Pełny tekst orzeczenia III SA/WR 255/22

III SA/Wr 255/22 - Wyrok WSA we Wrocławiu
Data orzeczenia
2023-04-20
orzeczenie nieprawomocne
Data wpływu
2022-03-02
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Sędziowie
Andrzej Nikiforów
Anna Kuczyńska-Szczytkowska /sprawozdawca/
Magdalena Jankowska-Szostak /przewodniczący/
Symbol z opisem
6559
Hasła tematyczne
Środki unijne
Skarżony organ
Sejmik Województwa
Treść wyniku
*Oddalono skargę w całości
Powołane przepisy
Dz.U. 2006 nr 227 poz 1658
art. 25 pkt 1 ust. 1, pkt 15 I 15A
Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.
Dz.U. 2021 poz 305
art. 207 ust. 1 pkt 2 I ust. 12A pkt 1
Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Nikiforów Asesor WSA Anna Kuczyńska-Szczytkowska (sprawozdawca) Protokolant st. specjalista Ewa Bogulak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2023 r. sprawy ze skargi Gminy Miasta S. na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 16 grudnia 2021 r. nr DEF-Z.IV.433.4.2021 w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu z tytułu realizacji projektu "[...]" oddala skargę w całości.
Uzasadnienie
Zaskarżoną decyzją z dnia 16 grudnia 2021 r. (nr DEF-Z.IV.433.4.2021) wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r. poz. 735 ze zm., dalej Kpa), art. 60 zdanie wstępne i lit. b), art. 70 ust. 1 lit. b) oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006, s. 25 ze zm., dalej rozporządzenie nr 1083/2006), w związku z art. 152 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na Recz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.Urz.UE.L.347 z 20 grudnia 2013, s. 320 z ze zm., dalej: rozporządzenie nr 1303/2013), w związku z art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2021 r., poz. 1057, ze zm., dalej: uzppr), art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12a pkt 1 w związku z art. 67 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021r. poz. 305 ze zm., dalej: ufp) oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2020 r., poz. 1668, ze zm.), Zarząd Województwa Dolnośląskiego pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013 (dalej: ZWD, organ, Instytucja Zarządzająca, IZ), po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy beneficjenta – Gminy Miasto Ś. (dalej: strona skarżąca, Beneficjent, Zamawiający, Gmina) od decyzji Instytucji z dnia 18 marca 2016 r. (nr RPDS.IZ.UMWDS_O0530/15) określającej kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...]/[...] pn. "[...]", w związku z wyrokiem WSA we Wrocławiu z dnia 7 sierpnia 2020 r. (sygn. akt III SA/Wr 223/10) i wyrokiem NSA w Warszawie z dnia 16 lutego 2021 r. (sygn. akt I GSK 4/21), uchylił zaskarżoną decyzję w całości i orzekł o obowiązku zwrotu przez Beneficjenta środków otrzymanego dofinansowania w kwocie 1.011.667,44 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków przez IZ RPO WD na rachunek bankowy Beneficjenta.
Z akt sprawy wynika, że w dniu 15 czerwca 2012 r. Zarząd Województwa Dolnośląskiego pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013 zawarł z Gminą Miasto Ś. umowę o dofinansowanie projektu nr [...]/[...] pn. "[...]", zakres działania nr [...].[...] "[...]" Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013. Na podstawie tej umowy Beneficjentowi przyznano w sumie kwotę dofinansowania w wysokości nieprzekraczającej 13 836 417,18 zł, przy kwocie całkowitych wydatków kwalifikowanych w wysokości 16 278 137,85 zł.
W okresie od 21 maja 2015 r. do 14 lipca 2015 r. IZ przeprowadziła kontrolę planową dokumentów projektu realizowanego przez Beneficjenta m.in. w zakresie prawidłowości udzielania zamówień publicznych. W wyniku tej kontroli IZ stwierdziła, że w stosunku do jednego z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wystąpiło naruszenie art. 7 ust. 1 poprzez naruszenie art. 144 ust. 1 upzp poprzez niedozwoloną zmianę postanowień zawartej umowy oraz naruszenie § 12 umowy o dofinansowanie, skutkujące koniecznością nałożenia korekty finansowej. Kontrolujący wskazali, że w umowie podstawowej z wybranym wykonawcą z dnia 6 marca 2013 r. na wykonanie robót budowlanych, w § 11 dotyczącym wynagrodzenia wykonawcy, widnieją zapisy o ustaleniu przez strony umowy wynagrodzenia ryczałtowego równego cenie ofertowej wykonawcy w wysokości 13 134 284,52 zł oraz wskazanie, że kwota ta obejmuje należność za wykonanie wszystkich robót budowlanych i czynności niezbędnych do kompleksowej realizacji przedmiotu umowy. Natomiast zawarte później aneksy do ww. umowy wprowadziły do projektu rozwiązania zamienne lub dodatkowe, dokumentowane protokołami konieczności oraz wpływały na termin wykonania zamówienia. Kontrolujący uznali, że choć Zamawiający przewidział możliwość dokonania zmian w umowie podstawowej w § 18, opisującym przypadki prowadzące do zmiany umowy, nie był uprawniony do zwiększania wynagrodzenia wykonawcy, które powinno być niezmienne przez cały okres trwania umowy. W związku z powyższym na podstawie art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz art. 26 pkt 15a uzppr i zgodnie z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", przyjętym uchwałą nr 6007/IV/14 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z 9 lipca 2014 r., zmienioną uchwałą nr 6339/IV/14 Zarządu Województwa z dnia 14 października 2014 r. (tzw. Taryfikator z 2014 r.) w Informacji pokontrolnej stwierdzono konieczność nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej w wysokości 25% faktycznych wydatków kwalifikowanych, poniesionych w wyniku realizacji umowy z dnia 6 marca 2013 r. oraz 100% wartości dodatkowej zamówienia, wynikającej z istotnej zmiany umowy, która na dzień sporządzenia Informacji pokontrolnej stanowiła wydatek kwalifikowany.
Decyzją z 18 marca 2016 r. IZ nałożyła ma Gminę obowiązek zwrotu kwoty
2 854 532, 87 zł, otrzymanej jako dofinansowanie w ramach RPO WD 2007-2012 wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. Organ podzielił stanowisko kontrolujących co do tego, że Beneficjent w przypadku zamówienia publicznego pn. "[...]", dopuścił się naruszenia § 12 umowy o dofinansowanie projektu z dnia 15 czerwca 2012 r. oraz naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 144 ust. 1 upzp, poprzez niedozwoloną istotną zmianę postanowień zawartej umowy, w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, związaną z nieuprawnionym i nieprzewidzianym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) zwiększeniem wynagrodzenia dla wykonawcy. Organ potwierdził zasadność nałożenia na Gminę korekty finansowej w wysokości 25% faktycznych wydatków kwalifikowalnych w kwocie 11 703 837,10 zł, poniesionych w wyniku realizacji umowy z 6 marca 2013 r. oraz w wysokości 100% wartości dodatkowej zamówienia wynikającej z istotnej zmiany umowy w kwocie wydatków kwalifikowalnych 648 179,58 zł, co dało łączną kwotę korekty w wysokości 2 854 532,87 zł, ustaloną w oparciu o ww. Taryfikator z 2014 r.
Rozpoznając ponownie sprawę, na skutek złożonego przez Gminę wniosku, ZWD decyzją z 17 czerwca 2016 r. (nr DEF-Z.IV.433.10.2016) utrzymał w mocy uprzednio wydane przez siebie rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu organ wskazał, że zmiana umowy jest dopuszczalna tylko w przypadku, gdy ma charakter nieistotny, a w przypadku zmiany istotnej, gdy zamawiający przewidział możliwość jej dokonania w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz określił warunki tej zmiany. Stwierdził, że poprzez zawarcie aneksów do umowy doszło do wprowadzenia do tej umowy zmian o charakterze istotnym, które zarazem nie zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ, co spowodowało naruszenie art. 144 ust. 1 upzp, a także § 12 umowy o dofinansowanie. Skutkiem tego było również naruszenie zasady uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 7 ust. 1 upzp, jako że wskazana w ogłoszeniu i w SIWZ informacja, iż rozliczenie z wykonawcą nastąpi ryczałtem obejmującym dodatkowe elementy wskazane w SIWZ, była dla uczestników przetargu najistotniejszą informacją, na podstawie, której ustalali podaną w ofertach cenę, której wysokość stanowiła z kolei kryterium wyboru oferty. Zdaniem organu odwoławczego stwierdzone naruszenie przepisów upzp oraz umowy o dofinansowanie wypełniało znamiona nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 i doprowadziło do powstania szkody w budżecie Unii Europejskiej poprzez stworzenie ryzyka, na jakie zostały narażone środki tego budżetu. Odnosząc się do zarzutów strony dotyczących wyliczenia wysokości korekty w oparciu o Taryfikator w brzmieniu przyjętym uchwałą ZWD nr 6339/IV/14, IZ argumentowała, że nałożenie korekty finansowej na podstawie ww. Taryfikatora nie nastąpiło bezpodstawnie, ale miało umocowanie w obowiązujących zasadach wspólnotowych i krajowych w zakresie realizacji programów operacyjnych dofinansowanych z budżetu UE.
Wyrokiem z dnia 20 stycznia 2017 r. sygn. akt III SA/Wr 1073/16 WSA we Wrocławiu uchylił decyzję z 17 czerwca 2016 r. WSA podzielił ocenę organu, że postanowienia aneksów nr 1 i nr 2 do umowy z 6 marca 2013 r., które zwiększały przewidzianą pierwotnie w umowie kwotę wynagrodzenia wykonawcy stanowiły nieprawidłowość w rozumieniu przepisów rozporządzenia nr 1083/2006, ponieważ zmiany umowy naruszały art. 144 upzp i § 12 umowy o dofinansowanie, a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 upzp. Nie podzielił natomiast stanowiska organu co do dokonania korekty finansowej. Zdaniem WSA dla określenia wartości korekty finansowej organ miał prawo wspomagać się Taryfikatorem w wersji obowiązującej w dacie podpisania umowy i przeprowadzenia postępowania o zamówienie (tj. do 25 października 2014 r.), a dokonanie jej w oparciu o postanowienia Taryfikatora obowiązującego w dniu kontroli (na podstawie uchwały ZWD z 9 lipca 2014 r., nr 6007/IV/14) byłoby dopuszczalne jedynie, gdyby było to względniejsze dla Beneficjenta lub nie prowadziło do żadnej zmiany w jego sytuacji. WSA wskazał, że ponownie rozpoznając sprawę organ będzie zobowiązany zastosować Taryfikator w brzmieniu przed dniem 25 października 2014 r. lub dokonać rzetelnej i pełnej analizy porównawczej obu wersji Taryfikatora, uwzględniając przy tym zasady wynikające z postanowień i uwag wstępnych do ww. Taryfikatora w brzmieniu przyjętym uchwałą ZWD z dnia 7 czerwca 2011 r., nr 740/ IV/11.
W wyniku skarg kasacyjnych Gminy i organu – Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 16 stycznia 2020 r. sygn. akt I GSK 1609/18 uchylił wyrok Sądu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania WSA we Wrocławiu.
Wyrokiem z dnia 7 sierpnia 2020 r. sygn. akt III SA/Wr 223/20 WSA we Wrocławiu uchylił decyzję z 17 czerwca 2016 r. Sąd kierując się pierwszeństwem prawa Unii, dokonał ponownej oceny sprawy i mających zastosowanie w sprawie przepisów unijnych i krajowych z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE. Jako uzasadnione Sąd ocenił stanowisko ZWD, zgodnie z którym w okolicznościach sprawy doszło do powstania nieprawidłowości poprzez wprowadzenie aneksów nr 1 i 2 do umowy z dnia 6 marca 2013 r., które zwiększały przewidzianą pierwotnie w umowie kwotę wynagrodzenia wykonawcy o wartość odpowiednio 340 679,58 zł i 307 500,00 zł, wskazując, że tego rodzaju zmiany umowy naruszały art. 144 upzp i § 12 umowy o dofinansowanie, a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 upzp. Sąd podzielił tym samym oceną zawartą w wyroku WSA z dnia 20 stycznia 2017 r. sygn. akt III SA/Wr 1073/16.
