III OSK 2543/22

III OSK 2543/22 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2025-10-28
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2022-10-21
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Piotr Korzeniowski
Sławomir Pauter /sprawozdawca/
Sławomir Wojciechowski /przewodniczący/
Symbol z opisem
6130 Pozwolenie na wprowadzenie do środowiska substancji lub energii
Hasła tematyczne
Ochrona środowiska
Sygn. powiązane
IV SA/Wa 865/22 - Wyrok WSA w Warszawie z 2022-06-23
Skarżony organ
Minister Środowiska
Treść wyniku
Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy
Dz.U. 2024 poz 935
art. 184, art. 204 pkt 1, art. 125 § 1
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j.)
Dz.U. 2023 poz 589
art. 10 ust. 1-6, art. 92 ust. 1 i 5, art. 92a ust. 1, art. 94 ust. 1 pkt 2
Ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o systemie handlu uprawnieniami do emisji gazów cieplarnianych (t.j.)
Dz.U. 2021 poz 735
art. 1 pkt 2 i 1, art. 104 § 2, art. 107
Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
Dz.U. 2019 poz 2167
art. 5a
Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jedn.
Dz.U. 2004 nr 90 poz 864
art. 267
Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej.
Dz.U.UE.C 2016 nr 202 poz 389 art. 47
Karta praw podstawowych Unii Europejskiej
Dz.U. 2004 nr 90 poz 864
art. 19 ust. 1
Traktatu o Unii Europejskiej
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Sławomir Wojciechowski Sędziowie: Sędzia NSA Piotr Korzeniowski Sędzia del. WSA Sławomir Pauter (spr.) Protokolant: starszy asystent sędziego Dawid Piaskowski po rozpoznaniu w dniu 28 października 2025 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej E. sp. z o.o. z siedzibą w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 czerwca 2022 r., sygn. akt II SA/Wa 865/22 w sprawie ze skargi E. sp. z o.o. z siedzibą w B. na decyzję Ministra Klimatu i Środowiska z 22 marca 2022 r., DSP-WZE.4220.93.2021.MZ w przedmiocie odmowy uwzględnienia sprzeciwu od czynności zawieszenia rachunku w rejestrze Unii 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od E. sp. z o.o. z siedzibą w B. na rzecz Ministra Klimatu i Środowiska kwotę 360 (trzysta sześćdziesiąt) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.
Uzasadnienie
Przedmiotem skargi kasacyjnej wniesionej w niniejszej sprawie przez E. sp. z o.o. z siedzibą w B. (dalej: "Skarżąca" lub "Spółka") jest wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 czerwca 2022 roku, sygn. akt IV SA/Wa 221/22, którym oddalono skargę ww. Spółki na decyzję Ministra Klimatu i Środowiska z 22 marca 2022 r., DSP-WZE.4220.93.2021.MZ w przedmiocie odmowy uwzględnienia sprzeciwu od czynności zawieszenia rachunku w rejestrze Unii.
Powyższy wyrok został wydany w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne:
Zaskarżoną decyzją z 22 marca 2022 r., DSP-WZE.4220.93.2021.MZ Minister Klimatu i Środowiska (dalej: "Minister" lub "organ II instancji") odmówił uwzględnienia sprzeciwu Spółki od czynności zawieszenia rachunku w rejestrze Unii z 13 lipca 2021 r., KR.615.16.2021.2045.5216.6441 wydanej przez Krajowy Ośrodek Bilansowania i Zarządzenia Emisjami (dalej: "KOBiZE" lub "organ I instancji").
Z akt sprawy administracyjnej wynika, że w dniu 20 maja 2021 r. minister właściwy do spraw klimatu opublikował w Biuletynie Informacji Publicznej wykaz instalacji objętych systemem handlu uprawnieniami do emisji gazów cieplarnianych (dalej: "EU ETS"), które nie rozliczyły wielkości emisji. Na liście tej znalazła się Spółka, prowadząca instalację objętą systemem EU ETS z nierozliczoną wielkością emisji w liczbie 514.571 uprawnień do emisji w okresie rozliczeniowym 2013-2020.
Pismem z 13 lipca 2021 r. KOBiZE poinformował Skarżącą o zawieszeniu rachunku w rejestrze Unii o identyfikatorze EU-100-5003402-0-97, przypisanego do instalacji o symbolu KPRU PL-0029-05. Organ I instancji wskazał, że podstawą zawieszenia jest nierozliczenie emisji powstałej z przedmiotowej instalacji w okresie rozliczeniowym 2013-2020 w oparciu o art. 92a ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o systemie handlu uprawnieniami do emisji gazów cieplarnianych (Dz. U. z 2021 r. poz. 332; dalej: "ustawa ETS").
Od czynności zawieszenia rachunku w rejestrze Unii Skarżąca wniosła sprzeciw z 18 sierpnia 2021 r. zarzucając KOBiZE naruszenie:
1. art. 1 pkt 2 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256; dalej: "k.p.a.") poprzez wydanie decyzji administracyjnej bez przeprowadzenia postępowania administracyjnego zgodnie z wymogami wskazanej ustawy;
2. art. 2 Konstytucji RP poprzez zastosowanie sankcji wprowadzonej do obowiązującego prawa w dniu 25 czerwca 2021 r. w stosunku do czynu popełnionego przed 25 czerwca 2021 r.;
3. naruszenie art. 49 ust. 1 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej poprzez zastosowanie sankcji wprowadzonej do obowiązującego prawa w dniu 25 czerwca 2021 r. w stosunku do czynu popełnionego przed 25 czerwca 2021 r.
