalność gospodarcza, ze względu na jej charakter, a zwłaszcza na bliski związek zarówno z interesami innych osób, jak i interesem publicznym może podlegać róż- nego rodzaju ograniczeniom w stopniu większym niż prawa i wolności o charakterze osobi- stym bądź politycznym. Istnieje w szczególności legitymowany interes państwa w stworzeniu takich ram prawnych obrotu gospodarczego, które pozwolą zminimalizować niekorzystne 22 skutki mechanizmów wolnorynkowych, jeżeli skutki te ujawniają się w sferze, która nie może pozostać obojętna dla państwa ze względu na ochronę powszechnie uznawanych wartości”. Zasada swobody działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego i może być pod- dawana przez ustawodawcę ograniczeniom. Jedną z ustaw dopuszczających ograniczenie działalności gospodarczej w interesie publicznym jest ustawa o ochronie konkurencji i kon- sumentów. Skoro zarzuty naruszenia przepisów prawa procesowego okazały się nieuza- sadnione albo niemożliwe do uwzględnienia, w postępowaniu kasacyjnym Sąd Naj- wyższy był związany ustaleniami faktycznymi stanowiącymi podstawę zaskarżonego orzeczenia (art. 39813 § 2 k.p.c.), w tym ustaleniem, że powodowie zawarli porozu- mienie polegające na ustaleniu cen sprzedaży towarów (art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów), o czym świadczy zbieżność daty wprowadze- nia podwyżek (17 września 2001 r.) w skali zbliżonej u wszystkich przedsiębiorców (z wahaniami determinowanymi asortymentem i rozmiarem opakowań), przy czym pro- cedura jej podjęcia była odmienna od dotychczasowego postępowania przedsiębior- ców, a wahania ceny podstawowego surowca do produkcji, czyli melasy, nie uzasad- niały takiej właśnie decyzji u wszystkich producentów w tym samym czasie. Produ- cenci, dokonując podwyżki w tej samej dacie i w zbliżonej wysokości, powoływali się na odmienne bodźce do jej podjęcia, tymczasem ich sytuacja ekonomiczna była różna, co uzasadniałoby różną skalę podwyżek zastosowanych w różnym czasie. Oznacza to, że nie tylko zbieżność daty wprowadzenia podwyżki przez wszystkich przedsiębiorców i jej zbliżony rozmiar, ale także wzgląd na odmienną sytuację eko- nomiczną powodów, wskazują na istnienie porozumienia. Ustalony stan faktyczny, którego zasadnicze elementy przytoczono powyżej, pozwalał Sądowi Apelacyjnemu na dokonanie prawidłowej oceny, że doszło do za- warcia przez powodów porozumienia spełniającego przesłanki opisane w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zarzut naruszenia tego przepisu jest nieuzasadniony. Do uznania porozumienia za zakazane na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy nie jest konieczne, aby uzgodnienie dotyczyło zarówno cen, jak i in- nych warunków umów - wystarczające jest, aby przedmiotem uzgodnienia była wy- łącznie cena. Porozumienie przedsiębiorców o koordynacji cen (kartel cenowy) uznawane jest za jedno z najcięższych naruszeń zakazu praktyk ograniczających konkurencję (co potwierdza umieszczenie tego porozumienia w art. 5 ustawy na pierwszym miejscu wśród zakazanych porozumień ograniczających konkurencję). 23 Porozumienia dotyczące ustalania cen są zawsze traktowane bardzo restrykcyjnie zarówno w orzecznictwie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, jak i w orzecz- nictwie Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich (por. wyrok ETS z 14 lipca 1972 r., 48/69, w sprawie Imperial Chemical Industries Ltd. przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, ECR 1972, s. 619). Ceny są elementem umowy najsilniej oddziałującym na relacje o charakterze konkurencyjnym między przedsiębiorcami, a zarazem najsilniej wpływającym na wybór ofert przez odbiorców. Porozumienia ce- nowe między konkurentami są zakazane niezależnie od rodzaju uzgodnień ceno- wych. Istotny