III SA/Lu 332/22

III SA/Lu 332/22 - Wyrok WSA w Lublinie
Data orzeczenia
2022-11-10
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2022-07-08
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Sędziowie
Jadwiga Pastusiak
Jerzy Drwal /sprawozdawca/
Jerzy Marcinowski /przewodniczący/
Symbol z opisem
6559
Hasła tematyczne
Zamówienia publiczne
Środki unijne
Skarżony organ
Inne
Treść wyniku
Oddalono skargę
Powołane przepisy
Dz.U. 2019 poz 1843
art. 41
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t.j.
Dz.U. 2022 poz 1634
art. 184 ust. 1; art. 207 ust. 1 pkt 2
Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
Dz.U. 2020 poz 818
art. 24 ust. 1 i ust. 5-7 w zw. z art. 2 pkt 14
Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Jerzy Marcinowski Sędziowie: Sędzia WSA Jerzy Drwal (sprawozdawca) Sędzia WSA Jadwiga Pastusiak Protokolant: Referent Agnieszka Kuna po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 10 listopada 2022 r. sprawy ze skargi G. P. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] maja 2022 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części środków europejskich stanowiących dofinansowanie projektu oddala skargę.
Uzasadnienie
Zaskarżoną decyzją z dnia 4 maja 2022 r. nr [...] Zarząd Województwa Lubelskiego po rozpatrzeniu sprawy G. P. w przedmiocie zwrotu części środków europejskich stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu pod nazwą "[...]", w ramach Osi Priorytetowej 7: Ochrona dziedzictwa kulturowego i naturalnego Działania 7.1 Dziedzictwo kulturowe i naturalne Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020:
- określił kwotę środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1634, z późn. zm. - dalej: u.f.p.), w wysokości [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zapłaty;
- zobowiązał G. P. do zwrotu tej kwoty wraz z odsetkami w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji.
Zaskarżona decyzja wydana została w następującym stanie sprawy.
G. P. ("Beneficjent" lub "Zamawiający") zgłosiła w dniu 17 kwietnia 2018 r. wniosek o dofinansowanie projektu inwestycyjnego nr [...] Krótki opis projektu oraz główny cel projektu zakładał, że przedmiotem inwestycji jest rewitalizacja ruin dawnego zboru kalwińskiego "[...]" (obiektu wpisanego do rejestru zabytków) oraz zachowanie i wzmocnienie potencjału dziedzictwa historycznego i kulturowego charakterystycznego dla G. P..
W dniu 19 kwietnia 2018 r. G. P. zawarła z Województwem L. (reprezentowanym przez Zarząd Województwa Lubelskiego) umowę o dofinansowanie projektu pn. "[...]" nr [...] W umowie przewidziano dofinansowanie ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego oraz w formie dotacji celowej ze środków z budżetu państwa w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020, Oś Priorytetowa 7: Ochrona dziedzictwa kulturowego i naturalnego, Działanie 7.1 Dziedzictwo kulturowe i naturalne. W. maksymalnego dofinansowania z EFRR wynosiła [...] zł, przy całkowitej wartości projektu w kwocie [...]zł (§ 2 ust. 3 umowy). Strony ustaliły terminy realizacji projektu oraz zasady przekazywania środków finansowych na realizację projektu w trybie zaliczkowym oraz refundacji (§ 5 ust.1 umowy). Rozliczenie wydatków miało następować na podstawie wniosków o płatność składanych przez Beneficjenta nie częściej niż raz w miesiącu, ale nie rzadziej niż co trzy miesiące (§ 2 ust. 5 umowy). Wniosek o płatność końcową należało złożyć nie później niż w ciągu 60 dni od dnia finansowego zakończenia realizacji projektu (§ 5 ust. 12 umowy).
W dniu 28 grudnia 2018 r. ukazało się ogłoszenie nr [...] G. P. o zamówieniu publicznym dotyczącym robót budowlanych związanych z przedmiotem zamówienia (zagospodarowanie ruin zboru oraz przyległego terenu).
Zamówienie podzielono na 3 zadania.
Szczegółowego opisu zamówienia G. P. dokonała w załączniku do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ).
W dniu 7 stycznia 2019 r. wprowadzono zmiany w ogłoszeniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz SIWZ.
Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przystąpiły poniższe podmioty: [...] - [...] M. C., [...] spółka z o.o. oraz Usługi [...] H. W..
Zamawiający wybrał ofertę H. W., która uzyskała łącznie 95 punktów (oferta najkorzystniejsza). Pozostali oferenci uzyskali mniejszą ilość punktów (91,89 - [...] [...] oraz 84,44 - [...].
W dniu 5 lutego 2019 r. Zamawiający zawarł z wykonawcą prac firmą Usługi [...] H. W. umowę dotyczącą zagospodarowania ruin zboru oraz przyległego terenu. Ustalono wynagrodzenie brutto przysługuje wykonawcy, wynoszące :
- [...] zł za zadanie nr [...];
- [...] zł za zadanie nr [...];
- [...] zł za zadanie nr [...].
G. P. wystąpiła do Instytucji Zarządzającej z wnioskami sprawozdawczymi i wnioskami o refundację kosztów (w dniu 17 lutego 2020 r. z wnioskiem nr [...]). Wnioski te zostały rozpoznane przez Instytucję Zarządzającą.
Pismem z dnia 11 sierpnia 2021 r. Instytucja Zarządzająca poinformowała Beneficjenta o wszczęciu kontroli doraźnej dotyczącej przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr [...] (postępowania podzielonego na 3 zadania: "Zagospodarowanie terenu wokół ruin [...]".
Celem kontroli było sprawdzenie zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ramach przedmiotowego projektu z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 – dalej: p.z.p.) oraz aktów wykonawczych wydanych na podstawie delegacji w niej zawartych. Kontrola została przeprowadzona w oparciu o dokumenty dostarczone przez Beneficjenta oraz dokumenty zawarte na stronie Zamawiającego.