Zaskarżoną decyzją z 22 marca 2022 r. Minister odmówił uwzględnienia sprzeciwu Skarżącej. Organ wskazał, iż bezspornym w przedmiotowej sprawie jest to, iż w dniu dokonania czynności zawieszenia dostępu do rachunku w rejestrze Unii, na rachunku o identyfikatorze EU-100-5003402-0-97 pozostawała nierozliczona wielkość emisji. Z informacji zawartych w Biuletynie Informacji Publicznej opublikowanych 20 maja 2021 r. przez ministra właściwego do spraw klimatu wynika, iż na dzień publikacji wykazu instalacji wielkość emisji nierozliczona przez Skarżącą wynosiła 514.571 uprawnień do emisji. Spółka nie znalazła się w wykazie podmiotów, które nie rozliczyły wielkości emisji za rok 2019 opublikowanym przez ministra właściwego do spraw klimatu w 2020 r. Organ dodał, że fakt nierozliczenia wielkości emisji nie został zakwestionowany przez Spółkę.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 1 pkt 2 oraz art. 104 § 1 k.p.a., Minister podzielił stanowisko Skarżącej, iż KOBiZE jest podmiotem, któremu przepisy prawa przyznają kompetencje wykonywania zadań z zakresu administracji publicznej. Jednakże, nie zgodził się z twierdzeniem, że czynność zawieszenia rachunku w rejestrze Unii, o której mowa w art. 92a ustawy ETS powinna odbywać się w formie decyzji administracyjnej. Minister wskazał, że żaden przepis ustawy ETS nie wskazuje decyzji administracyjnej jako formy zawieszenia rachunku w rejestrze Unii, zaś wydanie decyzji przez KOBiZE, w sytuacji kiedy przepisy prawa nie przewidują takiej kompetencji, obarczone byłoby sankcją nieważności i działaniem naruszającym zasadę praworządności, gdyż w takiej sytuacji ośrodek działałby bez podstawy prawnej.
W ocenie organu II instancji, czynność zawieszenia dostępu upoważnionych przedstawicieli do rachunku w rejestrze Unii jest czynnością materialno-techniczną, nie wymagającą przeprowadzenia postępowania administracyjnego zakończonego decyzją administracyjną. Tym samym KOBiZE nie miał prawnego obowiązku wszczynać postępowania administracyjnego sensu stricto i zawiadamiać o planowanej czynności zawieszenia przed jego dokonaniem. KOBiZE jako administrator rejestru, dokonując zawieszenia rachunku w rejestrze Unii kierował się statusem rachunku zawartym w rejestrze Unii, do którego jako pełniący funkcję krajowego administratora ma dostęp. Minister zauważył jednocześnie, że Skarżąca jako posiadacz rachunku o numerze EU-100-5003402-0-97 miała także stały dostęp do tego rachunku do momentu jego zawieszenia. Fakt nierozliczonej wielkości emisji był Skarżącej znany, a status rachunku był wynikiem utrzymującego się stanu nierozliczenia wielkości emisji po 24 czerwca 2021 r. KOBiZE zawieszając rachunek w rejestrze Unii kierował się stanem zaległości z tytułu nierozliczenia wielkości emisji widniejącym w rejestrze Unii na dzień wydania zawieszenia, w oparciu o przesłanki wynikające z art. 92a ustawy ETS.
Minister nie uznał również zarzutu, że zawieszenie dostępu do rachunku przez KOBiZE nastąpiło z naruszeniem konstytucyjnej zasady niedziałania prawa wstecz. Organ II instancji wskazał bowiem, że na Skarżącej spoczywa obowiązek rozliczenia wielkości emisji z instalacji za 2020 r., który bezwzględnie powinien zostać wykonany do 30 kwietnia 2021 r. Minister zauważył, że obowiązku tego prowadzący instalację nie wykonał we wskazanym terminie, a ponadto stan niewykonania obowiązku utrzymywał się do dnia wydania decyzji. W konsekwencji zarówno na dzień zawieszenia dostępu do rachunku (13 lipca 2021 r.), jak i dzień wydania decyzji, Skarżąca nie wykonała ciążącego na niej obowiązku rozliczenia wielkości emisji z instalacji za 2020 r. Organ II instancji wskazał również, że art. 92a ustawy ETS określający środek zabezpieczający wykonanie obowiązku rozliczenia wielkości emisji z instalacji, wszedł w życie 25 czerwca 2021 r. W ustawie wprowadzającej dany przepis nie znalazły się żadne przepisy przejściowe, które regulowałyby stosowanie art. 92a ustawy ETS w czasie. Zdaniem Ministra, oznacza to, że zasada aktualności wymaga zastosowania art. 92a ustawy ETS w sytuacji, gdy nastąpiło niewykonanie obowiązku rozliczenia wielkości emisji z instalacji w terminie i taki stan rzeczy utrzymywał się po dniu 24 czerwca 2021 r. Ponieważ sytuacja niewykonania obowiązku rozliczenia wielkości emisji z instalacji utrzymywała się już po wejściu w życie art. 92a ustawy ETS, a więc od 25 czerwca 2021 r., to została ona objęta czasowym zakresem stosowania tego przepisu.
Odnosząc się zaś do zarzutu naruszenia art. 49 ust. 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej, Minister wskazał, że konsekwencje zawieszenia rachunku w świetle celów, jakie ma spełniać jego otwarcie i utrzymywanie nie są zbyt daleko idące, a już z całą pewnością nie można postrzegać tej czynności, w kategoriach sankcji za nierozlicznie wielkości emisji.
Pismem z 28 kwietnia 2022 r. Spółka wywiodła skargę na powyższą decyzję Ministra z 22 marca 2022 r., zarzucając jej naruszenie:
1. art. 1 pkt 2 w zw. z art. 104 § 1 k.p.a. poprzez brak wydania przez organ I instancji, tj. KOBiZE, decyzji administracyjnej zgodnie z wymogami k.p.a. tylko rozstrzygnięcie sprawy za pomocą czynności materialno-technicznej;
2. art. 127 § 1 k.p.a. w zw. art. 11, 15 i art. 107 § 1 pkt 4 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak rozpatrzenia całości odwołania Spółki, w tym poprzez brak zawarcia w decyzji pełnej podstawy prawnej, np. wskazania czy Minister działał jako organ I czy II instancji, i sporządzenia uzasadnienia zgodnego z wymogami k.p.a., a w konsekwencji naruszenie zasady przekonywania i zasady dwuinstancyjności będących jednymi z ogólnych zasad postępowania administracyjnego;
3. art. 2 Konstytucji RP, poprzez zastosowanie sankcji wprowadzonej do obowiązującego prawa w dniu 25 czerwca 2021 r. w stosunku do czynu popełnionego przed 25 czerwca 2021 r., tj. naruszenie zakazu stosowania prawa wstecz;
4. art. 49 ust. 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej poprzez zastosowanie sankcji w prowadzonej do obowiązującego prawa w dniu 25 czerwca 2021 r. w stosunku do czynu popełnionego przed 25 czerwca 2021 r., tj. naruszenie zakazu stosowania prawa wstecz.