jest łączny udział w rynku przedsiębiorców uczestniczących w porozu- mieniu - im jest on większy, tym skutki antykonkurencyjne są poważniejsze. Zacho- wanie rynkowe konkurujących z sobą przedsiębiorców może budzić uzasadnione podejrzenia co do zawarcia porozumienia, gdy da się ustalić (stwierdzić) skoordyno- wane działania dotyczące cen. Samo podwyższenie cen może być wystarczające do takiego ustalenia - nie musi być to przy tym podwyżka prowadząca do ustalenia rów- nego poziomu cen albo podwyżka w takiej samej skali u wszystkich konkurentów. Elementem zmowy cenowej jest samo uzgodnienie podwyżki - nie musi być ona identyczna u wszystkich i nie musi być wprowadzona w tym samym czasie. Za porozumienia uznaje się także wymianę informacji o zamierzonych zmia- nach cen oraz uzgodnione zaakceptowanie podążania za cenami lidera cenowego (por. wyrok Sądu Antymonopolowego z 20 września 1995 r., XVII Amr 15/95, Wo- kanda 1996 nr 8, poz. 57, wyrok Sądu Najwyższego z 24 kwietnia 1996 r., I CRN 49/96, OSNC 1996 nr 9, poz. 124). Za nielegalną należy uznać wymianę przez przedsiębiorców informacji o ponoszonych kosztach i zamierzonych podwyżkach cen, jeżeli służy to - lub może służyć - koordynowaniu cen przez konkurentów. Od- nosi się to w równym stopniu do przedsiębiorcy, który dane te ujawnia, jak i do jego konkurentów, wykorzystujących te informacje, jeżeli wywołuje to lub może wywołać - z naruszeniem prawa ochrony konkurencji i konsumentów - ujednolicenie lub skoordynowanie zachowań ograniczających konkurencję na znacznej części rynku przez przedsiębiorców uczestniczących we wspomnianym przepływie informacji. Nielegalne jest podążanie konkurentów za cenami przedsiębiorcy będącego liderem cenowym, jeżeli ceny przez niego zaproponowane są wynikiem kompromisu między nim a pozostałymi konkurentami, jako rezultat, przynajmniej dorozumianej, koordy- nacji zachowań na rynku (por. wyrok Sądu Antymonopolowego z 20 września 1995 r., XVII Amr 15/95). 24 Większe prawdopodobieństwo zawiązania zakazanego porozumienia wystę- puje wówczas, gdy jako pierwszy podwyższa ceny lider rynku właściwego (a pozo- stali konkurenci podążają za nim), niż gdy akcję podwyższania cen rozpoczyna naj- słabszy konkurent, a kończy najsilniejszy. Jednak rozpoczęcie akcji podwyższania cen przez konkurenta najsłabszego na rynku może również dowodzić zawarcia poro- zumienia cenowego, ponieważ najsłabszy uczestnik rynku z reguły nie podniesie cen (o 15 - 20 % jak ustalono w rozpoznawanej sprawie), jeżeli nie będzie pewny, że reszta konkurentów też podniesie swoje ceny na podobnym poziomie (w przeciwnym razie wzrost cen u najsłabszego konkurenta mógłby spowodować odpływ jego od- biorców do innych konkurentów). Podążanie przez przedsiębiorców za cenami konkurentów może przysparzać trudności w zakwalifikowaniu ich działań jako legalnych lub nielegalnych. W orzecz- nictwie przyjmuje się za dopuszczalne racjonalne dostosowanie się przedsiębiorców do zmian warunków rynkowych, ukształtowanych - między innymi - na skutek zmian cen stosowanych przez konkurentów. Takie postępowanie - zwane zachowaniami paralelnymi (równoległymi) - nie jest traktowane jako porozumienie cenowe, jeżeli u jego podstaw nie leży wcześniejsze uzgodnienie (por. wyrok Sądu Antymonopolowe- go z 11 czerwca 1997 r., XVII Ama 17/97, Wokanda 1998 nr 7, poz. 43). Nie są przejawem porozumienia ograniczającego konkurencję, a w szczególności mającego postać uzgodnionego zachowania z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, tzw. paralelne zachowania przedsiębiorców, świadomie dopasowują- cych się do powstałej sytuacji na rynku. Jako normalna reakcja rynkowa, świadome dostosowywanie się do zmieniających się wymagań rynku, między innymi w zakresie ofert cenowych konkurentów, nie