Biorąc pod uwagę przyczyny zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy w aneksach nr 1 i nr 2 do umowy z 6 marca 2013 r., wynikające z protokołów konieczności, Sąd podzielił stanowisko organu, że dokonane zmiany umowy nie mieściły się w ramach ww. przesłanek dopuszczających zmiany umowy, przewidzianych przez strony w § 18 tej umowy. Nie kwestionując, że przeprowadzenie robót zamiennych przy realizacji zamówienia mogło być w warunkach rozpoznawanej sprawy konieczne i korzystne dla strony, (i w tym sensie mogło wiązać się z wymienioną w § 18 umowy korzyścią techniczną czy eksploatacyjną), Sąd zgodził się z organem, że tego rodzaju zmian Beneficjent nie powiązał w umowie, ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ z możliwością podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy – co pozostawało w sprzeczności z wyrażonym wprost w art. 144 upzp zakazem tego rodzaju zmian postanowień zawartej umowy. Sąd podkreślił, że element umowy, jakim jest ustalenie wynagrodzenia wykonawcy, należy do jej istotnych elementów, wobec czego, w świetle powołanego wyżej przepisu, wszelkie zmiany umowy w tym zakresie bezwzględnie powinny znaleźć swoje umocowanie w stosownych zapisach ogłoszenia o zamówieniu lub SIWZ. WSA podkreślił, że istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest ciężar ryzyka odnoszący się do zidentyfikowania i wyceny zakresu przedmiotowego zamówienia. W przypadku gdy wynagrodzenie zostało ustalone w formie ryczałtu ciężar ten spoczywa na przyjmującym zamówienie (wykonawcy), a nie na zamawiającym. Powyższe niesie za sobą konsekwencje w postaci niezmienności wynagrodzenia na etapie realizacji świadczenia nawet wówczas, gdy na etapie wyceny w znaczeniu obiektywnym nie dało się zidentyfikować i wycenić przedmiotu świadczenia. Wynika to z faktu, iż w przypadku wynagrodzenia ustalonego w formie ryczałtu odpowiedzialność za poprawne zidentyfikowanie i wycenę przedmiotu zamówienia spoczywa na wykonawcy i ewentualne błędy poczynione na tym etapie nie mogą być w przyszłości źródłem roszczeń ze strony tego ostatniego wobec zamawiającego.
WSA podkreślił, że w opisie sposobu naliczania ceny (pkt 13 SIWZ) podano wprost, że cena musi obejmować wszelkie koszty wykonawcy, w tym także wydatki poboczne i nieprzewidziane oraz wszelkie ryzyka związane z budową, ukończeniem, uruchomieniem i konserwacją całości robót zgodnie z umową, zaś w cz. II SIWZ (opis przedmiotu zamówienia) zaznaczono m.in. że zryczałtowana cena ma obejmować wszelkie materiały/urządzenia, czynności, wymagania i badania niezbędne dla wykonania i odbioru robót wycenionych w danej pozycji, przy czym cena zaproponowana przez wykonawcę za daną pozycję w wycenionym wykazie elementów rozliczeniowych jest ostateczna i wyklucza możliwość żądania dodatkowej zapłaty za wykonane roboty objęte tą pozycją. Już na podstawie powyższego uczestnicy postępowania przetargowego powinni liczyć się z koniecznością poniesienia kosztów związanych z ryzykami związanymi z budową czy powstałą np. na skutek przeprowadzenia dodatkowej ekspertyzy koniecznością wykonania prac inną technologią oraz uwzględnić to przy kalkulowaniu ceny. O tym, że wybrany ostatecznie wykonawca ("S" S.A.) musiał być świadomy, że mogą wystąpić okoliczności wiążące się z koniecznością pewnych zmian, co do rodzaju przeprowadzonych robót i zastosowanych technologii, świadczą przytoczone przez organ w decyzji postanowienia umowy z dnia 6 marca 2013 r. Wynika z nich bowiem, że Wykonawca dokonywał kalkulacji ceny na podstawie dokumentacji budowlanej i technicznej i że była ona wystarczająca do rozpoznania wszelkich okoliczności związanych z kształtowaniem cen i możliwości wykonania umowy. Zawarte w § 18 umowy przesłanki jej dopuszczalnej zmiany nie obejmują sytuacji, w których faktycznie doszło w niniejszej sprawie do podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy. Sąd podzielił stanowisko i ocenę organu, zawarte w zaskarżonej decyzji, że brak jest podstaw do odwoływania się do art. 65 § 2 k.c. Przede wszystkim w drodze powyższej reguły interpretacyjnej nie można uzupełniać zapisów SIWZ dotyczących dopuszczalności zmiany umowy w świetle art. 144 upzp.
W ocenie WSA naruszenie ww. przepisów spowodowało powstanie nieprawidłowości skutkującej szkodą w budżecie Unii, o jakiej stanowi art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, a tym samym niezbędne było dokonanie korekty finansowej. Sąd przypomniał, że zgodnie z orzecznictwem TSUE naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku, przy czym wystarczające jest wykazanie hipotetycznej możliwości powstania szkody w budżecie, nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych. Zdaniem WSA zasadnie wskazał organ w zaskarżonej decyzji, że w rozpoznawanej sprawie powstało ryzyko dla budżetu unijnego, bowiem gdyby zawarto w ogłoszeniu oraz SIWZ stosowne klauzule dopuszczające wysokość zmiany wynagrodzenia w sytuacjach, w jakich doszło do tego w niniejszej sprawie, pozostali uczestnicy postępowania przetargowego mogli w inny sposób przygotować oferty (skalkulować cenę) i mogłoby w efekcie dojść do wyboru innego wykonawcy.
WSA kierując się pierwszeństwem prawa Unii, jako uzasadnione uznał odstąpienie od poglądu wyrażonego w wyroku WSA z 20 stycznia 2017 r. (i w zakresie akceptującym to stanowisko wyroku NSA z 16 stycznia 2020 r.), że decydujące znaczenie przy dokonywaniu korekt finansowych należy przypisać samej umowie zawartej z Beneficjentem z pominięciem przepisów i zasad unijnych oraz że ewentualnie dokonując wyboru taryfikatora, według którego organ ma dokonać korekty, należy kierować się kryterium zastosowania taryfikatora bardziej korzystnego dla strony.
WSA przytoczył mające zastosowanie w sprawie przepisy krajowe i unijne, odwołując się do orzecznictwa TSUE w szczególności do orzeczeń TSUE: z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 Wrocław – Miasto na prawach powiatu przeciwko Ministrowi Infrastruktury i Rozwoju, ECLI:EU:C:2016:562 i powołanego tam orzecznictwa; z dnia 26 maja 2016 r. w sprawach połączonych C-260/14 i C-261/14 Judeţul Neamţ (C-260/14), Judeţul Bacău (C-261/14) przeciwko Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ECLI:EU:C:2016:360 i powołanego tam orzecznictwa.
Omawiając tzw. taryfikator korekt i jego znaczenie przy obliczaniu korekt finansowych WSA przedstawił je w aspektach: - charakteru decyzji podejmowanej przez Komisję Europejską w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dokonywanych przez Komisję w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych; - znaczenia ww. aktu dla państw członkowskich realizujących swoje obowiązki z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006; - znaczenia i charakteru aktów krajowych normujących kwestię taryfikatora korekt.
WSA omawiając charakter Wytycznych Komisji na gruncie unijnym i uwzględniając, że stanowią one zalecenia dla państw członkowskich, wskazał, że wprowadzenie Wytycznych (taryfikatora) do porządku prawnego krajowego nie nadaje im charakteru/znaczenia prawnego odmiennego od pełnionego na gruncie unijnym. Dlatego, zdaniem Sądu, w tożsamy sposób, jak oceniany jest taryfikator unijny - Wytyczne (na poziomie unijnym), należy traktować i oceniać akty krajowe normujące tzw. taryfikator. Powyższe podyktowane jest umiejscowieniem taryfikatora - Wytycznych względem art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Ramy prawne dokonywania korekt finansowych przez państwa członkowskie zawsze bowiem wyznacza art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. WSA wyjaśnił, że decydujące znaczenie dla dokonania korekty finansowej ma art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 i wskazane tam trzy kryteria (waga, charakter, skutki finansowe nieprawidłowości). W przypadku zaś nieprawidłowości jednorazowej, kwotę korekty należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności (danej sprawy i stwierdzonej nieprawidłowości), które są istotne z punktu widzenia kryteriów wskazanych w art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wspomnianego rozporządzenia. Sąd wyjaśnił, że Taryfikator korekt nie jest tym samym ostatecznym wyznacznikiem wysokości korekty finansowej. Ani tym bardziej nie jest wyznacznikiem dla ustalenia wystąpienia nieprawidłowości. Obliczenia korekty finansowej nie można zatem sprowadzić wyłącznie do arytmetycznej operacji polegającej na zastosowaniu stawek przewidzianych w taryfikatorze. W ocenie WSA w sprawie doszło do naruszenia prawa w zakresie obliczenia korekty finansowej, tj. art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Podkreślił, że zmianę Taryfikatora i zapisy umowy należy ocenić w kontekście zasad ogólnych, a przede wszystkim zasady pewności prawa i ochrony uzasadnionych oczekiwań i rozważyć ich wpływ na dokonanie korekty. WSA zauważył, że TSUE wskazał, że pierwsze obliczenie korekty można przeprowadzić z zastosowaniem wybranego taryfikatora, ale ostateczna wysokość korekty musi uwzględniać trzy kryteria: charakter nieprawidłowości, jej wagę oraz stratę finansową poniesioną przez fundusz. Przy czym ww. kryteria z uwagi na to, że w sprawie jest nieprawidłowość jednorazowa należy zindywidualizować, tj. rozważyć z uwzględnieniem wszystkich okoliczności, jakie wystąpiły w sprawie. W przedmiocie zasady pewności prawa, niedziałania prawa wstecz i zasady uzasadnionych oczekiwań, WSA podkreślił, że z wyroku C-260/14 i powołanego tam orzecznictwa wynika, że nie doznają one uszczerbku pod warunkiem, że nowe przepisy są stosowane do przyszłych skutków okoliczności powstałych pod rządami przepisów poprzednio obowiązujących. Zdaniem WSA w sprawie nowe regulacje (Taryfikator przyjęty uchwałą ZWD nr 6339/IV/14) nie mają skutku wstecznego. Ich stosowanie zostało przewidziane do przyszłych skutków, tj. do obliczania korekt dla nieprawidłowości wykrytych po dacie ich przyjęcia. Dalej WSA wskazał, że korekty finansowe, system ich dokonywania zarówno w dacie zawarcia umowy, dopuszczenia się naruszenia, jak i w dacie dokonywania korekty oparty był na art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. A zatem dopóki nałożone korekty nie wykraczają poza ramy tego przepisu nie można mówić o działaniu prawa wstecz. Nałożenie korekt finansowych z zachowaniem kryteriów z ww. przepisu nie może być również oceniane jako naruszające zasadę pewności prawa. Ponadto uregulowania dotyczące warunków dofinansowania umożliwiały stronie dokładne zapoznanie się z zakresem obowiązków, które na nią nakładano. Strona niewątpliwie wiedziała, że jest zobowiązana do przestrzegania warunków dofinansowania. Wśród obowiązków strony była konieczność dochowania art. 144 upzp, który obowiązywał przez cały okres dofinansowania. W zakresie zasady uzasadnionych oczekiwań, według WSA uwzględnić należy, że okoliczność, iż korekty finansowe były wcześniej obliczane na podstawie innego taryfikatora w innej wysokości, nie oznacza, że nie może to ulec zmianie. Komisja (a za nią państwa członkowskie w ramach zaleceń) ma uprawnienie do zmiany wytycznych (taryfikatora). Wytyczne mają służyć właściwemu stosowaniu przepisów dotyczących korekt finansowych (art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006). Państwa członkowskie zobowiązane są zapewnić skuteczność przepisów unijnych. Zdaniem WSA słusznie wskazał organ, że strona w umowie o dofinansowanie została poinformowana i wyraziła zgodę na to, iż w sprawach nią nieuregulowanych będą miały zastosowanie odpowiednie przepisy prawa wspólnotowego i krajowego jak również, reguły, zasady i postanowienia wynikające z ww. przepisów, jak również Programu, procedur i wytycznych ustanawianych w ramach Programu. Strona nie mogła zatem w sposób uzasadniony oczekiwać, że krajowy organ stosując w przyszłości art. 98 rozporządzenia nr 1083/2016 nie będzie uwzględniał uwarunkowań unijnych związanych ze stosowaniem tego przepisu. W świetle powyższego, zdaniem Sądu zastosowanie Taryfikatora, na który powołał się organ nie narusza zasady pewności prawa ani zasady uzasadnionych oczekiwań, co nie oznacza jak wskazał WSA, że korekta dokonana przez organ jest prawidłowa.
