III OSK 2233/22

III OSK 2233/22 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2023-09-20
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2022-09-13
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Kazimierz Bandarzewski
Olga Żurawska - Matusiak /przewodniczący sprawozdawca/
Rafał Stasikowski
Symbol z opisem
6191 Żołnierze zawodowi
Hasła tematyczne
Żołnierze zawodowi
Sygn. powiązane
II SA/Wa 3631/21 - Wyrok WSA w Warszawie z 2022-06-10
III OSK 3631/21 - Wyrok NSA z 2022-04-05
III SA/Kr 1319/19 - Wyrok WSA w Krakowie z 2020-07-06
Skarżony organ
Inne
Treść wyniku
Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy
Dz.U. 2022 poz 536
art. 112 ust. 1 pkt 4
Ustawa z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych - t.j.
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Olga Żurawska-Matusiak (spr.) Sędziowie sędzia NSA Rafał Stasikowski sędzia del. WSA Kazimierz Bandarzewski po rozpoznaniu w dniu 20 września 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 czerwca 2022 r., sygn. akt II SA/Wa 3631/21 w sprawie ze skargi P.L. na decyzję Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego z dnia 13 sierpnia 2021 r., nr 95/2021/OP w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego na rzecz P.L. kwotę 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.
Uzasadnienie
Wojewódzki Są Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 10 czerwca 2022 r., II SA/Wa 3631/21, po rozpoznaniu sprawy ze skargi P.L. na decyzję Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego z 13 sierpnia 2021 r., nr 95/2021/OP w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy, uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymany nią w mocy rozkaz personalny Dowódcy Generalnego Rodzajów Sił Zbrojnych z 31 maja 2021 r., nr 85 (pkt 27) oraz zasądził od Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego na rzecz skarżącego P.L. kwotę 480 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.
Powyższy wyrok został wydany w następującym stanie faktycznym sprawy.
24 września 2020 r. w stosunku do st. kpr. P.L. (dalej: "skarżący") została sporządzona opinia służbowa, w której otrzymał ogólną ocenę dostateczną. Ponieważ przebywał w Regionalnym Ośrodku [...], kopia opinii została wysłana do tego ośrodka przy piśmie Szefa Sekcji Personalnej Jednostki Wojskowej nr [...] i doręczona skarżącemu 20 października 2020 r. Skarżący osobiście pokwitował odbiór kopii opinii na jej oryginale i nie wniósł od niej odwołania.
Dowódca [...] wnioskiem z 23 listopada 2020 r. wystąpił do Dowódcy Generalnego Rodzajów Sił Zbrojnych (dalej "Dowódca" lub "organ pierwszej instancji") o zwolnienie skarżącego z zawodowej służby wojskowej na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 11 września 2003 r o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (dalej "u.s.w.ż.z.").
Dowódca w piśmie z 18 grudnia 2020 r. zawiadomił skarżącego o wszczęciu postępowania w sprawie w sprawie zwolnienia go z zawodowej służby wojskowej. Następnie w piśmie z 23 lutego 2020 r. zawiadomił go o zakończeniu postępowania oraz o możliwości zapoznania się z aktami sprawy oraz prawie wypowiedzenia się co do zebranych w sprawie dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.
Organ pierwszej instancji rozkazem personalnym z 31 maja 2021 r., nr 85 (pkt 27), na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 4 i art. 115 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 114 ust. 4 pkt 3 w zw. z art. 10 pkt 3 oraz art. 122 ust. 1 u.s.w.ż.z., zwolnił skarżącego z zawodowej służby wojskowej i przeniósł do rezerwy wskutek otrzymania dostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej. Termin zwolnienia z zawodowej służby wojskowej ustalono na 31 lipca 2021 r.
Rozkaz personalny, podobnie jak zawiadomienia o wszczęciu i zakończeniu postępowania, doręczono skarżącemu przebywającemu w Regionalnym Ośrodku [...].