W oparciu o tak sformułowane zarzuty Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Skarżąca wniosła również o wystąpienie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym o treści: "czy zgodny z prawem Unii Europejskiej, w szczególności dyrektywą 2003/87/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 października 2003 r. ustanawiającą system handlu przydziałami emisji gazów cieplarnianych we Wspólnocie oraz zmieniającą dyrektywę Rady 96/61/WE i wydanymi na jej podstawie aktami nie ustawodawczymi, jest przepis prawa krajowego, który umożliwia organowi państwa członkowskiego UE odebranie jednostce prawa przyznanego jej przez prawo UE, w ramach krajowej procedury, która przewiduje niższy standard ochrony praw jednostki, niż w przypadku podobnych spraw dotyczących odebrania jednostce prawa przyznanego jej przez prawo krajowe?".
W odpowiedzi na skargę Minister wniósł o jej oddalenie.
Opisanym na wstępie wyrokiem WSA w Warszawie oddalił skargę Spółki.
W pierwszej kolejności Sąd I instancji przywołał przepisy mające zastosowanie w sprawie, tj. art. 92a ust. 1 ustawy ETS, art. 10 ust. 1 pkt 2 ustawy ETS i stwierdził, iż obowiązujące przepisy nie przewidują możliwości zastosowania dla czynności zawieszenia rachunku w rejestrze Unii formy decyzji administracyjnej, co więcej nie można domniemywać, iż taka decyzja faktycznie winna w tym wypadku zapaść. Na poparcie swojego stanowiska powołał orzecznictwo i poglądy doktryny.
W ocenie Sądu brak jest możliwości zastosowania powyższego domniemania na gruncie zaistniałego stanu faktycznego i prawnego, bowiem forma załatwienia sprawy została przez ustawodawcę dokładnie dookreślona. Ustawodawca wprost posługuje się terminem "informacja", a nadto nadał jej określoną formę i treść, tym samym zdecydowanie odróżnił ją od klasycznej formy decyzji. Analiza systemowa wskazuje ponadto, że jeśli w sprawie miałaby być wydana decyzja administracyjna, to ustawodawca przewidziałby typową dla decyzji ścieżkę odwoławczą, wskazując, iż stronie przysługuje odwołanie zamiast sprzeciwu, które może wnieść w terminie 14 dni, a nie 30 dni. Zdaniem WSA trudno też mówić, by w realiach niniejszej sprawy zaistniała wspomniana wyżej "sprawa administracyjna", w której stosując normy prawa administracyjnego udziela się stronie żądanego uprawnienia albo obciąża z urzędu określonym obowiązkiem. Rejestr Unii jest elektroniczną bazą danych prowadzoną w celu zapewnienia należytego monitorowania funkcjonowania systemu handlu uprawnieniami do emisji (systemu EU ETS), w tym wydawania i rozliczania uprawnień do emisji oraz rejestrowania stanu posiadania na rachunkach. Na mocy art. 8 ust. 2 ustawy ETS na KOBiZE zostały nałożone obowiązki krajowego administratora w rozumieniu art. 3 pkt 2 rozporządzenia Komisji (EU) 2019/1122, który zarządza zbiorem rachunków w rejestrze Unii podlegających jurysdykcji Rzeczypospolitej Polskiej. Z powyższymi kompetencjami ustawowymi związany jest obowiązek tworzenia rachunków w rejestrze Unii, aktualizacji danych w nich zawartych, ale także odmowy otwierania rachunków i zawieszania dostępu w oparciu o przepisy rozporządzenia Komisji (UE) 2019/1122 i przepisów prawa krajowego, jak ma to miejsce w niniejszej sprawie. Zdaniem Sądu, czynności administracyjne, które w ramach powierzonych zadań może wykonywać KOBiZE są czynnościami nadzorczymi o charakterze materialno-technicznym, które nie kształtują w żaden sposób sytuacji prawnej adresata, bowiem ta ukształtowana została z mocy ustawy. Skarżąca ma bowiem ustawowy obowiązek corocznie rozliczać wielkość emisji z instalacji, zaś KOBiZE w ramach powierzonych mu czynności analizuje ten proces weryfikując status jej rachunku. Brak jest zatem podstaw do wszczęcia klasycznego postępowania, w sytuacji gdzie Skarżąca ma świadomość dopuszczonego naruszenia, a organ I instancji tylko to deklaratoryjnie potwierdza zawieszając rachunek Spółki w rejestrze Unii. Tym samym Sąd odrzucił wszystkie zarzuty natury proceduralnej, które dotyczyły braku wydania decyzji przez organ I instancji.
W ocenie Sądu I instancji w niniejszej sprawie nie doszło również do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania, bowiem KOBiZE jest organem I instancji, który w ramach powierzonych zadań administratora polskiej części rejestru Unii stwierdza stan zaległości nierozliczonej emisji widniejący na rachunku i informuje o zawieszeniu rachunku w rejestrze Unii zainteresowaną stronę w oparciu o art. 92a ust. 1 ustawy ETS. Zaś od tej czynności przysługuje stronie sprzeciw do Ministra, który rozpoznając go jako organ II instancji w oparciu o publicznie dostępny wykaz podmiotów, które nie rozliczyły wielkości emisji opublikowany przez ministra właściwego do spraw klimatu - wydaje decyzję administracyjną. W takiej sytuacji faktycznie dochodzi do dwukrotnego rozpoznania sprawy przez dwa niezależne od siebie organy (art. 15 k.p.a.).