W związku z naruszeniem ustawy p.z.p. wystąpiono z informacją pokontrolną nr [...]/1/2021 wyjaśniającą, w nawiązaniu do uchybień opisanych w punkcie 10., że Zamawiający naruszył:
1/ art. 41 pkt 7a p.z.p., polegającą na nieumieszczeniu w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w BZP obligatoryjnych informacji dotyczących dokumentów składanych przez wykonawcę, który ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia dla podmiotów zagranicznych;
2/ art. 41 pkt 7 p.z.p., poprzez nieumieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w BZP informacji o podstawach wykluczenia - Zamawiający nie zawarł informacji o podstawach wykluczenia określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p., co powoduje, że Wykonawca nie miał pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co wpływa na możliwość wzięcia przez Wykonawcę udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tym samym naruszono art. 7 ust. 1 p.z.p., zgodnie z treścią którego Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielnie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz zgodnie z zasadą przejrzystości;
3/ art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez użycie sformułowań odnoszących się do produktów oferowanych przez konkretnych producentów.
Strona nie zgodziła się z ustaleniami kontrolujących i wniosła obszerne zastrzeżenia do informacji pokontrolnej wskazując m.in., że art. 36 oraz art. 41 ustawy p.z.p. normują odpowiednio minimalną, obligatoryjną treść SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu ogłoszeniu.
Pismem z dnia 21 września 2021r. IZ RPO WL poinformowała Beneficjenta, że uwzględniono w części zastrzeżenia (odnośnie punktu 10,2 pierwotnej informacji pokontrolnej). W pozostałym zakresie Instytucja Zarządzająca podtrzymała swoje stanowisko wyrażone w punkcie 10.1 i 10.3 informacji pokontrolnej.
Pismem z dnia 14 października 2021 r. IZ RPO WL podała swoje ostateczne stanowisko w sprawie i wezwała Beneficjenta do zwrotu w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania - kwoty [...]zł wraz odsetkami jak dla zaległości podatkowych, stanowiącej korektę finansową w odniesieniu do dofinansowania wypłaconego na podstawie zatwierdzonych wniosków o płatność nr:
- [...],
- [...],
- [...],
- [...],
Po bezskutecznym upływie określonego terminu do zwrotu środków finansowych, zaskarżoną decyzją z dnia 5 maja 2022 r. Zarząd Województwa Lubelskiego zobowiązał G. P. do zwrotu ww. należności ze wskazaniem dat (20 grudnia 2019 r., 8 września 2019 r , 18 marca 2020 r., 27 lipca 2020 r. i 26 lutego 2020 r.) od, których naliczane są odsetki (do dnia zapłaty należności ) i wysokości kwot wynoszących odpowiednio (2 022,28 zł, [...] zł, [...] zł, [...] zł oraz [...] zł).
W szczegółowym uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał na ustalony stan faktyczny sprawy oraz na przepisy normujące kwestię zastosowania korekty finansowej w ramach procedury odzyskiwania należności. Organ wskazał m.in., że:
- G. P. z uwagi na funkcjonalne powiązanie trzech zadań nie dopuściła składania ofert częściowych;
- wykonawca złożył jedna ofertę obejmującą cały przedmiot zamówienia składający się z trzech zadań;
- w tych okolicznościach opis przedmiotu zamówienia i stwierdzone naruszenie w zakresie użycia nazw własnych produktów w zadaniu nr [...], nawet tylko w ramach jednego zadania ma bezpośredni wpływ na "ceny" składanych ofert;
- Zamawiający swoim działaniem naruszył przepisy art. 29 ust 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 41 pkt 7 i 7a p.z.p. skutkujące zaistnieniem nieprawidłowości, o których mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 w kontekście postanowień umowy o dofinansowanie (jej § 2 ust. 10 oraz §10 ust. 1);
- zachowanie Beneficjenta wyrządziło co najmniej potencjalną szkodę w budżecie unijnym;
- wystąpiła nieprawidłowość indywidualna, co w świetle art. 24 ust. 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej zobowiązywało Instytucję Zarządzająca do wszczęcia procedury windykacyjnej i nałożenia korekty finansowej zgodnie z art. 207 ustawy o finansach publicznych;
- naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu przyznanego dofinansowania, w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych uzasadniało wydanie decyzji w przedmiocie zwrotu środków finansowych ;
- korekta finansowa w pełnej wysokości byłaby niewspółmierna do wagi i charakteru stwierdzonych nieprawidłowości;
- ustalono w tym przypadku jedną korektę w wysokości 5% kosztów kwalifikowanych (najniższej w świetle taryfikatora stawek procentowych ujętych w § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień).