Szef Sztabu Generalnego Wojska Polskiego (dalej: "Szef Sztabu" lub "organ odwoławczy") decyzją z 13 sierpnia 2021 r., nr 95/2021/OP, po rozpatrzeniu odwołania skarżącego, uchylił zaskarżony rozkaz personalny w części dotyczącej daty zwolnienia z zawodowej służby wojskowej, ustalając nową datę zwolnienia na 30 września 2021 r. oraz utrzymał w mocy zaskarżony rozkaz personalny w pozostałej części.
Szef Sztabu, odwoławszy się do art. 112 ust. 1 pkt 4 u.s.w.ż.z. oraz § 12 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 12 maja 2014 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej (dalej "rozporządzenie") zauważył, że zwolnienie żołnierza zawodowego z zawodowej służby wojskowej na podstawie tych przepisów nie jest obligatoryjne, lecz fakultatywne. Zwrócił uwagę, że podjęta decyzja wymaga uzasadnienia z punktu widzenia uwzględniania słusznego interesu strony i interesu społecznego, w tym przypadku - potrzeb Sił Zbrojnych, zdefiniowanych w art. 6 ust. 1 pkt 2 lit. e u.s.w.ż.z., określonych jako celowość zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej.
W ocenie organu odwoławczego, organ pierwszej instancji właściwie przeanalizował sytuację skarżącego w celu rozstrzygnięcia sprawy i ustalił, czy istnieje po jego stronie słuszny interes przemawiający za pozostawieniem go w służbie, oraz czy istnieje w tej mierze interes społeczny (w tym przypadku potrzeby Sił Zbrojnych) lub też, czy interes społeczny sprzeciwia się uwzględnieniu słusznego interesu strony. Ponadto, w jego ocenie, Dowódca dokładnie wskazał przesłanki, jakimi kierował się zwalniając żołnierza zawodowego ze służby, tj.: obniżenie poziomu wykonywania zadań służbowych, ponieważ w latach 2018-2019 podoficer otrzymywał oceny dobre z opiniowania służbowego, oraz zastosowanie wobec podoficera od 18 września 2018 r, środka zapobiegawczego w postaci tymczasowego aresztowania. Szef Sztabu, dostrzegł za organem pierwszej instancji, że następnie postanowieniem Sądu Okręgowego [...] umorzono postępowanie karne i 22 września 2020 r. zastosowano wobec skarżącego środek zapobiegawczy w postaci umieszczenia w ośrodku psychiatrii sądowej.
Organ odwoławczy podkreślił, że powodem zwolnienia skarżącego z zawodowej służby wojskowej było uzyskanie oceny dostatecznej w opinii służbowej, a nie stan jego zdrowia i przebywanie w ośrodku psychiatrii sądowej. Zwrócił uwagę, że w opinii służbowej sporządzonej 24 września 2020 r. skarżący uzyskał zerową liczbę punktów ze względu na niespełnienia wymagań jakości i terminowości wykonywania obowiązków służbowych oraz dyspozycyjności. Dodał, że okoliczność zastosowania wobec skarżącego środków zapobiegawczych w postaci tymczasowego aresztowania od 18 września 2019 r., następnie zamienionego na pobyt w zamkniętym zakładzie psychiatrii sądowej w pełni koreluje z otrzymaną punktacją w opinii służbowej i w efekcie otrzymaną oceną dostateczną. Organ odwoławczy zwrócił uwagę na fakt osobistego podpisania przez skarżącego opinii służbowej, podnosząc, że nie zaistniała zatem w sprawie forma doręczenia zastępczego, która mogłaby budzić wątpliwości, co do rzeczywistego zapoznania podoficera z opinią służbową.
Szef Sztabu podniósł, że w toku postepowania uzyskał postanowienie Sądu Rejonowego [...] Wydział Kamy z [...] września 2019 r. w sprawie zastosowania środka zapobiegawczego w postaci tymczasowego aresztowania, postanowienie Sądu Okręgowego [...] Wydział Kamy z [...] grudnia 2019 r. w sprawie zastosowania środka zapobiegawczego w postaci tymczasowego aresztowania, postanowienie Sądu Okręgowego [...] Wydział Karny z [...] czerwca 2020 r. w sprawie zastosowania środka zapobiegawczego w postaci tymczasowego aresztowania, informację z Prokuratury Okręgowej [...] z 3 marca 2020 r. o zakończeniu postępowania przeciwko skarżącemu skierowaniem do Sądu Okręgowego [...] wniosku o umorzenie postępowania i orzeczenie środka zabezpieczającego w postaci pobytu w zakładzie psychiatrycznym.