WSA podkreślił, że twierdzenie organu, że waga, charakter, strata finansowa dla funduszu zostały już rozważone w dokumencie Taryfikatora przyjętego uchwałą ZWD, który jest zgodny z zaleceniami Komisji i że w tym dokumencie dokonano już miarkowania korekt finansowych ze względu na kryteria z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 nie znajduje uzasadnienia w świetle charakteru art. 98 ww. rozporządzenia i przytoczonego przez Sąd orzecznictwa TSUE dotyczącego tego przepisu. W ocenie WSA, po przyjęciu wytycznych obliczania korekt finansowych (taryfikatora) organ nadal ma obowiązek dokonywać ich na podstawie trzech kryteriów wymienionych w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, jak również wobec nieprawidłowości jednorazowej ma obowiązek uwzględnić i przeanalizować wszystkie aspekty i okoliczności towarzyszące powstaniu i skutkom tej nieprawidłowości w odniesieniu do tych kryteriów. Dokonując korekty organ winien również zachować jej proporcjonalny charakter. Taryfikator może posłużyć do pierwszego obliczenia korekty, ale ostateczna jej wysokość musi być dokonana na podstawie ww. kryteriów. WSA wskazał, że argumentacja strony zmierzająca do przyjęcia, że nieprawidłowość zaistniała w sprawie sprowadza się wyłącznie do naruszenia art. 7 upzp niezależnie, jakie działanie spowodowało to naruszenie, wskazuje na błędne rozumienie instytucji korekt finansowych. Korekty finansowe stanowią środek administracyjny nie karę i ich nałożenie jest konsekwencją ustalenia, że warunki wymagane dla uzyskania korzyści wynikającej z przepisów Unii nie były przestrzegane, co powoduje uznanie korzyści za nienależną. Tym samym nałożenie korekty zmierza do zneutralizowania konkretnego zaistniałego stanu naruszenia i właśnie skorygowania tej nienależnej korzyści. Takiego celu korekt nie zmienia również posługiwanie się korektami ryczałtowymi. W sprawie celem korekty jest więc zniwelowanie skutków przewagi konkurencyjnej, jaką strona uzyskała w wyniku naruszenia polegającego na niedopuszczalnej zmianie umowy – zmianie warunków wynagrodzenia (ceny ryczałtowej). Nie można tym samym traktować każdego naruszenia art. 7 upzp w ten sam sposób. Naruszenie konkurencji jest skutkiem określonego zachowania, którego ranga i końcowe efekty dla całego zamówienia mogą być różne. Dlatego korekty są uzależnione od tego jaki nieprawidłowość ma charakter, wagę, wpływ na finanse funduszu, jak również korekty muszą być proporcjonalne. Z tego też powodu przy nieprawidłowościach jednorazowych następuje ich indywidualizacja poprzez ocenę wszystkich okoliczności danej sprawy, które mają znaczenie dla ww. kryteriów i w konsekwencji na wysokość korekty. Zdaniem WSA analiza ww. kwestii dotyczących dokonania korekty finansowej winna znaleźć się w treści decyzji, czego w decyzji z 17 czerwca 2016 r. zabrakło. WSA wskazał, że w ponownie prowadzonym postępowaniu organ zobowiązany będzie dokonać korekty z uwzględnieniem stanowiska Sądu dotyczącego art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, w szczególności z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE. Przy wstępnym obliczeniu korekty organ powinien posłużyć się Taryfikatorem (z dochowaniem przewidzianych w nim zasad). Natomiast przy ostatecznym obliczaniu korekty winien uwzględnić wszystkie szczególne okoliczności sprawy, które mają znaczenie w świetle kryteriów charakteru i wagi nieprawidłowości oraz straty finansowej poniesionej przez fundusze, jak również zasadę proporcjonalności. Wybór czynników, jakie organ uwzględni dla zastosowania kryteriów z art. 98 ww. rozporządzenia leży w gestii organu. WSA przykładowo wskazał na zasadność przeanalizowania okoliczności związanych m.in. z zaistnieniem nieprawidłowości, krajowymi uregulowaniami obowiązującymi i praktyką krajową na gruncie art. 144 upzp i cen ryczałtowych, zakresem w jakim za powstanie nieprawidłowości odpowiada strona, skutkami finansowymi dla funduszu (rzeczywistymi i potencjalnymi), wpływem na konkurencję, tj. na wybór wykonawcy (wybór wykonawcy nastąpił na podstawie kryterium ceny, może więc m.in. organ dokonać zestawienia cen z pozostałych ofert z wielkością/wartością cenową oferty wybranej po uwzględnieniu zmiany ceny; porównanie ceny po zmianach z cenami z innych ofert zobrazuje jak poszczególni oferenci zidentyfikowali przedmiot zamówienia i go wycenili). Zasadnym jest również, jak wskazał WSA, aby organ korzystał z dorobku orzeczniczego, w tym unijnego w aspekcie wyboru czynników, jakie brane są pod uwagę przy dokonywaniu korekt finansowych. Jednocześnie organ winien mieć na uwadze zapisy wytycznych Komisji, które m.in. wskazują, jakie czynniki ocenia się przy ocenie powagi nieprawidłowości, skutków finansowych, jak również kiedy nie dokonuje się korekty. Sąd zwrócił również uwagę, że w odniesieniu do nieprawidłowości polegającej na istotnej zmianie elementów zamówienia określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji zamówienia, przede wszystkim opatrzona jest ona wskazaniem "istotna", a ponadto zawiera również przypisy XIII i XIV, w których Komisja zamieściła uwagi dot. zmian umowy, jak również wskazała na wyrok TSUE, co prawda jednostkowy, ale z którego wynika, że nie każda zmiana ceny w umowie jest zmianą istotną skutkującą koniecznością dokonania korekty. Organ dokonując korekty zobligowany będzie uwzględnić indywidualne aspekty sprawy, które mogą mieć znaczenie dla oceny kryteriów z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 i ostatecznego obliczenia korekty.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła Gmina.
NSA wyrokiem z dnia 16 lutego 2021 r., sygn. akt I GSK 4/21, oddalił skargę kasacyjną. Wskazał, że analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie potwierdza naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Zdaniem NSA uzasadnienie kontrolowanego wyroku, jasno i wyraźnie wskazuje oraz wyjaśnia podstawę prawną wydanego w sprawie rozstrzygnięcia. NSA zgodził się z Sądem I instancji, że podstawowym narzędziem służącym do ustalenia korekty finansowej jest Taryfikator, który określa pewne ramy, poza które nie może wykroczyć organ ustalający wartość korekty za konkretne naruszenie. Nie oznacza to jednak, że rola takiego organu sprowadza się do ustalania faktu zaistnienia nieprawidłowości i przypisania do niej określonego wiersza Taryfikatora. W ocenie NSA zarzuty naruszenia art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, a w konsekwencji także przepisów art. 60 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2016 należy uznać za bezpodstawne. Sąd I instancji trafnie przyjął, że znaczenie Taryfikatora dla obliczenia wymiaru korekty ma charakter jedynie pomocniczy, a organ winien dążyć do jej ustalenia, biorąc pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Zdaniem NSA, WSA zasadnie wyjaśnił, że dokonanie korekty winno nastąpić zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE, a zmianę Taryfikatora i zapisy umowy należy ocenić w kontekście zasad ogólnych (zasady pewności prawa, niedziałania prawa wstecz i zasady uzasadnionych oczekiwań), które to w sprawie Sąd rozważył - trafnie uznając, że nie doznają one uszczerbku. W ocenie NSA to, że korekty finansowe były wcześniej obliczane na podstawie innego Taryfikatora w innej wysokości nie oznacza, że nie może to ulec zmianie. Sąd II instancji wskazał, że WSA trafnie też odwołał się do wskazań TSUE zawartych w wyroku z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14. Jako pozbawiony podstaw ocenił NSA także zarzut naruszenia przez Sąd I instancji przepisu art. 288 Traktatu w zw. z decyzją Komisji z dnia 19 grudnia 2013 r., poprzez ich bezpodstawne zastosowanie polegające na tym, że Decyzja odnosi się do korekt finansowych, o których mowa w art. 99 rozporządzenia nr 1083/2016, a nie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2016. NSA także podkreślił, że w niniejszej sprawie poza sporem, pozostają w żaden sposób nie zakwestionowane ustalenia organów obu instancji, potwierdzone przez orzekające sądy, że w ramach realizacji przez Gminę projektu dofinansowanego ze środków UE doszło do powstania nieprawidłowości.
W wyniku wydania ww. wyroku przez NSA prawomocny stał się wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 7 sierpnia 2020 r. (sygn. akt III SA/Wr 223/20), którym uchylono decyzję z 17 czerwca 2016 r., a w obrocie prawnym pozostała decyzja Zarządu Województwa z 18 marca 2016 r. Po ponownym rozpoznaniu sprawy ZWD wydał zaskarżoną w niniejszej sprawie decyzję z 16 grudnia 2021 r. W uzasadnieniu tej decyzji organ odwoławczy wskazał, że w przypadku zamówienia publicznego "[...]" doszło do naruszenia w postaci niezgodnej z prawem zmiany postanowień zawartej z Wykonawcą umowy. Postępowanie to zostało przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 upzp. W podanym terminie wpłynęło 7 ofert, z czego Beneficjent odrzucił 4 oferty. W wyniku przeprowadzonego postępowania spośród pozostałych 3 ważnych ofert, jako najkorzystniejszą - według kryterium najniższej ceny - wybrano ofertę S. S.A. z siedzibą w W. (zwaną dalej Wykonawcą). W dniu 6 marca 2013 r. zawarto umowę z Wykonawcą. W § 11 umowy wynagrodzenie wykonawcy określono jako ryczałtowe. W umowie wskazano, że wynagrodzenie to ustalone jest na podstawie kalkulacji własnej, projektów budowlanych i wykonawczych, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót oraz zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia w wysokości: Brutto 13 134 284,52 PLN (...)". Ponadto wykonawca oświadczył w umowie, że ustalona kwota "obejmuje należność za wykonanie wszystkich robót budowlanych i czynności niezbędnych do kompleksowej realizacji przedmiotu umowy, w tym także wykonanie prac i czynności nie będących robotami budowlanymi, a należących do obowiązków Wykonawcy zgodnie z zapisami niniejszej umowy". W § 2 ust. 1 umowy zawarto oświadczenie Wykonawcy, że wszelkie pozostawione do jego dyspozycji dokumenty techniczne, rysunki i inne dane były wystarczające do rozpoznania wszelkich okoliczności związanych z kształtowaniem cen i możliwości wykonania umowy oraz że były wystarczające do podpisania umowy. W zapisach SIWZ Beneficjent zawarł następujące ustalenia co do ceny:
W pkt 13 SIWZ "Opis sposobu obliczania ceny: podana w ofercie cena ryczałtowa musi być wyrażona w jednostkach pieniężnych. Cena musi uwzględniać opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ, czyli musi obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji opisanego przedmiotu zamówienia (...). Cena ryczałtowa musi obejmować wszelkie wydatki poboczne i nieprzewidziane oraz wszelkie ryzyka związane z budową, ukończeniem, uruchomieniem i konserwacją całości robót zgodnie z umową w tym wszelkie koszty stałe, zyski, koszty ogólne i podobnego rodzaju obciążenia".