jest zakazane. Różnica między dozwolonym za- chowaniem paralelnym a niedozwolonym porozumieniem ograniczającym konkuren- cję tkwi w tym, że w pierwszym przypadku mamy do czynienia jedynie z racjonalnie uzasadnionym naśladownictwem zachowań innych konkurentów, w drugim - z za- wartym (w jakikolwiek sposób i w jakiejkolwiek formie) porozumieniem konkurentów. Jeżeli podążanie przez przedsiębiorców za cenami konkurentów poprzedzone jest jakimikolwiek bezpośrednimi lub pośrednimi kontaktami między przedsiębiorcami, których celem lub skutkiem jest wpływanie na decyzje rynkowe niektórych z nich lub ujawnianie ich zamierzeń, objęte jest ono zakazem porozumień cenowych, o którym stanowi art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (por. wyrok Sądu Pierwszej Instancji z 24 października 1991 r., T-1/89, w sprawie w sprawie 25 Rhône-Poulenc przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, ECR 1991, s. II - 867). Istotne znaczenie dla ustalenia istnienia porozumienia ograniczającego konkurencję, zawartego w formie poufnej zmowy (art. 5 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 4 pkt 4 ustawy) mają skoordynowane zachowania na rynku uczestników tego porozumienia nakierowane na osiągnięcie celu sprzecznego z prawem (por. wyrok Sądu Antymo- nopolowego z 14 lipca 1998 r., XVII Ama 27/98, Wokanda z 1999 r. nr 9, poz. 63). W rozpoznawanej sprawie analiza działań i zachowań producentów drożdży wskazywała na zbieżny termin podjęcia decyzji o podwyżce cen i ten sam termin wprowadzenia nowych cen w życie - prawie u wszystkich przedsiębiorców (a u wszystkich powodów w rozpoznawanej sprawie) nastąpiło to 17 września 2001 r. Podobna była również skala dokonanej w tym dniu podwyżki. Jak twierdzili przedsię- biorcy będący stronami postępowania antymonopolowego, zachowanie to wynikało z naśladownictwa zachowań rynkowych (zachowania paralelne) oraz wzrostu cen su- rowców do produkcji drożdży, w tym głównie melasy buraczanej. Sąd Apelacyjny stwierdził, że mogły być tylko dwie przyczyny w taki sposób wprowadzonych podwy- żek cen: albo nagła i wspólna dla wszystkich producentów zmiana sytuacji ekono- micznej, albo zmowa cenowa. Dokonując wyboru alternatywnego wyjaśnienia za- chowań powodów, Sąd Apelacyjny przyjął, że bardziej wiarygodne (na podstawie domniemań faktycznych) jest wyjaśnienie zakładające istnienie zmowy cenowej. Nie ma bowiem wystarczająco uzasadnionych podstaw do przyjęcia, że zachowanie po- wodów stanowiło dopuszczalne, racjonalne dostosowanie się przedsiębiorców do zmian warunków rynkowych, ukształtowanych zmianami cen przez konkurentów (za- chowanie paralelne), bo przeczą temu okoliczności podejmowania decyzji, zbieżność daty wprowadzenia podwyżek oraz zbliżona ich wysokość (skala). Skarżący zakwestionowali takie założenie twierdząc, że stanowi naruszenie zasady określonej w art. 6 k.c. taka wykładnia 5 ust. 1 pkt 1 oraz art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, która pozwala na przyjęcie, że ustalenie wystą- pienia równoległych zachowań przedsiębiorców prowadzi do przeniesienia na tych przedsiębiorców ciężaru dowodu, że ich zachowanie nie narusza przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zarzuty te nie sa trafne. W ustalonym stanie faktycznym, do którego mają zastosowanie przytoczone przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nie można mówić o niedopuszczalnym przerzuceniu ciężaru dowodu na przedsiębiorców. O rozkładzie ciężaru dowodu decyduje ogólna norma art. 6 k.c. (oraz art. 232 zdanie pierwsze k.p.c.). Zgodnie z wynikającą z tego 26 przepisu zasadą, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W sprawach z zakresu ochrony konkurencji do organu anty- monopolowego (Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów) należy