III SA/Łd 585/19

III SA/Łd 585/19 - Wyrok WSA w Łodzi
Data orzeczenia
2019-10-16
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2019-06-17
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Sędziowie
Janusz Nowacki /przewodniczący/
Małgorzata Kowalska /sprawozdawca/
Monika Krzyżaniak
Symbol z opisem
6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne
Gry losowe
Sygn. powiązane
II GSK 195/20 - Wyrok NSA z 2022-11-15
Skarżony organ
Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku
Oddalono skargę
Powołane przepisy
Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
art. 2 ust.3-5, art. 4 ust.1 pkt 1 lit.a, art. 6 ust.1, art. 14 ust.1, art. 23a ust.1, art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 129 ust. 1 i 3
Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
Dz.U. 2015 poz 613
art. 2a,  art. 120, art. 122, art. 180, art. 187 par. 1, art. 191, art. 192
Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
Dz.U. 2018 poz 1302
art. 151
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
Sentencja
Dnia 16 października 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Nowacki Sędziowie Asesor WSA Małgorzata Kowalska (spr.) Sędzia WSA Monika Krzyżaniak Protokolant starszy sekretarz sądowy Ewa Cieślik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2019 roku sprawy ze skargi K. Z. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.
Uzasadnienie
Zaskarżoną decyzją z [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno - Skarbowego w Ł. z [...] wymierzającą K. Z. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach Casino Games bez numeru i oznaczeń oraz Hot Spot 777 bez numeru i oznaczeń, poza kasynem gry.
Z akt sprawy wynika, że 4 grudnia 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego II w Ł. przeprowadzili kontrolę w sklepie "A", mieszczącym się w W. 78. Celem kontroli było ustalenie, czy działanie urządzeń zainstalowanych w lokalu wyczerpuje definicję gier na automatach zawartą w ustawie z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 ze zm.) - dalej "u.g.h.". W toku kontroli ustalono, że w lokalu znajdowały się dwa włączone i udostępnione dla grających urządzenia o nazwach Casino Games bez numeru i oznaczeń oraz Hot Spot 777 bez numeru i oznaczeń. W ramach czynności kontrolnych przeprowadzono eksperymenty polegające na przeprowadzeniu gier próbnych na ww. urządzeniach. Z przebiegu kontroli 8 grudnia 2014 r. sporządzono protokół kontroli.
W trakcie czynności kontrolnych przesłuchana w charakterze świadka K. Z. wyjaśniła, że oba urządzenie zostały wstawione do jej sklepu na podstawie zawartej umowy dzierżawy powierzchni zawartej w maju bądź czerwcu z firmą "B", w zamian za miesięczny czynsz w wysokości 200 zł. Oświadczyła, że warunkiem gry na automacie jest jego zasilenie odpowiednią kwotą pieniężną oraz potwierdziła fakt wypłacania wygranych przez urządzenie. Wyjaśniła, że nie obsługuje urządzenia, nie wypłaca wygranych. Na wezwanie organu strona przesłała umowę najmu lokalu nr 34/2014 zawartą 9 maja 2014 r. z firmą "B" Sp. z o. o. z siedzibą w W..
Postanowieniem z 27 kwietnia 2015 r Naczelnik Urzędu Celnego II w Ł., wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach wobec K.Z. prowadzącej w tym czasie działalność gospodarczą pod nazwą K. Z. "A".
Po przeprowadzeniu postępowania decyzją z [...] Naczelnik [...] Urzędu Celno - Skarbowego w Ł. wymierzył K.Z. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach Casino Games bez numeru i oznaczeń oraz Hot Spot 777 bez numeru i oznaczeń, poza kasynem gry.
K. Z. wniosła odwołanie od powyższej decyzji, wnosząc o jej uchylenie, umorzenie postępowania w sprawie i przeprowadzenie dowodów uzupełniających tj.:
- przesłuchanie strony na okoliczność, czy posiadała wiedzę i świadomość, iż urządzenia zamontowane w lokalu będące przedmiotem niniejszego postępowania były automatami do gier oraz czy urządzenia te obsługiwała w jakimkolwiek zakresie; czy posiada w lokalu inne bezobsługowe urządzenia np. kawomaty, itp; czy lokal był przez stronę dostosowywany do eksploatacji automatów;
- odtworzenie materiału dowodowego w postaci nagrania cyfrowego z przebiegu eksperymentu procesowego w celu ustalenia, w jaki sposób został on przeprowadzony, oraz czy przeprowadzający eksperyment korzystał z urządzenia zgodnie z regulaminem gry i przeprowadzenie wskazanego dowodu w obecności pełnomocnika strony;
- przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego na okoliczność, czy urządzenia były eksploatowane przed dniem zatrzymania oraz czy są automatami do gier hazardowych.
Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. postanowieniem z 8 lutego 2019 r. odmówił przeprowadzenia dowodów wskazanych w odwołaniu.
Decyzją z [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Wyjaśnił, że z dniem 1 kwietnia 2017 r. art. 89 u.g.h. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 88). Organ zastosował art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. uwzględniając fakt, że brak jest przepisów przejściowych w ustawie nowelizującej, oraz stosując zasadę lex retro non agit, według której do zdarzeń prawnych zaistniałych w określonym czasie stosuje się przepisy prawa wówczas obowiązujące i późniejsze przepisy nowelizujące określone regulacje prawne nie znajdują do nich zastosowania.
Oceniając, czy kontrolowane urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., organ odwoławczy wskazał, że przeprowadzone w ramach czynności kontrolnych eksperymenty na urządzeniach Casino Games oraz Hot Spot 777 wykazały, że urządzenia eksploatowane są w celach komercyjnych, o czym świadczyła konieczność użycia środków finansowych do ich uruchomienia. Ponadto ustalono, że gra na urządzeniach zawierała element losowości. Grający nie miał wpływu na wynik gry, a jego zdolność percepcji i sprawność nie dawały gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na wynik, a o odpowiedniej konfiguracji bębnów decydował mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry był nieprzewidywalny dla grającego. Poza tym ustalono, że urządzenie Casino Games wypłaca pieniądze.
W ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej K. Z. prawidłowo została uznana za urządzającą gry na automatach, gdyż czerpała korzyści finansowe z urządzania gier, zapewniła automatom do gier warunki lokalowe, dopuszczając do ich eksploatacji i prawidłowego funkcjonowania. W tym zakresie organ odwoławczy wskazał, że z treści umowy najmu lokalu wynika, iż przedmiotem umowy jest część lokalu o powierzchni 2 m2. Natomiast z § 4 tej umowy wynika, że wynajmujący ma obowiązek dbania o mienie najemcy, a zgodnie z § 3 pkt 2 wynajmujący zapewnia najemcy w ramach czynszu najmu dostęp i korzystanie z energii elektrycznej. Organ zaznaczył ponadto, że z informacji znanych mu z urzędu wynika, że w kontrolowanym lokalu 30 marca 2015 r. została przeprowadzona kolejna kontrola, w trakcie której ujawniono jeden automat do gier hazardowych. Zdaniem organu odwoławczego nie budzi więc wątpliwości, iż urządzającym gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych była K. Z. prowadząca działalność pod firmą K. Z. "A", która poprzez zawarcie umowy najmu powierzchni użytkowej zapewniła dla spornych automatów warunki lokalowe, instalację i eksploatację (obsługę) tych urządzeń w kontrolowanej lokalizacji (zorganizowała tę działalność).
Dyrektor Izby Administracji Skarbowej zaznaczył poza tym, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier miała miejsce poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a) u.g.h. Strona nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry ani też zezwolenia na urządzanie gier w salonach gier.
W dalszej kolejności organ wskazał, że kwestia poruszona przez stronę dotycząca naruszenia art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez zastosowanie powyższych przepisów, mimo że nie były one notyfikowane Komisji Europejskiej, co oznacza, iż jako przepisy techniczne nie mogą być one stosowane przez organy podatkowe również zakresie sankcji wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, została rozstrzygnięta w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16.
Dyrektor Izby Administracji Skarbowej zaznaczył jednocześnie, że na gruncie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.
W ocenie organu odwoławczego w rozpatrywanej sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do strony art. 89 ust.1 pkt 2 w związku z art.14 ust.1 u.g.h., co oznacza że wymierzenie kary pieniężnej było uzasadnione. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do strony spowodowałaby uniknięcie przez nią odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE.
Podsumowując Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. stwierdził, że w sprawie został zgromadzony potrzebny do rozstrzygnięcia materiał dowodowy. Dokonana ocena posiadanych i zgromadzonych dowodów, w szczególności dowodów z dokumentów, nie nosi znamion dowolności. Zebrany w sprawie materiał został wszechstronnie rozważony i wyprowadzono z niego logiczne wnioski, co znalazło wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Zdaniem organu odwoławczego organ I instancji prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy oraz prawidłowo przeprowadził wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów, a w rezultacie prawidłowo ustalił, iż strona urządzała gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i podlega karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy.
Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi na powyższą decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z [...] wniosła K.Z., zarzucając:
I. naruszenie przepisów prawa materialnego mające wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia poprzez:
1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w okresie, w którym stwierdzono naruszenie prawa - poprzez jego zastosowanie, podczas gdy:
a) w dacie wydania decyzji przepis ten nie obowiązywał w brzmieniu wskazanym przez organ;
b) przepisy ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw z 15 grudnia 2016 r. (Dz.U. z 2017 r. poz. 88) nie przewidują przepisów przejściowych regulujących wpływ znowelizowanej ustawy na stosunki powstałe pod działaniem ustawy dotychczasowej, co powoduje brak podstawy prawnej do wymierzenia kary pieniężnej;
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w sytuacji, gdy przepisy określające urządzanie gier na automatach są przepisami technicznymi, co stanowiło naruszenie § 4, § 5, § 8 i § 10 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w związku z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej zawartych w Traktacie z 16 kwietnia 2003 r. między Królestwem Belgii, Królestwem Danii, Republiką Federalną Niemiec, Republiką Grecką, Królestwem Hiszpanii, Republiką Francuską, Irlandią, Republiką Włoską, Wielkim Księstwem Luksemburga, Królestwem Niderlandów, Republiką Austrii, Republiką Portugalską, Republiką Finlandii, Królestwem Szwecji, Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej (Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej) a Republiką Czeską Republiką Estońską, Republiką Cypryjską, Republiką Łotewską, Republiką Litewską, Republiką Węgierską, Republiką Malty, Rzeczpospolitą Polską, Republiką Słowenii i Republiką Słowacką dotyczącym przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej do Unii Europejskiej oraz zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie oraz naruszenie art. 135 u.g.h., poprzez zastosowanie ustawy, która nie została uprzednio notyfikowana, przez co narusza przepisy prawa europejskiego, Konstytucji RP (w tym art. 2 Konstytucji RP) i umów międzynarodowych, a tym samym przepisy te nie powinny być stosowane;
3. naruszenie art. 91 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 91 ust. 2 Konstytucji w zw. z art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, przez co wydano przedmiotową decyzję wbrew zasadom pierwszeństwa prawa wspólnotowego względem krajowego;
4. naruszenie art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację i niedostrzeżenie, iż są to przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna i inni oraz C-303/15, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny;
5. naruszenie art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy ustawodawca wyznaczył termin do dostosowania się do wymogów wprowadzonych przez ustawę zmieniającą do dnia 1 lipca 2016 r., co sprawia, iż brak jest podstaw do wymierzenia kary pieniężnej za urządzenia gier na automatach;
II. naruszenie prawa procesowego mające wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia poprzez:
1. naruszenie art. 122, art. 191, art. 192 w zw. z art. 187 § 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 613 z późn. zm.) - dalej "O.p." poprzez przedwczesne uznanie, iż skarżąca urządzała gry na automatach, skutkiem czego było dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórcza ocena, w szczególności błędne ustalenie stanu faktycznego co do:
- uznania K.Z. za urządzającego gry hazardowe, podczas gdy skarżąca z tego tytułu, iż wynajmowała jedynie powierzchnię lokalu, nie dysponowała urządzeniami, nie ponosiła ciężarów związanych z eksploatacją automatów, nie urządzała gier na automatach w rozumieniu art. 89 u.g.h, nie czerpała korzyści majątkowych z automatów do gier, a więc nie może być uznana za urządzającego gry hazardowe;
- uznania, iż K.Z. aktywnie współuczestniczy w urządzaniu gier, o czym ma świadczyć umowa najmu, w szczególności jej zapisy dotyczące: nadzorowania urządzeń, ich udostępniania, partycypowania w zyskach oraz okoliczność udostępniania lokalu w godzinach przez siebie ustalonych, podczas gdy:
- rola skarżącej była marginalna i uniemożliwia uznania ją za podmiot urządzający gry;
- brak jest jakichkolwiek dowodów realizowania umowy w zakresie, w jakim uznanie skarżącej za urządzającego gry byłoby zasadne;
- skarżąca czerpała jedynie korzyści z najmu lokalu, sprawowała nadzór nad automatami jedynie w zakresie obowiązków wynajmującego, nie zarządzała automatami oraz nie była zaangażowana w udostępnianie automatów, a jedynie w prowadzenie własnej działalności;
2. art. 2a O.p. w zakresie w jakim niedających się usunąć wątpliwości co do stosowania przepisów prawa podatkowego, a dotyczących problemu prawnego w postaci skutków notyfikacji przepisu art. 89 u.g.h. Komisji Europejskiej, nie rozstrzygnięto na korzyść skarżącej.
W oparciu o powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz uchylenie decyzji organu I instancji; stwierdzenie, że decyzje te nie podlegają wykonaniu oraz o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji i zasądzenie na rzecz skarżącej od strony przeciwnej kosztów postępowania według norm przepisanych.
W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.
Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.
Przeprowadzona przez sąd kontrola nie wykazała, aby zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z [...]. została wydana z naruszeniem prawa w stopniu obligującym do jej wyeliminowania z obrotu prawnego.
Na wstępie wskazać należy, że rozstrzygana sprawa jest kolejną sprawą dotyczącą urządzania przez skarżącą w należącym do niej sklepie "A" nielegalnych gier hazardowych. W sprawie o sygn. akt III SA/Łd 283/19 tutejszy sąd podzielił stanowisko organów, że skarżąca była osobą współrządzącą wraz ze spółką "C" gry hazardowe w tym samym lokalu.
W punkcie wyjścia wskazać należy, że z dniem 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r., poz. 88) W niniejszej sprawie podstawę prawną decyzji organów obu instancji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r., choć decyzja organu obu instancji zostały wydane po wejściu w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych. Zdaniem sądu, organ prawidłowo w rozpoznawanej sprawie przyjął jednak, że ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem przepisów prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez stronę skarżącą. Sąd w pełni aprobuje pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 października 2012 r. (II GSK 1354/11; dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych – w skrócie "CBOSA"), że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji z art. 89 u.g.h. Co do zasady więc, w sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w tej kwestii w przepisach przejściowych należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej ale trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy.
Z akt sprawy wynika, że taka sytuacja nie wystąpiła w rozpoznawanej sprawie, gdyż stwierdzone przez organ naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się w dniu kontroli, tj. 4 grudnia 2014 r., kiedy to zatrzymano stanowiący przedmiot postępowania automat do gier. Przyjęcie więc stanowiska, że w niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., a więc nie obowiązywały w dacie stwierdzonego naruszenia prawa prowadziłoby do pogwałcenia zasady lex retro non agit. Strona bowiem podejmując określoną aktywność byłaby pozbawiona możliwości przewidzenia jej skutków prawnych, a takie założenie nie może się ostać w świetle zasady zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa. Dlatego miarodajny dla oceny skutków prawnych stanu stwierdzonego przez funkcjonariuszy celnych w dacie kontroli tj. 4 grudnia 2014 roku, jest stan prawny obowiązujący w tym dniu.
Ponadto, wbrew twierdzeniom zawartym w skardze z porównania brzmienia art. 89 u.g.h. sprzed i po zmianie przepisów wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla strony skarżącej, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100.000 zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 4pkt 1 lit. a) znowelizowanej ustawy. A zatem zachowanie strony skarżącej polegające na urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem gry, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., tyle, że zagrożone jest surowszą karą. Nadto ustawa zmieniająca wprowadziła do art. 89 ust. 1 u.g.h. osobną podstawę do wymierzenia kary posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4) i również w tym wypadku kara wynosi 100.000 zł od każdego automatu. Jak wskazał w jednym z orzeczeń Naczelny Sąd Administracyjny co do stosowania prawa względniejszego, w przypadku zmiany przepisów o charakterze materialnoprawnym, stanowiącego konsekwencję obowiązywania konstytucyjnej zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa – (...) dokonując tzw. wykładni prokonstytucyjnej prawa, mającej na celu przestrzeganie zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa, należy stwierdzić, że w sytuacji gdy ustawodawca nie przewidział regulacji intertemporalnej uwzględniającej uprawnienia podatników na podstawie dawnej ustawy, zaistniałą kolizję ustaw w czasie należy rozwiązać z uwzględnieniem art. 2 Konstytucji, w ten sposób, że należy stosować normę nową, chyba że norma poprzednio obowiązująca jest względniejsza (korzystniejsza) dla podatnika. Innymi słowy, regułą jest stosowanie ustawy (normy) nowej (jeśli nie pogarsza ona sytuacji prawnej) podatnika, wyjątkiem zaś – stosowanie ustawy (normy) poprzedniej (jeśli w świetle jej przepisów sytuacja prawna podatnika jest wówczas korzystniejsza) (por. wyroki NSA: z dnia 19.02.2014 r., II GSK 1691/12; z dnia 16.10.2012 r., I FSK 1996/11). Porównując sankcje wynikające z ustawy u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie naruszenia oraz nowym nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier poza kasynem bez koncesji jest korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem art. 89 u.g.h., a zatem prawidłowo w stosunku do skarżącej organ odwoławczy zastosował dotychczas obowiązujące przepisy u.g.h. Rozstrzyganie przez organ administracji sprawy w oparciu o "stare" przepisy jest uzasadnione także faktem, że przedmiotem sprawy jest nałożenie sankcji administracyjnej o charakterze represyjnym. Z uwagi na gwarancyjną funkcję prawa represyjnego można wnioskować, że podmiot naruszający prawo mógł w sposób uprawniony - w oparciu o zasadę zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa - oczekiwać zastosowania wobec niego sankcji w oparciu o przepisy obowiązujące w czasie, gdy dopuścił się naruszenia prawa.