W część III SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia (Część 3/6 - Wykaz elementów rozliczeniowych) - Podstawą płatności będzie ryczałt za wykonane roboty zapłacony zgodnie z zapisami zawartymi w umowie. Cena ryczałtowa danej pozycji winna uwzględniać wszystkie materiały/urządzenia (nowe), czynności, wymagania i badania niezbędne do właściwego wykonania i odbioru robót wycenionych w danej pozycji. Wyceniony wykaz elementów rozliczeniowych jest integralną częścią umowy. Cena ryczałtowa zaproponowana przez wykonawcę za daną pozycję w wycenionym wykazie elementów rozliczeniowych jest ostateczna i wyklucza możliwość żądania dodatkowej zapłaty za wykonane roboty objęte tą pozycją.
Dalej ZWD wskazał, że w aneksie nr 1 z dnia 14 kwietnia 2014 r. Beneficjent powołując się na zapis § 18 ust. 1 pkt a (korzyść techniczna i eksploatacyjna) wprowadził zmianę § 11 ust. 1 umowy stanowiąc, że "łączna kwota za wykonanie całego przedmiotu zamówienia wynosi brutto: 13 474 964,10 PLN" i ustalając, iż wartość robót zamiennych określonych w Protokole konieczności i negocjacji nr 9 będzie wynosiła 340 679,58 zł brutto. W Aneksie nr 2 z dnia 25 czerwca 2014 r. (powołując się na zapis § 18 ust. 1 pkt a - korzyść techniczną i eksploatacyjną) Beneficjent nadał nowe brzmienie § 11 ust. 1 umowy w związku z koniecznością wykonania robót zamiennych opisanych w Protokole konieczności nr 10 postanawiając, że "(...) wynagrodzenie Wykonawcy zwiększa się o kwotę brutto
307 500,00 PLN (...) za wykonanie przedmiotu umowy (...) strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe (...) w wysokości brutto: 13 474 964,10 PLN + 307 500,00 PLN = 13 782 464,10 PLN".
Mając na uwadze powyższe, ZWD stwierdził, że poprzez zawarcie ww. aneksów do umowy z dnia 6 marca 2013 r. doszło do wprowadzenia do tej umowy zmian o charakterze istotnym, które zarazem nie zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ. Organ odwoławczy podkreślił, że proponowana w treści oferty przez Wykonawcę cena zawsze należy do istotnych elementów złożonej oferty, co potwierdził także WSA we Wrocławiu w prawomocnym wyroku z 7 sierpnia 2020 r. (str. 40 wyroku). Wbrew podnoszonym przez Stronę twierdzeniom, Beneficjent działając jako Zamawiający, nie przewidział możliwości zmiany wynagrodzenia w § 18 umowy z Wykonawcą, ani w pozostałych dokumentach przetargowych, co potwierdził WSA we Wrocławiu w wyroku z 7 sierpnia 2020 r. Niezasadne – w ocenie ZWD – pozostają także zarzuty Strony podniesione w oparciu art. 632 k.c. oraz twierdzenie Strony, iż na podstawie § 18 ust. 1 umowy w związku z art. 65 § 2 k.c. "zmianie może podlegać każdy zapis umowy o zamówienie". Pozostają one w sprzeczności z dokonywaniem przez Beneficjenta zamówienia w reżimie ustawy pzp oraz faktem, że to sam Beneficjent określił w umowie z wykonawcą wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia jako ryczałtowe. Beneficjent miał prawną możliwość zawarcia w umowie stosownych regulacji dotyczących innego ukształtowania zasady wynagrodzenia wykonawcy w zakresie ww. robót, jednakże tego nie uczynił. Poprzez wprowadzenie opisanych zmian do umowy Zamawiający doprowadził tym samym do naruszenia art. 144 ust. 1 upzp, a także § 12 umowy o dofinansowanie. Skutkiem tego było również naruszenie zasady uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 7 ust. 1 upzp, jako że wskazana w ogłoszeniu i w SIWZ informacja, iż rozliczenie z wykonawcą nastąpi ryczałtem obejmującym dodatkowe elementy wskazane w SIWZ (a wyżej przywołane) była dla uczestników przetargu najistotniejszą informacją, na podstawie której ustalali podaną w ofertach cenę, której wysokość stanowiła z kolei kryterium wyboru oferty.
ZWD podkreślił, że stwierdzone naruszenie przepisów upzp oraz umowy o dofinansowanie wypełniało znamiona nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia nr 1083/2006. Organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, aby mieć do czynienia z nieprawidłowością muszą wystąpić łącznie trzy podstawowe elementy: naruszenie prawa, działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, szkoda w budżecie ogólnym UE. Organ dokonał analizy tych przesłanek i wskazał, że wszystkie zostały spełnione. Podkreślił przy tym, że przedmiotowa kwestia została prawomocnie osądzona przez sądy administracyjne, a przeciwne argumenty Beneficjenta przedstawiające odmienne stanowisko uznane zostały za niezasadne (wyrok WSA w sprawie o sygn. akt III SA/Wr 223/20 oraz wyrok NSA w sprawie o sygn. akt I GSK 1609/18).
W związku z powyższym, Organ odwoławczy stwierdził, że w związku z zaistnieniem nieprawidłowości w realizowanym projekcie zasadne stało się nałożenie korekty finansowej, co również potwierdził WSA we Wrocławiu. Organ odwoławczy podkreślił, że wbrew stanowisku Beneficjenta, sądy administracyjne orzekające w niniejszej spawie nie uznały za zasadne zarzutów zmierzających do podważenia zastosowania nowej wersji Taryfikatora, jak i zaszeregowania nieprawidłowości w pozycji Taryfikatora odpowiadającej naruszeniu art. 144 upzp. Wskazał, że zbędne stało się porównanie w sprawie wersji/zapisów Taryfikatorów, tj. Taryfikatora nr 640/IV/ll z dnia 17 maja 2011 r. obowiązującego w dacie podpisania umowy o dofinansowanie z Beneficjentem z Taryfikatorem nr 6339/IV/14 z dnia 14 października 2014 r., obowiązującym w dacie wykrycia nieprawidłowości, celem ustalenia, który z ww. Taryfikatorów zawiera zapisy względniejsze dla Strony. Sądy orzekające w sprawie dopuściły bowiem możliwość obliczenia korekty finansowej na podstawie Taryfikatora nr 6339/IV/14 z dnia 14 października 2014 r. Tym samym organ odwoławczy stwierdził zasadność i prawidłowość nałożenia korekty finansowej w oparciu o Tabelę nr 2, poz. 26 Taryfikatora nr 6339/IV/14.
Organ odwoławczy wskazał, że będąc związany ustaleniami prawomocnych wyroków wydanych w sprawie, w szczególności wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 7 sierpnia 2020 r. (sygn. akt III SA/Wr 223/20), tj. stwierdzeniem sądu, że dotychczasowe obliczenie korekty finansowej na podstawie Taryfikatora z dnia 14 października 2014 r. nr 6339/IV/14 nie wypełniało dostatecznie wskazań art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, dokonał analizy korekty w świetle kryteriów ustanowionych w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, tj. charakteru, wagi nieprawidłowości i straty finansowej poniesionej przez fundusze.
Organ odwoławczy odniósł się przy tym do stanowiska Gminy przedstawionego w piśmie z 6 sierpnia 2021 r. dotyczącego proponowanego sposobu wyliczenia korekty finansowej. Wskazał, że choć kwota, o którą zwiększono wynagrodzenie wykonawcy, faktycznie wynosiła 2.111.318,58 zł, to wynikała ona z wszystkich czterech aneksów do umowy dotyczących podwyższenia wynagrodzenia Wykonawcy. Natomiast dofinansowane Beneficjent otrzymał tylko w związku z zakresem przedmiotu zamówienia (robotami budowlanymi) wskazanymi w dwóch z tych aneksów, tj. aneksie nr 1 z dnia 14 kwietnia 2014 r. oraz aneksie nr 2 z dnia 25 czerwca 2014 r. Organ odwoławczy do obliczenia korekty przyjął zatem kwoty wskazane wyłącznie w aneksach nr 1 oraz 2 do umowy z Wykonawcą. Nie zgodził się organ odwoławczy ze stanowiskiem Gminy, iż korektę należy ustalić poprzez wyliczenie wyłącznie "kwoty zysku" wykonawcy, odliczając od kwot wskazanych w aneksach kwotę kosztów poniesionych przez wykonawcę na realizację dodatkowego zamówienia, bądź też kwotę rażąco niskiej ceny. Powyższa propozycja wyliczenia korekty finansowej nie uwzględnia charakteru dokonanego naruszenia oraz straty finansowej poniesionej przez Fundusz. Korekta taka nie wypełniałaby także przesłanek wskazanych w art. 2 ust 1 rozporządzenia 2988/95, w szczególności nie byłaby ani proporcjonalna do szkody wywołanej w budżecie UE, ani "odstraszająca". W sprawie kilku konkurencyjnych wykonawców złożyło swoje oferty kierując się informacją otrzymaną w SIWZ, iż zaoferowana cena będzie ceną ostateczną, ryczałtową i nie będzie możliwości jej podwyższenia na późniejszym etapie realizacji zamówienia, choćby wynikła potrzeba wykonania prac zamiennych lub dodatkowych. Wykonawcy Ci potwierdzali również, iż otrzymali wszystkie informacje potrzebne im do wyliczenia ceny ofertowej. Podana przez wykonawców cena ofertowa skalkulowana została z uwzględnieniem wszelkich ryzyk i zagrożeń, wpływających na ewentualną cenę wykonania zamówienia, które mogli przewidzieć wykonawcy na etapie składania oferty (co także potwierdził WSA w wyroku z dnia 7 sierpnia
2020 r.). W związku z powyższym zwiększenie następnie kilkakrotnie wynagrodzenia Wykonawcy (w stosunku do ceny zaoferowanej przez niego w przetargu) było wprost sprzeczne z prawem i całkowicie bezpodstawne. ZWD podkreślił, że zamiarem ustawodawcy wspólnotowego było zapewnienie, aby wydatki UE w kontekście funduszy strukturalnych były ściśle ograniczone wyłącznie do tych podmiotów, które stosują się do zasad prawa i nie były wykorzystywane do finansowania zachowania niezgodnego z tymi zasadami (m.in. opinia rzecznika generalnego P. Legera w sprawie C-44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria AG, Rec. s. 1-73, pkt 108; Wyrok ETS z dnia 15.09.2005 r. w sprawie C-199/03 Irlandia przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. 1-8027, pkt 30;).
W sprawie, jak zauważył organ, szkoda rzeczywista dla budżetu UE równa jest kwotom zwiększającym wynagrodzenie Wykonawcy ponad cenę zaoferowaną przez niego w przetargu (tj. kwotom wynikającym z Aneksu nr 1 i Aneksu nr 2 przy uwzględnieniu poziomu dofinansowania dla projektu). Są to kwoty nienależnie, dodatkowo przyznane Wykonawcy i niezasadnie przedstawione do dofinansowania. Korekta finansowa powinna zatem dotyczyć kwot wykazanych w Aneksach nr 1 i 2 do umowy z Wykonawcą, z tym zastrzeżeniem, że całe kwoty objęte ww. aneksami należy uznać za niekwalifikowalne w projekcie i co się z tym wiąże nałożyć korektę w wysokości 100% (przy uwzględnieniu poziomu dofinansowania dla projektu). Organ odwoławczy uznał, że wskazania Taryfikatora nakazującego nałożyć korektę w wysokości 100% na "dodatkową wartość zamówienia" za wypełniejące w tym przypadku wskazania art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 oraz art. 2 ust. 1 rozporządzenia 1988/95. W konsekwencji organ odwoławczy nie przychylił się do wniosku Gminy o powołanie biegłego, którego operat w przedmiocie wyceny robót pozwoliłby na ustalenie rażąco niskiej ceny, bądź wydatków poniesionych przez Wykonawcę na realizację przedmiotu zamówienia objętego ww. aneksami.
