V SA/Wa 1823/16

V SA/Wa 1823/16 - Wyrok WSA w Warszawie
Data orzeczenia
2018-02-06
orzeczenie nieprawomocne
Data wpływu
2016-07-06
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Sędziowie
Jarosław Stopczyński
Mirosława Pindelska /przewodniczący sprawozdawca/
Tomasz Zawiślak
Symbol z opisem
6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne
Gry losowe
Sygn. powiązane
II GSK 1112/18 - Wyrok NSA z 2024-09-05
II GZ 768/17 - Postanowienie NSA z 2017-10-17
Skarżony organ
Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku
Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy
Dz.U. 2017 poz 1369
art. 145 § 1 pkt 1 lit. c), art. 200, art. 205 § 2, art. 269 § 1
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
Dz.U. 2015 poz 612
art. 2 ust. 3-7, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Mirosława Pindelska (spr.), Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Protokolant specjalista - Izabela Wrembel, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2018 r. sprawy ze skargi A. Ł.-S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W.(obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W.) z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. na rzecz A. Ł.-S. kwotę 5 897,00 zł (słownie: pięć tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.
Uzasadnienie
Funkcjonariusze Izby Celnej w W. przeprowadzili w dniu [...] marca 2014 r. kontrolę w lokalu znajdującym się w L. przy ul. [...] i ujawnili trzy włączone do sieci elektrycznej i gotowe do eksploatacji automaty o nazwach H. nr [...], H. nr [...] oraz A. nr [...]. W miejscu kontroli dokonano przeszukania, przesłuchano świadków oraz przeprowadzono oględziny zewnętrzne urządzeń w wyniku których stwierdzono, że posiadają m.in. wrzutniki monet i akceptory banknotów. Z czynności sporządzono stosowne protokoły.
W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), dalej: "K.k.s." ww. automaty zostały zatrzymane do dalszego postępowania.
W oparciu o wyniki kontroli Naczelnik Urzędu Celnego [...] w W. (dalej: "Naczelnik UC" lub "organ I instancji") ustalił, że A.L. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą A. (dalej: "skarżąca" lub "strona") wynajęła H. Sp. z o.o. 3 m2 powierzchni skontrolowanego lokalu na instalację powyższych urządzeń. Organ ten pozyskał również ekspertyzy dotyczące zatrzymanych automatów sporządzone w dniu [...] listopada 2014 r. w postępowaniu karnym skarbowym przez mgr inż. W.K. biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w S.
Postanowieniem z dnia [...] marca 2015 r. Naczelnik UC wszczął wobec skarżącej postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W wyniku przeprowadzeniu postępowania organ ten wydał w dniu [...] lutego 2016 r. decyzję nr [...], którą wymierzył skarżącej karę pieniężną w kwocie 36.000,00 zł za urządzanie gier hazardowych na ww. automatach poza kasynem gry.
Po rozpoznaniu odwołania strony Dyrektor Izby Celnej w W. (dalej: "Dyrektor IC", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji"), decyzją z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...], którą utrzymał w mocy decyzję Naczelnika UC z dnia [...] lutego 2016 r.
W uzasadnieniu tej decyzji organ odwoławczy powołał się na treść art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), dalej: "u.g.h.", który definiuje, co jest grą na automatach wskazując, że są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Z kolei zgodnie z brzmieniem art. 2 w ust. 4 ww. ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.
Następnie Dyrektor IC przypomniał ustalony stan faktyczny uznając za bezspornie, iż objęte decyzją I instancji automaty są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi), gdyż posiadają m.in.: monitory, panel sterujący, płytę główną z zainstalowanym oprogramowaniem gier, przyciski funkcyjne i są zasilane energią elektryczną.
Zdaniem organu II instancji gry na spornych urządzeniach organizowane były w celach komercyjnych, gdyż automaty udostępnione były publicznie w lokalu znajdującym się w L. przy ul. [...]. Urządzenia posiadały ponadto wrzutniki monet i akceptory banknotów, natomiast warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy.