Konkludując organ odwoławczy stwierdził, że kwestią uzasadniającą zwolnienie skarżącego z zawodowej służby wojskowej jest spadek jakości wykonywania obowiązków służbowych. Zauważył, że w latach 2010 - 2017 skarżący otrzymywał oceny bardzo dobre i wzorowe z opiniowania służbowego. Natomiast w latach 2018 - 2019 otrzymał oceny dobre ze względu na obniżenie w stosunku do lat poprzednich poziomu samodzielności i inicjatywy w wykonywaniu zadań służbowych, dyspozycyjności oraz spadek poziomu odpowiedzialności, stosowania się do przepisów, norm i reguł, a także dbałości o sprzęt i mienie. W ocenie Szefa Sztabu, zauważalny brak poprawy swojego zachowania oraz jakości wykonywania zadań służbowych świadczy o niskiej przydatności skarżącego do pełnienia zawodowej służby wojskowej oraz zajmowania stanowiska służbowego dowódcy wozu dowodzenia. Jak stwierdził organ odwoławczy, Siły Zbrojne posiadają zasób podoficerów, którzy uzyskują z opiniowania służbowego oceny bardzo dobre i wzorowe, a ich kwalifikacje i doświadczenie dają rękojmię najlepszego wykonywania obowiązków służbowych. W szczególności tacy żołnierze powinni zajmować stanowiska dowódcze w korpusie podoficerskim.
Skarżący, nie zgadzając się z powyższą decyzją, zaskarżył ją do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.
Szef Sztabu w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację w sprawie.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie i na podstawie art. art. 145 § pkt 1 lit. a i lit. c oraz art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r. poz. 329 ze zm., dalej: "p.p.s.a.") uchylił decyzje organów obu instancji.
Sąd pierwszej instancji wskazał, że skarżący nie przebywał w okresie objętym opinią, która stanowiła podstawę zwolnienia go ze służby, na zwolnieniach lekarskich. Już we wrześniu roku poprzedzającego okres objęty opinią (2020) zastosowano wobec niego środek zapobiegawczy w postaci tymczasowego aresztowania. W czasie stosowania tego środka skarżący był poddawany badaniom przez lekarzy psychiatrów i psychologa w celu stwierdzania, czy mógł rozpoznać w czasie zarzucanego mu czynu jego znaczenie lub pokierować swoim postępowaniem. Ostatecznie, co dostrzegły organy wojskowe w uzasadnieniach podjętych rozstrzygnięć, postępowanie karne przeciwko skarżącemu - zgodnie z wnioskiem prokuratora z 3 marca 2020 r. - zostało umorzone, a wobec skarżącego zastosowano od 22 września 2020 r. środek zapobiegawczy poprzez orzeczenie pobytu w zakładzie psychiatrycznym (art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k. w zw. z art. 31 § 1 k.k. oraz art. 93a § 1 pkt 4 i art. 93g § 1 k.k.). Zawiadomienie prokuratora (wystosowane w trybie art. 21 § 1 pkt 1 k.p.k.) o zakończeniu postępowania i skierowaniu do Sądu Okręgowego [...] wniosku o umorzenie postępowania i orzeczenie środka zabezpieczającego w postaci pobytu w zakładzie psychiatrycznym dotarło do Dowódcy [...] 10 marca 2020 r. Przedmiotową opinię z 24 września 2020 r. (podobnie, jak następnie zawiadomienia o wszczęciu i zakończeniu postępowania w sprawie zwolnienia ze służby oraz rozkaz personalny Dowódcy z 31 maja 2021 r.) doręczono natomiast skarżącemu do zakładu psychiatrycznego, w którym został umieszczony, tj. Regionalnego Ośrodka [...]. Przywołane okoliczności dotyczące przyczyn nieobecności skarżącego, a w szczególności wniosku prokuratora o umorzenie postępowania karnego i umieszczenie skarżącego w zakładzie psychiatrycznym powodowały, że w 2020 r. skarżący nie powinien być opiniowany.
