III SK 46/10

Wyrok z dnia 12 kwietnia 2011 r. III SK 46/10 Podstawą wymiaru kary pieniężnej za naruszenie obowiązku zakupu tak zwanej energii czerwonej nie może stanowić ilość tej energii, dla której wytwór- cy nie znaleźli nabywców w danym roku obliczeniowym pomnożona przez średnią cenę zakupu energii tego rodzaju. Przewodniczący SSN Andrzej Wróbel (sprawozdawca), Sędziowie SN: Jerzy Kwaśniewski, Romualda Spyt. Sąd Najwyższy, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2011 r. sprawy z powództwa Zespołu Elektrowni P.-A. SA z siedzibą w K. przeciwko Preze- sowi Urzędu Regulacji Energetyki o nałożenie kary pieniężnej, na skutek skargi ka- sacyjnej strony powodowej od wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 11 marca 2010 r. […] u c h y l i ł zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi Apelacyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania oraz orzeczenia o kosztach postępowania kasacyjnego. U z a s a d n i e n i e Prezes Urzędu Regulacji Energetyki (Prezes Urzędu) decyzją z dnia 17 grud- nia 2007 r. nałożył na Zespół Elektrowni P.-K. SA z siedzibą w K. (dalej jako powód) karę pieniężną wobec niewykonania przez powoda wynikającego z art. 9a ust. 8 Prawa energetycznego obowiązku zakupu energii wytworzonej w skojarzeniu. Powód wniósł odwołanie, zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie art. 56 ust. 6 w związku z ust. 1 oraz art. 9a ust. 8 Prawa energetycznego; art. 9a ust. 8 Prawa energetycznego w związku z § 5 rozporządzenia Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 9 grudnia 2004 r. w sprawie szczegółowego obowiązku zakupu energii elek- trycznej wytworzonej w skojarzeniu z wytwarzaniem ciepła (Dz.U. z 2004 r., Nr 267, 2 poz. 2657, dalej jako rozporządzenie zakupowe); art. 56 ust. 2a pkt 3 Prawa ener- getycznego; art. 6, 7, 8, 11, 77 i 80 k.p.a. Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 21 października 2008 r. […] od- dalił odwołanie powoda. Podstawę wyroku Sądu Okręgowego stanowiły następujące ustalenia. Powód należy do przedsiębiorstw energetycznych zobowiązanych na mocy art. 9a ust 8 Prawa energetycznego w brzmieniu przed zmianami wprowadzo- nymi ustawą z dnia 12 stycznia 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo energetyczne, ustawy - Prawo ochrony środowiska oraz ustawy o systemie zgodności (Dz.U. Nr 21, poz. 124) oraz § 5 rozporządzenia zakupowego do osiągnięcia w roku 2006 udziału ilościowego takiej energii, wytworzonej we własnych skojarzonych źródłach energii lub zakupionej ze źródeł energii przyłączonych do sieci i sprzedanej odbiorcom do- konującym zakupu energii na własne potrzeby, w wykonanej całkowitej sprzedaży energii elektrycznej odbiorcom, w wysokości 15%, to jest 140.278,693 MWh. Prezes Urzędu wyjaśnił w adresowanym do powoda piśmie z dnia 29 września 2004 r., że art. 9a ust 2 Prawa energetycznego, w brzmieniu aktualnym po zmianach wprowadzonych ustawą z dnia 2 kwietnia 2004 r. - o zmianie ustawy Prawo energe- tyczne oraz ustawy - Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2004, Nr 91, poz. 875), należy interpretować w ten sposób, że obowiązek zakupu energii czerwonej dotyczy jedynie sytuacji, gdy wytwórca takiej energii wystąpi z ofertą do zobowiązanego przedsiębiorstwa energetycznego. Zatem dla realizacji obowiązku zakupu takiej energii elektrycznej nie jest konieczne aktywne poszukiwanie kontrahentów oferują- cych jej sprzedaż. W przypadku narzucenia przez oferenta zbyt wysokiej ceny, w warunkach zwolnienia go z obowiązku przedstawiania taryfy do zatwierdzenia, po- wód może złożyć do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wniosek o wszczęcie postępowania antymonopolowego w sprawie praktyk ograniczających konkurencję. W dniu 28 lutego 2005 r. Prezes Urzędu wydał komunikat w sprawie sytuacji na rynku energii czerwonej, w którym poinformował, że uzna za koszt uza- sadniony koszt zakupu energii ze skojarzonych źródeł gazowych ponoszony przez spółki dystrybucyjne, natomiast w przypadku, gdy podmiot zobowiązany odmówi za- kupu energii aktualnie oferowanej, wysoce prawdopodobne stanie się wypełnienie przez niego przesłanek uzasadniających zastosowanie wobec niego dotkliwych sankcji karnych przewidzianych w Prawie energetycznym. W taryfach spółek dystry- bucyjnych na rok 2006 przyjęto, że średnia cena zakupu energii „czerwonej" winna wynosić 138,70 zł/MW. 3 W listopadzie 2005 r. powód otrzymał od Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej Sp. z o.o. w W. oraz od Przedsiębiorstwa Energetycznego Sp. z o.o. w S. oferty sprzedaży odpowiednio 10.200 MWh i 80.000 MWh po cenach około 175,00 zł/MW. Powód ofert tych nie przyjął, tłumacząc się brakiem zgody kontrahentów finalnych na wzrost cen energii elektrycznej wynikający z takiego zakupu. W czerwcu 2006 r. Przedsiębiorstwo Energetyczne Sp. z o.o. w S. zaoferowało powodowi zakup czer- wonej energii elektrycznej w ilości około 50.000 MWh w cenie 206,74 zł/MW. W sierpniu 2006 r. powód zwrócił się do wytwórców „czerwonej" energii elektrycznej z prośbą o przedstawienie oferty jej sprzedaży do końca 2006 r. Od 16 wytwórców otrzymał informację, iż ze względu na istniejące już zobowiązania kontraktowe nie mogą przedstawić żadnej oferty. Jedynie Zespół Elektrociepłowni w Ł. SA z siedzibą w Ł. zaproponował powodowi sprzedaż energii „czerwonej" po cenie co najmniej 139 zł/MW, w uzgadnianych każdorazowo transakcjach SPOT. Jednakże z uwagi na wa- runki pogodowe okazało się, że kontrahent ten nie wytworzył dostatecznej ilości energii, którą mógłby sprzedać powodowi. W listopadzie 2006 r. powód ponownie zwrócił się do wytwórców energii „czerwonej” z prośbą o ponowne rozważenie moż- liwości zaoferowania mu takiej energii. Następnie w piśmie z dnia 27 grudnia 2006 r. powód poinformował Prezesa Urzędu, że dążąc do realizacji ciążącego na nim obo- wiązku prowadził szeroko zakrojoną akcję ofertową, jednak nie udało mu się pozy- skać wymaganej ilości energii „czerwonej”. Wyjaśnił również, że oferta elektrocie- płowni gazowej w S. była nie do przyjęcia ze względu na cenę (280 zł/MW) znacznie przekraczającą poziom rynkowy. Dlatego w roku 2006 powód w ogóle nie wytworzył, ani nie zakupił energii „czerwonej". W uzasadnieniu decyzji z dnia 17 grudnia 2007 r. Prezes Urzędu wyjaśnił, że powód nie wywiązał się w żadnym zakresie z obowiązku, o którym mowa w art. 9a ust. 8 Prawa energetycznego, mimo iż otrzymał w 2006 r. oferty sprzedaży od wy- twórców takiej energii (łącznie ilość oferowanej energii - 90.200 MWh), pozwalające na przynajmniej częściową jego realizację. Prezes Urzędu wyjaśnił również, że w roku 2006 wytwórcy takiej energii, w związku z brakiem zainteresowania ich ofertą nie sprzedali łącznie 51.503 MWh. Prezes Urzędu nie negował działań podejmowa- nych przez powoda, jednak uznał, że nie skorzystał on ze złożonych mu ofert sprze- daży energii czerwonej. Tłumaczenie powoda, że poszukiwał korzystniejszych ofert nie może być uznane za wystarczające usprawiedliwienie niewypełnienia obowiązku ustawowego. Powód jest bowiem profesjonalistą zobowiązanym do dołożenia nale- 4 żytej staranności (art. 355 § 2 k.c.) i prowadzi działalność gospodarczą na podstawie koncesji, winien więc mieć pełną świadomość ciążących na nim obowiązków usta- wowych i możliwych, nieprzewidzianych trudności w ich realizacji. Tymczasem stara- nia o zakup odpowiedniej ilości energii „czerwonej" powód podjął dopiero w II połowie 2006 r., a właściwie w jego ostatnim kwartale. Z uwagi jednak na występujący w roku 2006 brak na rynku ilości energii „czerwonej" wystarczającej do całkowitego wykona- nia nałożonego obowiązku, Prezes Urzędu wymierzył powodowi karę w wysokości ustawowego minimum, określonego w art. 56 ust. 2a pkt 3 Prawa energetycznego, przy uwzględnieniu, jako podstawy wymiaru ilości energii elektrycznej, której wytwór- com energii „czerwonej" nie udało się sprzedać, średniej ceny sprzedaży tej energii w poprzednim roku kalendarzowym (136,19 zł/MWh) oraz sytuacji finansowej powoda i poczynionych przez niego inwestycji, a także jego dotychczasowej niekaralności. Na tej podstawie wymierzył karę w wysokości 7.014.193, 57 zł. W tym stanie faktycznym Sąd Okręgowy podzielił ocenę Prezesa Urzędu, że powód nie wykonał ciążącego na nim z mocy ustawy obowiązku zakupu energii czerwonej, co z kolei stanowiło naruszenie prawa powodujące do nałożenia kary pie- niężnej. Co prawda Sąd Okręgowy podzielił stanowisko powoda, że zakup takiej energii po cenach narzucanych przez jej wytwórców mógłby wpłynąć na konkuren- cyjność cen energii elektrycznej sprzedawanej przez niego odbiorcom końcowym, jednakże wyjaśnił, że brzmienie art. 9a ust 8 Prawa energetycznego jest jednoznacz- ne, a skoro ustawodawca nie przewidział żadnych wyłączeń od wskazanego tam ob- owiązku, zarzuty dotyczące naruszenia tego przepisu przez Prezesa Urzędu są bez- zasadne. Według Sądu Okręgowego niedostateczna w roku 2006 podaż energii „czerwonej" nie może stanowić także podstawy dla uzasadnienia wstrzymania się przez powoda od działań zmierzających do realizacji obowiązku jej zakupu. Rozwój rynku energii czerwonej wymaga bowiem, by popyt przewyższał podaż. Zdaniem Sądu Okręgowego powołane przez powoda okoliczności dotyczące dołożenia przez niego należytej staranności przy realizacji wymienionego obowiązku nie mają zna- czenia dla oceny, czy nałożenie na niego kary pieniężnej było zasadne. Mogą nato- miast stanowić istotny element przy ustalaniu wysokości tej kary. Sąd Okręgowy wyjaśnił również, że otrzymanie przez powoda oferty zakupu „czerwonej" energii elektrycznej od PEC S. i PEC W. nie wystarcza do uznania, że dołożył on należytej staranności przy wykonywaniu prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Oceny takiej nie zmienia twierdzenie powoda, jakoby oferowana mu w roku 2006 5 cena tej energii była wygórowana, gdyż mógł przyjąć tańszą ofertę z listopada 2005 r. Sąd Okręgowy zwrócił ponadto uwagę, że powód podjął działania zmierzające do zakupu wymaganej ilości energii