Opierając się o ekspertyzy biegłego sądowego Dyrektor IC stwierdził, że gry na spornych automatach mają charakter losowy, gdyż ich wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza. Zadanie gracza, po wybraniu gry i stawki polega jedynie na naciskaniu przycisku "START", który powoduje uruchomienie bębnów z symbolami lub rozpoczęcie losowania kart. Automaty nie posiadają aktywnych w czasie gry przycisków "STOP" pozwalających na ewentualne manualne zatrzymanie obracających się bębnów przy korzystnym układzie symboli (kart). Przyciski znajdujące się w automatach służą jedynie do blokowania jednego lub więcej bębnów przed rozpoczęciem właściwej gry, w celu zwiększenia prawdopodobieństwa wygranej. Wirtualne bębny wyświetlane na monitorze automatów obracają się początkowo ze stalą prędkością, a następnie kolejno zwalniają aż do całkowitego zatrzymania w ten sposób, że gdy jeden z bębnów już się zatrzyma, to pozostałe jeszcze się poruszają. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie automatu pełniące funkcję generatora losowego. W grze nie ma żadnego elementu zręcznościowego. Jeżeli po zatrzymaniu bębnów układ symboli na bębnach jest zgodny z jednym z premiowanych układów symboli, gracz uzyskuje wy graną zgodną z tabelą wygranych dla danej gry. Po wygranej, dostępna jest funkcja podwajania wygranej polegająca na wyborze karty (czerwona czy czarna). Funkcja ta również ma charakter wyłącznie losowy, a prawdopodobieństw o wygranej wynosi 50%. Co więcej automaty udostępniają funkcję "Autostart" umożliwiającą prowadzenie kolejnych gier całkowicie bez udziału gracza, co wyklucza jakikolwiek element zręcznościowy. Dyrektor IC przyjął więc, że jeżeli wynik gry jest niezależny od gracza, ponieważ zależy od losowego wytypowania symboli przez program gry, to czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek).
Dalej organ odwoławczy podał, że przedmiotowe automaty umożliwiają uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci dodatkowych punktów kredytowych dających możliwość rozpoczęcia nowej gry, które zostały automatycznie przelane na konto gracza. Urządzenia umożliwiają uzyskanie też wygranej pieniężnej, gdyż posiadają wyrzutniki monet umożliwiające bezpośrednią wypłatę wygranych pieniężnych. W przypadku gdy grający chce zrezygnować z dalszej gry w wybranym przez siebie momencie, posiadając punkty na liczniku "kredyt", następuje wypłata posiadanych na liczniku "kredyt" punktów kredytowych, które są przeliczane na pieniądze i wypłacane w postaci gotówki (monet).
Tym samym, w ocenie organu II instancji, gry na spornych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.
Następnie Dyrektor IC wyjaśnił, że urządzać gry znaczy tyle, co zorganizować tego typu działalność, stworzyć warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzanie gry jest więc zrealizowaniem przygotowań umożliwiających następnie jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry. Będą to zatem wszelkie działania polegające np. na zapewnieniu warunków lokalowych i personelu, jak również dostarczeniu odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnieniu możliwości ich działania, np. poprzez zapewnienie dostępu do sieci elektrycznej (szeroko pojęta organizacja tych gier).