Sąd pierwszej instancji stwierdził, że skarżący zajmował w okresie opiniowania stanowisko służbowe dowódcy wozu dowodzenia załogi wozu bojowego [...] Brygady Pancernej. Z uwagi jednak na zastosowanie izolacyjnego środka zapobiegawczego, a następnie orzeczenie – zgodnie z wnioskiem prokuratora z 3 marca 2020 r. - środka zabezpieczającego w postaci pobytu w zakładzie psychiatrycznym, w czasie objętym opiniowaniem nie mógł się z obowiązków służbowych na tym stanowisku wywiązywać Nie wykonywał tych obowiązków do 15 sierpnia 2020 r. przez okres co najmniej sześciu miesięcy. Z uwagi na niewykonywanie obowiązków służbowych od września 2019 r. z powodu nieobecności i wynikające z akt sprawy przyczyny tej nieobecności, skarżący nie powinien być zatem opiniowany w 2020 r. Tym samym otrzymana przez niego ogólna ocena dostateczna nie mogła stanowić podstawy zwolnienia z zawodowej służby wojskowej na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 4 u.s.w.ż.z.
Odnosząc się do kwestii przeniesienia skarżącego do rezerwy, Sąd pierwszej instancji wskazał, że chociaż organy wojskowe nie miały obowiązku skierowania skarżącego przed opiniowaniem służbowym do wojskowej komisji lekarskiej, to w świetle materiału dowodowego, którym dysponowały, niezbędne do przeniesienia do rezerwy żołnierza zwolnionego z zawodowej służby wojskowej uznanie, że jest zdolny do tej służby, było w przypadku skarżącego co najmniej przedwczesne. Jak podał Szef Sztabu w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, ostatnie orzeczenie stwierdzające zdolność skarżącego do służby zostało wydane 4 marca 2019 r., zatem przed stwierdzeniem najpierw przez prokuratora, a następnie przez sąd podstaw do umieszczenia skarżącego w zakładzie psychiatrycznym w związku z chorobą psychiczną lub upośledzeniem umysłowym stwarzającymi wysokie ryzyko popełnienia przez niego popełnienia czyny zabronionego o znacznej szkodliwości.
Konkludując Sąd pierwszej instancji podniósł, że ponownie rozpatrując sprawę organy wojskowe uwzględnią, że dostateczna ocena ogólna w opinii służbowej sporządzonej wobec skarżącego za 2020 r. nie mogła stanowić podstawy zwolnienia go z zawodowej służby wojskowej, rozważą zasadność skierowania skarżącego do wojskowej komisji lekarskiej na podstawie art. 190 ust. 2 pkt 2 ustawy o obronie Ojczyzny oraz prawidłowo ustalą podstawę zwolnienia go z zawodowej służby wojskowej.
Szef Sztabu, nie zgadzając się z powyższym wyrokiem, zaskarżył go w całości skargą kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzucam naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.