ZWD doszedł do wniosku, że korekta finansowa powinna zostać nałożona również na pierwotną wartość zamówienia (wartość umowy z Wykonawcą z dnia 6 marca 2013 r. przed zawarciem aneksów zwiększających wynagrodzenie Wykonawcy). Wyjaśnił, że wskutek podwyższenia wynagrodzenia dla Wykonawcy Beneficjent doprowadził w efekcie do wyboru oferty najdroższej spośród ofert złożonych w przetargu. Zdaniem ZWD, jest dalece prawdopodobne, że gdyby Beneficjent od początku wskazał w SIWZ na możliwość późniejszego podniesienia wynagrodzenia, w postępowaniu mogły zostać złożone przez pozostałych wykonawców oferty wskazujące inną - niższą cenę, niż cena zaproponowana przez zwycięskiego wykonawcę, tj. 13.134.284,52 zł. Organ odwoławczy podkreślił, że gdyby możliwość podwyższenia wynagrodzenia na etapie realizacji zamówienia w związku z koniecznością wykonania robót zamiennych/dodatkowych została przewidziana w SIWZ (umowie) i znana była wszystkim wykonawcom, wskazani wykonawcy mogliby zaoferować inne - niższe ceny w swych ofertach (organ dokonał przy tym analizy zaproponowanych cen). Co więcej, również wykonawca ostatecznie wybrany w postępowaniu mógłby wskazać niższą cenę w swojej ofercie, przy jej ustalaniu musiałby się bowiem liczyć z faktem, iż musi złożyć konkurencyjną ofertę (tzn. mógłby zaproponować niższą cenę za realizację całości zamówienia niż kwota 15 245 603,10 zł, tj. kwota ostatecznie wypłacona mu na podstawie umowy i aneksów do niej). Powyższe – zdaniem ZWD - powoduje, że sprzeczne z prawem działanie Beneficjenta doprowadziło także do szkody potencjalnej w budżecie UE (odesłał w tym zakresie do rozważań zawartych na str. 21 decyzji). Zatem wobec zniweczenia sensu przeprowadzenia postępowania przetargowego, pokrzywdzenia pozostałych wykonawców, oraz ustalenia, iż pozostali wykonawcy obliczali cenę ofertową kierując się informacją od Beneficjenta, iż będzie to cena ryczałtowa i niemożliwe będzie jej dalsze podwyższanie, korekta finansowa nałożona w niniejszej sprawie nie może poprzestać na odzyskaniu dla budżetu UE jedynie kwot dofinansowania wypłaconych w związku z przedstawionymi do refundacji wydatkami, wynikającymi z Aneksów nr 1 i nr 2 do umowy z Wykonawcą. W ocenie ZWD z uwagi na fakt, że nie można w sposób pewny przewidzieć jaką dokładnie szkodę potencjalną poniósł budżet UE finansując przedmiotowe zamówienie, a także nie można ustalić w sposób pewny o ile korzystniejsze oferty mogliby złożyć potencjalni wykonawcy w sytuacji, gdyby wiedzieli o możliwości późniejszego zwiększenia wynagrodzenia z tytułu realizacji części prac objętych projektem, bądź czy informacja o zmianie warunków wynagradzania spowodowałaby większe zainteresowanie przetargiem i złożenie większej liczby ofert, do obliczenia korekty należy zastosować metodę wskaźnikową.
ZWD podkreślił, że w decyzji z 18 marca 2016 r. organ, zgodnie ze wskazaniami Taryfikatora z dnia 14 października 2014 r. nr 6339/IV/14 zastosował korektę finansową w wysokości 25% (Tabela 2 poz. 26) wydatków kwalifikowalnych projektu w kwocie 11.703.837,10 zł, wynikających z umowy z Wykonawcą z dnia 6 marca 2013 r. Organ odwoławczy uznał, że wskazana procentowa korekta nie została nałożona w sposób proporcjonalny, przez co nie uwzględniała w pełni przesłanek wymienionych w art. 98 ust 2 rozporządzenia 1083/13. IZ omówiła w uzasadnieniu decyzji przesłanki określone w tym przepisie i doszła do wniosku, że trudno jest uznać, aby w niniejszej sprawie budżet UE poniósł z powodu nieprawidłowości dokonanych przez Beneficjenta stratę odpowiadającą wysokości aż 25% wartości podstawowego zamówienia. Nie można także stwierdzić, aby budżet UE poniósł z powodu nieprawidłowości dokonanych przez Beneficjenta stratę potencjalną odpowiadającą wysokości aż 25 % wartości podstawowego zamówienia. ZWD podkreślił, że umowę z Wykonawcą zawarto na kwotę 13.134.284,52 zł. Następnie w 4 aneksach do w/w umowy podwyższono wynagrodzenie Wykonawcy o kwotę 2 111 318,58 zł. Beneficjent wypłacił zatem Wykonawcy dodatkowe wynagrodzenie stanowiące około 1/6 pierwotnego wynagrodzenia. Biorąc jednak pod uwagę kwoty dodatkowego wynagrodzenia wypłaconego na podstawie samych Aneksów 1 i 2, które spowodowały zaistnienie nieprawidłowości w projekcie (tj. łącznej kwoty obu nieprawidłowości w wysokości 648 179,58 zł) - proporcja ta wynosi około 1/20 (czyli około 5% pierwotnego wynagrodzenia Wykonawcy). W konsekwencji, zdaniem organu odwoławczego, korekta finansowa w wysokości 25 % pierwotnego zamówienia - w tym przypadku - stanowiłaby korektę nadmierną i jest nieproporcjonalna w stosunku do wysokości szkody potencjalnej, którą poniósł budżet UE dofinansowując wydatki na realizację projektu wynikające z umowy z Wykonawcą z dnia 6 marca 2013 r. Biorąc pod uwagę szczególne okoliczności niniejszej sprawy dotyczące podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy wbrew zakazowi ustanowionemu w art. 144 ust. 1 upzp oraz fakt, iż dodatkowe wynagrodzenie wykonawcy wypłacone na mocy Aneksów nr 1 i 2 stanowiło zaledwie 1/20 kwoty wynagrodzenia przewidzianego w umowie z wykonawcą z dnia 6 marca 2013 r. (przed jej aneksowaniem) Organ odwoławczy uznał - mając na względzie wskazania prawomocnego wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 7 sierpnia 2020 r. - że z uwagi na nieproporcjonalność pierwotnie wyliczonej korekty w stosunku do wysokości możliwej potencjalnej szkody dla budżetu UE, zasadne jest - w tym indywidualnym przypadku - obniżenie stawki korekty finansowej z wysokości 25% obliczonej na podstawie wskazań Tabeli 2 poz. 26 Taryfikatora, do wysokości 5 % wartości zamówienia wynikającej z podstawowej umowy z Wykonawcą z 6 marca 2013 r. przed jej aneksowaniem.
Reasumując ZWD wskazał, że, do ustalenia korekty finansowej w sprawie zastosował pomocniczo uregulowania Taryfikatora z dnia 14 października 2014 r. nr 6339/IV/14 (Tabela 2 poz. 26), stosując - tak jak wskazuje Taryfikator - 100% korekty w stosunku do wartości dodatkowej zamówienia dotyczącej wydatków kwalifikowalnych objętych Aneksem nr 1 i Aneksem nr 2 oraz - obniżoną do - 5% wartość korekty finansowej, co do wydatków kwalifikowalnych wynikających z umowy zawartej z Wykonawcą z dnia 6 marca 2013 r. (przed jej aneksowaniem), co daje kwotę korekty finansowej w łącznej wysokości 1.011.667,44 zł. (plus należne odsetki liczone jak dla zaległości podatkowych).
W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu na decyzję z 16 grudnia 2021 r. Gmina zarzuciła naruszenie:
1. art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 305 ze zm., dalej: "ujp") oraz art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE L 210 z dn. 31.07.2006 r., s. 25 i n. ze zm., "rozporządzenie: 1083/2006") oraz art. 2 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U. WE L 312 z dn. 23.12.1995 r., s. 1 ze zm., dalej: "rozporządzenie 2988/95") poprzez ich niewłaściwe zastosowanie prowadzące do żądania zwrotu środków w kwocie nadmiernej bowiem nieproporcjonalnej do nieprawidłowości jaka wystąpiła w Projekcie,
2. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. w szczególności art. 6, art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 Kpa, poprzez naruszenie zasady praworządności, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, pominięcie słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, a w szczególności:
a) zupełne pominięcie okoliczności, iż nieprawidłowość związana z zawarciem aneksu nr 1 i 2 do umowy o zamówienie jakkolwiek nie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia oraz wydatków związanych z wykonaniem pierwotnego zakresu zamówienia publicznego,
b) braku należytego uzasadnienia podstawy do dokonania 5% korekty finansowej dofinansowania do realizacji pierwotnego zakresu przedmiotu zamówienia publicznego,
c) zupełne pominięcie okoliczność, iż korekta finansowa na dofinansowanie do wydatków poniesionych na podstawie aneksu nr 1 i 2 do umowy o zamówienie powinna być ustalona wyłącznie w oparciu o zysk wykonawcy, względnie z uwzględnieniem instytucji rażąco niskiej ceny,
d) braku należytego uzasadnienia podstawy do dokonania 100% korekty finansowej dofinansowania do wydatków poniesionych na podstawie aneksów nr 1 i 2 do umowy o dofinansowanie.
Mając powyższe na względzie Gmina wniosła o: uchylenie w całości zaskarżonej decyzji, jak również poprzedzającej ją decyzji wydanej w I instancji, zasądzenie na rzecz Beneficjenta od Organu zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.
W uzasadnieniu skargi strona skarżąca podkreśliła, że organ zupełnie pominął konieczność zastosowania w pierwszej kolejności metody dyferencyjnej, która służy nie tylko ustaleniu wielkości szkody, ale również ustaleniu jej (szkody) istnienia. Stanowi o tym expressis verbis załącznik pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" do uchwały nr 6007/IV/14 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 9 lipca 2014 r.: "W celu ustalenia istnienia oraz wielkości szkody z wykorzystaniem metody dyferencyjnej należy porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych (lub zakontraktowanych) środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie. Strona skarżąca podkreśliła, że Organ nie wziął pod uwagę, że niezależnie od tego czy Beneficjent (jako zamawiający) zawarłby aneksy zwiększające zakres przedmiotowy zamówienia oraz wynagrodzenie wykonawcy czy też nie zawarłby tychże aneksów, to kwota wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie "podstawowego" (pierwotnego) przedmiotu zamówienia, nie uległaby zmianie. W skardze podkreślono, że Beneficjent nie podważa, iż zawarcie aneksów nr 1 i 2 odbyło się z naruszeniem (ówcześnie obowiązującego) art. 144 ust. 1 upzp z 2004 r. i stanowiło nieprawidłowość. Powyższe zresztą zostało już przesądzone w zapadłych w sprawie wyrokach. Objęcie korektą całości dofinansowania do aneksów nr 1 i 2 nie stanowi jednak proporcjonalnej i adekwatnej do wagi i charakteru nieprawidłowości korekty finansowej. Proporcjonalną i adekwatną korektę stanowiłaby taka, której wysokość została oparta wyłącznie na zysku wykonawcy. Względnie – zdaniem strony skarżącej - wartość korekty finansowej dofinansowania do wydatków związanych z wykonaniem robót budowlanych przewidzianych w aneksie nr 1 i 2 powinna zostać ustalona z uwzględnieniem instytucji rażąco niskiej ceny.
W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.