Organ odwoławczy podał, iż w aktach sprawy znajduje się umowa dzierżawy powierzchni zawarta w dniu [...] listopada 2013 r. przez stronę z H. Sp. z o.o. z siedzibą w W., której przedmiotem jest dzierżawa części skontrolowanego lokalu umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier. Zgodnie z treścią § 1 ust. 3 ".Dzierżawca będzie wykorzystywał przedmiot dzierżawy na zainstalowanie eksploatację urządzenia: [...],[...],[...]", natomiast zgodnie z § 2 ust. 1: "Wynagrodzenie 600 zł (słownie; sześćset) płatny od chwili uruchomienia urządzeń miesięcznie z dołu płatny do 10 dnia każdego miesiąca za miesiąc poprzedni w wysokości". Zdaniem Dyrektora IC zapisy te oraz inne zgromadzone dane dowodzą, że kwestionowane automaty znajdowały się w lokalu skarżącej (zapewniono lokal), były przygotowane do prowadzenia gier (zapewniono media i obsługę), zatem skarżąca dopuściła, będąc właścicielem przedmiotowego lokalu i prowadząc tam działalność, do organizacji gier hazardowych. Nie dochowała przy tym należytej staranności przy prowadzeniu działalności gospodarczej i jest to okoliczność ją obciążająca. Nadto przesłuchany w charakterze świadka P.J. zeznał, cyt., że jest pracownikiem skarżącej, która zajmuje się obsługą i serwisem automatów do gier. Jednym z punktów w którym dokonywał serwisu jest punkt w L. przy ul. [...], gdyż skarżąca ma podpisaną umowę z firmą H. która jest właścicielem automatów do gier w tym miejscu. Do jego obowiązków należała naprawa i wymiana urządzeń, uzupełnianie automatów monetami 5 złotowymi oraz pobieranie gotówki z automatów. Na tę czynność wystawiał protokół wyjęcia gotówki na rzecz firmy H.", który podpisywał świadek i skarżąca, która jest właścicielem lokalu. Z kolei przesłuchany w charakterze świadka pracownik lokalu Z.M. podał, że na co dzień przebywa w części z automatami do gier i został poinstruowany co robić gdy ktoś wygra. W momencie wygranej miał w zeszyt wpisać datę, nazwę maszyny na której gracz wygrał, a gracz miał wtedy od niego otrzymać druczek na dokumencie "KW" z kwotą wygranej. Następnie miał dzwonić do skarżącej lub Pana P. Świadek zeznał również, iż został pouczony przez szefową (skarżącą), że w razie jakiegoś zagrożenia ma przez pilota wezwać ochronę. Zdaniem organu opisane działania pracowników lokalu nie mogły odbywać się bez wiedzy skarżącej.
Dalej Dyrektor IC zaznaczył, że wiedza dotycząca koncesjonowanego charakteru działalności w zakresie hazardu jest w Polsce powszechna, zatem przyjął, że strona miała taką wiedzę. Skarżąca nie podjęła jednak działań zmierzających do zabezpieczenia zgodności z prawem prowadzonej działalności, tj. nie zweryfikowała wiarygodności kontrahenta oraz umocowania osób reprezentujących, nie skorzystała ponadto z możliwości uzyskania w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych rozstrzygnięcia Ministra Finansów odnośnie charakteru urządzanych gier - wszystko powyższe pozwalałoby uniknąć ujemnych konsekwencji związanych z ryzykiem urządzania gier hazardowych niezgodnie z przepisami prawa. Strona zawierając ww. umowę dzierżawy nie dochowała zatem należytej staranności wymaganej w takich przypadkach i jest to okoliczność ją obciążająca.
W oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, organ odwoławczy stwierdził, że strona urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Dyrektor IC podkreślił też, iż skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry ani też innego zezwolenia, o którym mowa w u.g.h., w tym zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych.
Tak ustalony stan faktyczny pozwolił organowi odwoławczemu na uznanie, iż w sprawie zaszły przesłanki do wymierzenia Skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.
W dalszej części uzasadnienia decyzji organ II instancji ustosunkował się do zarzutów odwołania.
Strona zaskarżyła powyższą decyzję Dyrektora IC do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając temu organowi:
1. rażące naruszenie przepisów art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.), dalej: "O.p.", w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w niniejszym postępowaniu, ich wybiórczą ocenę, zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego niniejszej sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz uznanie, że gra na zakwestionowanych urządzeniach wyczerpuje znamiona gry na automacie określone w art. 2 ust. 5 u. g. h.,
2. rażące naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2-3 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2015 r. poz. 990), dalej: "ustawa o SC", oraz art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonania ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów kontroli pochodzących z nielegalnych czynności kontrolnych, przeprowadzonych w sytuacji odmiennej niżeli nie cierpiących zwłoki oraz dokonanych z naruszeniem obligatoryjnego obowiązku doręczenia w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli upoważnienia do jej przeprowadzenia,
3. naruszenie przepisów prawa materialnego, polegające na zastosowaniu przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 u.g.h. mimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., jednocześnie wbrew stanowisku Naczelnego Sądu Administracyjnego, które zostało jednoznacznie wyrażone podczas rozprawy przed Trybunałem Konstytucyjnym w dniu 11 marca 2015 r.,