Odnosząc się natomiast do zarzutu zastosowania przepisów nieobowiązujących w dacie naruszenia przepisów ustawy ETS, w zakresie obowiązku rozliczenia wielkości emisji z instalacji, WSA za całkowicie zasadne uznał w tym zakresie stanowisko Ministra. Zdaniem WSA organ I instancji był zobowiązany do stosowania normy prawnej obowiązującej w dacie rozstrzygania przez organy, a więc jeżeli na rachunku Skarżącej pozostawała w dniu zawieszenia nierozliczona wielkość emisji (czego nie kwestionuje Skarżąca), to przyjąć należy, że KOBiZE nie naruszył w tym zakresie zakazu retroaktywności.
Sąd I instancji nie uznał również zarzutu naruszenia art. 49 ust. 1 Karty praw podstawowych, bowiem nie znajdzie on zastosowania w niniejszej sprawie. Mechanizm zawieszenia rachunku w rejestrze Unii ma wyłącznie charakter materialno-techniczny, nie jest przepisem o charakterze sankcyjnym, nie pozbawia Skarżącej prawa do rozliczenia się z wielkości emisji. Prowadzący instalację miał i nadal ma możliwość wykonania obowiązku rozliczenia wielkości emisji z instalacji, którą stwarza art. 92a ust. 2 ustawy ETS. Ponadto, sankcję za nierozliczenie wielkości emisji w terminie ustawowym przewiduje nie art. 92a ust. 1 ustawy ETS, ale art. 104 tej ustawy, zgodnie z którym prowadzący instalację albo operator statku powietrznego, który nie dokonał rozliczenia wielkości emisji w terminie, o którym mowa w art. 92 ust. 1 lub 5, podlega administracyjnej karze pieniężnej w wysokości równej iloczynowi liczby uprawnień do emisji, która nie została umorzona, i jednostkowej stawki administracyjnej kary pieniężnej za rok okresu rozliczeniowego, za który to rozliczenie powinno nastąpić.
WSA nie znalazł podstaw do wystąpienia na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z zaproponowanym pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła E. sp. z o.o. z siedzibą w B., która zaskarżyła go w całości i zarzuciła:
1. naruszenie art. 145 par. 1 pkt 1 p.p.s.a. poprzez brak zastosowania ww. przepisu a w konsekwencji brak uchylenia zaskarżonej decyzji na skutek błędnej wykładni art. 92a ust. 1 w zw. z art. 10 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o systemie handlu uprawnieniami do emisji gazów cieplarnianych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1092 z późn. zm.) w zw. z art. 1 pkt 2 i art. 104 par. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, Dz.U.2021.735 tj. z dnia 2021.04.21, (dalej: "KPA"), tj. wykładni prowadzącej do uznania, że KOBIZE dokonuje zawieszenia upoważnionym przedstawicielom dostępu do rachunku posiadania operatora w rejestrze Unii w drodze czynności materialno-technicznej, a nie poprzez wydanie decyzji administracyjnej zgodnie z KPA,
2. naruszenie art. 2 Konstytucji RP, poprzez brak uchylenia decyzji w przypadku zastosowania przez Organ sankcji wprowadzonej do obowiązującego prawa w dniu 25 czerwca 2021 r. w stosunku do czynu popełnionego przed dniem 25 czerwca 2021 r., tj. naruszenie zakazu stosowania prawa wstecz,
3. naruszenie art. 49 ust. 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej poprzez brak uchylenia decyzji w przypadku zastosowania przez Organ sankcji wprowadzonej do obowiązującego prawa w dniu 25 czerwca 2021 r. w stosunku do czynu popełnionego przed dniem 25 czerwca 2021 r., tj. naruszenie zakazu stosowania prawa wstecz.
4. naruszenie prawa procesowego w postaci art. 16 § 1 w zw. art. 2 p.p.s.a. wz. z zw. z art. 47 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej, art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (tj. OJ C 326,26.10.2012 r., str. 13-390) oraz art. 6 ust. 1 Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności sporządzona w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmieniona następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełniona Protokołem nr 2. Poprzez (tj. Dz.U. z 1993 r., nr 61 poz. 284) polegające na tym, iż w wydaniu zaskarżonego orzeczenia brała udział osoba nieuprawniona, tj. sąd był nienależycie obsadzony, a to ze względu na udział w nim sędzi A. W. wobec, której Krajowa Rada Sądownictwa, nie będąca organem niezawisłym i bezstronnym w rozumieniu przepisów prawa unijnego, na posiedzeniu w dniach [...] kwietnia 2021 r. podjęła uchwałę nr [...] o przedstawieniu wniosku o powołanie na stanowisko sędziego, co skutkowało pozbawieniem Spółki prawa do skutecznego środka prawnego przed sądem, a także sprawiedliwego rozpatrzenia sprawy przez niezawisły i bezstronny sąd.
Wobec powyższego Spółka wniosła między innymi o:
1. uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnego w Warszawie do ponownego rozpoznania,
2. na podstawie art. 267 TFUE, o wystąpienie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym o treści "Czy zgodny z prawem Unii Europejskiej, w szczególności dyrektywą 2003/87/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 października 2003 r. ustanawiającą system handlu przydziałami emisji gazów cieplarnianych we Wspólnocie oraz zmieniającą dyrektywę Rady 96/61/WE i wydanymi na jej podstawie aktami nieustawodawczymi, jest przepis prawa krajowego, który umożliwia organowi państwa członkowskiego UE odebranie jednostce prawa przyznanego jej przez prawo UE, w ramach krajowej procedury, która przewiduje niższy standard ochrony praw jednostki niż w przypadku podobnych spraw dotyczących odebrania jednostce prawa przyznanego jej przez prawo krajowe?",
3. na podstawie art. 267 TFUE, o wystąpienie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym o treści " Czy art. 47 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej w zw. z art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej należy interpretować, w ten sposób iż nie jest sądem skład orzekający, w którym zasiada osoba, którą powołano na podstawie uchwały podjętej przez organ nie mający przymiotu bezstronności i niezawisłości",
4. na podstawie art. 125 par. 1 pkt 1 PPSA o zwieszenie niniejszego postępowania ze względu na konieczność rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego w postępowania sądowoadministracyjnego toczącego się w przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie prowadzonego w sprawie za sygnaturą akt: IV SA/Wa 1814/22 wszczętego w drodze skargi Spółki z dnia 27 lipca 2022 r. na wykaz sporządzony przez KOBiZE za 2020 r. na mocy art. 94 ust. 1 pkt 2 Ustawy ETS (dalej "Wykaz") ze względu na błędne ustalenie liczby uprawnień do emisji, które nie zostały umorzone oraz naruszenie art. 16 ust. 2 Dyrektywy 2003/87 przez umieszczenie w wykazie podmiotu, który nie wiadomo czy naruszył obowiązek rozliczenia wielkości emisji.