Ustosunkowując się do odpowiedzi organu na skargę Beneficjent wskazał, że skarga oparta jest na żądaniu dalszego obniżenia korekty finansowej, ponieważ kwota określona do zwrotu jest nieadekwatna i nieproporcjonalna do stwierdzonej nieprawidłowości. Podkreślono, że umowę o zamówienie publiczne Beneficjent zawarł z Wykonawcą w dniu 6 marca 2013 r., zaś poszczególne aneksy dopiero w roku 2014 r., odpowiednio: aneks nr 1 w dniu 14 kwietnia 2014 r. oraz aneks nr 2 w dniu 25 czerwca 2014 r. Jednocześnie o tym, że Beneficjent nie mógł przewidzieć robót zamiennych wprowadzonych aneksami nr 1 i 2 i uwzględnić ich w opisie przedmiotu zamówienia pierwotnego postępowania przetargowego świadczą przyczyny zawarcia obu aneksów. Zdaniem Beneficjenta zupełnie wykluczyć należy (w czym Organ upatrywał szkody potencjalnej), że gdyby nie naruszenie art. 144 upzp możliwe było przystąpienia do pierwotnego postępowania zamówieniowego większej ilości wykonawców, którzy mogli złożyć bardziej konkurencyjne cenowo oferty. Strona skarżąca podkreśliła, że gdyby nawet uznać (wyłącznie z ostrożności procesowej), że zachodzi podstawa do dokonania korekty finansowej na pierwotny zakres zamówienia, to z pewnością wymiar tej korekty powinien być niższy niż 5% korekty finansowej. Zdaniem Beneficjenta przesądzają o tym okoliczności w jakich Beneficjent zawarł aneksy nr 1 i 2 do umowy o zamówienie (przyczyny ich zawarcia).
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:
Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.
Stosownie do art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2023, poz. 259 ze zm., dalej: p.p.s.a.) kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. W wyniku takiej kontroli decyzja może zostać uchylona w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), b) i c) p.p.s.a.). Z przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. wynika, że Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.
Sąd dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji nie stwierdził naruszenia prawa skutkującego koniecznością jej uchylenia.
Jak wynika z akt, w sprawie WSA we Wrocławiu wyrokiem z 7 sierpnia 2020 r. (sygn. akt III SA/Wr 223/20) uchylił decyzję ZWD z 17 czerwca 2016 r. (nr DEF-Z.IV.433.10.2016) w przedmiocie określenie kwoty środków przypadających do zwrotu. NSA wyrokiem z 16 lutego 2021 r. (sygn. akt I GSK 4/21) oddalił skargę kasacyjną od orzeczenia WSA. Tym samym wyrok WSA z 7 sierpnia 2020 r. stał się prawomocny. Zaskarżona decyzja została wydana w wyniku przeprowadzenia ponownego postępowania.
Na gruncie przepisów p.p.s.a. powyższe oznacza, że zastosowanie znajduje art. 153 p.p.s.a. zgodnie, z którym ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie.
W pierwszej kolejności trzeba podkreślić, że w sprawie została już przesądzona kwestia powstania nieprawidłowości. WSA w prawomocnym wyroku
z 7 sierpnia 2020 r. (sygn. akt III SA/Wr 223/20) wskazał, że w okolicznościach sprawy doszło do powstania nieprawidłowości poprzez wprowadzenie aneksów nr 1 i 2 do umowy z 6 marca 2013 r., które zwiększały przewidzianą pierwotnie w umowie kwotę wynagrodzenia wykonawcy o wartość odpowiednio 340 679,58 zł i 307 500,00 zł. WSA podzielił stanowisko organu, że tego rodzaju zmiany umowy naruszały art. 144 upzp i § 12 umowy o dofinansowanie, a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 upzp. W zaskarżonej decyzji ZWD obszernie odniósł się do kwestii powstania nieprawidłowości, dokonał analizy przesłanek wskazanych w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, tj.: naruszenia prawa, działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, szkody w budżecie ogólnym UE i wskazał, że wszystkie zostały spełnione. Niewątpliwie biorąc pod uwagę przyczyny zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy w aneksach nr 1 i nr 2 do umowy z 6 marca 2013 r., wynikające z protokołów konieczności nr 9 i 10, stwierdzić należy, że dokonane zmiany umowy nie mieściły się w ramach przesłanek dopuszczających zmiany umowy, przewidzianych przez strony w § 18 tej umowy. Zgodnie z tym zapisem "Zamawiający dopuszcza zmiany umowy w formie pisemnej w następujących przypadkach: a) jeżeli zmiana umowy jest korzystna dla zamawiającego (korzyść ekonomiczna, techniczna, eksploatacyjna), b) jeżeli wystąpiły okoliczności, których przy dołożeniu należytej staranności strony na dzień podpisania umowy przewidzieć nie mogły, a wynikają one ze zmian przepisów prawa, które nastąpiły w czasie realizacji zamówienia (np. zmiana stawki podatku VAT), c) Wykonawca może przedłużyć termin wykonania przedmiotu umowy za zgodą Zamawiającego w przypadku: - zawieszenia robót przez zamawiającego, - wystąpienia siły wyższej w rozumieniu § 18 ust. 2 umowy,- zmian dokumentacji projektowej, dokonywanych na wniosek Zamawiającego lub zaakceptowanych przez Zamawiającego, - zmiany Harmonogramu rzeczowo- finansowego realizacji inwestycji dokonanego na wniosek Zamawiającego, jeżeli zaistnienie ww. zdarzeń będzie miało wpływ na terminowe wykonanie przedmiotu umowy (...)". Ponadto w umowie zostało przewidziane prawo dla Wykonawcy dokonania zmian osób pełniących funkcje kierownicze na budowie w przypadku zdarzeń losowych (§ 18 ust. 1, lit. d)) oraz zmiana umowy z powodu braku lub przerwania dofinansowania realizacji inwestycji z budżetu Unii Europejskiej bez winy Wykonawcy (§ 18 ust. 1, lit. e)). Dodatkowo w § 3 pkt 3 umowy przewidziano, iż "Zamawiający ma prawo do dokonania zamówień dodatkowych na warunkach dopuszczonych ustawą Prawo Zamówień Publicznych". Nie kwestionując, że przeprowadzenie robót zamiennych przy realizacji zamówienia mogło być w warunkach rozpoznawanej sprawy konieczne i korzystne dla strony, (i w tym sensie mogło wiązać się z wymienioną w § 18 umowy korzyścią techniczną czy eksploatacyjną), WSA w wyroku z 7 sierpnia 2020 r. zgodził się z organem, że tego rodzaju zmian Beneficjent nie powiązał w umowie, ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ z możliwością podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy – co pozostawało w sprzeczności z wyrażonym wprost w art. 144 upzp zakazem tego rodzaju zmian postanowień zawartej umowy. Zasadnie WSA podkreślił, że element umowy, jakim jest ustalenie wynagrodzenia wykonawcy, należy do jej istotnych elementów, wobec czego, w świetle powołanego wyżej przepisu, wszelkie zmiany umowy w tym zakresie bezwzględnie powinny znaleźć swoje umocowanie w stosownych zapisach ogłoszenia o zamówieniu lub SIWZ. WSA podkreślił, że zawarte w § 18 umowy przesłanki jej dopuszczalnej zmiany nie obejmują sytuacji, w których faktycznie doszło w niniejszej sprawie do podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy. Sąd podzielił także stanowisko i ocenę organu, zgodnie z którym brak jest podstaw do odwoływania się do art. 65 § 2 k.c. Przede wszystkim w drodze powyższej reguły interpretacyjnej nie można uzupełniać zapisów SIWZ dotyczących dopuszczalności zmiany umowy w świetle art. 144 upzp.
Sąd w składzie orzekającym podziela także pogląd WSA zaprezentowany w prawomocnym wyroku z 7 sierpnia 2020 r. dotyczący mającego w sprawie zastosowania Taryfikatora. Jak wskazano w tym wyroku nowe regulacje (Taryfikator przyjęty uchwałą ZWD nr 6339/IV/14) nie mają skutku wstecznego. Ich stosowanie zostało przewidziane do przyszłych skutków, tj. do obliczania korekt dla nieprawidłowości wykrytych po dacie ich przyjęcia. Korekty finansowe, system ich dokonywania zarówno w dacie zawarcia umowy, dopuszczenia się naruszenia, jak i w dacie dokonywania korekty oparty był na art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. A zatem dopóki nałożone korekty nie wykraczają poza ramy tego przepisu nie można mówić o działaniu prawa wstecz. Nałożenie korekt finansowych z zachowaniem kryteriów z ww. przepisu nie może być również oceniane jako naruszające zasadę pewności prawa. Ponadto uregulowania dotyczące warunków dofinansowania umożliwiały stronie dokładne zapoznanie się z zakresem obowiązków, które na nią nakładano. Strona niewątpliwie wiedziała, że jest zobowiązana do przestrzegania warunków dofinansowania. Wśród obowiązków strony była konieczność dochowania art. 144 upzp, który obowiązywał przez cały okres dofinansowania. W zakresie zasady uzasadnionych oczekiwań, uwzględnić należy, że okoliczność, iż korekty finansowe były wcześniej obliczane na podstawie innego taryfikatora w innej wysokości, nie oznacza, że nie może to ulec zmianie. Komisja (a za nią państwa członkowskie w ramach zaleceń) ma uprawnienie do zmiany wytycznych (taryfikatora). Wytyczne mają służyć właściwemu stosowaniu przepisów dotyczących korekt finansowych (art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006). Państwa członkowskie zobowiązane są zapewnić skuteczność przepisów unijnych. Strona w umowie o dofinansowanie została poinformowana i wyraziła zgodę na to, iż w sprawach nią nieuregulowanych będą miały zastosowanie odpowiednie przepisy prawa wspólnotowego i krajowego jak również, reguły, zasady i postanowienia wynikające z ww. przepisów, jak również Programu, procedur i wytycznych ustanawianych w ramach Programu. Strona nie mogła zatem w sposób uzasadniony oczekiwać, że krajowy organ stosując w przyszłości art. 98 rozporządzenia nr 1083/2016 nie będzie uwzględniał uwarunkowań unijnych związanych ze stosowaniem tego przepisu. W konsekwencji słusznie WSA przyjął, że zastosowanie przez organ Taryfikatora przyjętego uchwałą ZWD nr 6339/IV/14, nie narusza zasady pewności prawa ani zasady uzasadnionych oczekiwań.
Wobec powyższego, na obecnym etapie postępowania, poza sporem pozostawała kwestia naruszenia przepisów powodująca powstanie nieprawidłowości skutkującej szkodą w budżecie Unii, o jakiej stanowi art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Strona skarżąca zresztą w skardze wskazała, że nie podważa okoliczności, iż zawarcie aneksów nr 1 i 2 odbyło się z naruszeniem (ówcześnie obowiązującego) art. 144 ust. 1 upzp i stanowiło nieprawidłowość. Podkreśliła, że zostało to już przesądzone w zapadłych w sprawie wyrokach. Ponadto w sprawie WSA w prawomocnym wyroku z 7 sierpnia 2020 r. wskazał, który Taryfikator należy zastosować, a Sąd w obecnym składzie, stanowisko to podziela. Strona skarżąca kwestionowała natomiast kwotę i sposób obliczenia nałożonej na nią korekty finansowej.
Przypomnieć należy, że w wyroku z 7 sierpnia 2020 r. WSA wskazał, że dokonanie korekty winno nastąpić zgodnie z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Pierwsze obliczenie korekty można przeprowadzić z zastosowaniem wybranego taryfikatora, ale ostateczna wysokość korekty musi uwzględniać trzy kryteria: charakter nieprawidłowości, jej wagę oraz stratę finansową poniesioną przez fundusz. Przy czym ww. kryteria z uwagi na to, że w sprawie jest nieprawidłowość jednorazowa należy zindywidualizować, tj. rozważyć z uwzględnieniem wszystkich okoliczności, jakie wystąpiły w sprawie, które mają znaczenie w świetle kryteriów charakteru i wagi nieprawidłowości oraz straty finansowej poniesionej przez fundusz. WSA wskazał, że w ponownie prowadzonym postępowaniu organ zobowiązany będzie dokonać korekty z uwzględnieniem stanowiska Sądu dotyczącego art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, w szczególności z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE. Przy wstępnym obliczeniu korekty organ powinien posłużyć się Taryfikatorem (z dochowaniem przewidzianych w nim zasad). Natomiast przy ostatecznym obliczaniu korekty winien uwzględnić wszystkie szczególne okoliczności sprawy, które mają znaczenie w świetle kryteriów charakteru i wagi nieprawidłowości oraz straty finansowej poniesionej przez fundusze, jak również zasadę proporcjonalności.