4. dokonanie dowolnej, swobodnej oraz błędnej wykładni przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., polegający na przyjęciu, iż wskazany przepis nie można uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, podczas gdy orzecznictwo m. in. Sądu Najwyższego, WSA, i inne wskazane w uzasadnieniu, jak również piśmiennictwo doktorów oraz profesorów prawa jednoznacznie wskazuję, iż prawidłowa wykładnia art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadzi do przekonania, iż wskazany przepis należy uznać za "przepis techniczny", które to stanowisko zostało potwierdzone podczas rozprawy przed Trybunałem Konstytucyjnym w dniu 11 marca 2015 r.,
5. żaden przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje organom kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h., jaki to zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji administracyjnej po przeprowadzeniu stosownego postępowania,
6. naruszenie art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016 r. poz. 23), dalej: "k.p.a.", polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego wbrew ciążącemu na organie II instancji na mocy art. 77 § k.p.a.. obowiązkowi w tym zakresie i w konsekwencji niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz sporządzenie uzasadnienia niezgodnie z wymogami wynikającymi z art. 107 § 3 k.p.a. tj. nierozpatrzenie całości zebranego w niniejszej sprawie materiału dowodowego, w szczególności poprzez pominięcie istotnych braków postępowania przygotowawczego, jak również oparcie decyzji o szczątkowe informacje, tj. nielegalny eksperyment procesowy przeprowadzony przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego, podczas gdy niniejsza sprawa zawiera wiele wątpliwych, niewyjaśnionych i niezbadanych kwestii, które w ocenie skarżącej nie mogą prowadzić do jednoznacznych ustaleń,
7. błędną wykładnię postanowienia wydanego przez Sąd Najwyższy z dnia 27 listopada 2014 sygn. akt KK 55/14, a w konsekwencji pominięcie, iż Sąd Najwyższy odwołuje się do przepisów u.g.h., które w wyniku braku notyfikacji nie mają zastosowania w polskim systemie prawnym,
8. pominięcie stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego reprezentowanego podczas rozprawy przed Trybunałem Konstytucyjnym w dniu 11 marca 2015 r.,
9. posługiwanie się w sprawie opiniami, które pochodzą od osoby nieuprawnionej w świetle u.g.h. do wydawania opinii w sprawie,
10. rażące naruszenie przepisów prawa materialnego przez obrazę art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych.
Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania, a także o zasądzenie n a jej rzecz od organu kosztów postępowania według norm przepisanych.
W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:
Skarga wniesiona w niniejszej sprawie zasługiwała na uwzględnienie, choć nie wszystkie postawione organom zarzuty okazały się zasadne.
Przedmiotem kontroli Sądu była decyzja wymierzająca skarżącej karę pieniężną w wysokości 36.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Z ustaleń faktycznych organów wynikało, że sporne automaty wstawiono do lokalu na podstawie umowy skarżącej z właścicielami urządzeń.
Przed przystąpieniem do rozważań merytorycznych należy zaznaczyć, że zastosowanie w sprawie znajdują przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym [...] marca 2014 r., tj. w dniu przeprowadzenia kontroli przez funkcjonariuszy celnych.
W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.
Zgodnie natomiast z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej (pkt 3). Zgodnie z art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). Zgodnie zaś z art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej.
Zdaniem Sądu nie ulega wątpliwości, że skontrolowane urządzenia są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych z 2009 r.
Charakter automatów organu obu instancji ustaliły w oparciu o ekspertyzy sporządzone w dniu [...] listopada 2014 r. przez mgr inż. W.K. biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w S. Przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego dopuszcza art. 197 § 1 O.p. stanowiący, iż w przypadku gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ podatkowy może powołać na biegłego osobę dysponującą takimi wiadomościami, w celu wydania opinii. W.K. jest biegłym sądowym z zakresu informatyki, zatem jest osoba dysponującą wiadomościami specjalnymi wymaganymi do badania automatów do gier hazardowych. Nie budzi więc zastrzeżeń Sądu twierdzenie organów, oparte na wynikach ekspertyz m.in. W.K., że ujawnione w lokalu urządzenia są automatami do gier hazardowych w rozumieniu u.g.h., gdyż gry na nich urządzane mają charakter losowy z tego powodu, że gracz nie ma wpływu na końcowy wynik gry, ponadto cechuje je cel komercyjny, a automaty umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych i pieniężnych. Nie może być więc mowy o błędnej wykładni przepisów, albowiem na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego organy jednoznacznie wykazały, że zakwestionowane automaty stanowią urządzenia elektroniczne (komputerowe), umożliwiające wygrane rzeczowe, a przebieg gier na nich ma charakter losowy w tym znaczeniu, że uzyskiwane wyniki są dla grającego nieprzewidywalne i niezależne od jego zręczności.