W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie G. P. wniosła o uchylenie w całości powyższej decyzji Zarządu Województwa Lubelskiego, zarzucając naruszenie:
1. przepisów postępowania, mających istotny wpływ na wynik sprawy:
- art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a., poprzez brak wszechstronnego zebrania i rozważenia materiału dowodowego w sprawie, a także poprzez niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia rzeczywistego stanu faktycznego sprawy, to jest obowiązku dążenia do prawdy obiektywnej oraz ustalenia okoliczności mających znaczenie i uznanie, iż czynności skarżącego nosiły znamiona nieprawidłowości oraz naruszały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.- Prawo zamówień publicznych w sytuacji bezpośredniego wykazania przez Skarżącego braku wystąpienia nieprawidłowości w toku przygotowania i realizacji zamówienia, w szczególności w zakresie przygotowania zamówienia;
- art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a., poprzez niepodjęcie wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, brak zebrania całościowego materiału dowodowego, brak analizy całości materiału dowodowego zebranego w sprawie, a tym samym nierozpoznania istoty sprawy oraz naruszenie art. 107 § 3 k.p.a., poprzez, brak szczegółowego wykazania, jakimi dowodami kierował się organ rozpoznający sprawę, niewskazanie ustaleń faktycznych i podstawy prawnej decyzji, a jedynie powielenie argumentacji organu z informacji pokontrolnej nr [...]/2021 oraz nr [...]/1/2021;
- art. 24 ust. 1, ust. 5-7 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 2 pkt 14 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, poprzez błędne uznanie, iż w postępowaniu wystąpiły nieprawidłowości indywidualne, w sytuacji gdy nie zostały spełnione prawne przesłanki do takiej kwalifikacji, gdyż nie doszło do naruszenia przez skarżącego procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych, a tym samym nie doszło do wystąpienia szkody potencjalnej, która mogłaby spowodować powstanie szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej poprzez sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku;
2. prawa materialnego:
- art. 184 ust. 1 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p., w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia zostały dokonane przez skarżącego w sposób sprzeczny z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej, lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podczas gdy przedmiotowe wydatki zostały dokonane w sposób zgodny z przepisami, co skutkuje tym, że nie wystąpiły nieprawidłowości oraz uchybienia w ramach ich wydatkowania;
- art. 41 pkt 7a p.z.p., poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że skarżący nie zawarł w ogłoszeniu o zamówieniu elementów o których mowa w art. 41 pkt 7a p.z.p., podczas gdy przedmiotowe postanowienia zostały w stopniu wymaganym przez przepisy p.z.p. zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu;
- art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że skarżący opisał przedmiot zamówienia w sposób utrudniający zasadę uczciwej konkurencji oraz uznanie, że skarżący nie dopuścił rozwiązań równoważnych w sposób przewidziany w art. 29 ust. 3 p.z.p., podczas gdy w punkcie 2.6 SIWZ bezpośrednio skarżący wskazał na możliwość stosowania rozwiązań równoważnych.
W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Lubelskiego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.
Sąd zważył, co następuje.
Skarga jest nieusprawiedliwiona.
W prawidłowo ustalonych okolicznościach niniejszej sprawy, Zarząd Województwa Lubelskiego, jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa L. na lata 2014-2020, słusznie stwierdził, że w toku realizacji projektu pod nazwą "Zachowanie dziedzictwa kulturowego [...] "[...]", złożonego w ramach Osi Priorytetowej 7: Ochrona dziedzictwa kulturowego i naturalnego Działania 7.1 Dziedzictwo kulturowe i naturalne Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020 doszło do nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, a to uzasadniało żądanie od skarżącej G. P. zwrotu części dofinansowania w kwocie odpowiadającej wysokości ustalonej korekty.
Nieprawidłowości zostały ujawnione w następstwie wszczętej w sierpniu 2021 r. kontroli doraźnej dotyczącej przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 28 grudnia 2018 r. Postępowanie to było podzielone na 3.zadania: 1/"Zagospodarowanie terenu wokół ruin [...] K. w P." dotyczące realizacji projektu nr [...], 2/ "Zachowanie dziedzictwa kulturowego w G. P. - ruin [...] K." dotyczące realizacji projektu nr [...] [...] oraz 3/"Zagospodarowanie terenu wokół ruin [...] K. w P." dotyczące realizacji projektu nr RPLU. [...]. Do przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie miały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej "p.z.p.").
Pierwszą nieprawidłowością, w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, stwierdzoną w wyniku przeprowadzonej kontroli było naruszenie art. 41 pkt 7a p.z.p. poprzez nieumieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu obligatoryjnych informacji wskazanych w treści powołanego przepisu, dotyczących katalogu dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawców, mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.
Skarżąca zarzuca, że organ naruszył art. 41 pkt 7a p.z.p. poprzez błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie tego przepisu i uznanie, iż G. P. nie zawarła w ogłoszeniu o zamówieniu elementów określonych tą normą prawną, podczas gdy przedmiotowe postanowienia zostały w stopniu wymaganym przez przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu. Skarżący odpowiednio w rozdziale [...]), [...]) oraz [...]) ogłoszenia o zamówieniu, zawarł wykaz oświadczeń lub dokumentów, składanych przez Wykonawcę w postępowaniu na wezwanie zamawiającego w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, pkt 1, 2 oraz 3 p.z.p. Świadczy to o kompleksowym określeniu w ogłoszeniu o zamówieniu wykazu oświadczeń oraz dokumentów wymaganych od Wykonawcy. Natomiast w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia – dalej: SWIZ, doprecyzował w stosunku do podmiotów zagranicznych wymagany wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia.
W ocenie Sądu, stwierdzone i wskazane przez organ po przeprowadzonej kontroli rozbieżności pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu, a treścią SWIZ wynikają w sposób nie budzący wątpliwości z dokumentów załączonych do akt, nie są kwestionowane przez G. P., co do faktu ich wystąpienia. Zamawiający zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak też w pkt 6.1 ppk 2) - 4) SIWZ żądał od wykonawców krajowych dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wydawanych przez instytucje państwowe; Naczelnika Urzędu Skarbowego, właściwą terenową jednostkę organizacyjną Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego oraz odpisy z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej. Natomiast dopiero w SIWZ w pkt 6.4. Zamawiający zawarł informację, dotyczącą Wykonawcy mającego siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i zamiast dokumentów wystawionych przez powyżej wskazane jednostki państwowe, o których mowa w pkt 6.1 ppkt 2) - 4) SIWZ składa taka osoba dokument lub dokumenty, wystawione w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że po pierwsze nie zalega z opłacaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne albo że zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu; i po drugie nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości.
Wskazać należy, że art. 41 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, w pkt od 1 do 15 określa zakres informacji, które powinny się znaleźć w ogłoszeniu o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego. Zawarty w tym przepisie w pkt 1-15 katalog informacji jest katalogiem otwartym, a więc zamawiający może w ogłoszeniu o zamówieniu zamieścić jeszcze inne dodatkowe informacje niż zostały wymienione, natomiast te wymienione w przepisie zamieścić musi, co wynika jednoznacznie ze sformułowania "ogłoszenie o zamówieniu (...) zawiera co najmniej". Informacje zawarte w ogłoszeniu powinny być na tyle konkretne i precyzyjne, aby wykonawca zainteresowany przystąpieniem do przetargu, po zapoznaniu się z nimi, mógł podjąć decyzję, czy weźmie udział w postępowaniu.