czerwonej dopiero w II połowie 2006 r., podczas gdy większość sprzedawców takiej energii kontraktuje jej sprzedaż w roku poprzedzają- cym dostawy lub zawiera umowy długoterminowe. Sąd Okręgowy nie dopatrzył się także naruszenia przez Prezesa Urzędu prze- pisów Prawa energetycznego, a w szczególności jego art. 56 ust. 2a pkt 3, ust. 3 i 6 oraz art. 8 i 80 k.p.a. przy wymiarze wysokości kary pieniężnej. Powód zaskarżył wyrok Sądu Okręgowego w całości apelacją i wniósł o jego zmianę poprzez uchylenie spornej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonemu wyrokowi powód zarzucił naruszenie art. 233 § 1 k.p.c.; art. 328 § 2 k.p.c.; art. 227 w związku z art. 217 § 2 k.p.c.; art. 2, 21 i 22 Konstytucji RP oraz art. 1 ust. 2 w związku z art. 9a ust. 8 Prawa energetycznego oraz § 5 rozporzą- dzenia zakupowego; art. 66 k.c. w związku z art. 9a ust. 8 Prawa energetycznego; art. 56 ust. 6 w związku z art. 56 ust. 1 pkt la i z art. 9a ust. 8 Prawa energetycznego; art. 56 ust. 2a pkt 3 Prawa energetycznego. Sąd Apelacyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 11 marca 2010 r. […] oddalił apelację powoda. Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa procesowego Sąd Apelacyjny zważył, że ocena charakteru obowiązku, o którym mowa w art. 9a ust. 8 Prawa energetycznego (w brzmieniu aktualnym w roku 2006) nie leży w sferze sto- sowania prawa procesowego, a wynika z analizy i wykładni prawa materialnego (art. 9a ust. 8 Prawa energetycznego). W świetle zebranego w sprawie materiału dowo- dowego nie budzi zaś wątpliwości, że powód nie zakupił, ani też nie wytworzył w roku 2006 jakiegokolwiek wolumenu energii elektrycznej w skojarzeniu z produkcją ciepła. Powód temu nie zaprzecza, a jedynie zarzuca, iż fakt ten nie może być uznany za niewykonanie w roku 2006 obowiązku, o którym mowa w powyższym przepisie. Zda- niem Sądu Apelacyjnego ta kwestia również nie leży w sferze stosowania prawa pro- cesowego, a podlega ocenie z punktu widzenia prawidłowego zastosowania prawa materialnego. Natomiast okoliczność, czy powód dołożył w tej sprawie należytej sta- ranności przy realizacji swego obowiązku, a zatem czy jego faktyczne niewypełnienie było przez powoda zawinione, pozostaje dla oceny zasadności zaskarżonego wyroku istotna jedynie o tyle, że stanowi jeden z elementów wskazanych w art. 56 ust. 6 Prawa energetycznego jako przesłanka ustalenia przez Prezesa URE wysokości na- leżnej kary pieniężnej. Sąd Okręgowy nie naruszył zatem przepisów art. 233 § 1 6 k.p.c. i art. 227 w związku z art. 217 § 2 k.p.c. w sposób zarzucany mu w apelacji. Zaskarżony wyrok oparty został bowiem na odmiennej, niż postulowana przez powo- da, ocenie i wykładni prawa materialnego, a nie na błędnych ustaleniach co do fak- tów zaistniałych w tej sprawie. Sąd Apelacyjny miał także na uwadze, że formułowa- ne w apelacji zarzuty pominięcia dowodów wskazanych w odwołaniu, czy też odmó- wienia im wiarygodności i mocy dowodowej, nie zostały poparte wskazaniem kon- kretnych środków dowodowych, do których odnoszą się te zarzuty. Sąd Apelacyjny nie uwzględnił również zarzutów naruszenia prawa material- nego. Zdaniem Sądu wyrażone w art. 1 ust. 2 cele Prawa energetycznego uspra- wiedliwiają reglamentację działalności przedsiębiorstw energetycznych (z odwoła- niem się do wyroku Sądu Najwyższego z 13 kwietnia 2008 r., III SK 33/07), w tym także nałożenie różnych obowiązków związanych z realizacją zadań państwa w za- kresie polityki ochrony środowiska. Do tej kategorii należy zaliczyć obowiązek, o któ- rym mowa w art. 9a ust. 8 Prawa energetycznego. Przepis ten oraz pozostałe zasto- sowane w niniejszej sprawie przepisy prawa materialnego odnoszące się do przed- miotowego obowiązku zakupu czerwonej energii, nie są niezgodne z konstytucyjną zasadą praworządności i wolności działalności gospodarczej. Sąd Apelacyjny podzielił ocenę Sądu Okręgowego, zgodnie z którą skoro ustawodawca nie przewidział żadnych wyłączeń od obowiązku wskazanego w art. 9a ust 8 Prawa energetycznego, zarzuty dotyczące naruszenia przez Prezesa Urzędu prawa materialnego poprzez nałożenie sankcji z tytułu niewykonania przedmiotowe- go obowiązki nie są zasadne. Treść tego przepisu pozwala na jasne określenie wa- runków, w jakich przedsiębiorstwo energetyczne zobowiązane jest do zakupu ofero- wanej energii „czerwonej”, jakimi są 1) prowadzenie przez przedsiębiorstwo energe- tyczne działalności określonego rodzaju oraz 2) zaoferowanie mu „czerwonej” energii elektrycznej. Wbrew zarzutom apelacji nie należy do nich cena oferowanej energii. Ekonomiczny aspekt takiego zakupu uwzględniony został przez ustawodawcę w art. 9a ust. 10 pkt 2 i 3 Prawa energetycznego oraz wykonującym go § 5 i § 6 pkt 2 rozporządzenia zakupowego. Dlatego Sąd Apelacyjny nie podzielił oceny skarżące- go, jakoby brak zgody na cenę oferowanej mu „czerwonej" energii elektrycznej był okolicznością wyłączającą względem niego obowiązek, o którym mowa w art. 9a ust. 8 Prawa energetycznego. Sąd