III SA/Wa 1674/04

III SA/Wa 1674/04 - Wyrok WSA w Warszawie
Data orzeczenia
2004-12-20
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2004-09-15
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Sędziowie
Bożena Dziełak /przewodniczący sprawozdawca/
Jakub Pinkowski
Sylwester Golec
Symbol z opisem
6534 Zamówienia publiczne
Skarżony organ
Minister Gospodarki Pracy i Polityki Społecznej
Treść wyniku
Stwierdzono nieważność decyzji I i II instancji
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Bożena Dziełak (spr.), Asesor WSA Sylwester Golec, Sędzia WSA Jakub Pinkowski, Protokolant Robert Powojski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2004 r. sprawy ze skargi Gminy Miejskiej O. na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] czerwca 2004 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia trybu zamówienia z wolnej reki stwierdza nieważność zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] marca 2004 r. nr [...];
Uzasadnienie
III SA/Wa 1674/04
U Z A S A D N I E N I E
Wnioskiem z dnia [...] lutego 2004 r. opartym na art. 71 ust. 1a w związku z art. 71 ust. 1 pkt 5 ustawy o zamówieniach publicznych Gmina Miejska O. zwróciła się o zatwierdzenie trybu zamówienia z wolnej ręki. Zamówienie miało dotyczyć wykonania robót dodatkowych związanych z budową hali widowiskowo-sportowej. Szacunkowa wartość zamówienia wynosiłaby [...] zł. Wniosek podpisał Burmistrz Miasta.
Konieczność wykonania dodatkowych robót w celu zachowania właściwego standardu hali uzasadniono wprowadzeniem do realizacji klimatyzacji zamiast wycofanych z produkcji central nawiewno-wywiewnych na gaz; zmianą wykończenia posadzek w halach oraz doświetleniem hal; wykonaniem z farb akrylowych akcentów architektonicznych; wykorzystaniem na dodatkową salę treningową i pomieszczenia biurowe poddasza; zmianą instalacji wewnętrznej obsługi pryszniców; wymianą gruntu; zastosowaniem przy pokryciu dachu dodatkowej warstwy papy oraz kratek wentylacyjnych; wykonaniem tymczasowego przejścia; odtworzeniem ogrodzenia i zmianą drzwi bocznych do hali.
Wnioskodawca wyjaśnił, że sytuacji tych nie był w stanie przewidzieć w trakcie realizacji zamówienia, zgodnej z posiadanym projektem. Na wezwanie organu wyjaśnił również, że udzielono dwóch zamówień określonych w zestawieniu w poz. 8 (zmiana central nawiewno-wywiewnych) oraz w poz. 12 (doświetlenie hali). Łączna kwota zamówienia dodatkowego wyniosła [...] zł.
Decyzją z dnia [...] marca 2004 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych umorzył postępowanie o udzielenie dodatkowego zamówienia przy realizacji zadania "Budowa miejskiej hali sportowo – widowiskowej przy Gimnazjum Nr 2 w O." w zakresie robót dodatkowych wskazanych w załączonym do wniosku zestawieniu pod pozycją 8 oraz 12. W pozostałym zakresie odmówił zatwierdzenia wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki.
Wniosek Burmistrza Miasta O. rozpatrzony został w oparciu o przepisy obowiązującej od dnia 2 marca 2004 r. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177).
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podkreślił, że zamówienie z wolnej ręki jest trybem szczególnym stosowanym w sytuacjach enumeratywnie wyliczonych w art. 67 ust. 1 prawa zamówień publicznych.
W przypadku prac wyszczególnionych w zestawieniu pod pozycją 8 i 12 o wartości szacunkowej [...] zł., tj. nie przekraczającej równowartości kwoty 60.000 euro, zamawiający samodzielnie podejmuje decyzję o zastosowaniu trybu zamówienia z wolnej ręki (art. 67 ust. 2 prawa zamówień publicznych). Stąd też w tej części postępowanie należało umorzyć.