5. na podstawie art. 125 par. 1 pkt 1 PPSA o zawieszenie niniejszego postępowania ze względu na konieczność rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego w postępowania przed Trybunałem Sprawiedliwości w sprawie C-460/20 Google i
6. zasądzenie od Organu na rzecz Spółki kosztów postępowania według norm prawem przepisanych, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego.
W uzasadnieniu Skarżąca wskazała, że wystąpienie przez NSA z powyższymi pytaniami prejudycjalnymi na podstawie art. 267 TFUE do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, jest kluczowe z punktu widzenia niniejszej sprawy jest wyjaśnienie czy w polski porządku prawnym możliwe jest ostanie się treści art. 92a ustawy ETS w brzmieniu obowiązującym. Zaprezentowane przez Spółkę stanowisko wskazuje, że art. 92a Ustawy ETS w obecnie obowiązującej treści jest sprzeczny z unijnym porządkiem prawnym. Tym samym KOBiZE zawieszając uprawnionym przedstawicielom dostępu do rachunku posiadania operatora w rejestrze Unii działa sprzecznie z normami powszechnie obowiązującego prawa.
Możliwość wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym możliwa jest w toku postępowania bez względu instancję, w której ono się toczy. W ocenie Spółki nie ma zatem żadnych przeciwwskazań, aby NSA wystąpił z przedmiotowym pytaniem, zwłaszcza gdy jest one kluczowe dla rozpoznania istoty niniejszej sprawy, co więcej na mocy art. 267 TFUE przypadku gdy takie pytanie jest podniesione w sprawie zawisłej przed sądem krajowym, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego, sąd ten jest zobowiązany wnieść sprawę do Trybunału. NSA jest sądem, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
W świetle art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach:
1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie,
2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.
Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, ponieważ w świetle art. 183 § 1 p.p.s.a. rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli zatem nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., a w rozpoznawanej sprawie przesłanek tych brak, to Sąd związany jest granicami skargi kasacyjnej. Oznacza to, że Sąd nie jest uprawniony do samodzielnego dokonywania konkretyzacji zarzutów skargi kasacyjnej, a upoważniony jest do oceny zaskarżonego orzeczenia wyłącznie w granicach przedstawionych we wniesionej skardze kasacyjnej.
Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.
Istota sporu sprowadza się do kwestii czy w zakresie wskazanym stanem faktycznym i prawnym przez skarżącego kasacyjnie - przepisy prawa przewidują wydanie rozstrzygnięcia w formie decyzji administracyjnej oraz czy Sąd I instancji był należycie obsadzony.
Odnośnie pierwszego z podniesionych zarzutów kasacyjnych dotyczącego naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 92a ust. 1 w zw. z art. 10 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 12 czerwca 2-15 roku o systemie handlu uprawnieniami do emisji gazów cieplarnianych w zw. z art. 1 pkt 1 i 2 k.p.a. oraz art. 104 § 1 k.p.a. należy stwierdzić, że w prawie pozytywnym nie ma legalnej definicji pojęcia decyzji administracyjnej. W doktrynie i orzecznictwie sądowym przyjmuje się jednak zgodnie, iż z postanowień art. 1 pkt 1 i 2 k.p.a. wynika, że decyzja administracyjna jest władczym przejawem woli organu administracji publicznej lub innego organu, wydanym w postępowaniu toczącym się przed tym organem w indywidualnej sprawie administracyjnej i stanowi jej rozstrzygnięcie. Ponadto decyzja administracyjna może zostać wydana tylko na podstawie przepisu prawnego zawierającego normy powszechnie obowiązujące (co w oczywisty sposób wynika z art. 7 Konstytucji RP oraz art. 6 i art. 107 k.p.a.). Przepis art. 104 § 2 k.p.a. stanowi natomiast, iż decyzje rozstrzygają sprawy co do jej istoty w całości lub w części albo w inny sposób kończą sprawę w danej instancji. Stąd za decyzję administracyjną uznaje się takie oświadczenie woli organu, które wywiera skutki prawne w sferze stosunku administracyjnoprawnego (ukształtowanie, zmiana lub wygaśnięcie tego stosunku). Ponadto, do zakwalifikowania aktu do kategorii decyzji administracyjnych nie ma wpływu nazwa tego aktu. Przepisy prawa dla określenia tej samej formy prawnej (decyzji administracyjnej) posługują się różnymi określeniami, jak np. decyzja, zezwolenie, pozwolenie, orzeczenie, zgoda, koncesja, cofnięcie koncesji, zarządzenie, nakaz, przyznanie, ustalenie odszkodowania, wyłączenie, ustalenie warunków. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego zostało wypracowane stanowisko, zgodnie z którym do uznania określonego przejawu działalności organu administracyjnego za decyzję administracyjną wystarcza, że dane rozstrzygnięcie zawiera minimum niezbędnych elementów formalnych. Jak wiadomo, normy prawa materialnego regulują treść i formę wykonywania administracji publicznej. Zatem to z przepisów prawa materialnego i ustrojowego wynika forma rozstrzygnięcia określonej sprawy administracyjnej oraz sposób konkretyzacji norm prawa materialnego. W odniesieniu do działania administracji publicznej w formie decyzji administracyjnej techniki legislacyjne określające przez prawodawcę tą formę działania administracji są bardzo zróżnicowane. Może to być na przykład stwierdzenie w normie ustawowej, że rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej następuje w formie decyzji administracyjnej, albo niedookreślenie formy rozstrzygnięcia konkretnej sprawy, z jednoczesnym wskazaniem, że w danej kategorii spraw mają zastosowanie przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, czy wreszcie użycie określeń czasownikowych: stwierdza, nakazuje, zobowiązuje. Istnienie sprawy administracyjnej, wymagającej jej załatwienia w formie decyzji administracyjnej, wymaga dokonania rekonstrukcji normy prawnej dotyczącej uprawnienia lub obowiązku podmiotu administrowanego, które to uprawnienie lub obowiązek wymagają konkretyzacji w formie decyzji administracyjnej przez upoważniony prawem organ. Administrowanie w postaci decyzji administracyjnej jest jedną z form działania administracji publicznej, która podlega sądowej kontroli. Pełny katalog form działania administracji publicznej, podlegających sądowej kontroli, określają przepisy p.p.s.a.