Apelacyjny miał przy tym na uwadze, że kategoryczne sformułowanie tego przepisu pozwala na uznanie, że przedsiębiorstwo energetyczne może być zwolnione z odpowiedzialności za niewykonanie obowiązku zakupu energii 7 „czerwonej" jedynie w sytuacjach wyjątkowych, jak na przykład w razie braku wystar- czającej ilości „czerwonej” energii na rynku. Zdaniem Sądu Apelacyjnego w niniejszej sprawie nie wykazano, by w 2006 r. nie było możliwe w ogóle zakupienie „energii” czerwonej. Odnosząc się do argu- mentu o ekonomicznej nieracjonalności zaoferowanej powodowi energii czerwonej, Sąd Apelacyjny wyjaśnił, że powód nie przedstawił stosownych dowodów opartych na obiektywnie sporządzonej analizie. Nie uwzględnił również argumentacji, zgodnie z którą Prezes Urzędu ustalił uzasadniony poziom kosztów z tytułu zakupu przed- miotowej energii na zbyt niskim poziomie, oderwanym od realiów rynkowych, gdyż argumentacja ta nie została przez powoda poparta żadnym dowodem. Zdaniem Sądu Apelacyjnego w braku dowodu na powyższe okoliczności, chybiony jest zarzut błędnego uznania przez Sąd Okręgowy, że obowiązek, o którym mowa w art. 9a ust. 8 Prawa energetycznego, ma bezwzględny charakter, nie dając podstaw do różnico- wania sytuacji przedsiębiorstwa energetycznego w zależności od tego, czy definio- wany przez niego interes ekonomiczny daje się pogodzić z nałożonym na mocy ustawy obowiązkiem. Ryzyko związane z koniecznością uwzględnienia rynkowych zachowań producentów energii czerwonej należy bowiem do jednego z ciężarów równoważonych możliwością działania na regulowanym rynku wytwarzania lub ob- rotu energią elektryczną. Sąd Apelacyjny nie podzielił również argumentacji powoda w zakresie doty- czącym naruszenia art. 66 k.c. w związku z art. 9a ust. 8 Prawa energetycznego. Zdaniem Sądu Apelacyjnego brzmienie art. 9a ust. 8 Prawa energetycznego nie uzasadnia twierdzenia, że ustawodawca rzeczywiście wymagał złożenia przedsię- biorstwu energetycznemu jednostronnego oświadczenia woli zawierającego stanow- czą i wiążącą propozycję zawarcia umowy ściśle określonej treści i prowadzącego wprost do jej zawarcia. Ustawodawca poprzestał na określeniu, że energia ta ma być „oferowana do zakupu". Wymóg oferowania energii elektrycznej do zakupu zo- stał zatem spełniony już w drodze „zaoferowania" - przedstawienia powodowi (także na równi z innymi kontrahentami) propozycji jej nabycia w ilości i na warunkach, które zostały określone jedynie wstępnie i mogły podlegać dalszym negocjacjom. Zdaniem Sądu Apelacyjnego w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy nie budzi wątpliwości, że powodowi „oferowano" możliwość nabycia energii czerwonej w warunkach pozwalających na częściowe choćby wykonanie obowiązku wskazanego w art. 9a ust. 8 Prawa energetycznego. 8 Sąd Apelacyjny wyjaśnił również, że z ustalonych w sprawie okoliczności fak- tycznych wynika, że powód wykazał wprawdzie podjęcie działań w kierunku realiza- cji obowiązku określonego w tym przepisie (dwukrotne kierowanie pism do wielu producentów „czerwonej" energii elektrycznej z zapytaniem o możliwość jej naby- cia), jednakże ich intensywność miała charakter pozorny, skoro równocześnie nie przeprowadził stanowczych negocjacji z podmiotami, które rzeczywiście oferowały taką energię na rynku. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 56 ust. 2a pkt 3 Prawa energetyczne- go Sąd Apelacyjny zważył, że odmienne od prezentowanego w apelacji rozumienie pojęcia „energii oferowanej" wyklucza uznanie, że nie było podstaw do przyjęcia za podstawę obliczenia wysokości kary pieniężnej energii elektrycznej zaoferowanej przez PRC W. i PEC S. Należy także przypomnieć, że ilość ta została obniżona do tej ilości energii elektrycznej wytworzonej w skojarzeniu z wytwarzaniem ciepła, która nie została sprzedana przez jej wytwórców w roku 2006 (51.503 MWh). Sąd Apela- cyjny uznał także za chybiony zarzut, iż brak było podstaw do przyjęcia, że cała energia, o której mowa w pismach PEC W. i PEC S., miała być mu sprzedana. Skar- żący nie wykazał bowiem, by nie miał możliwości zakupienia jej w całości. Natomiast okoliczność wymierzenia przez Prezesa Urzędu kar także innym podmiotom, którym oferowano tę samą energię, pozostaje bez znaczenia w sytuacji, gdy żaden z nich jej nie zakupił (czyniąc zadość swojemu obowiązkowi i zwalniając inne podmioty z za- rzutu naruszenia ustawy), a art. 56 ust. 2a pkt 3 Prawa energetycznego nie przewi- duje wyliczenia wysokości kary pieniężnej w zależności od liczby podmiotów, które w ten sam sposób naruszyły obowiązek określony w ustawie. Kwestia ta nie należy również do określonych w art. 56 ust. 6 Prawa energetycznego czynników wpływają- cych na wymiar kary. Stąd nie sposób uznać za znajdujący oparcie w ustawie za- wartego w apelacji wniosku o zmniejszenie kary proporcjonalnie do liczby podmio- tów, które nie zakupiły tej samej, oferowanej do zakupu, energii „czerwonej". Element „uszczuplenia dochodów wytwórców energii elektrycznej ze skojarzonych źródeł energii" został przytoczony w uzasadnieniu spornej decyzji jedynie na poparcie tezy o znacznej szkodliwości zaniechania powoda. Wymierzenie kary nie może być jed- nak traktowane wprost jako kompensata strat niedoszłego kontrahenta. Powód zaskarżył wyrok Sądu Apelacyjnego skargą kasacyjną w całości i wniósł o jego uchylenie. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie: 1) art. 9a ust. 8 Prawa energetycznego w brzmieniu przed wejściem w życie ustawy z 12 stycznia 9 2007 r. w związku z art. 66 k.c.; 2) art. 1 ust. 2; 3) art. 56 ust. 1 pkt 1a Prawa ener- getycznego w brzmieniu obowiązującym w 2006 r., art. 2, 20 i 22 Konstytucji RP w związku z art. 9a ust. 8 Prawa energetycznego w brzmieniu obowiązującym w 2006 r.; 4) art. 45 ust. 1 w związku z art. 3 pkt 21 Prawa energetycznego; 5) art. 56 ust. 1 pkt 1 i art. 56 ust. 6 w związku z art. 9a ust. 8 Prawa energetycznego; 6) art. 229 k.p.a., art. 328 § 2 k.p.c. w związku z art. 391 § 1 k.p.c.; 7) art. 385 k.p.c. w związku z art. 328 § 2 k.p.c.; 8) art. 328 § 2 k.p.c. w związku z art. 391 § 1 k.p.c. Sąd Najwyższy zważył, co następuje: Nieuzasadniony jest zarzut naruszenia art. 229 k.p.a., art. 328 § 2 k.p.c. w związku z art. 391 § 1 k.p.c., poprzez pominięcie przyznanego przez Prezesa Urzędu faktu, że w 2006 r. brak było na rynku wystarczającej ilości energii elektrycznej wy- twarzanej w skojarzeniu, co mogło zwolnić powoda z odpowiedzialności za niewyko- nanie obowiązku z art. 9 ust. 3 Prawa energetycznego, ponieważ Sąd Apelacyjny w uzasadnieniu skarżonego wyroku ustosunkował się do tej okoliczności i wyjaśnił, czy wpływa ona na skuteczność podnoszonych przez powoda zarzutów dotyczących na- ruszenia art. 9a ust. 3 Prawa energetycznego. Nieuzasadniony jest zarzut naruszenia art. 385 k.p.c. w związku z art. 328 § 2 k.p.c., poprzez uznanie apelacji za bezzasadną pomimo przyznania, że Sąd Okrę- gowy mógł dopuścić się naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. oraz przez nierozpoznanie przez Sąd Apelacyjny stawianego przez powoda w apelacji zarzutu naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. przez Sąd pierwszej instancji. Powód uzasadniał ten zarzut w ten spo- sób, że Sąd Okręgowy nie wskazał przyczyn, dla których odmówił wiarygodności i mocy dowodowej dowodom powołanym przez powoda, co z kolei prowadziło do nie- uwzględnienia okoliczności przemawiających za brakiem zawinienia powoda. Sąd Apelacyjny wyjaśnił w uzasadnieniu, iż w zakresie, w jakim zarzut naruszenia przez Sąd Okręgowy art. 328 § 2 k.p.c. mógłby zostać uznany za uzasadniony, okoliczno- ści pominięte w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego nie wpływały w żaden spo- sób na prawidłowość zastosowania przez Sąd pierwszej instancji przepisów prawa materialnego. Tym samym stwierdzone przez Sąd drugiej instancji naruszenie art. 328 § 2 k.p.c. nie miało wpływu na wynik postępowania, gdyż Sąd Okręgowy pominął kwestię zarzutu naruszenia przez Prezesa Urzędu art. 66 k.c. i nie ustosunkował się do kwestii, czy energia, o której mowa w pismach PEC S. i PEC W., miała status 10 „energii oferowanej”, a także nie wyjaśnił również, jaki wpływ na zakres obowiązków powoda w 2006 r. mogło mieć zaniechanie implementacji przez Rzeczpospolitą dy- rektywy 2004/8. Zdaniem Sądu Najwyższego w obecnym składzie kwestie dotyczące statusu „energii oferowanej” oraz art. 66 k.c. zostały uwzględnione i wyjaśnione przez Sąd Apelacyjny. Natomiast kwestia opóźnienia implementacji dyrektywy 2004/8 nie wpływa w żaden sposób na możliwość zastosowania przepisów Prawa energetycz- nego w brzmieniu obowiązującym w 2006 r., ponieważ brak nowych przepisów im- plementujących nową dyrektywę nie zwalnia przedsiębiorców z obowiązku respekto- wania dotychczasowych przepisów krajowych. Zarzut ten jest również nieuzasadniony, w zakresie w jakim odnosi się do braku ustaleń w przedmiocie winy powoda, gdyż odpowiedzialność z tytułu narusze- nia obowiązków wynikających z Prawa energetycznego ma charakter odpowiedzial- ności obiektywnej w tym sensie, że stwierdzenie zawinionego charakteru przedmio- towego naruszenia nie jest konieczną przesłanką nałożenia na przedsiębiorstwo energetyczne kary pieniężnej (wyroki Sądu Najwyższego z 25 kwietnia 2007 r., III SK 1/07 oraz z 4 listopada 2010 r., III SK 21/10). Z tych samych powodów nieuzasadniony jest zarzut naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. w związku z art. 391 § 1 k.p.c., poprzez nieprzytoczenie pobudek co do kwestii istotnych w sprawie, a dotyczących niedopuszczania dowodów na okoliczność nie- dojścia do skutku prowadzonych przez powoda negocjacji z wytwórcami energii czerwonej. Nieuzasadniony jest zarzut naruszenia art. 9a ust. 8 Prawa energetycznego w brzmieniu przed wejściem w życie ustawy z 12 stycznia 2007 r. w związku z art. 66 k.c., poprzez błędną wykładnię prowadzącą do sprzecznych wniosków i stwierdzenie z jednej strony, że do oferowania energii elektrycznej wytwarzanej w skojarzeniu z wytwarzaniem ciepła, o którym mowa w art. 9a ust. 8 Prawa energetycznego w brzmieniu obowiązującym w 2006 r. ma zastosowanie art. 66 k.c., a jednocześnie że powód miał prawo do rozpoczęcia i prowadzenia negocjacji z podmiotem oferującym taką energię elektryczną w zakresie warunków transakcji, podczas gdy fakt niedoj- ścia do porozumienia oznaczało uznanie przez Prezesa Urzędu, że powód nie wy- konał obowiązku, o którym mowa w art. 9a ust. 8 Prawa energetycznego, bowiem energia elektryczna była energią oferowaną powodowi bez prawa do jakichkolwiek negocjacji. 