Wskazać należy, że rozporządzenie nr 1083/2006 ustanawia ogólne zasady dotyczące funduszy, w tym zasady zarządzania finansowego, monitorowania i kontroli, oparte na podziale obowiązków między państwa członkowskie a Komisję (art. 1). Artykuł 2 pkt 7 definiuje "nieprawidłowość" jako "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa (Unii) wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Pojęcie "nieprawidłowości" oparte na naruszeniu prawa Unii było przedmiotem rozważań TSUE, który w wyroku z dnia 26 maja 2016 r. w sprawach połączonych C-260/14 i C-261/14, Județul Neamț i Județul Bacău przeciwko Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, (ECLI:EU:C:2016:360) jednoznacznie wskazał, że należy interpretować je szeroko, tzn., że należy objąć nim wszystkie naruszenia prawa Unii sensu stricto, jak również naruszenia przepisów krajowych dotyczących stosowania prawa Unii – "(...) ponieważ działania sporne w sprawach w postępowaniu głównym skorzystały z finansowania Unii, działania te należą do zakresu zastosowania prawa Unii. Tym samym pojęcie "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 1 ust. 2 rozporządzenia nr 2988/95 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 winno być interpretowane jako obejmujące swym zakresem nie tylko każde naruszenie prawa Unii, ale również naruszenie prawa krajowego, które przyczynia się do zapewnienia właściwego stosowania prawa Unii w dziedzinie zarządzania projektami finansowanymi z funduszy Unii". (pkt 37). Z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 wynika m.in., że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.
Na gruncie przepisów krajowych zastosowanie w powyższym względzie znajdowały przepisy ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
Przepis art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju do zadań instytucji zarządzającej zalicza odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, zaś art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy stanowi, że do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Prawo krajowe przewiduje zatem wyraźne upoważnienie organu do podjęcia działań mających na celu odzyskanie nieprawidłowo wydatkowanych środków, zarówno krajowych jak i z budżetu Unii, przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań. Przepisy ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wskazują jedynie obowiązki instytucji zarządzającej jako odpowiedzialnej za prawidłową realizację programów operacyjnych, upoważnioną w szczególności do zarządzania środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu i prowadzenia kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów i odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi. Natomiast zwrot środków z funduszy unijnych wydatkowanych nieprawidłowo uregulowany został w ustawie o finansach publicznych, która określa m.in. zasady gospodarowania środkami publicznymi pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej oraz z innych źródeł zagranicznych (art. 1 pkt 11). I tak, zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 tej ustawy w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9. W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca lub pośrednicząca wzywa do zwrotu środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (art. 207 ust. 8). Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 9 pkt 1).
W ocenie Sądu, o czym była już mowa wyżej, organ w sprawie prawidłowo stwierdził, że doszło do naruszenia prawa krajowego, w oparciu o które korzystano ze środków unijnych, po drugie – że naruszenie to wynikało z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego oraz że w wyniku naruszenia prawa powstała szkoda w budżecie UE. Pod pojęciem szkody w budżecie Unii należy rozumieć zarówno szkodę rzeczywistą, jak i potencjalną, stanowiące odpowiednio uszczerbek finansowy już powstały w budżecie Unii lub budżetach zarządzanych przez Unię na skutek wypłaty nienależnych środków, jak również uszczerbek, na jaki te budżety zostały narażone. Wynika to bezpośrednio z treści definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, który posługuje się sformułowaniem "powoduje lub mogłoby spowodować szkodę", jak również z orzecznictwa TSUE, w którym podkreśla się, że naruszenie prawa Unii należy uznać za nieprawidłowość jedynie o tyle, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych (wyrok z dnia 14 lipca 2016 r., Wrocław – miasto na prawach powiatu, C-406/14, EU:C:2016:562, pkt 44 i przytoczone tam orzecznictwo). Podobnie w wyroku z 6 grudnia 2017 r., C-408/16, Compania Nationala de Administrare a Infrastructurii Rutiere, (EU;C;2017;940, pkt 61) TSUE wskazał wprost, że uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet danego funduszu.
Skoro w sprawie niewątpliwie powstała nieprawidłowość, to konieczne stało się ustalenie wymiaru korekty finansowej. Zdaniem Sądu ZWD prawidłowo, zgodnie z wytycznymi zawartymi w prawionym wyroku z 7 sierpnia 2020 r., dokonał ustalenia wymiaru korekty finansowej w sprawie.
Zgodzić należy się z IZ, że skutkiem zawarcia dwóch aneksów do umowy doszło do istotnych zmian umowy w stosunku do treści oferty, tj. w zakresie wynagrodzenia należnego wykonawcy. Niewątpliwie zmiany – wbrew zarzutom skargi – dotyczyły robót zamiennych objętych przedmiotem umowy z Wykonawcą i mieszczących się w pierwotnym zakresie zamówienia. W Protokole konieczności nr 9 ustalono, że zmianie uległ sposób wykonania istniejącego przejścia podziemnego w zakresie konstrukcji przęseł nad torami nr 1 i 2 oraz sposób technologii wykonania szybu windowego w związku z istniejącą konstrukcją muru. W opisie przedmiotu zamówienia przewidziano - pierwotnie zgodnie z projektem budowlanym - odnowienie, oczyszczenie i zabezpieczenie antykorozyjne przęseł konstrukcji stalowej pod torami. Dokumentacja zawierała przy tym zapis, że z uwagi na wiek przęseł (ok.100 lat) przeprowadzenie takich prac może być niemożliwe z uwagi na zużycie wskutek korozji przekrojów elementów nośnych. Dokumentacja przewidywała, iż po przystąpieniu do remontu przęseł i odsłonięciu zakrytych elementów, powinna zostać sporządzona ekspertyza techniczna, celem podjęcia przez służby kolejowe decyzji w tej sprawie. Przeprowadzona następnie ekspertyza wykazała, że istniejąca konstrukcja nie spełnia wymogów bezpieczeństwa, a jej naprawa jest nieopłacalna. W związku z powyższym opracowano projekt zamienny, zgodnie z którym założono wymianę przęseł na nowe. Natomiast w stosunku do zmiany sposobu wykonania szybu windowego, ustalono, że z powodu grubszej warstwy murów niż przewidziano w dokumentacji zmieniono technologię wykonania prac związanych z wykonaniem szybu w tym zmieniono sposób posadowienia szybu. W Protokole konieczności nr 9 stwierdzono także, że proponowane zmiany nie wykraczają poza zakres robót objętych projektem podstawowym i nie powodują wykroczenia poza przedmiot zamówienia. Zgodnie z Protokołem konieczności nr 10 podczas oględzin stanu technicznego ścian i posadzek tunelu stwierdzono, że posadzki i okładziny ścienne nie mogły być wykonane zgodnie z technologią wskazaną w podstawowym projekcie budowlanym, z uwagi na dokonane zmiany konstrukcyjne opisane w Protokole konieczności nr 9. Przedłożono zatem zamienne rozwiązania techniczne remontu ścian i posadzek tunelu, polegające na zmianie technologii wykonania okładzin ściennych, zmianie technologii wykonania posadzek oraz wykonaniu przekładek płyt granitowych.
Jak prawidłowo wskazał organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, kwoty dodatkowo wypłacone Wykonawcy znacznie przewyższały ceny ofertowe zaproponowane przez pozostałych wykonawców w przetargu. ZWD dokonał przy tym analizy zaproponowanych cen i wskazał, że z dokumentu: Zestawienia cen (str. 863 akt sprawy, Tom III) zaproponowanych w postępowaniu wynika, iż wykonawcy, którzy przystąpili do przetargu (i ich oferty nie zostały odrzucone) zaproponowali następujące ceny: Firma nr 1: 13 833 101,52 PLN, Firma nr 3: 13 134 284,52 PLN, Firma nr 4: 13 162 890,84 PLN. Zgodzić należy się z ZWD, że ceny te - biorąc pod uwagę całkowitą wartość zamówienia – nie były znacząco rozbieżne, co świadczy o dużej konkurencji między wykonawcami starającymi się uzyskać przedmiotowe zamówienie. Zasadnie zauważył organ, że wskazane ceny były cenami ryczałtowymi, a zatem składający oferty wykonawcy nie oczekiwali ich podwyższenia w związku z wykonaniem zakresu prac objętych przedmiotem zamówienia (w tym wykonaniem robót nieprzewidzianych, zmiennych i dodatkowych objętych tym przedmiotem). Wybrany w przetargu wykonawca złożył ofertę na kwotę 13.134.284,52 zł brutto, a kolejna konkurencyjna oferta różniła się zaledwie o kwotę 28.606,32 zł brutto. Natomiast Beneficjent wypłacił "zwycięskiemu" wykonawcy, na mocy zawieranych kolejno Aneksów do umowy, dodatkowo 2.111.318,58 zł brutto, co stanowiło kwotę o 2.082.712,26 zł wyższą, niż wynosiła kolejna konkurencyjna oferta złożona w postępowaniu przetargowym. Zgodzić należy się z organem, że Beneficjent wprowadzając jako jedyne kryterium wyboru w przetargu kryterium najniższej ceny - doprowadził w efekcie do "wyboru" oferty droższej od ofert złożonych przez pozostałych wykonawców. Działania Beneficjenta doprowadziły zatem do zniweczenia sensu przeprowadzenia postępowania przetargowego. Spowodowały także rażące naruszenie konkurencji i pokrzywdzenie pozostałych wykonawców, którzy przystąpili do przetargu lub takich, którzy chcieliby do niego przystąpić wiedząc o możliwości podwyższenia wynagrodzenia w toku realizacji zamówienia (art. 7 upzp). Działania te doprowadziły także do zniweczenia sensu ustanowienia przez Beneficjenta rozliczenia za wykonanie zamówienia w formie ryczałtu, bowiem dodatkowe, wysokie wynagrodzenie dla Wykonawcy, który wygrał przetarg ustalane było w drodze dwustronnych uzgodnień pomiędzy Wykonawcą, a Beneficjantem. W przedstawionym aspekcie zgodzić należy się z organem, że charakter nieprawidłowości przemawia za pełnym wymiarem korekty finansowej wskazanej w Taryfikatorze (w odniesieniu do kwot wynikających z aneksu nr 1 i 2).
Organ dokonał także analizy wagi naruszenia dokonanego przez Beneficjenta. Słusznie podkreślił, że działania Beneficjenta zostały dokonane z naruszeniem wyraźnego zakazu ustawowego. Zakaz z art. 144 ust. 1 upzp ustanowiony został, aby "utrzymać w mocy" istotne "postanowienia" oferty wykonawcy w takiej postaci w jakiej złożona ona została w przetargu i poddana porównaniu z innymi konkurencyjnymi ofertami. Zgodzić należy się z organem, że przepis ten ma także na celu zapobieganie zmowom przetargowym, polegającym na celowym zaniżeniu przez wykonawcę ceny ofertowej w celu wygrania przetargu w sytuacji, gdy wie on z góry, iż później, po oficjalnym wygraniu przetargu, otrzyma dodatkowe wynagrodzenie od zamawiającego. W sprawie kwota dodatkowego wynagrodzenia wypłaconego Wykonawcy stanowiła 1/6 ceny ofertowej.