Należy zaznaczyć, że w orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że o właściwości organu i formie jego działania w indywidualnej sprawie rozstrzyga norma zrekonstruowana na podstawie przepisów prawa. Zatem stwierdzenie zawarte w art. 104 § 1 k.p.a., że załatwienie sprawy następuje przez wydanie decyzji, odnosi się do sytuacji, gdy z mocy przepisów prawa materialnego lub innych załatwienie sprawy powinno nastąpić w tej formie prawnej (por. wyroki NSA z: 24 lutego 2016 r. sygn. akt II OSK 1569/14, 20 lutego 2015 r. sygn. akt I OSK 1254/14, 21 maja 2013 r. sygn. akt I OSK 1534/12, 17 grudnia 1985 r. sygn. akt III SA 988/85 z glosą J. Borkowskiego, OSP 1987/5-6/116, 6 października 1999 r. sygn. akt IV SA 2546/98, 21 kwietnia 1998 r. sygn. akt IV SA 81/97).
W uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 29 marca 2006 r. sygn. akt II GPS 1/06 podkreślono, że podstawą władczego działania organu administracji publicznej może być tylko kompletna norma materialna, determinująca wszystkie elementy stosunku administracyjnoprawnego, w tym określające kompetencję (zdolność, możność) organu administracji publicznej do autorytatywnego zastosowania określonej normy prawa przedmiotowego. Natomiast ewentualne niejasności regulacji materialnoprawnej nie mogą być eliminowane przez odwołanie się do treści art. 104 k.p.a. jako zasady ogólnej rozstrzygania sprawy w formie decyzji. Decyzja administracyjna jest bowiem kwalifikowaną czynnością konwencjonalną, toteż kompetencja do jej wydania powinna być wyraźnie przewidziana. Zatem w sytuacji, gdy nie obowiązuje żaden przepis prawa materialnego uprawniający do załatwienia sprawy przez wydanie decyzji administracyjnej, czyli brak jest wyraźnego przyzwolenia ustawodawcy do ukształtowania stosunku prawnego w drodze decyzji administracyjnej, nie można domniemywać, że możliwe jest wydanie tego rodzaju aktu przez organ administracji publicznej. Po to, aby wydać decyzję administracyjną, trzeba dysponować wyraźną podstawą prawną, i to w niewątpliwy sposób wynikającą z ustawy, a nie wyinterpretowaną w drodze wykładni (por. glosa E. Łętowskiej do wyroku NSA z 20 czerwca 2001 r. sygn. akt II SA/Gd 2869/2000, publ. OSP 2002/4/53).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że zgodnie z art. 92a ust. 1 ustawy ETS Krajowy Ośrodek Bilansowania i Zarządzania Emisjami zawiesza upoważnionym przedstawicielom dostęp do rachunku operatora, jeżeli na tym rachunku pozostaje nierozliczona wielkość emisji, która powinna być rozliczona zgodnie z art. 92 ust. 1 lub 5 powołanej ustawy. Z powyższą regulacją prawną bezpośrednio jest związany art. 10 ust. 1 pkt 2 ETS, zgodnie z którym Krajowy ośrodek informuje niezwłocznie na piśmie utrwalonym w postaci elektronicznej, opatrzonym kwalifikowanym podpisem elektronicznym albo na piśmie utrwalonym w postaci papierowej, podmiot ubiegający się o otwarcie rachunku w rejestrze Unii albo posiadacza rachunku w tym rejestrze o zawieszeniu dostępu upoważnionego przedstawiciela do rachunku w rejestrze Unii, o którym mowa w art. 30 ust. 1-5 rozporządzenia Komisji (UE) oraz w art. 92a. Następnie ustawodawca określił co winna zawierać informacja o której mowa w ust. 1 pkt 1 i 2 powołanego przepisu, w tym pouczenie o prawie wniesienia sprzeciwu od zawieszenia dostępu do rachunku (art. 10 ust. 2 i 3). Następnie określono termin i sposób wniesienia sprzeciwu oraz organ właściwy do jego rozpoznania (ust. 4), przyznając jednocześnie Krajowemu ośrodkowi uprawnienie uznania sprzeciwu w całości za uzasadniony (ust. 5), oraz nakładając na organ ten obowiązek jego przekazania właściwemu ministrowi w przypadku nie uznania sprzeciwu za uzasadniony (ust. 6). Minister natomiast jest obowiązany w terminie trzydziestu dni od otrzymania sprzeciwu do jego rozpoznania i wydania decyzji o treści określonej w art. 10 ust. 6. Jednocześnie podnieść należy, że wspomniana ustawa ETS w żadnym z przepisów nie odwołuje się do regulacji zawartych w k.p.a. np. nakazując odpowiednie stosowanie przepisów k.p.a. w kwestiach nieuregulowanych ustawą. Tym samym zasadnie organy uznały, że brak jest podstaw do odwoływania się do treści art. 104 § 1 k.p.a. i wywodzenie w oparciu o jego treść, że Krajowy ośrodek winien wydać decyzję. Nadto z treści przepisu art. 10 ust. 2 wynika, że sposób jaki ustawodawca przewidział do załatwienia sprawy dotyczącej zawieszenia dostępu do rachunku przez Krajowy ośrodek jest informacja, czyli czynność materialno – techniczna w formie określonej w art. 10 ust. 1 tj. pisma utrwalonego w formie elektronicznej opatrzonym kwalifikowanym podpisem elektronicznym albo pismem utrwalonym na papierze. Przyjęcie, że Krajowy ośrodek winien wydać rozstrzygnięcie w formie decyzji nie jest do pogodzenia z wyżej przedstawioną regulacją zawartą w art. 10 ustawy ETS. W takiej sytuacji niemożliwym byłoby wyjaśnienie w sposób racjonalny wzajemnych relacji między instytucją poinformowania przez Krajowy ośrodek o zawieszeniu dostępu do rachunku a wydawaną decyzją, w szczególności, że ustawodawca wprowadził możliwość zakwestionowania odwołania się przez zainteresowany podmiot od otrzymanej informacji według zasad określonych w powołanym przepisie. Instytucja przedstawiona w art. 10 ustawy ETS zapewnia także zachowanie zasady dwuinstancyjności postępowania jak i dostęp stronie do kontroli sądowej kwestionowanego rozstrzygnięcia.