Niezasadne są również zarzuty oparcia decyzji ma materiałach pochodzących z nielegalnych czynności kontrolnych. Celem kontroli przeprowadzonej w dniu [...] marca 2014 r. w lokalu znajdującym się w L. przy ul. [...] było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów u.g.h. regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Podstawę prawną dokonanych w tej sytuacji czynności kontrolnych stanowił art. 36 ust. 4 ustawy o SC, zgodnie z którym, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. W sytuacji stwierdzenia, że w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych znajdowały się gotowe do użytkowania urządzenia, które wyglądem, budową oraz widocznymi elementami sterowania przypominały automaty do gry, funkcjonariusze celni mieli wręcz obowiązek przeprowadzenia kontroli, a w jej trakcie m.in. dokonania przeszukania, oględzin podejrzanych automatów czy przesłuchania świadków.
Jednak, zdaniem Sądu, przeprowadzona w sprawie ocena dowodów nie pozwala na jednoznaczne ustalenie, że skarżąca jest osobą "urządzającą gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.
Organ II instancji stwierdził, że skarżąca dopuściła się organizacji gier hazardowych gdyż zawierając w dniu [...] listopada 2013 r. z H. Sp. z o.o. umowę dzierżawy powierzchni 3 m2 swojego lokalu i godząc się na ustawienie w nim kwestionowanych automatów zapewniła lokal. Zeznania świadków, którzy potwierdzili dokonywanie czynności związanych z automatami (m.in. serwisowanie, wypłata wynagrodzeń), potwierdziły z kolei zapewnienie mediów i obsługi. Urządzenia były bowiem przygotowane do prowadzenia gier.
Należy więc w tym miejscu wyjaśnić, pojęcia takie jak "urządzanie gier" czy "urządzający gry", które występują w ustawie o grach hazardowych nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie "urządzanie" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, wypłacanie wygranych, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, czy też zatrudnienie odpowiedniego, przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.
"Urządzającym gry" może być pojedyncza osoba lub podmiot, lecz biorąc pod uwagę szeroki wachlarz opisanych powyżej czynności oczywiste jest, że dla zrealizowania zamierzenia - działalności w zakresie gier na automatach - dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Urządzanie i prowadzenie gier na automatach to czynności powiązane ze sobą funkcjonalnie, podejmowane w celu osiągnięcia korzyści finansowych. Istotne jest zatem zaangażowanie w udostępnianie automatów, zarządzanie nimi (obsługa i serwis) oraz ewentualne czerpanie z tych działań korzyści.
W sytuacji kiedy w czynności związane z urządzaniem gier zaangażowanych jest kilka podmiotów konieczne jest dokładne ustalenie kto, jakie i kiedy podejmował czynności, za co odpowiadał i jakie stosunki prawne i faktyczne łączyły te podmioty. Tylko to pozwala bowiem na ustalenie który z tych podmiotów (jeden z nich, kilka z nich, wszystkie albo żaden) istotnie jest "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry". Nie można przy tym stosować automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty które w jakimś tam zakresie uczestniczą w całej operacji, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 u.g.h. jako "urządzający gry". Organ tymczasem skupił się jedynie na czynnościach dokonywanych przez skarżącą pomijając zaangażowanie innych podmiotów, tj. H. Sp. z o.o. oraz S.A.
Skarżąca zawarła z H. Sp. z o.o. umowę dzierżawy powierzchni 3 m2 jej lokalu, lecz wbrew twierdzeniom organów pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 u.g.h. nie następuje automatycznie w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu czy dzierżawy. Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów u.g.h. brak jest tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, oddającej prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu czy dzierżawy) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. O udziale wynajmującego lokal (jego część) w oparciu o umowę najmu powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy w ww. czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (por. wyrok WSA w Gorzowie z dnia 18 lutego 2016 r., II SA/Go 824/15).
