III SA/GL 324/24

III SA/Gl 324/24 - Wyrok WSA w Gliwicach
Data orzeczenia
2024-05-28
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2024-04-19
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Sędziowie
Adam Gołuch
Beata Machcińska
Małgorzata Herman /przewodniczący sprawozdawca/
Symbol z opisem
6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne
Samorząd terytorialny
Skarżony organ
Wojewoda
Treść wyniku
Oddalono skargę
Powołane przepisy
Dz.U. 2023 poz 40
art. 24 f ust. 1
Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - t.j.
Dz.U. 2023 poz 2408
art. 383 par. 1 pkt 5
Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Herman (spr.), Sędzia WSA Adam Gołuch, Sędzia WSA Beata Machcińska, Protokolant Referent-stażysta Weronika Leśniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 maja 2024 r. sprawy ze skargi R. H. na zarządzenie zastępcze Wojewody Śląskiego z dnia 6 lutego 2024 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę.
Uzasadnienie
Zarządzeniem zastępczym z 6 lutego 2024 r., Wojewoda Śląski, działając na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2023 r., poz. 40 ze zm., dalej: u.s.g.), stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Gminy B. – R.H.(dalej: radny, skarżący) w związku z zaistnieniem przesłanki określonej przepisem art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z 5 stycznia 2011 r. - Kodeks wyborczy (t.j. Dz.U. z 2023 r., poz. 2408) w zw. z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.
W uzasadnieniu zarządzenia zastępczego organ nadzoru wskazał, że mandat skarżącego wygasł z mocy prawa wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat (art. 24f ust. 1 u.s.g.). W części poświęconej uzasadnieniu prawnemu zarządzenia, Wojewoda Śląski powołał się na art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym, zgodnie z którym, jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w art. 24f ust. 1 cytowanej ustawy, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie tego obowiązku stanowi z kolei podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie określonym w art. 383 ustawy Kodeks wyborczy. Zgodnie z art. 383 § 1 pkt 5 ustawy Kodeks wyborczy, wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Wygaśnięcie mandatu stwierdza w takim przypadku, zgodnie z § 2 powołanego przepisu, rada gminy w drodze uchwały, w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu.
Dalej Wojewoda Śląski odnosząc się do stanu faktycznego sprawy wskazał, że w związku z powzięciem informacji o naruszeniu przez radnego Rady Gminy B. R.H. art. 24f ust. 1 u.s.g., pismem z 21 kwietnia 2023 r. zwrócił się do Rady Gminy B., jako do organu właściwego w sprawie, o przeprowadzenie czynności wyjaśniających sytuację faktyczną i prawną ww. radnego pod kątem ewentualnego naruszenia zakazu zawartego w wymienionym przepisie. W wyniku przeprowadzonego postępowania, Rada uznała, że radny nie narusza art. 24f ust. 1a w zw. z art. 24f u.s.g. i tym samym zdaniem Rady Gminy B. brak było podstaw do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego.
Radny oświadczył w piśmie z 22 maja 2023 r., skierowanym do Przewodniczącego Rady Gminy B., że jest komandytariuszem spółki H spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w B. Spółka ta działa na obszarze Gminy B., w tym świadczy odpłatne usługi na jej rzecz w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Dalej radny oświadczył, że nie zarządza, nie jest pełnomocnikiem czy przedstawicielem takiej działalności, a prowadzenie spraw Spółki powierzone zostało wspólnikowi będącemu komplementariuszem oraz pięciu prokurentom. Będąc jednym z prokurentów, w czasie wykonywania mandatu radnego nigdy nie prowadził żadnych spraw Spółki, których stroną była Gmina B. mając na względzie jak najszerzej rozumiane zaufanie, którym obdarzyli go wyborcy. W szczególności nie reprezentował Spółki w spotkaniach, nie podpisywał w jej imieniu dokumentów kierowanych do Gminy, nie reprezentował Spółki w podpisywaniu umów, etc.