11 Zgodnie z art. 9a ust. 8 Prawa energetycznego w brzmieniu obowiązującym w 2006 r., „przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się wytwarzaniem energii elek- trycznej lub jej obrotem i sprzedające tę energię odbiorcom końcowym, przyłączonym do sieci na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jest obowiązane, w zakresie okre- ślonym w przepisach wydanych na podstawie ust. 10, do zakupu oferowanej energii elektrycznej wytworzonej w skojarzeniu z wytwarzaniem ciepła w przyłączonych do sieci źródłach energii znajdujących się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej”. Sąd Najwyższy podziela zapatrywania prawne Sądu Apelacyjnego, zgodnie z którymi z przepisu tego wynika obowiązek zakupu „czerwonej” energii przez przedsiębiorstwa energetyczne, będące jego adresatami. Szczegółowy zakres przedmiotowego obo- wiązku został określony w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 9a ust. 10 Prawa energetycznego, przy wydawaniu którego właściwy minister zobowiązany został nie tylko do określenia takich kwestii, jak wielkość i sposób obliczania udziału energii elektrycznej wytwarzanej w skojarzeniu z wytwarzaniem ciepła, w tym we własnych źródłach, do której zakupu przedsiębiorstwo energetyczne jest obowiąza- ne, w sprzedaży energii elektrycznej, ale także do uwzględnienia polityki energetycz- nej państwa oraz zobowiązań wynikających z umów międzynarodowych, a z racji faktu przynależności Polski do Unii Europejskiej także prawa unijnego, które ze swej istoty stanowi cześć porządku prawnego obowiązującego na terytorium Rzeczpospo- litej. Zgodnie z § 5 przedmiotowego rozporządzenia obowiązek uznaje się za speł- niony, jeżeli udział ilościowy zakupionej energii elektrycznej ze skojarzonych źródeł energii przyłączonych do sieci lub wytworzonej we własnych skojarzonych źródłach energii i sprzedanej odbiorcom dokonującym zakupu energii elektrycznej na własne potrzeby, w wykonanej całkowitej rocznej sprzedaży energii elektrycznej przez dane przedsiębiorstwo energetyczne tym odbiorcom, wynosi w 2006 r. nie mniej niż 15,0 %. Z przepisu tego wynika, że do wykonania obowiązku, o którym mowa w art. 9a ust. 8 Prawa energetycznego, konieczne jest osiągnięcie określonego udziału energii czerwonej w rocznej sprzedaży energii. Na poczet wykonania przedmiotowego obo- wiązku zalicza się energię czerwoną wytworzoną w źródłach energii czerwonej nale- żących do przedsiębiorstwa objętego przedmiotowym obowiązkiem. Obowiązek za- kupu energii „czerwonej” na rynku aktualizuje się zatem dopiero wówczas, gdy przedsiębiorstwo energetyczne, o którym mowa w art. 9a ust. 8 Prawa energetycz- nego nie posiada własnych źródeł energii czerwonej lub gdy źródła te wytwarzają 12 energię w ilości nie pozwalającej na osiągnięcie określonej w § 5 rozporządzenia wielkości. Mając powyższe na względzie oczywiste jest, że „energią oferowaną” w rozumieniu art. 9a ust. 8 Prawa energetycznego jest energia „czerwona”, która do- stępna jest na rynku, a zatem którą przedsiębiorstwo zobowiązane do wykonania obowiązku wynikającego z powyższego przepisu mogło zakupić celem osiągnięcia określonego udziału tej energii w całkowitej wielkości sprzedaży energii. Tak pojęcie energii oferowanej rozumie także Sąd Apelacyjny, stwierdzając że do naruszenia art. 9a ust. 8 Prawa energetycznego niewystarczające jest, by energia „czerwona” zo- stała zaoferowana przedsiębiorstwu energetycznemu, które z kolei odmówiło jej za- kupu. W tych okolicznościach zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, jak i w skardze kasacyjnej odwołania do art. 66 k.c. są niezrozumiałe i zbędne, gdyż „ofero- waną energią” w rozumieniu art. 9a ust. 8 Prawa energetycznego nie jest energia „czerwona”, co do której jej wytwórca złożył ofertę sprzedaży przedsiębiorstwu ener- getycznemu zobowiązanemu do zakupu takiej energii na podstawie art. 9a ust. 8 Prawa energetycznego. Jak trafnie wywodzi powód traktowanie „energii oferowanej” jako energii, której oferta sprzedaży została złożona przez wytwórcę prowadziłoby do absurdalnego w warunkach gospodarki rynkowej rezultatu, zgodnie z którym przed- siębiorstwo energetyczne, o którym mowa w art. 9 ust. 8 Prawa energetycznego, by- łoby zobowiązane do zakupu energii czerwonej na jednostronnie określonych przez oferenta warunkach. Jednakże Sąd Apelacyjny nie przyjął takiego założenia inter- pretacyjnego, jednoznacznie stwierdzając, że warunki zakupu zaoferowanej przez