Co więcej organ II instancji zacytował w swojej decyzji § 1 ust. 3 ww. umowy w ogóle nie analizując jego treści. Zapis ten stanowi, że cyt.: "Dzierżawca będzie wykorzystywał przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzenia: [...], [...], [...]". Dzierżawcą jest H. Sp. z o.o. i skoro to ten podmiot miał zainstalować i eksploatować skontrolowane urządzenia to organ winien ustalić jakie czynności ku temu podjął. W aktach sprawy oraz uzasadnieniu zaskarżonej decyzji brak jest śladów przeprowadzenia przez Dyrektora IC jakichkolwiek czynności w tym zakresie. Tym bardziej, że o zaangażowaniu ww. spółki wspominał jeden ze świadków (P.J.) zeznając, że skarżąca ma podpisaną umowę z firmą H., która jest właścicielem automatów do gier oraz że pobierał gotówkę z automatów i na tę czynność wystawiał protokół wyjęcia gotówki na rzecz firmy H.".
Mało tego, ten sam świadek zeznał, że wyjęte z automatów pieniądze i wszelkie inne dokumenty przekazywał do sekretariatu firmy "A." z siedzibą w J. Właścicielem tej firmy oraz bezpośrednim przełożonym i wydającym świadkowi polecenia miał być, zgodnie z oświadczeniem świadka, S.A. Osoba ta miała mieć również kontakt z H. Sp. z o.o. Biorąc pod uwagę fakt, że P.J. serwisował sporne urządzenia, uzupełniał je monetami 5 złotowymi i pobierał z nich gotówkę, takie zeznania zobowiązywały organ do ustalenia również stopnia zaangażowania S.A. w urządzanie gier na kwestionowanych automatach. Takich czynności ani organ I ani II instancji też nie podjęły.
W ocenie Sądu zgromadzony materiał dowodowy potwierdził pewne zaangażowanie skarżącej w urządzanie gier na urządzeniach o nazwach H. nr [...], H. nr [...] oraz A. nr [...], lecz jest on zdecydowanie niewystarczający, aby uznać jedynie ją za "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu u.g.h. W konsekwencji jako przedwczesne należy uznać stanowisko organu uznające, że skarżąca podlegała karze pieniężnej w trybie art. 89 ust.1 u.g.h. Skoro zatem w sprawie doszło do naruszeń procesowych, to w konsekwencji także do naruszenia art. 89-90 u.g.h.
Pamiętać należy, że zgodnie z zasadami ogólnymi postępowania administracyjnego wynikającymi z przepisów ordynacji podatkowej, organ administracji publicznej rozpoznający sprawę, a w efekcie wydający decyzję, powinien prowadzić postępowanie w taki sposób, aby pogłębiać zaufanie obywateli do organów Państwa (art. 121 § 1 O.p.). Winien więc działać na podstawie przepisów prawa (art. 120 O.p.), wyczerpująco informować strony o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego (art. 121 § 2 O.p.) i w toku postępowania stać na straży praworządności oraz podejmować wszelkie niezbędne kroki do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy (art. 122 O.p.), jak i wyjaśniać stronom zasadność przesłanek rozstrzygnięcia, którymi kierował się przy załatwianiu sprawy (art.124 O.p.). Powinien też mieć na względzie, że zasady ogólne postępowania administracyjnego są integralną częścią przepisów regulujących to postępowanie i są dla niego wiążące na równi z innymi przepisami postępowania.
Analiza zgromadzonego materiału dowodowego niniejszej sprawy dowodzi jednak naruszenia przez organ wielu z przedstawionych wyżej zasad przy jej rozstrzyganiu. Organy nie dysponowały bowiem wystarczającymi dowodami dla uznania, że skarżąca urządzała gry na spornych automatach. Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ odwoławczy uwzględni przedstawione wyżej uwagi i przeprowadzi postępowanie wyjaśniające w ramach którego ustali, przy wykorzystaniu wszystkich dostępnych środków dowodowych, stopień zaangażowania skarżącej, H. Sp. z o.o. oraz S.A. w urządzanie gier hazardowych na skontrolowanych automatach. Dopiero dysponując danymi wskazującymi kto, jakie i kiedy podejmował czynności, za co odpowiadał i jakie stosunki prawne i faktyczne łączyły te podmioty Dyrektor IC dokona oceny, kogo można uznać za "urządzającego gry" na spornych automatach i wyda rozstrzygnięcie w sprawie.