W przypadku pozostałych robót Prezes Urzędu Zamówień Publicznych uznał że nie zostały spełnione wszystkie przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 5 prawa zamówień publicznych. Jego zdaniem prace opisane we wniosku winny być uwzględnione w ramach umowy podstawowej. Wykazanie ich jako roboty dodatkowe świadczyć może o "niedochowaniu należytej staranności" przy udzielaniu zamówienia podstawowego.
Ponieważ na rynku działa wiele firm budowlanych, zdaniem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych można domniemywać, że w przypadku ogłoszenia przetargu zamawiający wybierze ofertę, która pod względem cenowym i jakościowym spełni jego wymagania.
Zastosowanie w tej sytuacji trybu z wolnej ręki stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Pismem z dnia [...] kwietnia 2004 r. Burmistrz Gminy wystąpił o ponowne rozpatrzenie sprawy. Wyjaśnił, że roboty dodatkowe są nierozerwalnie związane z zakresem umowy realizowanej przez Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych "E" sp. z o.o. Ponowny przetarg spowoduje niewspółmiernie wysokie koszty, wynikające z konieczności rozwiązania umowy z dotychczasowym wykonawcą, rozliczenia robót oraz przeprowadzeniem przetargu. Poza tym zdaniem Skarżącej nie ma gwarancji że "po dwóch latach" nowy przetarg przyniesie tańszą ofertę niż koszt robót dodatkowych proponowany przez obecnego wykonawcę.
Skarżąca podkreśliła, że wykonanie robót dodatkowych warunkuje wykonywanie dalszych robót objętych umową. Ich wstrzymanie "stwarza zagrożenie terminu zakończenia inwestycji w czerwcu 2004 r.". To z kolei spowoduje utratę dotacji z budżetu państwa w wysokości 1.000.000 zł.
Skarżąca zaznaczyła też, że w porównaniu z pierwotnym zestawieniem kosztów ograniczeniu uległy roboty dodatkowe z pozycji 3, 5, 8, 9, 12, 13 na wartość [...] zł. Dodana została natomiast pozycja 10 – "roboty dodatkowe instalacji sanitarnych i robót budowlanych związane z dostosowaniem do norm europejskich sanitariatów i prysznicy dla osób niepełnosprawnych".
Decyzją z dnia [...]czerwca 2004 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych "po rozpoznaniu wniosku Burmistrza Miasta O." utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję w części dotyczącej odmowy zatwierdzenia trybu z wolnej ręki na wykonanie robót dodatkowych wskazanych w zestawieniu załączonym do wniosku z dnia [...] kwietnia 2004 r. w pozycji od 1 do 10.
Podniósł, że roboty wymienione w zestawieniu pod pozycją 10, tj. dostosowanie umywalni do potrzeb osób niepełnosprawnych oraz zabezpieczenie grzejników CO osłonami drewnianym na małej sali sportowej nie były przedmiotem wniosku z dnia [...] lutego 2004 r. Niemniej związane są one z realizowaną inwestycją. Poza tym konieczność ich wykonania znana była zamawiającemu już w dniu [...] stycznia 2004 r. Dlatego też należało uznać, że sprawa zatwierdzenia trybu z wolnej ręki na wykonanie wspomnianych wyżej robót jest tożsama ze sprawą, której dotyczyła decyzja z dnia [...] marca 2004 r.
Podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji o niespełnieniu wszystkich przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 5 prawa zamówień publicznych w odniesieniu do robót związanych ze zmianą rodzaju posadzki; malowaniem hali; adaptacją poddasza; odbudową ogrodzenia; zmianą drzwi; zmianą instalacji i sposobu obsługi prysznicy; zamianą w zasilaniu klimatyzatorów; wprowadzeniem klimatyzacji; oświetleniem poddasza. Dodatkowo organ wskazał, że w odniesieniu do robót związanych z malowaniem hali; adaptacją poddasza; zmianą drzwi; zmianą instalacji i sposobu obsługi prysznicy oraz oświetleniem poddasza nie podano argumentów świadczących o niemożności przewidzenia konieczności ich wykonania na etapie organizowania procesu inwestycyjnego.