Podobne wyjaśnienia radny przesłał organowi nadzoru w piśmie z 2 stycznia 2024 r. Jednocześnie radny poinformował, że 15 grudnia 2023 r., w trybie art. 383 § 1 pkt 4 ustawy Kodeks wyborczy złożył oświadczenie, w którym zrzekł się mandatu radnego.
Organ nadzoru w oparciu o zebrane w sprawie dokumenty, w tym umowy i faktury pomiędzy Spółką H a Gminą B. stwierdził, że R.H. jako radny Rady Gminy B. równocześnie pełni funkcję prokurenta (pełnomocnika) w Spółce H Sp. z o.o. Spółka komandytowa (KRS: [...]), która to Spółka prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy B., naruszając w ten sposób art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.
Przepis art. 383 § 1 pkt 5 ustawy Kodeks wyborczy stanowi, iż wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Stosownie zaś do brzmienia art. 383 § 2 ww. ustawy wygaśnięcie mandatu radnego z przyczyn, o których mowa w § 1 pkt 5 stwierdza rada, w drodze uchwały, w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Przy czym, jeżeli radny przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność, o której mowa w § 1 pkt 5 ww. przepisu, obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania (art. 383 § 5 ww. ustawy). Zgodnie zaś z art. 383 § 6 Kodeksu wyborczego w przypadku niezrzeczenia się funkcji lub niezaprzestania prowadzenia działalności przez radnego w terminie, o którym mowa w § 5, rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego, w drodze uchwały, w ciągu miesiąca od upływu tego terminu.
Wojewoda Śląski uznał, że radny naruszył zakaz, o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g. oraz nie wypełnił obowiązku o którym mowa w art. 24f ust. 1 a u.s.g.
Organ stwierdził, że R.H. złożył ślubowanie i objął mandat radnego w dniu 23 listopada 2018 r., na pierwszej sesji Rady Gminy B.. W związku z powyższym termin określony przytaczanym powyżej przepisem art. 24f ust. 1a u.s.g. do zrzeczenia się funkcji pełnomocnika w prowadzeniu działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy minął radnemu w dniu 23 lutego 2019 r. Spółka H z o.o. Spółka komandytowa – zgodnie z treścią odpisu pełnego z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego – prowadzi działalność gospodarczą polegającą m.in. na prowadzeniu robót związanych z budową dróg i autostrad. Jest przedsiębiorcą wpisanym do Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem [...] działającym w formie spółki komandytowej. R.H. jak wynika z KRS jest komandytariuszem w Spółce, czyli odpowiada za zobowiązania spółki wobec jej wierzycieli tylko do wysokości sumy komandytowej. Ponadto jak wynika KRS "prowadzenie spraw spółki i jej reprezentacja należą do komplementariusza. Może on składać oświadczenia woli, podpisywać dokumenty i zawierać umowy w imieniu spółki. Ponadto, w przypadku powołania prokurenta, ma on prawo prowadzić sprawy spółki i ją reprezentować samoistnie przy wszelkich czynnościach sądowych i pozasądowych". Organ zauważył, że radny w Spółce H jest nie tylko komandytariuszem, ale działa również w jej imieniu jako prokurent samoistny, zatem był umocowany do czynności sądowych i pozasądowych, jakie związane są z prowadzeniem przedsiębiorstwa.
Dalej Wojewoda Śląski wskazał, że skoro skarżący w terminie 3 miesięcy, nie zaprzestał wykonywania działalności gospodarczej z wykorzystywaniem mienia komunalnego gminy, a Rada Gminy B. nie podjęła uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego, do czego była zobowiązana w ciągu miesiąca od upływu tego terminu, wydanie zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego R.H. stało się uzasadnione i konieczne.