1) art. 26 ust. 1 u.s.w.ż.ż, poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że ze względu na okoliczności dotyczące przyczyn nieobecności skarżącego, a w szczególności wniosku prokuratora o umorzenie postępowania karnego i umieszczenie strony w zakładzie psychiatrycznym, nie powinien on być opiniowany w 2020 r.;
2) § 2 pkt 1 rozporządzenia, poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że żołnierz nie wykonujący zadań służbowych na stanowisku służbowym nie podlega opiniowaniu służbowemu;
3) art. 112 ust. 1 pkt 4 u.s.w.ż.z., poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu przez Sąd, że uprawniony jest do badania treści opinii i zasadności jej sporządzenia oraz błędne zastosowanie przepisu polegające na uznaniu, że skoro w ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skarżący nie powinien być w 2020 r. opiniowany to otrzymanie przez niego ogólnej oceny dostatecznej nie mogło stanowić podstawy zwolnienia z zawodowej służby wojskowej;
4) § 5 pkt 1 lit. b rozporządzenia, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na oparciu rozważań Sądu na brzmieniu przepisu obowiązującego od 13 marca 2021 r. i odnoszeniu się do innego stanu faktycznego niż ustalony w aktach sprawy;
5) art. 122 ust. 1 u.s.w.ż.z., poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że w ustalonych okolicznościach sprawy organ nie mógł przenieść skarżącego do rezerwy, ponieważ było to "co najmniej przedwczesne", a w konsekwencji organ powinien w tym zakresie prowadzić postępowanie zmierzające do wyczerpującego zebrania dowodów;
6) art. 190 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny (Dz. U. poz. 655, z póżn. zm.), poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przekazaniu organom wytycznej w zakresie rozważenia skierowania skarżącego do wojskowej komisji lekarskiej.
Wobec powyższego skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie oraz oświadczył, że zrzeka się rozprawy przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący przedstawił argumentację, mającą na celu wykazanie zasadności podniesionych zarzutów.
Skarżący w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasadzenie od organu na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.
Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej. Z urzędu bada tylko, czy w sprawie nie zachodzą przesłanki nieważności postępowania, enumeratywnie wymienione w § 2 powołanego artykułu. W niniejszej sprawie nie można dopatrzeć się żadnej z wad, która świadczyłaby o nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. Dlatego skarga kasacyjna podlegała rozpatrzeniu w granicach wyznaczonych sformułowanymi w niej podstawami kasacyjnymi i ich uzasadnieniem.
Analizując środek odwoławczy w powyższym zakresie, uznać należy, że nie zasługuje on na uwzględnienie.
Niezasadny jest zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 u.s.w.ż.z. oraz § 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z 26 maja 2014 r.
Naczelny Sąd Administracyjny dostrzega wprawdzie pewną niejasność w argumentacji Sądu pierwszej instancji przy interpretacji tego przepisu, który jednak w okolicznościach przedmiotowej sprawy został zastosowany w sposób prawidłowy. Z jednej bowiem strony Sąd odczytał powyższy przepis jako wyrażający zasadę opiniowania służbowego żołnierza zawodowego o ile żołnierz ten do 15 sierpnia danego roku przez 6 miesięcy wykonywał obowiązki na stanowisku służbowym, by następnie przyjąć, że to okoliczności dotyczące przyczyn nieobecności skarżącego powodowały, że w 2020 r. skarżący nie powinien być opiniowany.
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w przedmiotowej sprawie podziela stanowisko wyrażone w wyroku NSA z 13 lutego 2019 r., I OSK 1351/17 w odniesieniu do przepisów obowiązujących w dacie opiniowania, do którego odwołał się też Sąd pierwszej instancji, że opiniowaniu może podlegać taki żołnierz zawodowy, który wykonywał przez określony czas w danym roku obowiązki służbowe. Brak jest natomiast podstaw do różnicowania powodów niewykonywania przez skarżącego zadań służbowych.
Stosownie do art. 26 ust. 5 pkt 1 u.s.w.ż.z., opiniowanie służbowe żołnierza zawodowego ma ocenić m. in. jego wywiązywanie się z obowiązków na stanowisku służbowym. Natomiast zgodnie z § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 26 maja 2014 r. w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych opiniowaniem służbowym obejmuje się żołnierza zawodowego, który do 15 sierpnia danego roku przez okres co najmniej sześciu miesięcy wykonywał obowiązki na stanowisku służbowym, o którym mowa w art. 26 ust. 5 pkt 1 u.s.w.ż.z.