udo- wodnienie faktu zawarcia przez przedsiębiorców porozumienia ograniczającego konkurencję na rynku właściwym, polegającego na ustalaniu cen. Jeżeli jednak w sądowym postępowaniu antymonopolowym przedsiębiorcy bronią się twierdzeniem podjęcia dozwolonych działań o charakterze zachowań paralelnych, to do nich na- leży udowodnienie tego twierdzenia. W podobny sposób ujmuje tę kwestię w swoim orzecznictwie Trybunał Spra- wiedliwości Wspólnot Europejskich. W wyroku z 14 lipca 1972 r., 48/69, w sprawie Imperial Chemical Industries Ltd. przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, ECR 1972, s. 619, ETS stwierdził, że co prawda formalny ciężar dowodu naruszenia art. 81 ust. 1 TWE spoczywa na Komisji, a samo występowanie działań równoległych nie stanowi jeszcze dowodu na istnienie praktyk równoległych, to jednak zaangażowane przedsiębiorstwa muszą udowodnić, że podobieństwo zachowań wynika z innych okoliczności niż uzgadnianie strategii rynkowej z konkurentami. ETS przyjął, że w przedmiotowej sprawie nie istniało inne wytłumaczenie zachowania producentów barwników niż uzgodniona praktyka (strony porozumienia nie były w stanie w sposób logiczny i spójny wyjaśnić swoich zachowań). Oznaczało to dopuszczenie przez ETS przerzucenia na przedsiębiorców ciężaru dowodu, jednak tylko w takim zakresie, że istnieje inne logiczne i uzasadnione ekonomicznie (znajdujące potwierdzenie w sytu- acji ekonomicznej na rynku właściwym) wyjaśnienie ich zachowań, wskazujących w ocenie organu antymonopolowego na zawarcie porozumienia cenowego. Podobne stanowisko w kwestii rozkładu ciężaru dowodu zajęły Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich i Sąd Pierwszej Instancji w późniejszych wyrokach (por. wy- rok SPI z 20 kwietnia 1999 r., T-305/94, T-306/94, T-307/94, T-313/94 - T-316/94, T- 318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94, T-335/94, w połączonych sprawach Lim- burgse Vinyl Maatschappij i inni przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, ECR 1999, s. II - 931; wyrok ETS z 8 lipca 1999 r., C-199/92 P, w sprawie Hüls AG prze- ciwko Komisji Wspólnot Europejskich, E\CR 1999, s. I - 4287). Z kolei w wyroku z 31 marca 1993 r. w sprawie Woodpulp II (wyrok z 31 marca 1993 r., C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85, C-125/85 - C-129/85, w połączonych sprawach A.Ahlström Osakeyhtiö i inni przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, ECR 1993, s. I-1307) Trybunał Sprawiedliwości sprecyzował, w jakich okolicznościach można mó- 27 wić o koordynacji zachowań przedsiębiorców. Chodzi o minimalny poziom współpra- cy między przedsiębiorcami, wystarczający do skutecznego postawienia im zarzutu dopuszczenia się współpracy niezgodnej z art. 81 TWE. Nie można mówić o takiej koordynacji zachowań, jeżeli między uczestnikami rynku nie doszło do jakichkolwiek kontaktów bezpośrednich lub pośrednich, dzięki którym mogliby wpływać na rynek lub ujawniać konkurentom, w jaki sposób zamierzają zachować się w przyszłości. Instytucja uzgodnionej praktyki wymaga bowiem - choćby niewielkiego - poziomu porozumienia między uczestnikami. Do uznania zachowań przedsiębiorców za prze- jaw uzgodnionej praktyki konieczne jest stwierdzenie jakiejś formy kontaktów między przedsiębiorcami, np. w postaci odbywania spotkań lub rzeczywistej wymiany infor- macji między uczestnikami praktyki. Organ antymonopolowy powinien dołożyć sta- rań, aby dotrzeć do dowodów wskazujących bezpośrednio na stosowanie uzgod- nionej praktyki. Zachowania równoległe nie stanowią same przez się dowodu uzgod- nionej praktyki. Mogą stanowić dowód zmowy, ale tylko wówczas, gdy okoliczności stanu faktycznego - wsparte dowodami lub poszlakami - w sposób spójny wskazują, że zachowanie równoległe nie jest