wytwórcę energii czerwonej powinny i mogły podlegać dalszym negocjacjom. Nieuzasadniony jest zarzut naruszenia art. 1 ust. 2 Prawa energetycznego. Stosownego wyważenia różnych interesów i celów dokonał bowiem sam ustawodaw- ca nakładając na przedsiębiorstwa energetyczne obowiązek zakupu energii „czerwo- nej” w art. 9a ust. 3 Prawa energetycznego. W zakresie przedmiotowego wyważanie należy odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 25 lipca 2006 r., P 24/05 (OTK-A 2006 nr 7, poz. 87), w którym uznano art. 9 ust. 3 Prawa energetycz- nego (przepis nakładający obowiązek analogiczny do przewidzianego art. 9a ust. 8 w odniesieniu do zakupu zielonej energii) „w zakresie, w jakim nakłada na określone w nim przedsiębiorstwa energetyczne obowiązek zakupu energii oraz ciepła ze źródeł niekonwencjonalnych i odnawialnych” za zgodny z art. 22 Konstytucji Rzeczypospo- litej Polskiej. Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że w dziedzinie gospodarki energe- tycznej „mamy zatem do czynienia z interferencją różnych wartości i zasad konstytu- 13 cyjnych, do których należą wolność działalności gospodarczej (art. 22 Konstytucji), ale także bezpieczeństwo obywateli i zasada zrównoważonego rozwoju kraju (art. 5 Konstytucji) oraz zasada ochrony środowiska (art. 74 ust. 1 i 2 Konstytucji)”. Zdaniem Trybunału „obowiązkiem władz publicznych jest zapewnienie bezpieczeństwa ener- getycznego kraju [...] w warunkach określonych w art. 74 ust. 1 Konstytucji, a więc z uwzględnieniem bezpieczeństwa ekologicznego obecnych i przyszłych pokoleń”. Uzasadnia to poddanie gospodarki energetycznej „ograniczeniom wolności działal- ności gospodarczej charakterystycznym dla rynku regulowanego i znajdującym opar- cie w art. 31 ust. 3 Konstytucji”. Dodatkowo Trybunał wyjaśnił, że „wolność działalno- ści gospodarczej w dziedzinie energetyki może być ograniczona w szczególności ze względu na bezpieczeństwo i ochronę środowiska”. W wyroku tym Trybunał uznał za zgodne z Konstytucją nałożenie na przedsiębiorstwa energetyczne obowiązku zaku- pu energii elektrycznej ze źródeł niekonwencjonalnych i odnawialnych oraz wytwa- rzanej w skojarzeniu z wytwarzaniem ciepła, a także ciepła ze źródeł niekonwencjo- nalnych i odnawialnych. Nieuzasadniony jest zarzut naruszenia art. 56 ust. 1 pkt 1a Prawa energetycz- nego w brzmieniu obowiązującym w 2006 r., art. 2, 20 i 22 Konstytucji RP w związku z art. 9a ust. 8 Prawa energetycznego w brzmieniu obowiązującym w 2006 r. poprzez błędną wykładnię prowadzącą do wniosku, że obowiązek, o którym mowa w art. 9a ust. 8 Prawa energetycznego sprowadzał się do obowiązku bezwzględnego przyjęcia przez powoda każdej z ofert składanych przez wytwórców energii elektrycznej wy- twarzanej w skojarzeniu z wytwarzaniem ciepła, bez prawa do poszukiwania bardziej konkurencyjnych ofert sprzedaży tej energii na rynku, bez prawa do odmowy przyję- cia rażąco wysokich cen w tych ofertach oraz przy ignorowaniu intensywnych działań podmiotu zobowiązanego do realizacji obowiązku mających na celu jego wykonanie, co doprowadziło do przyjęcia, że skoro powód nie przyjął takich ofert od dwóch naj- droższych i najbardziej nieefektywnych wytwórców energii elektrycznej w skojarzeniu z wytwarzaniem ciepła w źródłach gazowych, to powód nie wykonał obowiązku, o którym mowa w art. 9a ust. 8 Prawa energetycznego. Jak wskazano w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 9a ust. 8 Prawa energetycznego, w wyroku Sądu Apela- cyjnego brak argumentacji pozwalającej na wysnucie takich konkluzji. Na przedsię- biorstwie energetycznym takim jak powód ciążył określony obowiązek. Nawet jeżeli weźmie się pod uwagę uciążliwość przedmiotowego obowiązku oraz wątpliwą racjo- nalność jego konstrukcji (której Sąd Najwyższy w niniejszym składzie nie może kwe- 14 stionować i podważać, z uwagi na powołany powyżej wyrok Trybunału Konstytucyj- nego uznający obowiązek zakupu energii „czerwonej” za konstytucyjnie dopuszczal- ny), z obowiązku tego powód powinien się wywiązać podejmując określone działania. Tymczasem mając świadomość niedoborów energii „czerwonej” na rynku, powód poszukiwał jej dostawców na rynku, jednocześnie odmawiając akceptacji składanych ofert z uwagi na poziom cen oferowanej energii. W sytuacji gdy działania te zostały podjęte w okresie, gdy energia „czerwona” z większości źródeł została już zakon- traktowana przez inne przedsiębiorstwa energetyczne zobowiązane do jej zakupu, nie można uchylać się od wykonania przedmiotowego obowiązku argumentacją, zgodnie z którą jego wykonanie w ówczesnych realiach ekonomicznych byłoby dla przedsiębiorstwa energetycznego ekonomicznie dolegliwe. Z ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie, którymi Sąd Najwyższy jest związany, nie wynika bowiem, by po- wód podjął odpowiednie działania zapewniające przynajmniej częściowe wykonanie ciążącego na nim obowiązku, w okresie, gdy na rynku dostępna była energia czer- wona od bardziej konkurencyjnych wytwórców. Powód nie może