Opinia służbowa jest aktem, w drodze którego przełożony stwierdza, czy rozwój zawodowy opiniowanego żołnierza przebiega we właściwym kierunku, czy kierowane do opiniowanego rozkazy i polecenia są należycie wykonywane, gwarantując sprawność działania całej formacji oraz czy zachodzą przesłanki awansowania służbowego lub służbowej degradacji, nie wyłączając zwolnienia ze służby. Opinia służbowa jest sporządzana na potrzeby służbowe i potrzeby przełożonych właściwych w sprawach osobowych. Ma ona im dostarczyć niezbędnych informacji o podległym żołnierzu, tj. pełną, usystematyzowaną według określonych kryteriów ocenę jego kwalifikacji zawodowych, cech osobowych, predyspozycji i sposobu wywiązywania się z poszczególnych obowiązków służbowych. Omawiana opinia ma zatem zapewnić prawidłową politykę kadrową i umożliwić przełożonym podejmowanie w przyszłości racjonalnych działań dotyczących zajmowania przez żołnierza dotychczasowego stanowiska lub innych stanowisk służbowych oraz przydatności do pełnienia przez niego służby.
Zarówno w przywołanym orzeczeniu NSA, jak i w piśmiennictwie (por. glosa Katarzyny Zdun-Załęskiej do wyroku WSA w Olsztynie z 28 lipca 2015r., II SA/Ol 538/15) przyjmuje się, z czym należy się zgodzić, że "wykonywanie obowiązków na stanowisku służbowym" i "wywiązywanie się z obowiązków na stanowisku służbowym", o których mowa w przytoczonych przepisach, powinno się odróżnić od "zajmowania stanowiska". Zajmowanie stanowiska wynika z samego faktu pełnienia zawodowej służby wojskowej jako służby stałej bądź kontraktowej. Wykonywanie obowiązków powinno zaś wiązać się z rzeczywistymi świadczeniami żołnierza na rzecz Sił Zbrojnych. Zbieżne z powyższym stanowisko zaprezentował Rzecznik Praw Obywatelskich w wystąpieniu do Ministra Obrony Narodowej z 15 stycznia 2019 r., WZF.7040.15.2018.ZS/TO.
Zgodnie z "Wielkim Słownikiem poprawnej polszczyzny PWN" (pod red. A. Markowskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN Warszawa 2006 r. s. 1391), przez użyte w art. 26 ust. 5 pkt 1 ustawy pragmatycznej, sformułowanie "wywiązywać się" należy rozumieć – wypełnienie tego do czego jest się zobowiązanym; spełnienie czegoś należycie, dotrzymywanie czegoś. Żołnierz zawodowy powinien wywiązywać się zatem z obowiązków służbowych na zajmowanym stanowisku służbowym. Z pozostawaniem na stanowisku służbowym nie można jednak utożsamiać wywiązywania się z obowiązków służbowych. Należy zauważyć, że "wywiązywanie się z obowiązków służbowych" jest pojęciem szerszym niż pozostawanie na stanowisku służbowym. Dochodzi tutaj bowiem element subiektywnej oceny bezpośredniego przełożonego w zakresie poprawności wykonywania zadań/obowiązków służbowych. Przy czym kryteria podlegające ocenie przełożonego sformułowane zostały w § 5 pkt 1 rozporządzenia. Na datę sporządzenia opinii były to:1. jakość i terminowość wykonywania obowiązków lub zadań, 2. dyspozycyjność, 3. samodzielność i inicjatywa, 4. planowanie i organizacja pracy. Wskazane kryteria oceny odnoszą się do realnie wypełnianych obowiązków, których nie sposób ocenić w sytuacji gdy w danym okresie opiniowany żołnierz ich w ogóle nie wykonuje. Zauważenia przy tym wymaga, że czym innym jest sytuacja, gdy żołnierz przebywa na długotrwałym zwolnieniu lekarskim, ale w ograniczonym czasie wykonuje swoje obowiązki, gdyż wówczas nie można jednak pominąć wpływu przebywania przez żołnierza na długotrwałych zwolnieniach lekarskich, na sposób wykonywania jego obowiązków służbowych, a czym innym jest sytuacja, gdy żołnierz przez cały okres objęty opinią tych obowiązków nie wykonuje, nie można zatem tego aspektu służby poddać ocenie.