Organ uznał ponadto, że wykonanie pozostałych robót dodatkowych, w tym także dostosowania umywalni do potrzeb osób niepełnosprawnych oraz zabezpieczenia grzejników CO osłonami drewnianymi, może zostać oddzielone od zamówienia podstawowego. Nie podzielił argumentacji Skarżącej, że takie oddzielenie z przyczyn technicznych lub gospodarczych wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów.
W skardze na powyższą decyzję Gmina Miejska O. zarzuciła naruszenie art. 220 ust. 1 prawa zamówień publicznych "a w konsekwencji art. 71 poprzednio obowiązującej ustawy" oraz art. 67 ust. 1 pkt 5 prawa zamówień publicznych.
Zdaniem Skarżącej skoro "wniosek wysłano przed wejściem ustawy w życie", to nie można do jego rozpatrzenia stosować jej przepisów. Sporządzono go na podstawie art. 71 ust. 1 pkt 5 poprzednio obowiązującej ustawy o zamówieniach publicznych, a zatem nie zawierał on elementów (przesłanek), których wymaga art. 67 ust. 1 pkt 5 ppkt a i b prawa zamówień publicznych.
Skarżąca ponownie uzasadniła konieczność wykonania dodatkowych robót. Zasadniczo powtórzyła argumentację zawartą we wnioskach oraz odwołaniu od decyzji organu I instancji.
Zdaniem Skarżącej w momencie składania wniosku o zatwierdzenie trybu z wolnej ręki spełniała ona przesłanki określone "ówczesnym stanem prawnym". "Z ostrożności" Skarżąca zauważyła, że nawet gdyby uznać, iż jej wniosek winien być rozpatrzony w świetle art. 67 ust. 1 pkt 5 prawa zamówień publicznych, to spełnia on także przesłanki określone w tym przepisie.
W odpowiedzi na skargę Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wniósł o jej oddalenie. Uznał za uzasadnione zastosowanie do wniosku z dnia [...] lutego 2004 r. przepisów prawa zamówień publicznych. Przepis art. 220 ust. 1 tego prawa, na który powołuje się Skarżący, nie dotyczy postępowań administracyjnych toczących się przed Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych, ale postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
Odnosząc się do twierdzeń Skarżącej, że zaistniały okoliczności uzasadniające zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 5 prawa zamówień publicznych podniósł, iż brak jest w pismach Skarżącej argumentów że wykonanie dodatkowych zamówień jest "niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego". Zdaniem organu brak jest również wykazania jakie niewspółmiernie wysokie koszty Skarżąca mogłaby ponieść w związku z oddzieleniem zamówienia dodatkowego. Nie jest takim argumentem konieczność waloryzacji kosztów budowy z uwagi na przedłużający się proces inwestycyjny; odszkodowania dla wykonawcy za ograniczenie robót objętych umową; ewentualne straty wynikające z braku możliwości wyegzekwowania warunków gwarancji. Argumenty te zdaniem organu nie znajdują potwierdzenia w materiale dowodowym. W ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych trudno też znaleźć uzasadnienie dla stanowiska Skarżącej w zakresie przesłanki "konieczności wykonania zamówienia dodatkowego na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia".
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:
Stosownie do art. 134 § 1 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych jest centralnym organem administracji państwowej właściwym w sprawach zamówień publicznych (art. 152 ust. 1 prawa zamówień publicznych) Organ ten, prowadząc postępowanie w indywidualnych sprawach rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnych, stosuje przepisy kodeksu postępowania administracyjnego.
Zgodnie z art. 28 kodeksu postępowania administracyjnego stroną jest każdy czyjego interesu prawnego dotyczy postępowanie albo kto żąda czynności organu ze względu na swój interes prawny lub obowiązek.
Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie była zgodność z prawem decyzji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odmawiających wyrażenia zgody na zastosowanie trybu zamówienia publicznego z wolnej ręki. Interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia w tym względzie miał podmiot będący zamawiającym, udzielający konkretnego zamówienia.