Z powyższym zarządzeniem zastępczym nie zgodził się radny, zaskarżając je w całości i zarzucając organowi:
- rażące naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, które miało wpływ na wynik sprawy,
tj. art. 105 § 1 k.p.a., poprzez wydanie zarządzenia zastępczego w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego R.H. w sytuacji, w której skarżący przed wydaniem zaskarżonego zarządzenia zastępczego przez Wojewodę Śląskiego złożył w dniu 15 grudnia 2023 r. oświadczenie o zrzeczeniu się mandatu radnego, w trybie art. 383 § 1 pkt 4 Kodeksu wyborczego, co uczyniło bezprzedmiotowym postępowanie, na skutek którego organ ostatecznie wydał zaskarżone zarządzenie zastępcze;
a niezależnie od powyższego, z daleko idącej ostrożności:
- naruszenie prawa materialnego, a to art. 24f ust. 1 u.s.g., poprzez jego zastosowanie, a nader wszystko naruszenie ratio legis ego przepisu,
- naruszenie art. 383 § 1 pkt 5 kodeksu wyborczego, poprzez jego zastosowanie pomimo, iż nie doszło do ziszczenia określonej w nim przesłanki,
- art. 2 i art. 7 Konstytucji poprzez działanie przez organ publiczny z brakiem poszanowania obowiązku działania na podstawie prawa, w połączeniu z zasadą zaufania i proporcjonalności, uzasadniających podejmowanie rozstrzygnięć i wykazania wszechstronnego rozważania wszystkich istotnych okoliczności faktycznych i prawnych sprawy,
- art. 22 Konstytucji poprzez bezwarunkowe przyjęcie możliwości naruszenia zasady wolności gospodarczej.
Podnosząc powyższe zarzuty, wniósł o stwierdzenie nieważności zarządzenia zastępczego Wojewody Śląskiego w całości, a na wypadek uznania przez Sąd, że nie ma podstaw do stwierdzenia nieważności, o jego uchylenie w całości oraz na podstawie art. 145 § 3 p.p.s.a., o umorzenie postępowania administracyjnego. Ponadto, wniósł o zasądzenie od Wojewody Śląskiego na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych.
W uzasadnieniu skargi skarżący podniósł dodatkowo, że zarządzenie Wojewody Śląskiego jest wadliwe i z tego względu, że nie zawiera daty wygaśnięcia mandatu radnego. Na marginesie dodał, że usługi (ich wartość) świadczone przez Spółkę na rzecz Gminy stanowią niewielki udział w dochodach firmy, co może świadczyć o ich incydentalnym charakterze. Podkreślił przy tym, że mimo pełnionej funkcji w Spółce, faktycznie nie brał udziału w umowach z Gminą i nie korzystał z mienia komunalnego.
W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując w całości stanowisko i jego argumentację zaprezentowane w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym. Wskazał, że termin do zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej upłynął radnemu 23 lutego 2019 r., a niewypełnienie tego obowiązku rodzi skutek w postaci wygaśnięcia mandatu. Ponadto z art. 98 a ust. 1 u.s.g. nie wynika obowiązek zawarcia w zarządzeniu zastępczym daty wygaśnięcia mandatu.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:
Skarga okazała się nieuzasadniona.
Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 2492 ze zm.), sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości, kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. Kontrola ta, z mocy art. 3 § 2 pkt 7 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1634 ze zm., dalej: p.p.s.a.) obejmuje również akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego.