Jak wynika z art. 41 pkt 7 i 7a p.z.p., ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art. 40 ust. 1, zawiera co najmniej:
- warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia ( pkt 7) ,
- wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia (pkt 7a).
Naruszenie tego przepisu organ zarzuca stronie skarżącej. W tym zakresie Sąd podzielił stanowisko organu, że w treści ogłoszenia o zamówieniu beneficjent nie wypełnił bezwzględnie obowiązującej normy art. 41 pkt 7 i 7a p.z.p.
W tym zakresie nie można jednak podzielić stanowiska Beneficjenta, że treść ogłoszenia i treść SIWZ nie muszą być identyczne a także iż, w praktyce zakres informacji zawartych w ogłoszeniu jest węższy niż w SIWZ. Nie do zaakceptowania są również, ponoszone przez Skarżącego okoliczności związane z funkcją jaką pełni ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ w ramach prowadzonego postępowania, jak również i to, że Zamawiający wymagał oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia dopiero wobec wykonawcy najwyżej ocenionego.
Sąd zgadza się ze stanowiskiem, że ogłoszenie o zamówieniu jest odrębnym od SIWZ dokumentem i powinno zawierać wszystkie obligatoryjne elementy wskazane w art. 41 p.z.p. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie pozwalają różnicować treści ogłoszenia oraz SIWZ w zakresie informacji wspólnych, tj. zamieszczonych w obu dokumentach. Według art. 36 ust. 1 pkt 6 p.z.p. (w brzmieniu obowiązującym w dacie ogłoszenia o zamówieniu) specyfikacja istotnych warunków zamówienia musiała zawierać wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.
Zestawienie art. 41 pkt 7 i 7a i art. 36 ust. 1 pkt 6 p.z.p. ukazuje, że w zakresie wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia zapisy SIWZ i ogłoszenia muszą być zgodne. Natomiast w rozpoznanej sprawie skarżąca w ogłoszeniu o zamówieniu nie umieściła obligatoryjnych informacji dotyczących dokumentów składanych przez wykonawcę, który ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia dla podmiotów zagranicznych. Dopiero w SIWZ skarżąca zawarła wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia dla podmiotów zagranicznych.
Taka różnica pomiędzy zapisami SIWZ a zapisami ogłoszenia oznacza, że oba dokumenty we wskazanym zakresie w istocie różniły się, w efekcie czego określone w każdym z nich oświadczenia i dokumenty, które należało przedłożyć, aby wziąć udział w postępowaniu były odmienne. Trafnie wskazał Zarząd Województwa Lubelskiego w zaskarżonej decyzji, że wyrazem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p jest zgodność postanowień SIWZ z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu. Dopuszczenie do rozbieżności w tym zakresie, co nastąpiło w niniejszej sprawie, mogło spowodować ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców.
Sąd w pełni zgadza się z argumentacją organu, iż w obu tych dokumentach warunki udziału oraz podstawy wykluczenia, jak i wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia muszą być tak samo określone. Kompletność wskazanych powyżej informacji zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ pozwala przystępującym do przetargu wykonawcom na właściwą ocenę swoich możliwości, a zamawiającemu na wyłonienie oferentów dających wystarczające gwarancje należytego wykonania zamówienia. Rzetelne i kompletne określenie w ogłoszeniu o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu oraz podstaw wykluczenia, jak i wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu stanowi kryterium weryfikacyjne, które służy nie tylko zamawiającemu - poprzez ułatwienie eliminacji wykonawców, którzy nie byliby w stanie sprostać wykonaniu zamówienia, ale także samym oferentom, którzy mają prawo oczekiwać stosowania identycznych kryteriów oceny wobec wszystkich uczestników postępowania i zabezpieczają ich przed arbitralnością decyzji zamawiającego (por. wyrok WSA w Łodzi z dnia 11 sierpnia 2021 r, sygn. akt III SA/Łd 241/21).
Skład orzekający WSA w Lublinie uważa, że ogłoszenie o zamówieniu i SIWZ jako dokumenty wiążące dla wykonawców powinny być precyzyjne i czytelne, a stwierdzona niespójność wskazuje na prowadzenie postępowania w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję a także utwierdzać osoby zamierzające złożyć ofertę po zapoznaniu się tylko z ogłoszeniem o skierowaniu zamówienia tylko do podmiotów krajowych co nie zapewnia równego traktowania wykonawców, stanowiąc tym samym naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. Zdaniem Sądu, nie było żadnych przeszkód, by w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym poinformować potencjalnych wykonawców zarówno krajowych jak i podmioty zagraniczne o pełnych wymaganiach co do warunków udziału w postępowaniu i podstawach wykluczenia oraz jakie dokumenty lub oświadczenia potwierdzające spełnienie tych warunków są wymagane w tym właśnie dokumencie.