Ponieważ przedmiotowe zamówienie, z realizacją którego związany był wniosek Burmistrza Miasta O. udzielone zostało pod rządami ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664 ze zm; dalej powoływanej jako ustawa o zamówieniach publicznych.), przy ocenie kto był zamawiającym, udzielającym tego zamówienia i kto był stroną postępowania prowadzonego przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych należało uwzględnić przepisy tejże ustawy.
Zamawiającym w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy o zamówieniach publicznych jest podmiot obowiązany stosować tę ustawę przy udzielaniu zamówień.
Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o zamówieniach publicznych jej przepisy stosuje się do zamówień udzielanych przez jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2003 r. Nr 15, poz. 148, ze zm.). Przepis art. 5 pkt 1 tejże ustawy stanowi, że do sektora finansów publicznych zalicza między innymi jednostki samorządu terytorialnego i ich organy oraz związki.
Na marginesie można zauważyć, że taką samą definicję zawiera w swej treści prawo zamówień publicznych (art. 3 ust. 1).
Zamawiającym w niniejszej sprawie była Gmina Miejska O. Ona też w gruncie rzeczy wystąpiła do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z wnioskiem o wyrażenie zgody na udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki. Wniosek jej podpisany został przez Burmistrza, tak jak i wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Z ich treści wynika jednoznacznie, że to Gmina realizowała zadanie pod nazwą "Budowa miejskiej hali sportowo-widowiskowej przy Gimnazjum Nr 2 w O.". Ona też wystąpiła z wnioskiem o zatwierdzenie trybu z wolnej ręki na "wykonanie robót dodatkowych związanych z budową hali widowiskowo-sportowej przy ul. [...] w O.".
Przepis art. 29 kodeksu postępowania administracyjnego stanowi, że stronami postępowania mogą być osoby fizyczne, osoby prawne, a gdy chodzi o państwowe i samorządowe jednostki organizacyjne i organizacje społeczne – również jednostki nie posiadające osobowości prawnej.
Gmina posiada status osoby prawnej z mocy art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.). Burmistrz jest natomiast organem gminy, o czym stanowi art. 11a ust. 1 pkt 2 tejże ustawy. Jest to organ wykonawczy (art. 26 ust. 5), kierujący sprawami bieżącymi gminy i reprezentujący ją na zewnątrz (art. 31).
W myśl art. 30 § 3 kodeksu postępowania administracyjnego strony nie będące osobami fizycznymi działają przez swych ustawowych lub statutowych przedstawicieli.
W niniejszej sprawie Burmistrz występował w takim właśnie charakterze – jako reprezentant (ustawowy przedstawiciel) gminy, czyli zamawiającego w rozumieniu ustawy o zamówieniach publicznych.
Skoro Gmina była zamawiającym, należało uznać, że to ona, a nie Burmistrz, była stroną postępowania administracyjnego prowadzonego przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Tymczasem obie decyzje Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych skierowane są właśnie do Burmistrza Miasta O. Wymieniono go w sentencjach decyzji i jemu zostały one doręczone. Burmistrz, a nie Gmina uznany został za wnioskodawcę i to jemu przypisano przymiot strony.
Zauważyć należy, że Burmistrz, jako organ gminy zaliczany do sektora finansów publicznych, również obowiązany jest stosować przepisy ustawy o zamówieniach publicznych. Zdaniem Sądu będzie to jednak dotyczyło sytuacji, gdzie występuje on we własnym imieniu, jako np. kierujący urzędem gminy i wydatkujący środki związane z działalnością tego urzędu.
Sąd nie badał, czy w niniejszej sprawie Burmistrz miał interes prawny w występowaniu do Prezesa Zamówień Publicznych z wnioskiem o udzielenie zgody na zastosowanie trybu z wolnej ręki, a zatem czy mógłby być uznany za stronę w rozumieniu art. 28 kodeksu postępowania administracyjnego. Ocena istnienia przesłanek wymienionych w tym przepisie w odniesieniu do Burmistrza byłaby konieczna, gdyby w sprawie zamówienia publicznego Gminy występował we własnym imieniu. Z akt sprawy wynika natomiast, jak to już podkreślano, że Burmistrz działał w tu w imieniu Gminy, bez wątpienia będącej stroną postępowania.