Brak jest także podstaw do uwzględnienia zarzutu kasacyjnego dotyczącego naruszenia art. 2 Konstytucji RP, którego naruszenie skarżąca kasacyjne upatruje poprzez zastosowanie sankcji związanej z zawieszeniem dostępu do rachunku wprowadzonej do porządku prawnego w dniu 25 czerwca 2021 roku w stosunku do czynu popełnionego przed tą datą, czyli naruszenie zasady zakazu stosowania prawa wstecz.
Przepis art. 92a ustawy ETS określający środek zabezpieczający wykonanie obowiązku rozliczenia wielkości emisji z instalacji wszedł w życie w dniu 25 czerwca 2021 roku zgodnie z art. 28 ustawy z dnia 15 kwietnia 2021 roku o zmianie ustawy o systemie handlu uprawnieniami do emisji gazów cieplarnianych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2021 r., poz. 1047, dalej nowelizacja ustawy ETS). Jednocześnie podkreślić należy, że w ustawie tej ustawodawca nie zamieścił przepisów przejściowych, które regulowałby stosowanie art. 92a ustawy ETS w czasie. Zatem zasadne Sąd I instancji jak i organ podnosiły, że dla określenia zakresu czasowego stosowania art. 92a ustawy ETS znaczenie mają dwie podstawowe zasad tzw. prawa intertemporalnego: zasada zakazująca działania prawa z mocą wsteczną oraz zasada aktualności – bezpośredniego działania ustawy nowej. Zakaz retroaktywnego stosowania prawa zabrania dokonywania na podstawie nowych przepisów oceny faktów prawnych zaistniałych pod rządami przepisów poprzednich, cz też zaistniałych przy braku przepisów. Z kolei zasada aktualności zobowiązuje organ administracji publicznej do rozstrzygania sprawy z uwzględnieniem wszelkich okoliczności faktycznych i prawnych istniejących w chwili orzekania, jeżeli nie ma innych unormowań w ustawach szczególnych, to nowe akty normatywne prawa administracyjnego w odniesieniu do sytuacji dawnych, czyli stosunków prawnych powstałych pod rządami starego prawa stosowane są bezpośrednio. Odnosząc powyższe do okoliczności rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, zasada zakazu stosowania nowego prawa z mocą wsteczną sprzeciwia się stosowaniu art. 92a ustawy ETS w stosunku do naruszeń obowiązku rozliczenia wielkości emisji z terminie ustawowym (w niniejszej sprawie była to data 30 kwietnia 2021 roku odnośnie emisji za 2020 rok) i które w okresie od 1 maja 2021 roku do 24 czerwca 2021 roku ustały, tj. gdy przepis art. 92a ustawy ETS jeszcze nie obowiązywał. Zatem Krajowy ośrodek nie mógł zawiesić dostępu do rachunku, jeżeli doszłoby do naruszenia obowiązku rozliczenia emisji z instalacji w terminie do 30 kwietnia 2021 roku, ale do dnia 24 czerwca 2021 roku obowiązek ten zostałby wykonany przez umorzenie odpowiedniej liczby uprawnień do emisji. Z kolei zasada aktualności wymaga zastosowania art. 92a ustawy ETS w sytuacji, gdy nastąpiło niewykonanie obowiązku rozliczenia emisji i taki stan rzeczy utrzymuje się także po dniu 24 czerwca 2021 roku, a więc w okresie gdy obowiązywał już komentowany przepis i taki stan istniał w dniu orzekania przez organy. Należy podkreślić, że obowiązek rozliczenia emisji gazów cieplarnianych nie ustaje z chwila upływu ustawowego terminu do jego realizacji. Trwa ona nadal. Naruszenie zatem tego obowiązku, które skutkuje zastosowaniem art. 92a ustawy, trwa nadal i ustanie z chwilą skutecznej realizacji obowiązku związanego z przypisanym naruszeniem. Skoro organ zastosował przepis art. 92a ustawy ETS do naruszenia, które istniało w chwili orzekania i podmiot który dopuścił się naruszenia nadal jest zobowiązany do realizacji obowiązku, którego naruszenie dotyczyło - nie ma podstaw do przyjęcia, że nastąpiło naruszenie zasady retroaktywnego działania prawa.
Odnośnie zarzutu kasacyjnego dotyczącego naruszenia art. 49 ust. 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej stwierdzić należ, że przepis ten nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, albowiem przepis art. 92a ustawy ETS nie może być uznany za przepis o charakterze sanacyjnym. Instrument zawieszenia rachunku w rejestrze Unii nie stanowi sankcji karnej nie ma charakteru represyjnego w postaci odebrania możliwości rozliczenia wielkości emisji. Stanowi on jedynie środek zabezpieczający wykonane publicznoprawnego obowiązku rozliczenia wielkości emisji. Zabezpieczenie to polega na ograniczeniu możliwości swobodnego rozporządzania uprawnieniami do emisji znajdującymi się na rachunku po to, aby zostało wykorzystane w celu rozliczenia wielkości emisji z instalacji. Nie stanowi przeszkody w dokonaniu takiego rozliczenia. W czasie zawieszenia dostępu do rachunku na rachunek ten mogą być przekazywanie uprawnienia do emisji. Mimo zawieszenia dostępu do rachunku strona skarżąca może gromadzić na nim uprawnienia do emisji, aby wykorzystać je w celu rozliczenia wielkości emisji, może również wydać dyspozycję umorzenia uprawnień w celu wykonania obowiązku rozliczenia emisji. Tym samym, zawieszenie dostępu do rachunku przewidziane w art. 92a ustawy ETS nie stanowi kary w rozumieniu art. 49 ust. 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej.