wynikiem niezależnego zachowania się przedsię- biorców lecz zmowy. Zatem w braku dodatkowych dowodów, zachowania równoległe nie stanowią dowodu istnienia uzgodnionej praktyki. W zakresie dotyczącym roz- kładu ciężaru dowodu wyrok w sprawie Woodpulp II stwierdza, że Komisja (jako or- gan antymonopolowy) ma obowiązek ustalić, czy zbieżnego poziomu cen lub zacho- wań przedsiębiorców nie można usprawiedliwić innymi okolicznościami niż zmową. Jednakże zaskarżony skargami kasacyjnymi wyrok Sądu Apelacyjnego odpo- wiada stanowisku ETS i SPI wyrażonemu w rozstrzygnięciach wydanych po wyroku w sprawie Woodpulp II ( w sprawach T-305, Limburgse Vinyl Maatschappij i inni przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, oraz C-199/92, Hüls AG przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich). W sprawach tych - rozstrzygniętych później od wydania wyroku w sprawie Woodpulp II - ETS odszedł od prezentowanego wcześniej spo- sobu rozumienia ciężaru dowodu w sprawach o zakaz porozumień cenowych ograni- czających konkurencję. Odniesienie poglądów Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich do przedmiotowej sprawy pozwala stwierdzić, że na podstawie szcze- gółowej analizy zachowań rynkowych powodowych spółek Prezes Urzędu, a za nim Sąd Apelacyjny, mogli wyprowadzić wniosek o zawarciu porozumienia cenowego. Przedsiębiorcy mogli bronić się przez tym zarzutem wykazując legalne działania naśladowcze, ale nie udało im się tego skutecznie uczynić, jak to ocenił Sąd Apela- 28 cyjny w ramach przyznanego mu uprawnienia swobodnej oceny dowodów (art. 233 § 1 k.p.c. w związku z art. 391 k.p.c. oraz art. 382 k.p.c.). Jako jeden z problemów prawnych wymagających rozstrzygnięcia skarżący przedstawili konieczność stwierdzenia, czy po przystąpieniu Polski do Unii Europej- skiej sąd orzekający, który dokonuje wykładni 5 ust. 1 pkt 1 oraz art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest zobowiązany do zastosowania wykładni wymienionych polskich przepisów zgodnej ze wspólnotowymi zasadami prawa kon- kurencji, a mianowicie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Euro- pejskich dotyczącym art. 81 ust. 1 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską. Orzecznictwo Sądu Najwyższego oraz Trybunału Konstytucyjnego pochodzące jesz- cze sprzed przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (np. wyrok Trybunału Konstytu- cyjnego z 28 stycznia 2003, K 2/02 OTK-A 2003 nr 1, poz. 4), wskazuje bowiem, że prowspólnotowa wykładnia jest uznanym instrumentem wdrożenia prawa europej- skiego do wewnętrznego porządku prawnego, dlatego od organów stosujących prawo w państwach Unii Europejskiej oczekuje się interpretacji prawa wewnętrznego zgodnej z prawem europejskim (co wynika z art. 5 Traktatu Rzymskiego), a ponadto uznaje się powinność wykorzystania prawa europejskiego jako wzorca przy interpre- tacji prawa wewnętrznego (por. wyrok ETS z 13 listopada 1990 r., C-106/89, w spra- wie Marleasing SA przeciwko La Commercial International de Alimentation SA, ECR 1990, s. I-4135). W skargach kasacyjnych powodów podniesiono zarzut naruszenia prawa ma- terialnego poprzez naruszenie obowiązku prowspólnotowej wykładni przepisów prawa polskiego. Skarżący podnoszą, że od momentu akcesji do Unii Europejskiej sądy polskie, jako sądy państwa członkowskiego, mają obowiązek dokonywania prowspólnotowej wykładni prawa polskiego. Obowiązek ten wynika z art. 10 TWE. Wykładnia ta polega zaś na takiej wykładni prawa polskiego, która jest zgodna z prawem europejskim lub zapewnia osiągnięcie celu wynikającego z normy prawa wspólnotowego. Skarżący twierdzą, że wykładnia prowspólnotowa powinna mieć miejsce, gdy wykładnia językowa nie prowadzi do odpowiedzi na pytanie, jaka jest treść przepisów prawa polskiego, bądź gdy treść ta wydaje się inna niż treść norm wspólnotowych. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 10 TWE skarżący twierdzą, że Sąd Apelacyjny w Warszawie wydał wyrok naruszający zasady oceny zachowań równoległych na rynku, wynikające z wyroku ETS w sprawie Woodpulp II. 29 Powyższy zarzut jest bezpodstawny z następujących powodów. Po pierwsze, zgodnie z ogólnymi zasadami dotyczącymi przejęcia prawa wspólnotowego przez nowe państwo członkowskie, prawo wspólnotowe obowiązuje w stosunku do nowego państwa członkowskiego od momentu akcesji, jeżeli przepisy szczególne traktatu akcesyjnego nie przewidują odmiennych rozwiązań. W konsekwencji prawo wspól- notowe nie znajduje zastosowania - co do zasady - do stanów faktycznych ukształ- towanych przed datą akcesji (por. wyrok ETS z 10 stycznia 2006 r., C-302/04, w sprawie Ynos kft przeciwko János Varga, ECR 2006, s. I - 371). Na tej podstawie: a) odmówiono uznania za towar wspólnotowy towaru wytworzonego na terytorium NRD, który opuścił terytorium NRD przed datą zjednoczenia z RFN (por. wyrok ETS z 7 maja 1997 r., C-223/95, w sprawie A. Moksel AG przeciwko Hauptzollamt Hamburg- Jonas, ECR 1997, s. I - 2379); b) osoba, która znalazła się na terytorium Wielkiej Brytanii z naruszeniem przepisów imigracyjnych, nie mogła powoływać się na prawo pobytu wynikające z Układu Europejskiego, który wszedł w życie w terminie później- szym (por. wyrok ETS z 27 września 2001 r., C-63/99, w sprawie The Queen prze- ciwko Secretary of State for the Home Department, ex parte Wiesław Głoszczuk i Elżbieta Głoszczuk, ECR 2001, s. I - 6369); c) pracownik przedsiębiorstwa, które upadło przed datą akcesji, nie mógł powołać się na ochronę wynikającą z prawa wspólnotowego (por. wyrok ETS z 15 czerwca 1999 r., C-321/97, w sprawie Ulla- Brith Andersson i Susanne Wakeras-Andersson przeciwko Szwecji, ECR 1999, s. I - 3551); d) umowa nieważnie zawarta przed akcesją ze względu na dyskryminujący przepis krajowy może ulec konwalidacji po przystąpieniu tylko wówczas, gdy w świe- tle właściwych przepisów krajowych stwarzała jakieś skutki prawne w dniu akcesji (por. wyrok ETS z 11 stycznia 2001 r., C-464/98, w sprawie Westdeutsche Landes- bank Girozentrale przeciwko Friedrich Stefan, ECR 2001, s. I - 173). Prawo wspól- notowe może być natomiast stosowane do zdarzeń zaistniałych po dacie akcesji lub skutków zdarzeń, które miały miejsce przed datą akcesji, ale ujawniły się dopiero po tej dacie (por. wyrok NSA z 8 lutego 2006 r., II GSK 54/05, ONSAiWSA z 2006 r. nr 4, poz. 96). Skargi kasacyjne powodów zostały wniesione od wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie wydanego w sprawie z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 14 marca 2003 r. Decyzja Prezesa Urzędu została wy- dana w okresie poprzedzającym datę akcesji i dotyczyła zachowań powodów z sierpnia i września 2001 r., co oznacza, że zgodnie z przedstawionymi powyżej wy- 30 rokami Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, sądy polskie rozpatrujące odwołanie nie były związane wynikającym z art. 10 TWE obowiązkiem zapewnienia skuteczności przepisom prawa wspólnotowego, w szczególności poprzez dokonanie prowspólnotowej wykładni prawa krajowego. Decyzja dotyczyła bowiem stanu fak- tycznego, który ukształtował się przed datą akcesji. Po drugie, wbrew zarzutowi sformułowanemu w skardze kasacyjnej, obowią- zek dokonywania prowspólnotowej wykładni prawa krajowego nie aktualizuje się w sprawach z zakresu prawa konkurencji wynikłych ze stosowania przez Prezesa Urzędu przepisów ustawy z 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumen- tów. Przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów obowiązują bowiem równolegle do przepisów wspólnotowego prawa konkurencji, w szczególności