Chybiony jest zarzut naruszenia § 5 pkt 1 lit. b rozporządzenia w brzmieniu ustalonym po 13 marca 2021 r. przez jego niewłaściwe zastosowanie. Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej Sąd pierwszej instancji nie stosował tego przepisu w brzmieniu po nowelizacji. Świadczy o tym przywołanie w pierwszej kolejności treści przepisu w brzmieniu obowiązującym na datę sporządzenia opinii, jak również jego odniesienie w tej treści do okoliczności sprawy. Sąd poczynił też zastrzeżenie, że znowelizowana treść § 5 pkt 1 lit. b rozporządzenia nie obowiązywała w okresie opiniowania skarżącego w 2020 r., a odwołanie się do niej nastąpiło jedynie dla wzmocnienia argumentacji o niemożności opiniowania skarżącego w 2020 r.
Nie mógł podważyć prawidłowości zaskarżonego wyroku zarzut naruszenia art.112 ust. 1 pkt 4 u.s.w.ż.z., zgodnie z którym żołnierza zawodowego można zwolnić ze służby wojskowej wskutek otrzymania dostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej. W ramach zarzutu naruszenia tego przepisu skarżący kasacyjnie zarzuca nieuprawnione przyjęcie przez Sąd pierwszej instancji, że jest on uprawniony do badania treści opinii i zasadności jej sporządzenia.
Takiego założenia Sąd pierwszej instancji nie poczynił. Nie wynika też z treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku aby Sąd takiej oceny dokonał. Poza sporem jest, że brak jest podstaw do merytorycznego badania trafności ocen zawartych w opinii. Opinia służbowa wydawana jest i podlega kontroli w odrębnym przypisanym do tego trybie, odbywającym się w ramach wewnętrznych struktur organów wojskowych. Żaden przepis ustawy oraz rozporządzenia wykonawczego nie dopuszcza możliwości kolejnej, dalszej jej weryfikacji w jakimkolwiek innym postępowaniu. Także organ orzekający o zwolnieniu ze służby nie jest uprawniony do prowadzenia dodatkowego postępowania dowodowego celem zbadania zasadności i rzetelności ocen sformułowanych w opinii służbowej.
Sąd pierwszej instancji swoje stanowisko skoncentrował na kontroli dopuszczalności zastosowania wobec skarżącego trybu regulowanego przepisami art. 26 ust. 1 i 2 u.s.w.ż.z. oraz rozporządzenia w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych, co było działaniem uprawnionym. Dopiero bowiem ustalenie, że skarżący podlegał opiniowaniu pozwalało na uruchomienie trybu zwolnieniowego przewidzianego w przepisie art. 112 ust. 1 pkt 4 u.s.w.ż.z. Decyzja przewidziana w tym przepisie ma charakter uznaniowy. W pierwszej kolejności organ powinien zweryfikować, czy opinia spełnia warunki formalne, tj. czy została wydana przez właściwy organ, czy zachodziły przesłanki do jej wydania, czy podlega wykonaniu oraz jaką ocenę ogólną o opiniowanym w niej zawarto. Następnie musi rozważyć słuszny interes strony oraz interes społeczny.
W rozpoznawanej sprawie, skoro nie zaistniały warunki do sporządzenia opinii o skarżącym w 2020 r., nie zaistniała przesłanka w postaci otrzymania przez żołnierza zawodowego ogólnej oceny dostatecznej w opinii służbowej, co prowadzić musi do konkluzji o nieziszczeniu się przesłanki przewidzianej w przepisie art. 112 ust. 1 pkt 4 u.s.w.ż.z., stanowiącym podstawę prawną zaskarżonej decyzji.
Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 122 ust. 1 u.s.w.ż.z. Skarżący kasacyjnie określił wprawdzie, że zarzuca jego błędną wykładnię, lecz treść zarzutu wskazuje, że w istocie chodzi o jego niewłaściwe zastosowanie. Sąd pierwszej instancji ocenił, że przeniesienie skarżącego do rezerwy, bez ustalenia jego aktualnego stanu zdrowia i związanej z nim zdolności do służby, było co najmniej przedwczesne. Nie można tej ocenie zarzucić dowolności.