Nieusprawiedliwiony okazały się także zarzut kasacyjny dotyczący naruszenia przez Sąd I instancji art. 16 § 1 w zw. art. 2 p.p.s.a. z zw. z art. 47 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (KPP), art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (tj. OJ C 326,26.10.2012 r., str. 13-390) oraz art. 6 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności sporządzona w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmieniona następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełniona Protokołem nr 2. (tj. Dz.U. z 1993 r., nr 61 poz. 284) polegające na tym, iż w wydaniu zaskarżonego orzeczenia brała udział osoba nieuprawniona. Z treści skargi kasacyjnej wynika, że istotę tego zarzutu stanowią zastrzeżenia skarżącego dotyczące tzw. nowej KRS ukształtowanej przepisami ustawy z 8 grudnia 2017 r. o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r. poz. 3; zw. dalej "ustawa o KRS") a nie do osoby sędziego oraz asesora. Mając na uwadze regulacje ustrojowe sądownictwa administracyjnego, osobą nieuprawnioną jest osoba niebędąca sędzią, czyli ten, kto nie posiada kwalifikacji sędziowskich i nie został powołany na stanowisko sędziego (asesora) sądu administracyjnego zgodnie z przepisami ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2167; zw. dalej: "pusa") lub ten, kto wprawdzie posiada kwalifikacje sędziowskie, jednak nie został powołany na stanowisko sędziego, a także osoba, która zgodnie z ustawą nie ma uprawnień do orzekania w danym sądzie administracyjnym.
Uprawnienia do orzekania w składach sądu administracyjnego wynikają z faktu otrzymania nominacji na określone stanowisko we wskazanym sądzie administracyjnym lub delegacji do orzekania w określonym sądzie. Przez akt powołania osoba staje się sędzią i jest uprawniona do orzekania. Akt powołania jest aktem kształtującym status sędziego - osoba powołana przez Prezydenta RP jest uprawniona do orzekania w określonym sądzie (postanowienie NSA z 19 października 2007 r., sygn. akt I OSK 1543/07). Podzielając stanowisko wyrażane w orzecznictwie NSA (zob. np. wyrok z 15 listopada 2023 r., I FSK 2040/22) uznać należy, że brak jest podstaw do stwierdzenia, że sędzia/asesor został powołany w sposób sprzeczny z przepisami prawa, jedynie przez okoliczność powołania sędziego na wniosek tzw. nowej KRS.
Nieważność postępowania z powodu sprzecznego z prawem składu sądu orzekającego zachodzi w każdym wypadku, gdy skład ten był sprzeczny z przepisami prawa (por. uchwała SN z 18 grudnia 1968 r., III CZP 119/68, OSP 1970/1, poz. 4, z glosą W. Berutowicza). Wymienia się tutaj m.in. kwestie takie jak nieprawidłowy skład sądu (np. jedno lub trzyosobowy), czy brak podpisów wszystkich członków składu orzekającego pod sentencją wyroku. Przy czym w pojęciu "skład sądu" mieści się także i to, czy w składzie orzekającym bierze udział uprawniony sędzia.
Samodzielną przesłanką wyłączenia sędziego/asesora nie może być wyłącznie kwestionowanie procesu powoływania sędziego, ale musi ponadto wystąpić konkretna okoliczność, która prowadzi do naruszenia standardu niezawisłości i bezstronności w rozumieniu art. 45 ust. 1 Konstytucji RP, art. 47 KPP oraz art. 6 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Do takiego wniosku prowadzi między innymi treść art. 5a p.u.s.a. Oznacza to konieczność indywidualnego podejścia do orzeczeń wydawanych przez sędziów powołanych do sądów powszechnych lub administracyjnych, a także do kwestii związanych z ich wyłączeniem. Tego rodzaju wątpliwości nie przedstawił zaś skarżący. Naczelny Sąd Administracyjny nie dostrzegł potrzeby poszukiwania tego rodzaju przesłanek z urzędu. W skardze kasacyjnej brak jest nadto zarzutu naruszenia przez WSA art. 5a p.u.s.a.
Mając na uwadze powyższe rozważania, Naczelny Sąd Administracyjny, w składzie orzekającym w niniejszej sprawie nie znalazł podstaw do zwrócenia się do TSUE z pytaniami prejudycjalnymi, o których mowa w skardze kasacyjnej. Z art. 267 TFUE wynika obowiązek Naczelnego Sądu Administracyjnego przedstawienia Trybunałowi pytania prawnego w przypadku, gdy do rozstrzygnięcia sprawy konieczna jest wykładania aktów przyjętych przez instytucje unijne. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w zaistniałym sporze nie powstała taka wątpliwość co do interpretacji przepisów prawa Unii w stopniu, który wymagałby zaangażowania TSUE. Przedstawiona wykładnia przepisów ustawy ETS, a w szczególności art. 10 pozwala przyjąć, że stronie zagwarantowano w krajowym porządku prawnym standard ochrony jej praw zgodny z prawem unijnym, gwarantuje on realizację wzorca wynikającego z dyrektywy 2003/87/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 października 2003 roku.
Z uwagi na prawomocne zakończenie sprawy dotyczącej wykazu sporządzonego przez KOBiZE za 2020 rok, o którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 2 ustawy ETS bezprzedmiotowy staje się wniosek o zawieszenie postępowania w niniejszej sprawie w oparciu o art. 125 § 1 p.p.s.a.
Mając powyższe na uwadze, uznając, że skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstawa na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w pkt 1 wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 § 1 p.p.s.a. – pkt 2 wyroku.