do art. 81 i 82 TWE. Zasady rozstrzygania kolizji między krajowymi a wspólnotowymi regu- łami konkurencji składającymi się na prawo antymonopolowe (prawo konkurencji sensu stricto) normuje art. 3 rozporządzenia Rady nr 1/2003 w sprawie stosowania art. 81 i 82 TWE (Dz.Urz. UE 2004 L 1, wydanie w języku polskim Dz.Urz. UE sp-08- 2-205). Przepis ten nakazuje sądom krajowym stosować art. 81 TWE do praktyk ograniczających konkurencję, które mogą wpływać na handel między państwami członkowskimi (art. 3 ust. 1 rozporządzenia 1/2003). Jeżeli praktyka nie wpływa na handel wewnątrzwspólnotowy, sądy krajowe stosują jedynie krajowe prawa konku- rencji. Przepisy prawa antymonopolowego składają się zatem na tę część prawa krajowego, która nie jest objęta procesem harmonizacji z art. 94 i 95 TWE. Nie można więc mówić o obowiązku dokonywania prowspólnotowej wykładni przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ponieważ przepisy tej ustawy doty- czące reguł konkurencji - w przeciwieństwie do przepisów ustawy dotyczących ochrony zbiorowych interesów konsumentów (uchwała Sądu Najwyższego z 13 lipca 2006 r., III SZP 3/06, niepublikowana) - nie implementują do prawa polskiego posta- nowień dyrektyw wspólnotowych. Dlatego wyroki ETS oraz decyzje Komisji dotyczą- ce art. 81 i 82 TWE stanowią - w sprawach z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu, które nie mają wpływu na handel między państwami członkowskimi - jedynie źródło inspiracji intelektualnej, przykład sposobu rozumowania prawniczego i rozumienia pewnych pojęć, które mogą znaleźć zastosowanie przy wykładni przepisów prawa polskiego choćby z tego względu, że gospodarka rynkowa i wolna konkurencja, a wraz z nią prawo ochrony konkurencji, funkcjonują w Rzeczpospolitej Polskiej do- piero od 1990 r. 31 Powyższego stanowiska nie zmienia pogląd - podzielany przez Sąd Najwyż- szy w składzie rozpoznającym sprawę - wyrażony w dotychczasowym orzecznictwie, że przepisy prawa polskiego powinny być interpretowane z uwzględnieniem prawo- dawstwa wspólnotowego z uwagi na wynikający z art. 68 i 69 Układu Europejskiego ustanawiającego stowarzyszenie między Rzeczpospolitą Polską, z jednej strony, a Wspólnotami Europejskimi i ich Państwami Członkowskimi, z drugiej strony, sporzą- dzonego w Brukseli 16 grudnia 1991 r. (Dz.U. z 1994 r. Nr 11 poz. 38 ze zm.), obo- wiązek Polski dostosowania prawa wewnętrznego w dziedzinie ochrony konkurencji do poziomu ochrony podobnego do istniejącego we Wspólnocie (por. w tym zakresie wyroki Sądu Najwyższego: z 8 stycznia 2003 r., III RN 239/01 i III RN 240/01, OSNP 2004 nr 3, poz. 42; z 17 lutego 2004 r., I PK 386/03, OSNP 2005 nr 1, poz. 6; z 12 sierpnia 2004 r., III PK 38/04, OSNP 2005 nr 4, poz. 55 oraz wyroki NSA z 8 czerwca 2005 r., II GSK 74/05, LEX nr 167142, z 29 czerwca 2005 r., II GSK 92/05, niepubli- kowany oraz z 15 lutego 2006 r., II GSK 388/05, niepublikowany). Obowiązek ten polegał bowiem - w zakresie objętym skargą kasacyjną - na wprowadzeniu do prawa polskiego przepisów, które przygotują polskich przedsiębiorców do działalności na wspólnym rynku, na którym reguły konkurencji stanowią swoistą konstytucję gospo- darczą, a nie na przejęciu w całej rozciągłości wspólnotowego prawa konkurencji (obejmującego przepisy prawa pierwotnego i wtórnego, wyroki ETS i SPI). Wspólno- towe prawo konkurencji może bowiem realizować inne cele niż krajowe prawo anty- monopolowe. Rozbieżność celów pociąga zaś za sobą odmienną interpretację tak samo brzmiących przepisów i pozwala na ich różne zastosowanie do takich samych lub zbliżonych stanów faktycznych. Ponieważ podstawy wszystkich skarg kasacyjnych okazały się nieuzasad- nione, Sąd Najwyższy oddalił je na mocy art. 39814 k.p.c. ========================================