Podstawą wydania zaskarżonego zarządzenia zastępczego był art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego w zw. z art. 24f ust. 1 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym. Stosownie do art. 383 § 1 pkt 5 ustawy Kodeks wyborczy, wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Z kolei, zgodnie z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Zakaz ten ma charakter bezwzględny, a jego celem jest niedopuszczenie do sytuacji wykorzystywania funkcji radnego do osiągania korzyści majątkowych z wykorzystaniem mienia komunalnego. Podkreślić należy, że celem omawianego zakazu jest nie tylko uniemożliwienie radnemu uzyskiwania korzyści majątkowych w sposób wiążący się z działaniem w istocie na szkodę gminy, lecz również wyeliminowanie sytuacji, w której radny pozostawałby z gminą w takiej relacji ekonomiczno – prawnej, która w społecznym odbiorze mogłaby rodzić chociażby wątpliwości co do przejrzystości w zakresie finansowania zadań gminy. Ustanawiając zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, ustawodawca chciał bowiem zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia. Z punktu widzenia ratio legis powołanej regulacji ustawowej, bez znaczenia jest zatem to, czy in concreto radny wykorzystał swój mandat celem osiągnięcia korzyści majątkowej z wykorzystaniem mienia komunalnego, lecz relewantne jest jedynie ustalenie, czy z uwagi na pełnioną funkcję publiczną istnieje chociażby faktyczna możliwość wykorzystania przez niego stanowiska do czerpania korzyści z wykorzystaniem mienia komunalnego w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Dodać również należy, że bez znaczenia pozostaje okoliczność, czy prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego godzi w interes fiskalny gminy. Omawiany zakaz ustawowy obejmuje bowiem również sytuacje, w których uzyskiwane przez radnego na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami wynagrodzenie z tytułu wykonywanych na rzecz gminy usług jest świadczeniem o wartości rynkowej. Jak już wyżej wskazano, wykładnia funkcjonalna art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym prowadzi do wniosku, że jego podstawowym celem nie jest reagowanie na już stwierdzone przypadki bezprawnego wykorzystywania mienia gminy, lecz celem takim jest działanie prewencyjne zapewniające przejrzystość prowadzonej przez gminę gospodarki finansowej. Rozstrzygający jest zatem sam fakt korzystania z mienia komunalnego, które to wykorzystywanie pozostaje w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą radnego (vide: wyrok WSA w Olsztynie z dnia 30 września 2019 r. sygn. akt II SA/Ol 553/19, wyrok NSA z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt II OSK 765/17, wyrok NSA z dnia 9 czerwca 2016 r. sygn. akt II OSK 1269/16).
W dalszej kolejności zauważyć należy, że pojęcie mienia komunalnego odpowiada definicji mienia zawartej w art. 44 Kodeksu cywilnego. Mienie obejmuje zatem własność oraz inne składniki mienia mieszczące się w zbiorczej kategorii "inne prawa majątkowe". O "innych prawach majątkowych" mowa jest również w art. 43 ustawy o samorządzie gminnym definiującym pojęcie mienia komunalnego. Podkreślić należy, że kategoria ta obejmuje również środki pieniężne uiszczane tytułem zapłaty za wykonanie usługi na rzecz gminy. Powszechnie przyjmuje się w orzecznictwie sądów administracyjnych, że wypłacone wynagrodzenie z tytułu dokonywania określonej czynności jest kwalifikowane jako prowadzenie przez radnego działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego (tak w szczególności NSA w wyroku z dnia 30 stycznia 2020 r. sygn. akt II OSK 34/20).
Odnosząc powyższe rozważania prawne do realiów niniejszej sprawy, Sąd w składzie orzekającym stwierdził, że zaskarżone zarządzenie zastępcze zostało wydane zgodnie z prawem, a podniesione w jego uzasadnieniu argumenty ocenić należy jako słuszne. Zauważyć należy, że skarżący nie kwestionuje faktu, że jest komandytariuszem i prokurentem spółki H Sp. z o.o. Spółki komandytowej z/s w B. Skarżący nie kwestionuje również faktu, że Spółka działa na obszarze Gminy B., w tym świadczy odpłatne usługi na jej rzecz w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Skarżący podnosi natomiast, że nie reprezentował spółki w spotkaniach, nie podpisywał w jej imieniu dokumentów kierowanych do Gminy i nie reprezentował Spółki w podpisywaniu umów. Argumentacja skarżącego nie zasługuje na aprobatę, bowiem skarżący błędnie wiąże zastosowanie omawianego zakazu ustawowego z wykorzystaniem przez radnego swojej funkcji i uzyskiwaniem z tego tytułu nieuprawnionych korzyści. Argumentacja skarżącego sprowadza się zatem do tego, że zastosowanie art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym jest uwarunkowane uprzednim stwierdzeniem konkretnego przypadku wykorzystania przez radnego mandatu w celu osiągnięcia nieuprawnionej korzyści w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą. Taka wykładnia nie znajduje oparcia w literalnej treści przepisu, bowiem skądinąd słusznie akcentowana przez skarżącego konieczność wykładni tego przepisu przez pryzmat jego ratio legis, prowadzi do wniosku, że jego antykorupcyjny cel urzeczywistni się w pełni jedynie wówczas, gdy będzie on stanowił efektywne narzędzie eliminowania również potencjalnie korupcjogennych sytuacji. Innymi słowy, ratio legis omawianej regulacji ustawowej nie sprowadza się jedynie do reakcji na już stwierdzone działania na szkodę gminy, lecz ma przede wszystkim na celu zapobieganie powstawaniu sytuacji sprzyjających działaniom korupcyjnym, a to w celu wzmocnienia zaufania obywateli do organów jednostek samorządu terytorialnego.
Pojęcie "wykorzystania" nie może być zatem rozumiane pejoratywnie jako w istocie doprowadzenie gminy do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, lecz oznacza jedynie związek między mieniem komunalnym a działalnością gospodarczą radnego.
Skarżący wskazał, że nie wykorzystał sprawowanej funkcji do zawarcia umów, a także nie odniósł żadnej korzyści kosztem mienia gminnego, jednak okoliczności te nie mają żadnego znaczenia z punktu widzenia zastosowania obligatoryjnego zakazu z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.
W świetle brzmienia art. 24f ust. 1 u.s.g. nie jest wymagane, aby pełnomocnik podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego uczestniczył bezpośrednio w zarządzaniu taką działalnością i miał bezpośredni wpływ na takie zarządzanie. Wystarczający jest fakt, że radny jest pełnomocnikiem z woli takiego podmiotu. Natomiast bycie pełnomocnikiem podmiotu wykonującego działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego, niezależnie od zakresu umocowania, każdorazowo koliduje ze sprawowaniem mandatu radnego (por. m.in. wyrok WSA w Olsztynie z 16 lutego 2023 r., sygn. II SA/Ol 908/22).
Stwierdzenie wykonywania działalności gospodarczej samodzielnie lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, o którym mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, rodzi po stronie radnego, w przypadku woli dalszego wykonywania mandatu, obowiązek zaprzestania wykonywania działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego w terminie 3 miesięcy od dnia ślubowania (por. m.in. wyroki NSA z 20 marca 2018 r., sygn.. II OSK 425/18, z 10 kwietnia 2019 r., sygn.. II OSK 90/19, z 30 stycznia 2020 r., sygn.. II OSK 34/20).
Ratio legis zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 u.s.g. opiera się na założeniu, że należy dążyć do wykluczenia sytuacji, w której radny, wykonując mandat w gminie, będąc członkiem organu stanowiącego podejmującego m.in. decyzje dotyczące zasad zarządu mieniem tej gminy, mógłby wpływać na korzystne dla siebie rozporządzenie tym mieniem, które pozostaje w jego władaniu - korzystniejsze niż to, jakie mogłyby uzyskać inne osoby nieposiadające statusu radnego. Zasadniczym celem rozwiązań antykorupcyjnych zawartych w ustawach samorządowych jest wyeliminowanie sytuacji, gdy radny, poprzez wykorzystywanie funkcji radnego, uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich. O potencjalnie korupcyjnym wykorzystywaniu mienia jednostki samorządowej przez radnego można mówić wtedy, gdy radny, uczestnicząc w pracach organów właściwej jednostki samorządu, może wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez te organy.