W ocenie sądu prawidłowo i zgodnie z zasadą legalizmu wyrażoną w art. 120 O.p., organy obu instancji zastosowały w niniejszej sprawie - obowiązujący w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez skarżącą - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiący, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12 000 zł od każdego automatu.
Z kolei wyjaśnić należy, że dla stwierdzenia odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 u.g.h. i istnienia podstaw do nałożenia kary pieniężnej, przewidzianej w art. 89 ust. 2 ustawy, niezbędne jest wykazanie, że strona skarżąca urządzała gry na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. poza kasynem gry. W tym miejscu przypomnieć należy, że art. 2 ust. 3 u.g.h. stanowi, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana, polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej, uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie natomiast do art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.
W ocenie sądu w okolicznościach niniejszej sprawy organ, ustalając charakter gier urządzanych na zatrzymanych automatach o nazwach Casino Games bez numeru i oznaczeń oraz Hot Spot 777 bez numeru i oznaczeń znajdujących się w sklepie "A" położonym w W. w gminie B. słusznie uznał, że przedmiotowe automaty spełniały przesłanki automatów do gier hazardowych, o których mowa w art. 2 ust. 3 – 5 u.g.h. Z eksperymentu procesowego przeprowadzonego 4 grudnia 2014 r. przez funkcjonariuszy celnych na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404) oraz z oględzin automatów ujawnionych w lokalu, szczegółowo opisanych w protokole kontroli z 8 grudnia 2014 r., wynikało, że urządzenia te posiadają ekrany z wirtualnymi bębnami i menu z dostępnymi grami do wyboru, konsole do prowadzenia gier posiadające przyciski, akceptory monet i banknotów oraz kuwety na wypłatę wygranych. Na automatach znajdowały się typowe dla automatów do gier pola o nazwach: "BET", "CREDIT", "START", "WIN". Po naciśnięciu pola dotykowego "START" uruchamiane były wirtualne bębny, które następnie samoczynnie się zatrzymywały w sposób niezależny od woli grającego. W chwili zatrzymania się bębnów powstawał układ losowy, którego grający nie mógł przewidzieć. Gry na przedmiotowych automatach umożliwiały uzyskanie wygranych pieniężnych, jak również wygranych rzeczowych w postaci punktów, które można było wykorzystać do dalszych gier. Oceniając charakter gier na kontrolowanych w sprawie urządzeniach Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. słusznie zauważył, że wyniki przeprowadzonych czynności wskazują, że gry przeprowadzane na badanych urządzeniach zawierały element losowości, bowiem gracz nie posiadał wpływu na wynik gry, a jego zdolność percepcji i sprawność nie dawały gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik, gdyż o odpowiedniej konfiguracji bębnów decydował mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Ponadto urządzenia eksploatowane były w celach komercyjnych, o czym świadczyła konieczność użycia środków finansowych do ich uruchomienia. Uwzględniając powyższe organ odwoławczy prawidłowo uznał, że na ujawnionych w sprawie urządzeniach prowadzone były gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.
Zaznaczyć jednocześnie należy, że właściwy organ celny, prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, był uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Uprawnienie to wynikało z art. 32 ust. 1 pkt 13 obowiązującej w dacie kontroli ustawy o Służbie Celnej, który wyraźnie dopuszczał możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Zdaniem sądu nie było więc przeszkód, by skorzystać w przedmiotowym postępowaniu z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. W postępowaniu prowadzonym w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, obowiązuje bowiem zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 O.p.). Dowód w postaci przeprowadzonego eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody w postępowaniu, podlegał swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 O.p.). Zdaniem sądu w rozpoznawanej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy i spójny, a organ wysnuł na jego podstawie logiczne wnioski. Ponadto należy zaznaczyć, że rzeczony eksperyment stanowił środek dowodowy, który najpełniej odzwierciedlał stan automatów i charakter przeprowadzanych na nich gier. Eksperyment przeprowadzony bowiem został przez funkcjonariuszy celnych, którzy mieli bezpośrednią styczność z kontrolowanymi urządzeniami. Opis przebiegu konkretnych gier utrwalony w protokole eksperymentu procesowego pokazywał, w jaki sposób faktycznie korzystano z zatrzymanych automatów.
Jednocześnie należy zauważyć, że działalność w zakresie urządzania gier na zatrzymanych w niniejszej sprawie automatach prowadzona była w lokalu, w którym znajdował się sklep spożywczy, poza kasynem gry, bez zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz rejestracji automatów do gier. Tymczasem, na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego, na podstawie koncesji lub zezwolenia i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust.1, art. 14 ust.1 i art. 23a ust.1 u.g.h.).