Także z treści decyzji nie wynika, aby Burmistrz uznany został za stronę z uwagi na spełnienie przesłanek określonych w art. 28 kodeksu postępowania administracyjnego. Burmistrz zresztą również nie odwoływał się do tych przesłanek, jako uzasadnienia wystąpienia z wnioskiem o wydanie decyzji w I i następnie w II instancji.
Zgodnie z art. 107 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego w treści decyzji powinno się znaleźć między innymi oznaczenie strony lub stron. Jedynym podmiotem wymienionym w sentencji decyzji jest Burmistrz Miasta O. , wskazany jako wnioskodawca: "...po rozpatrzeniu wniosku Burmistrza Miasta O. ...". Z treści decyzji wynika więc, że to Burmistrza Prezes Urzędu Zamówień Publicznych uznał za stronę przedmiotowego postępowania i do niego skierował swoje decyzje.
Skoro, jak wykazano wyżej, w rzeczywistości stroną przedmiotowego postępowania była Gmina jako zamawiający, należało uznać, iż obie decyzje Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych skierowane zostały do osoby nie będącej stroną w sprawie.
Zważyć należało i to, że w żadnym miejscu Prezes Urzędu Zamówień Publicznych nie określił Burmistrza jako podmiotu działającego w imieniu Gminy, reprezentującego ją. W toku całego postępowania instancyjnego traktował go jak wnioskodawcę, wzywał do uzupełnienia materiału dowodowego i z jego twierdzeniami polemizował, pomijając Gminę.
Określenie Burmistrza jako podmiotu, któremu należy doręczyć decyzję samo w sobie nie czyniłoby go podmiotem, do którego decyzja ta została skierowana. Jednakże w całokształcie treści decyzji, potwierdza ono, że Prezes Urzędu Zamówień Publicznych konsekwentnie za stronę tę uważał właśnie Burmistrza.
W wyroku z dnia 31 marca 1998 r. Sygn. akt IV SA 884/96 (lex 43325) Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził: "skierowanie decyzji do organu osoby prawnej i oznaczenie organu tego jako strony postępowania (zamiast osoby prawnej) oraz nałożenie określonych nakazów i zakazów na ten organ jest równoznaczne ze skierowaniem decyzji do osoby nie będącej stroną, co w konsekwencji powoduje, że decyzja ta dotknięta jest wadą nieważności w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 4 k.p.a. Należy przy tym dodać, iż nałożenie określonych obowiązków na organy osoby prawnej byłoby dopuszczalne jedynie w razie wyraźnego upoważnienia ustawowego". Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela ten pogląd.
Skierowanie decyzji do osoby nie będącej stroną postępowania jest więc przesłanką stwierdzenia nieważności takiej decyzji, wymienioną w art. 156 § 1 pkt 4 kodeksu postępowania administracyjnego. W niniejszej sprawie wadą określoną w tym przepisie dotknięte były obie decyzje Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Z tego względu stwierdzenie nieważności musiało dotyczyć obu tych decyzji.
Ponadto decyzja Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wydana w postępowaniu odwoławczym rażąco narusza przepis art. 138 kodeksu postępowania administracyjnego.
Przepis ten w sposób wyczerpujący określa rozstrzygnięcia jakie może podjąć organ odwoławczy.
W oparciu o powołany w decyzji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] czerwca 2004 r. art. 138 § 1 pkt 1 kodeksu postępowania administracyjnego organ odwoławczy może utrzymać w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. Rozstrzygniecie takie może podjąć tylko wtedy, gdy stwierdzi, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa "w całości".
Tymczasem ww. decyzją Prezes Urzędu Zamówień Publicznych utrzymał w mocy swoją decyzję wydaną w pierwszej instancji jedynie w części dotyczącej konkretnie wymienionych robót.
Decyzja pierwszoinstancyjna orzekała natomiast zarówno o odmowie zatwierdzenia trybu zamówienia z wolnej ręki na niektóre z robót dodatkowych wymienionych z załączonym do wniosku zestawieniu, jak i umarzała postępowanie w przedmiocie zatwierdzenia trybu co do pozostałych robót określonych w tymże załączniku.
Rozstrzygnięcie wydane w postępowaniu odwoławczym dotyczyło tylko niektórych z robót wymienionych w decyzji wydanej w I instancji.
Wprawdzie we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wskazano jedynie, iż dotyczy on tej części decyzji, w której odmówiono zatwierdzenia wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, jednakże nie zwalniało to organu odwoławczego od orzeczenia co do całości decyzji wydanej w pierwszej instancji. Niedopuszczalna jest sytuacja, kiedy organ odwoławczy w swojej decyzji orzeka jedynie co do tej części zaskarżonej decyzji, której dotyczyły zarzuty odwołania, nie wypowiadając się co do pozostałej części decyzji wydanej w I instancji.
Z uzasadnienia decyzji wynika, że Prezes Urzędu Zamówień Publicznych uznał za zasadny wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy co do "robot polegających na dostosowaniu istniejących umywalni do potrzeb osób niepełnosprawnych oraz zabezpieczeniu grzejników CO osłonami drewnianymi na małej sali sportowej". Jego zdaniem co do nich spełnione zostały przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 5 prawa zamówień publicznych.
Oznacza to, że tylko w pozostałym zakresie (obejmującym także umorzenie postępowania) decyzja wydana w pierwszej instancji oceniona została jako prawidłowa.
W tym stanie rzeczy Prezes Urzędu Zamówień Publicznych powinien był oprzeć swoje rozstrzygnięcie na art. 138 § 1 pkt 2 kodeksu postępowania administracyjnego i w konsekwencji uchylić zaskarżoną decyzję w części, co do której uznał ją za błędną i w tym zakresie orzec co do istoty sprawy (np. zatwierdzając wybór trybu z wolnej ręki na określone roboty dodatkowe) bądź umorzyć postępowanie, natomiast utrzymać w mocy decyzję w pozostałej części.
Decyzja podjęta w postępowaniu odwoławczym nie tylko nie uwzględnia możliwych rozstrzygnięć określonych w art. 138 kodeksu postępowania administracyjnego, ale i nie rozstrzyga o całości sprawy. Jej sformułowanie: "utrzymuje w mocy w części" jednoznacznie sugeruje, że w pozostałej części rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne prawidłowym nie było (skoro nie utrzymano go w mocy). Jest to przy tym ewidentnie sprzeczne z treścią uzasadnienia.
Opisane wyżej wady uzasadniają stwierdzenie, iż wydana ona została z rażącym naruszeniem prawa tj. art. 138 § 1 pkt 1 kodeksu postępowania administracyjnego. Stanowi to przesłankę stwierdzenia nieważności decyzji przewidzianą w art. 156 § 1 pkt 2 kodeksu postępowania administracyjnego.
Stwierdzenie nieważności decyzji z podanych wyżej względów, czyni przedwczesnym ocenę zasadności zarzutów skargi.
W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270; z 2004 r. Nr 162, poz. 1692) należało orzec jak w sentencji.
Skargę w niniejszej sprawie wniosła Gmina Miejska O. Ponieważ była ona stroną postępowania administracyjnego, której wniosek rozpatrzony został jako wniosek innego podmiotu, była ona podmiotem uprawnionym do wniesienia skargi na tę decyzję w rozumieniu art. 50 § 1 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
Skarżąca nie wniosła o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania sądowego.
Decyzje odmawiające zatwierdzenia trybu zamówienia publicznego nie podlegają wykonaniu. Bezprzedmiotowym było zatem zamieszczenie w sentencji wyroku wzmianki o zakresie, w jakim nie mogą być one wykonane, przewidzianej w art. 152 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.