W przypadku, gdy rada gminy nie podejmie uchwały o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu, to wojewoda wzywa ten organ do podjęcia uchwały w terminie 30 dni, a w razie bezskutecznego upływu tego terminu wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej wydaje zarządzenie zastępcze. W niniejszej sprawie Wojewoda wezwał Radę Gminy B. do podjęcia w terminie 30 dni od dnia doręczenia wezwania uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnemu. Wezwanie zostało doręczone w dniu 15 listopada 2023 r., zatem termin do podjęcia stosownej uchwały upłynął z dniem 15 grudnia 2023 r. Rada nie podjęła uchwały, natomiast radny złożył 15 grudnia 2023 r. oświadczenie o zrzeczeniu się mandatu. Zgodnie z przepisem art. 383 § 1 pkt 4 Kodeksu wyborczego wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku pisemnego zrzeczenia się mandatu. Wygaśnięcie mandatu radnego z dniem wystąpienia tej przyczyny – stosownie do unormowania zawartego w art. 383 § 2a Kodeksu wyborczego stwierdza komisarz wyborczy, w drodze postanowienia, w terminie 14 dni od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Postanowienie komisarza wyborczego ogłasza się w wojewódzkim dzienniku urzędowym oraz podaje się do publicznej wiadomości w Biuletynie Informacji Publicznej.
W niniejszej sprawie organ nadzoru pismem z 5 stycznia 2024 r. został poinformowany przez Komisarza Wyborczego w C., że w związku z toczącym się postępowaniem dotyczącym stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego Rady Gminy B. R.H. na skutek zaistnienia przesłanki określonej przepisem art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego w zw. z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym złożenie przez tego radnego oświadczenia o zrzeczeniu się mandatu jest bezprzedmiotowe albowiem mandat wygasł a organem uprawnionym do stwierdzenia tego faktu jest Rada Gminy lub Wojewoda Śląski w drodze zarządzenia zastępczego.
Zatem organ słusznie stwierdził, że oświadczenie o zrzeczeniu się mandatu radnego, w trybie art. 383 § 1 pkt 4 Kodeksu wyborczego, nie powoduje więc bezprzedmiotowości niniejszego postępowania.
W orzecznictwie sądowoadministracyjnym dominuje pogląd, że przy wydawaniu zarządzenia zastępczego nie stosuje się przepisów k.p.a. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 kwietnia 2016 r., sygn. akt II OSK 671/16, stwierdzono, że art. 98a ust. 2 u.s.g. nie odsyła do stosowania przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Wydanie zarządzenia zastępczego stanowi odrębną kompetencję nadzorczą wojewody, do której nie ma zastosowania art. 91 ust. 5 u.s.g. (por. wyrok NSA z dnia 14 grudnia 2010 r., sygn. akt II OSK 2055/10). Chybiony jest zatem zarzut naruszenia przez organ art. 105 § k.p.a.
Wojewoda, jako organ nadzoru, wydając zarządzenie zastępcze o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu radnego działa za radę gminy zobowiązaną do podjęcia uchwały o określonej treści. Istota zarządzenia zastępczego polega na tym, że zastępuje ono dany organ w przypadku jego bezczynności w zakresie podjęcia obligatoryjnego aktu (np. uchwały) o określonej treści. Bezskuteczny upływ terminu obliguje radę gminy do podjęcia w terminie miesiąca uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego. Z kolei, bezczynność rady gminy w przedmiotowej sprawie uczyniła zasadnym skorzystanie przez wojewodę z kompetencji przewidzianej w art. 98a ustawy o samorządzie gminnym. Organ słusznie wskazał, że w 23 lutego 2019 r. upłynął radnemu 3- miesięczny termin od dnia złożenia ślubowania do zaprzestania działalności gospodarczej, zaś brak rezygnacji z określonej funkcji rodzi skutek w postaci wygaśnięcia mandatu radnego. Zatem zarządzenie zastępcze wojewody nie tworzy nowego stanu prawnego, a ma jedynie charakter deklaratoryjny. Jednak mimo, że co do zasady rozstrzygnięciom deklaratoryjnym przypisuje się działanie z mocą wsteczną (ex tunc), czyli od chwili zaistnienia okoliczności faktycznych stanowiących podstawę ich wydania - to jednak zarządzenie zastępcze ma również cechy konstytutywne.