Przechodząc następnie do kwestii uznania skarżącej za podmiot urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w pierwszej kolejności wskazać trzeba, że przepisy u.g.h. nie definiują pojęcia "urządzanie gier". Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) "urządzić" to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takich automatów nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samych urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier, jeżeli można im przypisać nawet niewielki wycinek z opisanej wyżej aktywności. Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 9 listopada 2016 r. sygn. II GSK 2736/16 (dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem https://orzeczenia.nsa.gov.pl - dalej "CBOSA") chodzi o eliminowanie sytuacji obejścia lub nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów u.g.h., która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Właśnie z tego rodzaju wspólnym przedsięwzięciem mamy w ocenie sądu do czynienia w niniejszej sprawie.
Zdaniem sądu zgromadzony w sprawie materiał dowodowy w postaci protokołu kontroli z 8 grudnia 2014 roku, eksperymentu procesowego i wyjaśnień skarżącej złożonych w toku kontroli, a także umowy z 9 maja 2014 roku z firmą "B" w sposób jednoznaczny wskazuje, że skarżąca jako właściciel lokalu wynajmujący powierzchnię użytkową przeznaczoną na urządzanie gier hazardowych uczestniczyła w urządzaniu gier na kontrolowanych w sprawie automatach o nazwach Casino Games oraz Hot Spot 777. Z treści umowy najmu z 9 maja 2014 r. zawartej na czas nieoznaczony przez K. Z. a "B" Sp. z o.o. z siedzibą w W. wynika, że na podstawie tej umowy K.Z. wynajęła spółce "B" 2 m2 powierzchni użytkowej lokalu położnego w W. 78 z przeznaczeniem na prowadzenie działalności przez najemcę. Najemca miał prawo korzystania z najmowanej powierzchni w celu ustawienia urządzeń rozrywkowych (§ 1 umowy). Czynsz najmu określony został w stałej kwocie wynoszącej 200 zł miesięcznie. W ramach czynszu najmu wynajmująca zobowiązała się zapewnić najemcy dostęp i korzystanie z energii elektrycznej (§ 3 umowy). Poza tym w przedmiotowej umowie najmu określono, że wynajmujący będzie miał obowiązek dbania o mienie najemcy i niezwłocznego informowania najemcy o jakichkolwiek uszkodzeniach mienia lub innych nieprawidłowościach (§ 4 umowy). Oceniając udział skarżącej w urządzaniu gier na kontrolowanych w niniejszej sprawie automatach trzeba również zauważyć, że przesłuchana w charakterze świadka K. Z. zeznała, że jest właścicielką sklepu spożywczego mieszczącego się w W. nr 78. Urządzenia do gier znajdowały się w tym sklepie od maja bądź czerwca 2014 r. Strona podpisała umowę z "B" Sp. z o.o. będącą właścicielem obu urządzeń. Przesłuchana wyjaśniła ponadto, że by zagrać na urządzeniach trzeba było je zasilić pieniędzmi, a gry na automatach miały charakter losowy (protokół przesłuchania świadka k. 6-8 akt administracyjnych). W ocenie sądu z wyżej wskazanego materiału dowodowego wynika, że skarżąca w prowadzonym przez siebie sklepie spożywczym udostępniła spółce "B" część powierzchni lokalu niezbędną do zainstalowania zatrzymanych w sprawie urządzeń. Jednocześnie skarżąca posiadała świadomość, w jaki sposób wykorzystywany będzie przedmiot najmu. Była odpowiedzialna za zapewnienie stałego dopływu energii elektrycznej do wstawionych do lokalu automatów do gier oraz sprawowała pieczę nad prawidłowym funkcjonowaniem tych urządzeń. Należy również zauważyć, że skarżąca jako dysponent lokalu miała bezpośredni wpływ na jego otwarcie i zamknięcie, a tym samym miała bezpośredni wpływ na udostępnianie urządzeń szerokiemu gronu odbiorców będących klientami lokalu i umożliwienie im niezakłóconego korzystania z tych urządzeń. Powyższe obowiązki wskazują na systematyczną współpracę skarżącej z właścicielem automatów do gier mającą na celu zapewnienie sprawnego funkcjonowania tych urządzeń i czerpanie korzyści z urządzania gier na automatach w wynajmowanym lokalu.