Z użytego w uzasadnieniu skargi, nieadekwatnego w odniesieniu do stanu faktycznego sprawy, określenia że treść specyfikacji stanowi jedynie doprecyzowanie informacji zawartych w ogłoszeniu skarżąca nie może skutecznie wyprowadzać wniosku, że każdy z dokumentów może zawierać odmienne wymagania udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do powołanych przez stronę tez z Komentarzy Prawa zamówień publicznych oraz orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, wskazać należy, że skupiają się one m.in. na konieczności zachowaniu należytej staranności przez zamawiającego w sporządzaniu obydwu dokumentów, ogłoszenia o zamówieniu i SWIZ a przede wszystkim dbają o zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Każde pominięcie obligatoryjnych elementów ogłoszenia wskazanych w art. 41 pkt 7a p.z.p., względem podmiotów zagranicznych stanowi ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców. Zgodzić się należy z oceną organu, że konieczność poszukiwania powyższych informacji w innych dokumentach zamówienia mogło mieć wpływ na pominięcie przez wykonawcę tak nieprecyzyjnego ogłoszenia i zadziałać zniechęcająco. W związku z powyższym, gdyby przedmiotowe naruszenie nie miało miejsca zamawiający mógł otrzymać więcej ofert. Wówczas istniałaby co najmniej potencjalna możliwość otrzymania przez Gminę oferty korzystniejszej od tej, która została wybrana, a w konsekwencji wyboru tańszej oferty. W konsekwencji budżet UE mógł zostać narażony na straty finansowe. W związku z powyższym środki europejskie zaangażowane w sfinansowanie zamówienia byłby niższe co zdaniem Sądu, organ słusznie stwierdził, stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, skutkującą korektą finansową. W analizowanym przypadku doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Oznacza to zaistnienie co najmniej potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE. Mówiąc bowiem o nieprawidłowości, mamy do czynienia z działaniem lub zaniechaniem, które mogło spowodować realną (faktyczną) lub hipotetyczną (potencjalną) szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku (wyroki NSA: z 19 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 51/13, z 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 173/13, z 21 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 919/13).
Powyższa rozbieżność pomiędzy treścią SIWZ, a ogłoszeniem o zamówieniu, stanowiąca naruszenie opisane w pkt 10.1 informacji pokontrolnej, została przez organ prawidłowo zakwalifikowana jako nieprawidłowość i skutkowała zastosowaniem korekty z poz. 11 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, z obniżeniem do wysokości 5 % wartości kosztów kwalifikowanych zamówienia.
W związku z powyższym nieuzasadnione są zarzuty i wnioski dotyczące naruszenia przez organ art. 41 pkt 7a p.z.p.
Drugą nieprawidłowością stwierdzoną w wyniku przeprowadzonej kontroli to naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję przez wprost użycie sformułowań odnoszących się do produktów oferowanych przez konkretnych producentów.
Skarżąca zaś stoi na stanowisku, że w kontrolowanym postępowaniu w prawidłowy sposób określiła zakres równoważności, poprzez zamieszczenie w punkcie 2.6 SIWZ informacji o dopuszczeniu produktów równoważnych. Produkty wskazane w projekcie są podane w celach pomocniczych, pozwalających wykonawcom rozeznać się na etapie przygotowywania oferty jakie rozwiązania czy też produkty są konieczne do zastosowania w danej inwestycji, w celu zapewnienia jej jak najlepszej i najbardziej efektywnej realizacji. Takie określenie przedmiotu zamówienia wypełnia przesłanki legalności opisu przedmiotu zamówienia scharakteryzowane w art. 29 ust. 1-3 p.z.p., co pozwala na celowe i racjonalne wydatkowanie środków publicznych w celu poprawy komfortu życia mieszkańców Gminy. Takie sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia było uzasadnione z punktu widzenia jego specyfiki oraz chęci zapewnienia najwyższej jakości świadczonych usług
Zgodnie z przepisem art. 29 ust. 3 p.z.p. przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Natomiast w myśl art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
W literaturze i orzecznictwie przyjmuje się, że przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia musi odbyć się z poszanowaniem zasad określonych w art. 7 i art. 29 p.z.p. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę, bądź też które eliminowałyby konkretnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. Nie jest zatem dopuszczalne np. posługiwanie się nazwami własnymi produktów, oznaczeniami oraz symbolami wskazującymi na produkty dostarczane przez konkretnych producentów, opisywanie przedmiotu zamówienia na podstawie katalogów jednego producenta, opis taki bowiem narusza zasadę konkurencyjności i równego dostępu do zamówienia. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia skarżąca wskazała m.in w treści specyfikacji technicznej dotyczącej Monitoringu wizyjnego (CCTV) w budynku projektowanym oraz w obrębie terenu inwestycji, na oznaczenia elementów systemu telewizji dozorowej pochodzące od konkretnego producenta tj. kamery typu "NVIP-3DN3051H/IR-1P", "NVIP-xDN30x0H", rejestrator typu "NMS NVR 7XE4U", ogranicznik przepięć "NVS-110E" produkowane są przez firmę [...]. W taki sam sposób skarżąca posłużyła się też oznaczeniami dotyczącymi m.in. zasilacza typu "PSC12015" produkowanego przez firmę [...], uchwytu montażowego typu "U-BOX", którego producentem jest firma [...], zasilacza typu "UPS ARES 3000 RACK" produkowanego przez firmę [...], urządzenia sieciowego typu "GS1920-24HP" firmy [...], przełącznika sieciowego modularnego "CWGE2FE24MODMS/C" firmy [...], szafy serwerowej typu "110S4580103411.3" której producentem jest firma [...]. W związku z powyższym należy zgodzić się z organem, że użycie w opisie przedmiotu zamówienia oznaczeń konkretnego producenta jest działaniem wbrew zasadom obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie.
Przepis ten przewiduje wyjątek od zasady określonej w ust. 1 i 2 art. 29, jednak musi być interpretowany ściśle. Oznacza to, że tylko wyjątkowo, jak trafnie wywodzi organ, przy łącznym spełnieniu określonych przesłanek, zamawiający może podać w opisie przedmiotu zamówienia znaki towarowe, patenty lub pochodzenie konkretnego przedmiotu. W pozostałych przypadkach, tego typu określenia są niedopuszczalne. Przykładowo wskazać należy, że NSA w wyroku z 24 listopada 2016 r., II GSK 1090/15 stwierdził, iż zamawiający, korzystając w opisie przedmiotu zamówienia ze znaków towarowych, patentów lub pochodzenia nie tylko musi stosować ustawowy zwrot "lub równoważnych", ale nadto wykazać, że ze względu na specyfikę zamówienia nie można opisać przedmiotu w sposób określony w art. 29 ust. 1 p.z.p. Brak tego elementu jest naruszeniem p.z.p. Z kolei KIO w wyroku z 9 marca 2015 r., KIO 349/15 (LEX nr 1666923) wskazała, iż pomimo, że zamawiający nie wymienia przy opisie ani marki, ani nazwy tylko podaje nazwę substancji czynnej (...) to przez podanie wartości 400 mg wskazuje na markę, a to odnosi się do naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p. W uchwale z 2 stycznia 2015 r. KIO/KD 109/14 (LEX nr 1661431) KIO wskazała, że przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia.