Ponieważ skarżąca podniosła także zarzut niedopuszczalności zastosowania postanowień art. 14 ust. 1 oraz art. 89 u.g.h., ze względu na brak notyfikacji tych oraz innych przepisów u.g.h., którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, godzi się stwierdzić, co następuje.
Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.
W sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl) Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.
Uzasadniając stanowisko wyrażone w przywołanej powyżej uchwale NSA wyjaśnił, że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do przepisów krajowej u.g.h., takich, które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" - nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności - i co dopiero w sytuacji ustalenia "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę, jako przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 (pkt 98) - brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wyraźnie wynikające z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie są adresowane do sądu krajowego. Uzasadniając to stanowisko NSA w omawianej uchwale wyjaśnił, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego, z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych (obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność) nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie - co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu.
Z uzasadnienia wspomnianej uchwały wynika, że według Naczelnego Sądu Administracyjnego, na pytanie o charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a mianowicie czy w rozumieniu dyrektywy transparentnej jest on przepisem technicznym, którego projekt podlegał notyfikacji udzielić należy odpowiedzi negatywnej, co prowadzi do wniosku, że brak jego notyfikowania Komisji Europejskiej nie stanowi żadnej przeszkody, aby przepis ten stanowił materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów ustawy, to jest za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.
Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że wskazany przepis u.g.h. nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C-267/03). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.
Według Naczelnego Sądu Administracyjnego dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.
Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela tezy przytoczonej uchwały i nie znajduje podstaw do odstąpienia od stanowiska w niej wyrażonego. Przepis art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.), dalej "p.p.s.a." statuuje ogólną moc wiążącą uchwał Naczelnego Sądu Administracyjnego, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi.
W świetle ww. uchwały nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są argumenty skarżącej zmierzające do wykazania, że skarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej Dyrektywie, nie mogą być stosowane.
W ocenie Sądu, naruszenia przez organ art. 89 u.g.h. nie może uzasadniać również treść art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do tego zarzutu skargi opartego na tezie, że strona objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym na podstawie ww. przepisu, należy stwierdzić, że ustalony tym przepisem obowiązek dostosowania się do wymogów określonych ustawą zmienianą, dotyczy podmiotów posiadających koncesje lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Tymczasem skarżąca w toku postępowania nie wykazała posiadania koncesji ani zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju działalności, wobec czego zasada określona w przepisie art. 4 ustawy zmieniającej jej nie dotyczy, a oparty na tym argumencie zarzut naruszenia normy wynikającej z art. 89 u.g.h., należy uznać za bezpodstawny.
Odnosząc się do zarzutu braku uprawnienia orzekających organów do ustalenia, czy gry na spornych automatach są grami na automatach w rozumieniu u.g.h, gdyż takie uprawnienie przysługuje tylko ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych, należy w pierwszej kolejności przypomnieć przyjętą przez ustawodawcę kolejność procedur związanych z dokonaniem wiążącego ustalenia czy gra/zakład wzajemny jest grą losową, zakładem wzajemnych albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h. Chcąc uzyskać wiążącą decyzję w tym zakresie, urządzający gry na automacie może złożyć wniosek w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 2 ust. 7 zdanie pierwsze u.g.h.). W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia pozwalającego mu na pozyskanie pewności, co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur O.p. (por. art. 8 i 91 u.g.h.).
Mimo bezzasadności większości zarzutów skargi w sprawie doszło do naruszeń procesowych, a w konsekwencji także do naruszenia art. 89-90 u.g.h.
Wspomnienia wymaga również, iż niezrozumiałe są dla Sądu zarzuty naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. Zgodnie z art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych wydawanych na podstawie przepisów u.g.h. stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. K.p.a. nie miał zatem zastosowania w postępowaniu zakończonym wydaniem zaskarżonej decyzji, organy nie podejmowały żadnych czynności w oparciu o k.p.a., skutek czego nie mogły również naruszyć przepisów tej ustawy.
Mając na uwadze powyższe na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Sąd orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a.