Należy bowiem przypomnieć, że stosownie do treści art. 98 ust. 5 u.s.g., rozstrzygnięcia nadzorcze stają się prawomocne z upływem terminu do wniesienia skargi albo z dniem oddalenia lub odrzucenia skargi przez sąd, a odpowiednie stosowanie tego przepisu do zarządzeń zastępczych przewiduje art. 98a ust. 3 u.s.g. Zgodnie z przyjętym orzecznictwem sądów administracyjnych, prawomocność zarządzenia zastępczego należy łączyć z jego wykonalnością. Oznacza to, że zarządzenie zastępcze wojewody staje się wykonalne dopiero z chwilą uzyskania prawomocności, czyli z momentem rozpoznania przez sąd administracyjny skargi wniesionej na to zarządzenie lub z momentem bezskutecznego upływu terminu do wniesienia skargi (por. np. postanowienia NSA z dnia: 4 września 2018 r., sygn. akt II OSK 2609/18; 26 maja 2021 r., sygn. akt III OSK 4686/21 oraz 5 maja 2023 r., sygn. akt III OSK 2804/22). Powyższy pogląd w odniesieniu do zarządzeń zastępczych o stwierdzeniu wygaśnięciu mandatu radnego jest ponadto uzasadniony treścią art. 384 § 3 ustawy z 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (t.j.: Dz.U. z 2023 r. poz. 2408 z późn. zm.). Z przepisu tego wprost wynika, że wygaśnięcie mandatu radnego, w przypadku, gdy o jego wygaśnięciu orzekła uchwałą rada gminy, następuje z dniem uprawomocnienia się wyroku sądu administracyjnego oddalającego skargę na taką uchwałę. Istotne jest przy tym, że dotyczy to między innymi takiej sytuacji, jaka występuje w rozpoznawanej sprawie, a więc wówczas, gdy powodem stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego jest naruszenie zakazu określonego w art. 24f ust. 1 u.s.g. Zatem ustawodawca przesądził, że mandat wygasa z dniem uprawomocnienia się wyroku oddalającego skargę na uchwałę (zarządzenie zastępcze). Wydając zarządzenie zastępcze o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu wojewoda działa niejako za radę zobowiązaną do podjęcia uchwały o takiej treści. Zarządzenie zastępcze wojewody zastępuje - wchodzi w miejsce uchwały rady gminy stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego. Z tego względu termin wygaśnięcia mandatu radnego, które to wygaśnięcie zostało potwierdzone zaskarżonym zarządzeniem należy oceniać tak jak termin wygaśnięcia mandatu radnego w przypadku stwierdzenia tego faktu przez radę gminy (uchwałą). Termin ten został uregulowany w przepisach Kodeksu wyborczego. Przepis art. 384 § 3 cyt. ustawy stanowi expressis verbis, że wygaśnięcie mandatu radnego następuje z dniem uprawomocnienia się wyroku sądu administracyjnego oddalającego skargę, o której mowa w § 1.
Podsumowując, w stanie faktycznym i prawnym niniejszej sprawy Wojewoda Śląski był zobligowany do wydania zarządzenia zastępczego. Organ nadzoru, wbrew postawionym zarzutom nie naruszył przy tym zasad postępowania oraz prawa materialnego. Sąd nie stwierdził również naruszenia przez organ nadzoru wskazanych w skardze przepisów Konstytucji RP.
W tej sytuacji, mając powyższe na względzie, stosownie do art. 151 p.p.s.a., Sąd oddalił skargę jako oczywiście bezzasadną.