przy tym opierać się na interpretacji Prezesa Urzędu z 2004 r., ponieważ pismo z początku 2005 r., a więc wydane przeszło na rok przed aktualizacją obowiązku, za niewykonanie którego po- wód został ukarany, jednoznacznie wskazywało na zmianę podejścia regulatora rynku w kwestii obowiązku zakupu energii czerwonej. Nieuzasadniony jest zarzut naruszenia art. 45 ust. 1 w związku z art. 3 pkt 21 Prawa energetycznego, poprzez niezastosowanie przy ustalaniu, że na gruncie art. 9a ust. 8, ust. 10 pkt 2 i 3 Prawa energetycznego oraz § 5 i 6 pkt 2 rozporządzenia zakupowego cena zakupu oferowanej energii elektrycznej wytwarzanej w skojarzeniu z wytwarzaniem ciepła nie wpływa na możliwość realizacji obowiązku, o którym mowa w art. 9a ust. 8 Prawa energetycznego. Sąd Najwyższy akceptuje oparte na poglądach doktryny stanowisko powoda, zgodnie z którym regulator rynku nie może nakładać na przedsiębiorstwa poddane regulacji obowiązków prowadzących do tego, że poddany regulacji podmiot będzie prowadził działalność ze stratą. W skardze ka- sacyjnej brak jednak wywodu pozwalającego przyjąć, że choćby częściowy zakup zaoferowanej powodowi energii czerwonej, prowadziłby do uzyskania przez powoda negatywnego wyniku finansowego z prowadzonej działalności, co z kolei uniemożli- wia uwzględnienie tak uzasadnionego zarzutu naruszenia art. 45 ust. 1 Prawa ener- getycznego. Ponadto, źródłem powyższego obowiązku nie jest decyzja regulatora, 15 lecz przepis ustawy, zatem Sąd Apelacyjny nie naruszył art. 45 ust. 1 przez jego nie- zastosowanie w sposób przedstawiony w skardze kasacyjnej przez powoda. Nieuzasadniony jest zarzut naruszenia art. 56 ust. 1 pkt 1 i art. 56 ust. 6 w związku z art. 9a ust. 8 Prawa energetycznego, poprzez przyjęcie, że przesłanka winy może decydować o wysokości kary pieniężnej i jej miarkowaniu, a nie o samej podstawie do wydania decyzji wymierzającej karę lub umarzającej postępowanie. Sąd Najwyższy w obecnym składzie podtrzymuje pogląd wyrażony w wyrokach Sądu Najwyższego z 25 kwietnia 2007 r., III SK 1/07 oraz 4 listopada 2010 r., III SK 21/10, zgodnie, z którymi odpowiedzialność z tytułu naruszenia obowiązków wynikających z Prawa energetycznego ma charakter odpowiedzialności obiektywnej w tym sensie, że stwierdzenie zawinionego charakteru przedmiotowego naruszenia nie jest ko- nieczną przesłanką nałożenia na przedsiębiorstwo energetyczne kary pieniężnej. Sąd Apelacyjny nie naruszył zatem przepisu art. 56 Prawa energetycznego nie wprowadzając do treści wyinterpretowanej z niego normy przesłanki winy. Zasadny okazał się natomiast zarzut naruszenia art. 56 ust. 1 pkt 1a Prawa energetycznego w brzmieniu obowiązującym w 2006 r., w zakresie w jakim podstawę wymiaru kary pieniężnej stanowiła ilość energii „czerwonej”, dla której wytwórcy nie znaleźli nabywców w 2006 r., pomnożona przez kwotę 136,19 zł/MWh. Zdaniem Sądu Najwyższego przyjęcie takiego kryterium ustalenia podstawy wymiaru kary pie- niężnej jest zbyt arbitralne. Zapewnia co prawda pod względem formalnym równe traktowanie przedsiębiorców, którzy nie wywiązali się z obowiązku zakupu energii „czerwonej”, jednakże prowadzi do nałożenia na nich kary pieniężnej de facto w jed- nakowej wysokości (każdy kto nie wywiązał się z obowiązku zakupu energii czerwo- nej obowiązany jest zapłacić karę pieniężną wyliczoną na podstawie przedstawione- go powyżej iloczynu). Dodatkowo tak ustalona wysokość kary pieniężnej oderwana jest od faktycznego poziomu obciążenia innych przedsiębiorstw energetycznych kosztami zakupu energii „czerwonej” w ramach systemu promowania wytwarzania energii elektrycznej w kogeneracji (skojarzeniu) funkcjonującego w relewantnym dla niniejszej sprawy stanie prawnym, którzy w całości lub w części wywiązali się z obo- wiązku zakupu energii „czerwonej”. Zastosowane w niniejszej sprawie kryterium ustalania wysokości kary pieniężnej może zarówno uprzywilejowywać ukarane przedsiębiorstwo względem innych uczestników rynku, jak i dyskryminować je (po- mijając dozwolony element zróżnicowanego traktowania wynikający z prewencyjnego i represyjnego oddziaływania kary pieniężnej). Podstawę wymiaru kary w takich 16 przypadkach jak niniejszy powinien stanowić - z uwagi na brak na rynku dostatecznej ilości energii „czerwonej” do wykonania w całości obowiązku przewidzianego w roz- porządzeniu taryfowym - procentowo ustalony średni poziom wykonania przedmioto- wego obowiązku przez przedsiębiorstwa energetyczne, powiększony o kwotę mającą stanowić dolegliwość dla przedsiębiorstwa, które nie podjęło trudu realizacji ciążące- go na nim obowiązku. Tak ustalona kara pieniężna nie może jednak przekroczyć wy- sokości kary pieniężnej ustalonej już w toku niniejszego postępowania, na jego wcześniejszych etapach, z uwagi na wspomniany powyżej wyższy standard ochrony praw przedsiębiorcy w postępowaniach o nałożenie dotkliwych sankcji finansowych. Mając powyższe na względzie, Sąd Najwyższy orzekł jak w sentencji wyroku. ========================================