Treść art. 29 ust. 3 p.z.p. wskazuje, że opisując przedmiot zamówienia skarżący mógł przewidzieć możliwości złożenia ofert równoważnych. Jednakże, mając na uwadze przytoczone powyżej orzecznictwo, powinien wyjaśnić, na czym ta równoważność polega, gdyż tylko w ten sposób mógł ocenić jej wystąpienie. W rozpoznawanej sprawie – w punkcie 2.6 SIWZ – zamawiający zastrzegł tylko, że opisy przedmiotu zamówienia zawierające parametry jakościowe i cechowe produktów i urządzeń, określają jedynie minimum właściwości produktu jakie wykonawca ma użyć przy realizacji zamówienia oraz mają charakter przykładowy, aby zostały spełnione wymagania stawiane przez zamawiającego. Trafnie organ zauważył iż w przypadku dopuszczenia wyrobów równoważnych, zamawiający winien był określić zakres równoważności, tak żeby można było dokonać precyzyjnie oceny cech tej równoważności w materiale i produktach objętych projektem. Opis przedmiotu zamówienia jakiego dokonał zamawiający nie pozwala na stwierdzenie, jakie konkretnie cechy i parametry były dla niego najbardziej istotne. Dlatego wskazać należy, że organ właściwie przyjął, że skarżący nie udowodnił by za zwolnieniem z zakazu wynikającego z art. 29 ust. 3 p.z.p. przemawiał brak możliwości opisania przedmiotu zamówienia w inny sposób niż za pomocą oznaczeń identyfikujących producenta oraz że dokonany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia był podyktowany jego specyfiką. Przedmiotowe zapotrzebowanie określone w SWIS było zamówieniem typowym na artykuły szeroko dostępne na rynku i powszechnie wykorzystywane w budownictwie. Na rynku handlowym istnieje zaś wiele produktów wytwarzanych przez różnych producentów, które spełniają najwyższe wymagania jakościowe i są powszechnie dostępne. Tym bardziej, że w omawianej sytuacji, Gmina miała możliwość dokonania opisu urządzeń i rozwiązań za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, odnoszących się do parametrów technicznych i jakościowych, bez konieczności odwoływania się do nazw własnych produktów. Skoro bowiem na rynku powszechnie dostępne są zarówno produkty wprost wskazane w dokumentacji projektowej, jak i szereg innych, oferujących tożsamą jakość i funkcjonalność, specyfika przedmiotu zamówienia nie dawała podstaw do opisania przedmiotu zamówienia z odwołaniem się do nazw własnych produktów. Oznacza to, że nie spełniony został żaden z warunków określonych w art. 29 ust. 3 p.z.p., uprawniający do opisu przedmiotu zamówienia za pomocą znaku towarowego, patentu lub pochodzenia. Dlatego też, opisując przedmiot zamówienia przez wskazanie w SIWZ nazw własnych i oznaczeń produktów mających posłużyć do wykonania zamówienia – zamawiający naruszył zasadę z art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, określone w art. 7 ust. 1 p.z.p., ograniczając w ten sposób krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie niniejszego zamówienia, gdyż potencjalni wykonawcy nie znali minimalnych wymagań jakie winny spełniać objęte przetargiem produkty. Nie mając zatem pewności, czy treść oferty byłaby zgodna z treścią SIWZ, potencjalni wykonawcy mogli odstąpić od jej złożenia. Mogli również zaoferować artykuły wskazane w załącznikach do SIWZ, pomimo, że na przykład mieli możliwość zaoferowania takich, które również spełniałyby wymagania zamawiającego, jednakże ich cena byłaby niższa.. Utrudnieniu konkurencji i równego traktowania wykonawców polegało na ograniczeniu ich swobody w wyborze produktów i urządzeń, które mogły zostać użyte do wykonania zamówienia. Należy podzielić stanowisko organu, która uznał powyższe naruszenie jako odpowiadające nieprawidłowości w poz. 20 taryfikatora: Dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia lub umowy koncesji. Uwzględniając wagę i charakter naruszenia, Zarząd Województwa Lubelskiego zastosował korektę wedle najniższego dopuszczalnego wskaźnika wynoszącego 5%.
W niniejszej sprawie stwierdzone naruszenia wiążą się z potencjalną szkodą w budżecie Unii, ze względu na możliwość nieprzystąpienia do postępowania innych jeszcze wykonawców, poza ofertą wybranego wykonawcy.
Jeszcze raz podkreślić należy, że dla ustalenia, iż mamy do czynienia z nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 nie jest konieczne wykazanie przez organ, że w budżecie Unii rzeczywiście wystąpiła określona szkoda. Przepis art. 2 pkt 36 wymienionego rozporządzenia za nieprawidłowość uznaje wszelkie naruszenia prawa wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego. Nie uzależnia zatem uznania konkretnego naruszenia za nieprawidłowość od rodzaju naruszonego przepisu lub przepisów, wagi naruszenia, liczby naruszonych przepisów, ani też charakteru działania podmiotu, które spowodowało naruszenie przepisów. Wystarczy wykazanie, że określone naruszenie prawa mogłoby spowodować szkodę (szkoda potencjalna). Omawiany przepis ma na celu zapobieżenie nieprawidłowemu wydatkowaniu środków finansowych przeznaczonych na projekty finansowane z funduszy unijnych, dlatego obejmuje także szkodę potencjalną. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w powyższym rozumieniu wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 kwietnia 2017 r., II GSK 1984/15 oraz z dnia 15 czerwca 2021 r., I GSK 1871/18).