Stosownie do art. 122 ust. 1 zd. 1 ww. ustawy żołnierzy zwolnionych z zawodowej służby wojskowej przenosi się do rezerwy, jeżeli ze względu na wiek podlegają obowiązkowi służby wojskowej i zostali uznani za zdolnych do tej służby.
Zasadnie przyjął Sąd pierwszej instancji, że w ustawie pragmatycznej nie ma przepisu nakazującego skierowanie żołnierza zawodowego przed opiniowaniem do komisji lekarskiej. Nie oznacza to jednak, że taka możliwość nie istnieje i organ w określonych sytuacjach nie powinien z niej skorzystać. Zgodnie z art. 5 ust. 3 pkt 2 ustawy pragmatycznej do wojskowej komisji lekarskiej kieruje się z urzędu żołnierzy zawodowych jeżeli w ich stanie zdrowia nastąpiło pogorszenie uniemożliwiające lub utrudniające wykonywanie zadań służbowych. W sytuacji gdy przeniesiony do rezerwy może być tylko żołnierz zawodowy zdolny do służby wojskowej, to gdy organowi wiadomym jest, że u żołnierza, w stosunku do którego wszczęta została procedura zwolnienia ze służby, nastąpiło istotne pogorszenie stanu zdrowia, zasadnym jest skierowanie takiego żołnierza do komisji lekarskiej. Taka okoliczność zaistniała w rozpoznawanej sprawie, bowiem ustalenia stanu faktycznego, w tym o zdiagnozowaniu u skarżącego choroby psychicznej, nie zostały w skardze kasacyjnej podważone i to one stanowiły dla Sądu pierwszej instancji asumpt do wyprowadzenia tezy o przedwczesnym uznaniu przez organ, że skarżący jest zdolny do służby wojskowej. A jest to warunek niezbędny do przeniesienia żołnierza zawodowego do rezerwy.
Na uwzględnienie nie zasługiwał zarzut naruszenia art. 190 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny przez jego niewłaściwe zastosowanie, gdyż przepis ten nie był w sprawie stosowany. Przepis ten został przywołany przez Sąd pierwszej instancji w ramach wskazań co do dalszego zastosowania, tj. rozważenia przez organ jego zastosowania. W skardze kasacyjnej nie został on powiązany z żadnym przepisem postępowania sądowoadministracyjnego. Skoro ten element uzasadnienia wyroku, obejmujący wskazania co do dalszego postępowania w sytuacji gdy w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, nie został prawidłowo zakwestionowany, to zarzut nie mógł zostać uwzględniony. Podkreślenia wymaga, że z punktu widzenia skuteczności postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, w kontekście przepisów art. 183 § 1, art. 174 i art. 176 p.p.s.a., przytoczenie podstawy kasacyjnej musi być precyzyjne, gdyż - z uwagi na związanie sądu kasacyjnego granicami skargi kasacyjnej - Naczelny Sąd Administracyjny może uwzględnić tylko te przepisy, które zostały wyraźnie wskazane w skardze kasacyjnej jako naruszone. Sąd kasacyjny nie może zastępować strony i precyzować czy, uzupełniać przytoczonych podstaw kasacyjnych. Nie jest też uprawniony, ani zobowiązany poszukiwać za stronę naruszeń prawa, jakich mógł dopuścić się wojewódzki sąd administracyjny (por. wyrok NSA z 7 marca 2013 r., II GSK 2321/11).
Mając powyższe względy na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na zasadzie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono w myśl art. 204 pkt 2 p.p.s.a.
Sprawa niniejsza podlegała rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym, ponieważ strona wnosząca skargę kasacyjną zrzekła się rozprawy, a strona przeciwna po doręczeniu skargi kasacyjnej nie zażądała, stosownie do art. 182 § 2 p.p.s.a., przeprowadzenia rozprawy.