Zasadnie organ wywiódł, że szkoda rzeczywista dla budżetu UE równa jest kwotom zwiększającym wynagrodzenie Wykonawcy ponad cenę zaoferowaną przez niego w przetargu (tj. kwotom wynikającym z aneksu nr i nr 2 przy uwzględnieniu poziomu dofinansowania dla projektu). Są to kwoty nienależnie, dodatkowo przyznane Wykonawcy i niezasadnie przedstawione do dofinansowania. Rację ma organ, że wydatek poniesiony wprost sprzecznie z prawem - zgodnie z zasadami Programu - nie może być uznany za kwalifikowalny (vide: Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków), jak również nie może zostać przedstawiony do rozliczenia KE.
Wobec powyższego słusznie ZWD uznał, że całe kwoty objęte aneksem nr 1 i 2 do umowy należy uznać za niekwalifikowalne w projekcie i co się z tym wiąże nałożyć korektę w wysokości 100% (przy uwzględnieniu poziomu dofinansowania dla projektu). Inny wskaźnik procentowy, bądź inny sposób wyliczenia korekty nie kompensowałby straty, którą poniósł budżet UE finansując ww. nienależne wydatki z tytułu zawarcia przez Beneficjenta tych Aneksów i nienależnego podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy. Organ prawidłowo dokonał wyliczania korekty finansowej dotyczącej kwot wynikających z aneksu nr 1 z dnia 14 kwietnia 2014 r., który zwiększył wartość zamówienia o kwotę 340 679,58 zł brutto oraz aneksu nr 2 z dnia 25 czerwca 2014 r., który zwiększył wartość zamówienia o kwotę 307.500,00 zł.
W ocenie Sądu ZWD prawidłowo także uznał, że korekta finansowa powinna zostać nałożona na pierwotną wartość zamówienia (wartość umowy z Wykonawcą z dnia 6 marca 2013 r. przed zawarciem aneksów zwiększających wynagrodzenie Wykonawcy). W tym zakresie należy podkreślić, że specyfika umów zawieranych w ramach zamówień publicznych wyraża się m.in. w ograniczeniu zasady swobody umów poprzez zakaz dokonywania istotnych zmian umowy o zamówienie publiczne, jeżeli zamawiający nie przewidział takiej możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 144 upzp). NSA w wyroku z dnia 6 listopada 2019 r. (sygn. akt I GSK 1626/18) wskazał, że umowy w sprawach zamówień publicznych nie mogą być zmieniane w dowolny sposób, zwłaszcza w stosunku do treści wybranej oferty, na podstawie której daną umowę zawarto. W przeciwnym wypadku podstawowy cel zamówień publicznych, jakim jest wybór najkorzystniejszej oferty, mógłby zostać całkowicie zniweczony. Zmiana umowy w stosunku do treści wybranej oferty może prowadzić do zniekształcenia wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w konsekwencji naruszać zasadę równego traktowania wszystkich wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji. Gdyby możliwość dokonywania zmian umów w sprawach zamówień publicznych była niczym nieograniczona, wiele tego rodzaju umów byłoby zawieranych po to, aby niedługo po zawarciu je zmienić (zob. M. Szydło, Przedmiotowa zmiana..., a także P. Pełczyński, w: S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, Komentarz do art. 144 ust. 1 p.z.p., LEX). NSA dodał, że w glosie do wyroku TSUE z dnia 7 września 2016 r., C-549/14 M. Sieradzka stawia następujące tezy. Z zasady równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości wynika wymóg, aby wszyscy oferenci byli poddani jednakowym warunkom, które zostały jasno określone. Zakazane są zmiany umowy o cechach w sposób istotny odbiegających od postanowień pierwotnego zamówienia publicznego. Jeżeli w pierwotnych warunkach zamówienia nie określono zasad zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, to jej strony nie mogą wprowadzać istotnych zmian, nawet w sytuacji zaistnienia zdarzeń o charakterze losowym. Instytucja zamawiająca musi przestrzegać ustalonych warunków zamówienia do czasu jego wykonania. Nie oznacza to utraty prawa do zmiany warunków udzielonego zamówienia, jeżeli jest to zgodne z zasadą równego traktowania wykonawców i przejrzystości (por. M. Sieradzka glosa do wyroku TSUE z dnia 7 września 2016 r., C-549/14, LEX).
Stwierdzone naruszenie stanowiło zatem zagrożenie dla zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W rozpoznawanej sprawie powstało ryzyko dla budżetu unijnego, bowiem gdyby zawarto w ogłoszeniu oraz SIWZ stosowne klauzule dopuszczające wysokość zmiany wynagrodzenia w sytuacjach, w jakich doszło do tego w niniejszej sprawie, pozostali uczestnicy postępowania przetargowego mogli w inny sposób przygotować oferty (skalkulować cenę) i mogłoby w efekcie dojść do wyboru innego wykonawcy. Beneficjent naruszył art. 144 ust. 1 upzp w związku z art. 7 ust. 1 upzp, do stosowania których zobowiązał się w umowie o dofinansowanie projektu. Działania Beneficjenta doprowadziły do potencjalnej szkody w budżecie UE. W ocenie Sądu, gdyby Beneficjent dopuścił możliwość zmiany umowy w zakresie wartości należnego wynagrodzenia, wykonawcy nie musieliby ponosić ryzyka związanego z opłacalnością inwestycji, a w konsekwencji mogłoby zostać złożonych więcej ofert, w korzystniejszych cenach. W konsekwencji słusznie ZWD uznał, że wobec zniweczenia sensu przeprowadzenia postępowania przetargowego, pokrzywdzenia pozostałych wykonawców, oraz ustalenia, iż pozostali wykonawcy obliczali cenę ofertową kierując się informacją od Beneficjenta, iż będzie to cena ryczałtowa i niemożliwe będzie jej dalsze podwyższanie, korekta finansowa nałożona w niniejszej sprawie nie może poprzestać na odzyskaniu dla budżetu UE jedynie kwot dofinansowania wypłaconych w związku z przedstawionymi do refundacji wydatkami, wynikającymi z aneksów nr 1 i nr 2 do umowy z Wykonawcą. W sprawie konieczne było również nałożenie korekty finansowej na podstawową wartość umowy zawartej z Wykonawcą, aby korekta odpowiadała wadze i charakterowi naruszenia, była skuteczna i proporcjonalna do stopnia naruszenia konkurencyjności.
Zgodnie z wytycznym WSA zawartymi w wyroku z 7 sierpnia 2020 r. kierując się zasadą proporcjonalności, ZWD obniżył wysokość zastosowanej korekty z 25% do 5%. Wskazał, że umowę z Wykonawcą zawarto na kwotę 13.134.284,52 zł. Następnie w 4 aneksach do w/w umowy podwyższono wynagrodzenie Wykonawcy o kwotę 2 111 318,58 zł. Beneficjent wypłacił zatem Wykonawcy dodatkowe wynagrodzenie stanowiące około 1/6 pierwotnego wynagrodzenia. Biorąc jednak pod uwagę kwoty dodatkowego wynagrodzenia wypłaconego na podstawie samych aneksów 1 i 2, które spowodowały zaistnienie nieprawidłowości w projekcie (tj. łącznej kwoty obu nieprawidłowości w wysokości 648 179,58 zł) - proporcja ta, jak wyliczył organ, wynosi około 1/20 (czyli około 5% pierwotnego wynagrodzenia Wykonawcy). Zasadnie – w ocenie Sądu, ZWD uznał, że z uwagi na nieproporcjonalność pierwotnie wyliczonej korekty w stosunku do wysokości możliwej potencjalnej szkody dla budżetu UE, zasadne jest - w tym indywidualnym przypadku - obniżenie ww. stawki korekty finansowej z wysokości 25% obliczonej na podstawie wskazań Tabeli 2 poz. 26 Taryfikatora, do wysokości 5 % wartości zamówienia wynikającej z podstawowej umowy z Wykonawcą z dnia 6 marca 2013 r. przed jej aneksowaniem. Odnosząc się przy tym do zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą dotyczących zastosowanej metody ustalenia wysokości korekty (wskaźnikowej), należy wskazać, że w sytuacji, gdy negatywne dla budżetu skutki były i są trudne do oszacowania, zastosowanie ma metoda wskaźnikowa. Należy przy tym mieć na uwadze, że szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie. Taka potencjalna możliwość powstaje na skutek naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych, co potencjalnie prowadzi do ograniczenia konkurencji wpływającego na utrudnienie realizacji zamówienia za możliwie najniższą cenę. Takich potencjalnych szkód siłą rzeczy nie da się wyliczyć metodą dyferencyjną, lecz konieczne jest użycie metody wskaźnikowej – procentowej. Tam gdzie skutki finansowe są pośrednie, rozproszone, trudne do zastosowania - stosuje się metodę wskaźnikową. Z tego typu skutkami mamy do czynienia w przypadku zamówienia pierwotnego w niniejszej sprawie (tj. umowy pierwotnej z wykonawcą).
Zdaniem Sądu w uzasadnieniu obecnie zaskarżonej decyzji organ szczegółowo wyjaśnił stanowisko w zakresie możliwości obniżenia zastosowanych wskaźników korekty, odniósł się do okoliczności, które powinny zostać rozważone, poddał dogłębnej analizie zarówno stanowisko strony skarżącej, jak i wytyczne przytoczone w wyroku z 7 sierpnia 2020 r. Powyższe skutkuje tym, że łączna kwota korekty finansowej nałożonej na projekt jest niższa, niż gdyby przyjąć bezkrytycznie zapisy "Taryfikatora". W tym zakresie Instytucja Zarządzająca bezsprzecznie zastosowała zasadę proporcjonalności, dostosowując wysokość nałożonej korekty finansowej do wartości nieprawidłowości. Tym samym w sprawie nie doszło do naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 9 ustawy o finansach publicznych oraz art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.
Ponadto mając na uwadze treść uzasadnienia zaskarżonej decyzji i przedstawioną w nim argumentację, nieuprawnione są również zarzuty naruszenia przepisów postępowania tj. art. 6, art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a. Sąd stwierdza, że organ podjął wszelkie działania niezbędne w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Zebrany w sprawie materiał dowodowy nosi cechę kompletności (art. 77 § 1 k.p.a.), gdyż przy zastosowaniu zasad logicznego rozumowania i oceny dowodów, w granicach zakreślonych w art. 80 k.p.a., całkowicie wystarcza do ustalenia istotnych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy okoliczności. Organ rozważył również i ocenił zgormadzony materiał dowodowy, a swoje stanowisko przedstawił w uzasadnieniu odpowiadającym wymogom art. 107 § 3 k.p.a. W szczególności organ wyjaśnił dlaczego nie zgodził się ze stanowiskiem strony, że korektę należy ustalić poprzez wyliczenie wyłącznie "kwoty zysku" wykonawcy, odliczając od kwot wskazanych w aneksach kwotę kosztów poniesionych przez wykonawcę na realizację dodatkowego zamówienia, bądź też z uwzględnieniem instytucji rażąco niskiej ceny. Słusznie – w ocenie Sądu, taka propozycja wyliczenia korekty finansowej nie uwzględnia charakteru dokonanego naruszenia oraz straty finansowej poniesionej przez Fundusz. Ustalając wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie przedmiotu zamówienia oraz ustanawiając zasadę, iż cena zaproponowana w przetargu będzie ceną ostateczną, Beneficjent nie mógł następnie podwyższyć wynagrodzenia dla Wykonawcy. Zgodzić należy się z organem, że roboty budowlane objęte aneksem nr 1 i aneksem nr 2 były robotami zamiennymi, mieszczącymi się w zakresie pierwotnego przedmiotu zamówienia. Nie były to zatem roboty dodatkowe, niezwiązane z pierwotnym przedmiotem zamówienia, których późniejszego wykonania nie mógł przewidzieć Wykonawca.
Mając na uwadze opisane powyżej okoliczności faktyczne i prawne, brak jest przesłanek świadczących o tym, aby zaskarżona decyzja była obarczona wadami wynikającymi z naruszenia przepisów postępowania, czy naruszeniem prawa materialnego mającym wpływ na wynik rozstrzygnięcia. W konsekwencji Sąd orzekł o oddaleniu skargi, na podstawie art. 151 p.p.s.a.