W ocenie sądu strony umowy najmu powierzchni lokalu, o której mowa, odnosiły obupólne korzyści z tytułu prowadzenia nielegalnej działalności urządzania gier na automatach. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego uprawnione jest stwierdzenie, że umowa najmu zawarta przez skarżącą z "B" Sp. o.o. nie była klasycznym kontraktem najmu, gdyż jej celem było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych jakimi dysponowały strony, tj. lokalem użytkowym wynajmującej oraz urządzeniami należącymi do najemcy, które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W ocenie sądu skarżąca stwarzała techniczne i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. W konsekwencji prawidłowo strona skarżąca została uznana za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.
Zdaniem sądu w rozpatrywanej sprawie organy w sposób prawidłowy zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 122, art. 180, art.187 § 1, art. 192 oraz art. 191 O.p. Analiza akt sprawy dowodzi, że zgromadzono materiał dowodowy wystarczający dla rozstrzygnięcia sprawy. W ocenie sądu materiał ten nie budził wątpliwości w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia i dał podstawę do uznania, że skarżąca był podmiotem urządzającym gry na automacie wspólnie z podmiotem, który był dysponentem zatrzymanych w dniu kontroli urządzeń znajdujących się w lokalu znajdującym się w W. nr 78. Podkreślić trzeba, że w myśl zasady określonej w art. 191 O.p., organy podatkowe nie są skrępowane regułami dotyczącymi wartości poszczególnych dowodów, orzekają na podstawie własnego przekonania, popartego zasadami wiedzy i doświadczenia życiowego. Zasada ta nakłada też na organy podatkowe obowiązek oceny wszystkich zebranych w sprawie dowodów, każdego z osobna i we wzajemnym związku. Organy nie mogą więc z dowodów wyciągać wniosków, które z nich nie wynikają. Muszą też wyjaśnić przyczyny dokonanej oceny w sposób logiczny, zgodny z zasadami wiedzy i doświadczenia życiowego (por. wyrok NSA z 16 grudnia 2011 r. sygn. akt I FSK 17/11, dostępny w CBOSA). W rozpoznawanej sprawie organy celno-skarbowe w taki właśnie sposób oceniły zebrany materiał dowodowy, rozpatrując poszczególne dowody w powiązaniu z innymi dowodami oraz całokształcie okoliczności sprawy, i wyciągając na ich podstawie spójne i racjonalne wnioski. W ocenie sądu organy orzekające w sprawie w sposób dostateczny wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniach obu decyzji, jakie zebrane dowody i poczynione na ich podstawie ustalenia przesądziły o zakwalifikowaniu automatów jako wypełniających dyspozycję z art. 2 ust. 3 -5 u.g.h., wykazując, że zachowanie skarżącej wyczerpywało ustawowe znamiona deliktu administracyjnego przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a w konsekwencji podlegało karze pieniężnej stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.
Z powyższych względów za niezasadne należy uznać zarzuty naruszenia art. 122, art. 191, art. 192 w zw. z art. 187 § 1 O.p. poprzez przedwczesne uznanie, iż skarżąca urządzała gry na automatach skutkujące dowolną i wybiórczą oceną dowodów zgromadzonych w postępowaniu.
Na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut skargi dotyczący naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy wobec braku notyfikacji projektu ustawy Komisji Europejskiej jej przepisy nie mogą być stosowane. Kwestia ta stanowiła przedmiot wypowiedzi Naczelnego Sądu Administracyjnego na gruncie uchwały składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16. Zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym przepis ten nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 u.g.h. W konsekwencji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.
Odnośnie problemu relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako normą sankcjonującą, a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził, pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. Sąd wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. W ocenie składu powiększonego NSA fakt uznania przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, którego projekt podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, nie oznacza, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym oraz, że jest bezskuteczny – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – co realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Jak wskazał NSA samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.
W efekcie z wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu), nie może następnie powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument o braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach, sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.
Podkreślić należy, że wskazana wyżej uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie z art. 269 § 1 p.p.s.a. Wynikająca z przywołanego przepisu moc ogólnie wiążąca uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Sąd w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale, jak i argumentację przedstawioną w jej uzasadnieniu. Powyższe zaś przesądza o niezasadności zarzutów sformułowanych w pkt 2 i 3 skargi.
Na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut naruszenia art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a (błędnie wskazano ppkt a) oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez niedostrzeżenie, iż są to przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna i inni oraz C-303/15. W tym zakresie należy wyjaśnić, że powyżej powołanych przepisów nie można uznać za normy o charakterze technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, wymagające notyfikacji Komisji Europejskiej, bowiem normy te nie ustanawiają warunków uniemożliwiających lub ograniczających prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogących wpływać na sprzedaż takich automatów. Stanowią jedynie ustawowe definicje pojęć gier na automatach (art. 2 ust. 3 u.g.h.), kasyna gry (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.) oraz gier na automatach o niskich wygranych (art. 129 ust. 3 u.g.h.). Tym samym powołane powyżej normy prawne nie wymagały dla skuteczności ich zastosowania, uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej (por. wyroki NSA z 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt II FSK 1195/12; z 20 lipca 2016 r., sygn. akt II GSK 1847/14, dostępne w CBOSA).
Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1201) poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy ustawodawca wyznaczył termin do dostosowania się do wymogów wprowadzonych przez ustawę zmieniającą do dnia 1 lipca 2016 r., co sprawia, iż brak jest podstaw do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach, zaznaczyć należy, że zarzut ten został podniesiony przez skarżącą także w skardze będącej przedmiotem rozstrzygnięcia w sprawie sygn. akt III SA/Łd 283/19. Sąd w składzie rozpoznającym sprawę niniejszą w całości podziela stanowisko i zaprezentowana na jego poparcie argumentację tutejszego sądu wyrażone w zapadłym w tej sprawie wyroku z 24 maja 2015 roku, zgodnie z którym przepisy wskazanej ustawy weszły w życie w dniu 3 września 2015 r., zaś kara pieniężna wymierzona w niniejszej sprawie dotyczy działalności, która miała miejsce w grudniu 2014 r. Niemniej jednak podkreślić należy, że przepis art. 4 wskazanej ustawy, na który powołuje się skarżąca, stanowi, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z 28 kwietnia 2016 r. o sygn. akt I KZP 1/16 (publ. OSNKW 2016/6/36; LEX nr 2053314), że art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 tej ustawy, jako "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy zatem tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy o grach hazardowych, a więc prowadziły działalność legalnie. Przepis ten dotyczy więc m.in. podmiotów, o których mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h., tj. prowadzących działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Ze zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego wynika, że skarżąca nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. Wobec powyższego nie może skutecznie powoływać się na uprawnienie wynikające z art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r., co czyni zarzut naruszenia tego przepisu bezzasadnym
Za nieuzasadniony uznać należało również zarzut naruszenia art. 2a O.p. poprzez jego niezastosowanie w zakresie problemu prawnego w postaci skutków notyfikacji Komisji Europejskiej art. 89 u.g.h. Wyjaśnić należy, że zgodnie ze wskazaną normą niedające się usunąć wątpliwości co do treści przepisów prawa podatkowego rozstrzyga się na korzyść podatnika. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się, że zasada rozstrzygania wątpliwości na korzyść podatnika uregulowana przepisem art. 2a O.p. ma zastosowanie wyłącznie w przypadku wątpliwości co do rozumienia normy prawa podatkowego. Nie ma natomiast zastosowania do wątpliwości w zakresie stanu faktycznego sprawy, który jest ustalany zgodnie z regułami postępowania podatkowego. Ponadto zasada in dubio pro tributario wyrażona w treści przedmiotowego przepisu nie może być rozumiana w ten sposób, iż w przypadku wątpliwości interpretacyjnych organy podatkowe są zobowiązane przyjąć punkt widzenia podatnika. Zasada ta bowiem ma zastosowanie wyłącznie wtedy, gdy wykładnia przepisu prawa przy zastosowaniu wszystkich jej aspektów (językowego, systemowego, funkcjonalnego) nie daje zadowalających rezultatów (por. wyroki: NSA z 9 lipca 2019 r. sygn. akt II FSK 2610/17, z 20 grudnia 2017 r. sygn. akt II FSK 3555/15, WSA w Gdańsku z 18 kwietnia 2018 r. sygn. akt I SA/Gd 245/18, dostępne w CBOSA). W niniejszej sprawie sąd nie dopatrzył się naruszenia przez organy art. 2a O.p., bowiem w sprawie nie wystąpiły wątpliwości natury prawnej, które należałoby rozstrzygnąć na korzyść podatnika w rozumieniu tego przepisu. Kwestia notyfikacji art. 89 u.g.h., na którą powołuje się skarżąca, nie dotyczy wykładni tego przepisu, lecz możliwości jego stosowania wobec braku notyfikacji Komisji Europejskiej ustawy o grach hazardowych. Jak już wyżej wskazano, zagadnienie to było przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego w uchwale z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16.
Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić trzeba, że w rozpoznawanej sprawie organ orzekający nie dopuścił się naruszenia przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe wykazało, że gry na kontrolowanych automatach spełniały definicję "gry na automacie" w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, natomiast skarżąca bez właściwego zezwolenia uczestniczyła w procederze nielegalnego urządzania gier na automatach. W konsekwencji powyższego prawidłowo nałożono na nią karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.
Z powyższych względów, na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę należało oddalić.
EC