W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji szczegółowo i obszernie omówiono zarówno okoliczności dopuszczenia się przez skarżącą G. P. poszczególnych naruszeń, jak też ich potencjalnie negatywne skutki dla budżetu Unii. Przedstawiona w zaskarżonej decyzji argumentacja przekonuje, że w okolicznościach niniejszej sprawy doszło do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.
Stwierdzenie nieprawidłowości nakłada zaś na państwo członkowskie - zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 - obowiązek dokonania korekt finansowych. Na podstawie powołanego przepisu państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. W konsekwencji, wykrycie naruszenia czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 rodzi obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo - poprzez nałożenie korekty finansowej.
W takiej sytuacji, o czym była mowa już wyżej, na mocy art. 24 ust. 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej.
W świetle art. 143 ust. 2 zdanie trzecie rozporządzenia nr 1303/2013 państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. W ocenie Sądu, powyższe okoliczności zostały przez organ właściwie uwzględnione w niniejszej sprawie.
Wymaga podkreślenia, że w świetle § 2 cyt. rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. zasadą jest, iż wartość korekty finansowej związanej z nieprawidłowością indywidulaną stwierdzoną w danym zamówieniu jest równa wartości wydatków objętych współfinansowaniem UE poniesionych w ramach tego zamówienia oraz wartość pomniejszenia związanego z nieprawidłowością indywidualną stwierdzoną w danym zamówieniu jest równa kwocie wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach tego zamówienia. Na mocy § 3 rozporządzenia, wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Jednocześnie rozporządzenie określa stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń, zwane dalej "stawkami procentowymi" (§ 1 pkt 2 rozporządzenia). Zgodnie z § 9 ust. 1 i 2 rozporządzenia, w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie podlega sumowaniu. W takim przypadku do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych stosuje się jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości. Organ mając na uwadze wartość wydatków kwalifikowalnych ujętych we wnioskach o płatność złożonych przez skarżącą ustalił korektę na 5% kosztów kwalifikowalnych umowy zawartej w dniu 5 lutego 2019 r. z wykonawcą H. W.. Wartość umowy dotycząca zadania drugiego pt. Zachowanie dziedzictwa kulturowego w G. P. - ruin [...] "[...]" wynosiła [...] zł brutto. Kwota wyliczona do zwrotu wypłaconego dofinansowania w zakresie objętym korektą finansową wyniosła w łącznej wysokości [...] zł. Uznać należy, że organ w zgodzie z powołanymi przepisami ocenił charakter i wagę nieprawidłowości oraz ustalił wartość korekty finansowej.
Skarżąca nie kwestionuje mechanizmu wyliczenia korekty i jej wysokości.
Zgodnie z § 6 cyt. rozporządzenia, w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych. Nieprawidłowość którą opisano w punkcie 10.1 ostatecznej informacji pokontrolnej (k. 2203-2204 akt adm. Tom III A), jest najbardziej zbliżona do naruszenia opisanego pod pozycją [...] załącznika do rozporządzenia: Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zawarcia umowy koncesji, kryteriach kwalifikacji, kryteriach selekcji, fakultatywnych podstawach wykluczenia z postępowania lub kryteriach oceny ofert, co wiąże się z nałożeniem korekty w wysokości 25%, przy czym wysokość stawki może zostać obniżona do 10% albo 5%. Natomiast nieprawidłowość którą opisano w punkcie 10.3 ostatecznej informacji pokontrolnej (k. [...] akt adm. Tom III A), odpowiada poz. 20 taryfikatora; Dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia lub umowy koncesji ze stawką korekty finansowej w wysokości 25% (z możliwością obniżenia jej do wysokości 10% albo 5%).
Organ w niniejszej sprawie zasadnie zastosował obniżenie wartości korekt finansowych, mając na względzie wagę i charakter popełnionych przez skarżącego uchybień. Organ stanął na stanowisku, że korekta w maksymalnej wysokości 25% byłaby niewspółmierna do wagi i charakteru nieprawidłowości oraz nadmiernie dolegliwa co do obu naruszeń. W obu przypadkach zastosowano korektę w wysokości 5 %. Ocena ta, zważywszy na charakter stwierdzonych nieprawidłowości, dotyczących naruszenia podstawowych zasad przewidzianych w art. 7 ust. 1 p.z.p., nie budzi wątpliwości.
Zgodnie zaś z § 9 rozporządzenia w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie podlega sumowaniu (ust. 1). w przypadku, o którym mowa w ust. 1, do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych stosuje się jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości (ust. 2).
Mając na uwadze powyższy przepis, organ w decyzji z dnia 5 maja 2022 r. prawidłowo określił kwotę środków europejskich przypadających do zwrotu na [...] zł wraz z odsetkami naliczanymi jak dla zaległości podatkowej począwszy od dnia wypłaty środków do dnia zapłaty. Organ dokonał prawidłowych obliczeń w tym zakresie stosując 5 % wskaźnik procentowy dla każdego z poniższych wniosków o płatność: nr [...], nr [...], nr [...] i nr [...] (w zakresie środków finansowanych z EFRR).
Kwota korekty według ustaleń organu wynosiła w przypadku:
1/ wniosku o płatność nr [...] (sposób wyliczenia - [...] zł x 5% x 80% = [...] zł);
2/ wniosku o płatność nr [...] (sposób wyliczenia - [...] zł x 5% x 80% = [...] zł);
3/ wniosku o płatność nr [...] wyliczając:
- [...] zł x 5% x 56% = [...] zł;
- [...] zł x 5% x 24% = [...] zł’
4/ wniosku o płatność nr [...] (sposób obliczenia - [...] zł x 5% x 80% = [...] zł).
Według ustaleń organu, korekty finansowe z tytułu naruszenia opisanego w pkt. 10.3 Informacji pokontrolnej, nie miały wpływu na ostateczną wysokość nałożonej korekty finansowej w ramach stwierdzonych nieprawidłowości w przedmiotowym projekcie.
W tym stanie rzeczy Sąd uznał, że Zarząd Województwa Lubelskiego, jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa L. na lata 2014-2020, miał podstawy do wydania zaskarżonej decyzji w oparciu o art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., a nałożenie na skarżącą obowiązku zwrotu środków w kwocie wskazanej w decyzji pozostaje w zgodzie z przepisami prawa. Wbrew zarzutom skargi, organ dokonał właściwej kwalifikacji nieprawidłowości opisanych w punkcie 10 podpunkt 1 i 3 ostatecznej informacji pokontrolnej oraz zasadnie ustalił na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, że doszło do nieprawidłowości opisanej w ostatecznej informacji pokontrolnej.
W ocenie Sądu, organ dokonał prawidłowej analizy całości zgromadzonego materiału dowodowego oraz właściwie zinterpretował przepisy prawa materialnego, które odpowiednio zastosował w ustalonym stanie faktycznym sprawy. Nie naruszył tym samym wskazanych w skardze przepisów art. 7 w związku z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.
Podobnie należało ocenić zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 i ust. 5-7 w zw. z art. 2 pkt 14 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 – 2020 (dalej "ustawa wdrożeniowa").
Z art. 2 pkt 14 ustawy wdrożeniowej wynika, że nieprawidłowość indywidualna jest definiowana jako nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.
Według art. 24 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11.
Wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE (art. 24 ust. 5 ustawy wdrożeniowej).
W myśl jej art. 24 ust. 6, wartość korekty finansowej, o której mowa w ust. 5, albo wartość wydatków poniesionych nieprawidłowo, stanowiąca pomniejszenie, o którym mowa w ust. 9 pkt 1, mogą zostać obniżone, jeżeli Komisja Europejska określi możliwość obniżania tych wartości.
W przypadku gdy kwoty nieprawidłowo poniesionych wydatków nie można określić, wartość korekty finansowej ustala się, z uwzględnieniem ust. 6 i przepisów wydanych na podstawie ust. 13, zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia ogólnego (art. 24 ust. 7 ustawy wdrożeniowej). Stosownie do jej art. 24 ust. 9 pkt 2 w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej, w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność - właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
W świetle przytoczonych przepisów ustalenie przez Instytucję Zarządzającą, że doszło do nieprawidłowości, łączyło się z obowiązkiem podjęcia czynności w celu usunięcia skutków niewłaściwych działań Beneficjenta.
Materiał dowodowy zgromadzony niniejszej sprawie jednoznacznie świadczył o wystąpieniu nieprawidłowości indywidualnej i w sytuacji, kiedy wykonawca złożył ofertę obejmującą cały przedmiot zamówienia składający się z trzech zadań, opis przedmiotu zamówienia i stwierdzone naruszenie w zakresie użycia nazw własnych produktów w zadaniu nr [...] rzutować mogło na wartość składanych ofert.
Skarżąca powołuje się na wyrok WSA w Opolu z dnia 18 marca 2020 r. sygn. I SA/Op 439/19 i wyrażony pogląd prawny, że nie każda rozbieżność pomiędzy SIWZ a ogłoszeniem będzie prowadziła do ograniczenia naruszenia nakazu z art. 7 ust. 1 p.z.p. wskazującego, że przetarg prowadzi się w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Tenże wyrok dotyczył innego stanu faktycznego, gdzie uznano, że w zmienionych warunkach SIWZ określono warunki trudniejsze do spełnienia niż w ogłoszeniu. Zatem powyższy wyrok nie był miarodajny dla oceny legalności zaskarżonej decyzji z dnia 5 maja 2022r. Ugruntowanym jest bowiem pogląd, że fundamentalne znaczenie dla prawa zamówień publicznych ma zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (por. wyrok NSA z dnia 15 października 2019 r. sygn. I GSK 1455/18).
W odpowiedzi na główny zarzut skargi o braku przesłanek do zwrotu środków unijnych należy dodatkowo wyjaśnić, że w orzecznictwie TSUE wskazuje się, że naruszenie prawa należy uznać za nieprawidłowość, jeżeli może wywoływać skutki finansowe, natomiast nie jest konieczne udowodnienie wystąpienia konkretnych skutków (por. wyrok z dnia 21 grudnia 2011 r. w sprawie C - 465/10 i z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie C - 406/14).
Zaprezentowane w skardze stanowisko świadczy, że nie doszło do naruszenia ustawy p.z.p. i w związku z tym nie można mówić o jakimkolwiek szkodliwym wpływie (rzeczywistym oraz potencjalnym) na budżet UE. Powyższe prowadzi do wniosku, że skarżąca bezpodstawnie zawęża znaczenie skutków naruszenia obowiązujących procedur. Bezpodstawnie też zarzuca, że organ nie rozpoznał istoty sprawy naruszając przy tym 107 § 3 k.p.a. Wbrew zapatrywaniu G. P., uzasadnienie zaskarżonej odpowiada wymogom wynikającym nie tylko z przywołanej regulacji, ale również z zasady pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej oraz zasady przekonywania. Stanowisko organu i jego argumentacja jest wyczerpująca, zawiera bowiem przedstawienie zgromadzonych dowodów i ich omówienie, odwołuje się do treści obowiązujących i właściwych przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. Okoliczność, że skarżący nie zgadza się z powyższą oceną, nie czyni skargi zasadną.
Z tych wszystkich względów Sąd doszedł do przekonania, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, a skarga wniesiona w niniejszej sprawie jest niezasadna. W konsekwencji i na podstawie art. 151 p.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę.