III OSK 1986/24

III OSK 1986/24 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2024-12-18
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2024-07-17
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Kazimierz Bandarzewski /sprawozdawca/
Mirosław Wincenciak
Teresa Zyglewska /przewodniczący/
Symbol z opisem
6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne
Samorząd terytorialny
Sygn. powiązane
III SA/Lu 679/23 - Wyrok WSA w Lublinie z 2024-02-08
Skarżony organ
Wojewoda
Treść wyniku
Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy
Dz.U. 2022 poz 1526
art. 23 ust. 5, art. 25b
Ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (t. j.)
Dz.U. 2022 poz 1277
art. 383 § 2
Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (t. j.)
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Teresa Zyglewska Sędziowie: sędzia NSA Mirosław Wincenciak sędzia del. WSA Kazimierz Bandarzewski (spr.) po rozpoznaniu w dniu 18 grudnia 2024 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej J. Z. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 8 lutego 2024 r. sygn. akt III SA/Lu 679/23 w sprawie ze skargi J. Z. na zarządzenie zastępcze Wojewody Lubelskiego z dnia [...] sierpnia 2023 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę kasacyjną.
Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie wyrokiem z dnia 8 lutego 2024 r. sygn. akt III SA/Lu 679/23 oddalił skargę J. Z. na zarządzenie zastępcze Wojewody Lubelskiego z dnia [...] sierpnia 2023 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego.
W uzasadnieniu orzeczenia Sąd wskazał, że zaskarżone zarządzenie zastępcze jest zgodne z prawem, ponieważ skarżący naruszył określony w art. 25b ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 2022 r., poz. 1526 z późn. zm.) zwanej dalej u.s.p., zakaz łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu. Jak wynika bowiem z okoliczności sprawy, skarżący będący jednocześnie Przewodniczącym Rady [...], prowadzi działalność gospodarczą pod firmą "[...]". W ramach tej działalności funkcjonuje warsztat i sklep oferujący części zamienne do samochodów. W okresie pełnienia funkcji radnego powiatowego skarżący wystawił 34 faktury na rzecz powiatu oraz jednostek organizacyjnych powiatu na łączną kwotę 30.386,21 zł. Przy czym zdecydowana większość faktur to faktury z odroczonym terminem płatności. Przedmiotem transakcji były zarówno części samochodowe czy eksploatacyjne, jak również wielokrotnie usługi w postaci napraw samochodów, serwisu klimatyzacji czy usługa transportowa.
Sąd zaakcentował, że w tych okolicznościach nie mamy w sprawie do czynienia z sytuacją nabywania towarów przez jednostkę samorządu, niejako w charakterze konsumenta, któremu przedsiębiorca zobowiązany jest sprzedać towar pod groźbą odpowiedzialności za wykroczenie. Zawierane umowy nie odbywały się w typowy dla konsumenta sposób, bowiem jak zostało to wskazane wyżej zdecydowana większość faktur dokumentowała sprzedaż z odroczonym terminem płatności. Taka sytuacja z zasady nie występuje natomiast w przypadku sprzedaży detalicznej konsumentom, wskazuje ponadto na indywidualne uzgodnienia w zakresie elementów umowy sprzedaży dotyczących obowiązku zapłaty. Innymi słowy, w tym konkretnym przypadku mamy do czynienia z zawieraniem przez skarżącego umów z powiatem w sposób indywidualnie określony, co do terminu płatności, a to w ocenie Sądu wskazuje, że skarżący przynajmniej powinien był wiedzieć, że w ramach prowadzonej działalności gospodarczej wykorzystuje mienie powiatu w postaci środków pieniężnych, co stoi w sprzeczności z zakazem określonym w art. 25b u.s.p.
Również świadczenie usług serwisu czy naprawy samochodów będących w posiadaniu jednostki samorządu i jej jednostek organizacyjnych wskazuje, że skarżący łamał zakaz łączenia mandatu radnego z wykonywaniem działalności gospodarczej z użyciem mienia powiatu. W tym przypadku dochodziło do zawarcia umowy o dzieło.
W ocenie Sądu skarżący decydując się na świadczenie tego typu usług na rzecz powiatu (lub jednostek organizacyjnych) musiał mieć świadomość, że zawierane umowy w konsekwencji doprowadzą do korzystania z mienia powiatu. Podkreślono przy tym, że nie były to sytuacje pojedyncze, niejako wyjątkowe, przemawiające za koniecznością natychmiastowego skorzystania z usług skarżącego, np. holowanie uszkodzonego pojazdu. Za takie nie można uznać np. zakupu płynu do spryskiwaczy, skrobaczki czy zapachów do samochodów. Ilość wystawionych faktur na przestrzeni lat 2018-2023 świadczy o wielokrotności zawieranych umów sprzedaży oraz świadczenia usług przez skarżącego na rzecz podmiotów, które następnie skarżący jako członek organu stanowiącego powiatu miał prawo kontrolować.
Odnosząc się do zawartego w ww. przepisie pojęcia "wykorzystania mienia powiatu" Sąd podniósł, iż prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu oznacza, że radny w ramach swojej działalności gospodarczej używa, zużywa, posługuje się, czy też rozporządza mieniem powiatu. Przy czym w ocenie Sądu nie można tracić z pola widzenia faktu, że działalność gospodarcza to zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły. Prowadzenie działalności w celu zarobkowym oznacza dążenie do osiągnięcia określonego przysporzenia majątkowego, czyli zysku. Jeżeli dany podmiot podjął działalność w celu osiągnięcia zysku, działalność tę będzie można określić jako działalność w celu zarobkowym nawet wówczas, gdy ten cel nie zostanie osiągnięty. Dla istoty zakazu łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu nie ma więc znaczenia czy w rzeczywistości korzystanie z mienia przyniosło dochód (zysk) czy też spowodowało stratę. Chodzi o to, aby radny - przedsiębiorca mógł wykonywać swój mandat w sposób wolny od powiązań (zależności) finansowych z jednostką samorządu terytorialnego, które to powiązania mogłyby przynajmniej teoretycznie oddziaływać zarówno na samego radnego, jak również na organy wykonawcze takiej jednostki. Wykorzystaniem mienia powiatu będzie zatem zarówno pozyskanie środków pieniężnych za świadczoną usługę na rzecz powiatu, jak również pozyskanie nieruchomości o charakterze usługowym i urządzenie w niej siedziby przedsiębiorcy.
Zdaniem Sądu Wojewódzkiego, wbrew argumentacji skarżącego, wprowadzone w art. 25b ust. 1 u.s.p. ograniczenie polegające na zakazie łączenia wykonywania mandatu radnego i jednoczesnego prowadzenia działalności gospodarczej przez tego radnego z wykorzystywaniem mienia komunalnego danej jednostki samorządu terytorialnego nie narusza konstytucyjnej zasady proporcjonalności, ponieważ zakazuje łączenia pozycji przedsiębiorcy zawierającego umowy z zarządem powiatu lub np. zarządem spółki komunalnej, dla której funkcje właściciela wykonuje zarząd powiatu (starosta) z funkcją radnego kontrolującego zarówno zarząd powiatu jak i np. spółki komunalne. Połączenie tych dwóch funkcji stwarza realne niebezpieczeństwo kierowania się przez takiego radnego w kontroli zarządu powiatu lub powiatowej jednostki organizacyjnej także okolicznościami związanymi wprost z interesem radnego jako przedsiębiorcy.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł skarżący, zaskarżając go w całości. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego:
1) art. 25b ust. 1 u.s.p. poprzez błędną wykładnię i przyjęcie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie, iż zwrot "prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu" obejmuje przypadek uzyskiwania przez radnego wynagrodzenia za sprzedawanie powiatowi (lub jego jednostkom organizacyjnym) towarów i świadczenie usług na jego (lub jego jednostek organizacyjnych) rzecz, podczas gdy "wykorzystaniem" mienia powiatu jest jedynie posłużenie się składnikiem tego mienia w charakterze narzędzia w celu osiągnięcia korzyści, a zatem radny - przedsiębiorca otrzymujący wynagrodzenie za wykonaną na rzecz powiatu usługę, nie posługuje się mieniem - środkami pieniężnymi powiatu jako środkiem do celu;
2) art. 383 § 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2022 r. poz. 1277 z późn. zm.) w związku z art. 25b ust. 1 u.s.p. w związku z art. 85a ust. 2 u.s.p. poprzez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie, iż w okolicznościach sprawy doszło do naruszenia przez radnego J. Z. zakazu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu, co obligowało radę powiatu do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu tego radnego, zaś w konsekwencji niepodjęcia tej uchwały uprawniało wojewodę do wydania zarządzenia zastępczego, podczas gdy skarżący nie naruszył zakazu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu, przez co nie zaistniały przesłanki do wydania przez Radę [...] w [...] uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu tego radnego, a w konsekwencji Wojewoda Lubelski nie miał uprawnienia do wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego J. Z.
W oparciu o wskazane zarzuty w skardze kasacyjnej wniesiono o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i zaskarżonego zarządzenia zastępczego Wojewody Lubelskiego, a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną Wojewoda Lubelski wniósł o jej oddalenie.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2024 r. poz. 935) zwanej dalej P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę przesłanki uzasadniające nieważność postępowania wymienione w art. 183 § 2 P.p.s.a. oraz przesłanki uzasadniające odrzucenie skargi bądź umorzenie postępowania przed wojewódzkim sadem administracyjnym, stosownie do treści art. 189 P.p.s.a. Żadna z powyższych przesłanek w tej sprawie nie zaistniała.
Sprawa podlega na podstawie art. 182 § 2 P.p.s.a. rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym, ponieważ strona wnosząca skargę kasacyjną zrzekła się rozprawy, a strona przeciwna po doręczeniu odpisu skargi kasacyjnej nie zażądała jej przeprowadzenia.
Rozpoznając sprawę Naczelny Sąd Administracyjny związany jest granicami skargi. Związanie granicami skargi oznacza związanie podstawami zaskarżenia wskazanymi w skardze kasacyjnej oraz jej wnioskami. Naczelny Sąd Administracyjny bada przy tym wszystkie podniesione przez stronę skarżącą kasacyjnie zarzuty naruszenia prawa (tak NSA w uchwale pełnego składu z 26 października 2009 r. sygn. I OPS 10/09, opubl. w ONSAiWSA 2010 z. 1 poz. 1).
Zgodnie z art. 174 P.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, a także 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.
Stosownie do treści art. 176 P.p.s.a. strona skarżąca kasacyjnie ma obowiązek przytoczyć podstawy skargi kasacyjnej wnoszonej od wyroku Sądu pierwszej instancji i szczegółowo je uzasadnić wskazując, które przepisy ustawy zostały naruszone, na czym to naruszenie polegało i jaki miało wpływ na wynik sprawy. Rola Naczelnego Sądu Administracyjnego w postępowaniu kasacyjnym ogranicza się do skontrolowania i zweryfikowania zarzutów wnoszącego skargę kasacyjną.
Skarga kasacyjna jest niezasadna.
Nie jest uzasadniony zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji prawa materialnego poprzez dokonanie błędnej wykładni art. 25b ust. 1 u.s.p. Strona skarżąca kasacyjnie błędnej wykładni ww. przepisu upatruje w tym, że prowadzenie działalności gospodarczej przez radnego powiatowego z wykorzystaniem mienia powiatu nie obejmuje przypadku otrzymywania wynagrodzenia (środków pieniężnych) z budżetu powiatu, a jedynie przypadek posłużenia się składnikiem mienia powiatu jako narzędzia do osiągania korzyści.
Zgodnie z art. 25b ust. 1 u.s.p. radny nie może prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Skutkiem naruszenia tego przepisu jest utrata mandatu – art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego.
Stosownie do treści art. 3 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców działalnością gospodarczą jest zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły. Zwrot "wykorzystywanie" mienia komunalnego dotyczy każdego przypadku korzystania z mienia w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy wykorzystanie to ma podstawę prawną czy też nie, jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie czy jest odpłatne czy też nieodpłatne (por. wyroki NSA z: 15 czerwca 2021 r. sygn. akt III OSK 3745/21; 5 listopada 2010 r. sygn. akt II OSK 1714/10, 14 listopada 2018 r. sygn. akt II OSK 2973/18).
Norma prawna wynikająca z art. 25b ust. 1 u.s.p. nie ogranicza zakazu do "własności" ani do "zarządzania" mieniem powiatu, lecz używa znacznie pojemniejszego określenia "wykorzystanie mienia", którego granice desygnatów są o wiele trudniej uchwytne. W orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntował się pogląd, że sformułowanie "wykorzystanie" odnosi się do wszystkich przypadków korzystania z mienia danej jednostki samorządu terytorialnego w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy wykorzystanie to ma podstawę prawną czy jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie czy jest odpłatne czy też nieodpłatne (por. np. wyrok NSA z dnia 5 listopada 2010 r. sygn. akt II OSK 1714/10). Nie jest istotne, czy radny prowadzący działalność gospodarczą, jako jedyny korzysta z mienia samorządowego, czy też korzystają z niego także inne osoby. Wykorzystanie mienia danej jednostki samorządu jest wystarczającą przesłanką do wygaśnięcia mandatu radnego i nie ma znaczenia, czy przy wykorzystaniu tego mienia komunalnego radny odniósł korzyści, czy też nie. Art. 25b ust. 1 u.s.p. nie uzależnia wygaśnięcia mandatu radnego od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia powiatu, lecz rozstrzygający jest sam fakt korzystania z tego mienia (por. wyrok NSA z dnia 1 lipca 2010 r. sygn. akt II OSK 921/10; wyrok NSA z 9 kwietnia 2024 r. sygn. akt III OSK 1287/23). Wykorzystanie mienia powiatu musi pozostawać w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą radnego.
Taka wykładnia nie może być, w świetle całokształtu regulacji prawnych o charakterze antykorupcyjnym, uznana za nadmiernie restrykcyjną i naruszającą art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Przyjęta przez ustawodawcę regulacja prawna jak i wykładnia tych przepisów służą umacnianiu gwarancji rzetelnego wykonywania zadań przez jednostki samorządu terytorialnego. Podkreślić należy, że jedną z funkcji, jaką wykonuje radny, jest funkcja kontrolna, w której musi badać działalność organów gminy pod kątem dobra wspólnoty jaką tworzą mieszkańcy. Wprowadzenie przez ustawodawcę pewnych ograniczeń związanych z pełnieniem określonych funkcji nie może być traktowane jako naruszenie wolności człowieka podlegającej ochronie prawnej (art. 31 ust. 1 Konstytucji RP).
Wracając na kanwę przedmiotowej sprawy wskazać należy, że mieniem powiatu są prawa majątkowe, których wartość może być wyrażona w pieniądzu. Nie chodzi zatem tylko o nieruchomości powiatowe, ale cały zespół jej praw majątkowych, w tym środki pieniężne. Wypłacone za usługę/zakup towaru wynagrodzenie jest ekwiwalentem świadczenia wykonanego na rzecz powiatu, a zatem jest realizacją należności pochodzącej z praw majątkowych powiatu wyrażonej w pieniądzu. Inaczej mówiąc, usługodawca realizujący świadczenie w ramach działalności gospodarczej, przez sam fakt pobrania wynagrodzenia ze środków budżetowych powiatu korzysta z mienia powiatu (por. wyrok NSA z 9 kwietnia 2024 r. sygn. akt III OSK 1287/23).
W orzecznictwie zdecydowanie dominuje pogląd, zgodnie z którym w ujęciu rachunkowym środki finansowe stanowią aktywa pieniężne i są składnikiem majątku danej jednostki (por. wyrok NSA z 24 lipca 2018 r. sygn. akt II OSK 1642/18). Środki te wliczane są do mienia powiatu w rozumieniu art. 46 ust. 1 u.s.p. W tej sprawie pogląd ten Naczelny Sąd Administracyjny uznaje za własny.
Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela argumentacji zawartej w skardze kasacyjnej mającej udowodnić wadliwość interpretacji zawartej w zaskarżonym wyroku. Zasada wolności podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej niewątpliwie jest jedną z zasad konstytucyjnych, tym niemniej sama Konstytucja RP pozwala na ograniczenie tej wolności w drodze ustawy i taką ustawą jest m.in. ustawa o samorządzie powiatowym zawierająca art. 25b ust. 1. Istotą i celem regulacji zawartej w powołanym art. 25b ust. 1 u.s.p. było przeciwdziałanie takim sytuacjom, w których prawidłowe wykonywanie mandatu radnego byłoby utrudnione. Osoba będąca radnym posiada dodatkowe uprawnienia nieprzysługujące innym mieszkańcom danej jednostki samorządu terytorialnego, do których należy zaliczyć m.in. prawo do kontroli organu wykonawczego i całej administracji danej jednostki samorządu. Ponadto z tytułu wykonywania mandatu radny zasiada w najważniejszym organie jednostki samorządu lokalnego jakim jest organ stanowiący (art. 3 ust. 2 Europejskiej Karty Samorządu Lokalnego) i w związku z tym podejmuje uchwały określające zasady i kierunki funkcjonowania tej jednostki. Tym samym sytuacja, w której radny będący jednocześnie przedsiębiorcą zawierającym umowy z organem wykonawczym jednostki samorządu w której wykonuje mandat z założenia może rodzić wątpliwość co do bezstronności takiego radnego lub jego obiektywizmu przy ocenie zarządu powiatu. Tym samym sytuacja, w której radny jako przedsiębiorca korzysta ze środków publicznych tej jednostki samorządu, w której uzyskał mandat stanowi korzystanie z jej mienia. Nie do odróżnienia w ujęciu regulacji zawartej w art. 25b ust. 1 u.s.p. byłaby sytuacja, w której radny jako przedsiębiorca wynajmuje lokal użytkowy z zasobów danego powiatu oraz przypadek, w którym radny jako przedsiębiorca prowadzi warsztat napraw samochodów i naprawia samochody stanowiące własność danego powiatu. W obu sytuacjach radny będzie z jednej strony stroną umowy z powiatem w ramach której będzie uzyskiwał określoną korzyść gospodarczą czy to poprzez używanie lokalu, czy też otrzymywanie wynagrodzenia za świadczone usługi naprawy.
Także w doktrynie podnosi się, że mieniem są także wierzytelności wynikające ze stosunków cywilnoprawnych (W. Pawlak, komentarz do art. 44 K.c., [w:] Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna, cz. 1 (art. 1–55(4)), pod red. J. Gudowskiego, WKP 2021). Pieniądze, jako środki płatnicze, kwalifikowane są jako rzeczy sui generis (M. Balwicka-Szczyrba, komentarz do art. 45 K.c., [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, pod red. M. Balwickiej-Szczyrby i A. Sylwestrzak, wyd. II, WKP 2024.
Mając powyższe należy wskazać, że przyjęta w tej sprawie wykładnia pojęcia "wykorzystania" mienia powiatu nie narusza jego znaczenia językowego, zgodnie z którym wykorzystywać oznacza m.in. osiągać korzyść, zysk i w stanie faktycznym tej sprawy radny jako przedsiębiorca naprawiał pojazdy Powiatu wykorzystywane przez powiatowe jednostki tylko po to, aby osiągnąć zysk (korzyść). Nie została także naruszona wykładnia prokonstytucyjna, która nie statuuje wolności gospodarczej jako nienaruszalnej lub niemodyfikowalnej i w szczególności wobec osób pełniących funkcje publiczne ustawodawca w zgodzie z regulacją Konstytucji RP wprowadza szereg ograniczeń. Także nie została naruszona wykładnia systemowa, bo wskazany przez stronę skarżącą kasacyjnie zakaz wynikający z art. 23 ust. 5 u.s.p. zawierania jakichkolwiek umów z radnym w zakresie wykonywania pracy w starostwie powiatowym nie stanowi wyjątku od regulacji zawartej w art. 25b ust. 1 u.s.p., ale jest odrębną zasadą skierowaną do osoby będącej radnym. Natomiast adresatem normy prawnej zawartej w art. 25b ust. 1 ww. ustawy jest radny będący jednocześnie przedsiębiorcą.
Wzorcem kontroli zaskarżonego wyroku nie mogą być podnoszone w uzasadnieniu skargi kasacyjnej przypadki radnych zatrudnionych lub wykonujących pracę na rzecz jednostek organizacyjnych danego szczebla samorządu.
Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że nie jest zasadny kolejny zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 383 § 2 Kodeksu wyborczego w związku z art. 25b ust. 1 u.s.p. oraz art. 85a ust. 2 u.s.p.
Zgodnie z art. 383 § 2 Kodeksu wyborczego wygaśnięcie mandatu radnego z przyczyn, o których mowa w art. 383 § 1 pkt 2 tej ustawy - z wyjątkiem przypadków wskazanych w art. 10 § 2 i art. 11 § 2, oraz pkt 3, 5 i 7 Kodeksu wyborczego stwierdza rada, w drodze uchwały, w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Przepis ten reguluje jedynie właściwość organu do podjęcia uchwały w przypadku wystąpienia przesłanki stanowiącej podstawę stwierdzenia wygaśnięcia mandatu oraz termin do jej podjęcia. Nie budzi najmniejszej wątpliwości, że w przypadku wystąpienia przesłanki wygaśnięcia mandatu w postaci prowadzenia przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia tej jednostki samorządu, w którym radny uzyskał swój mandat – właściwym organem do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu jest organ stanowiący tej jednostki samorządu terytorialnego. W tej sprawie Rada [...] w [...] nie podjęła uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego J. Z., mimo że zaistniała podstawa do podjęcia takiej uchwały, a tym samym zarzut naruszenia tego przepisu przez Sąd pierwszej instancji nie ma żadnego usprawiedliwienia.
Prawidłowo Sąd pierwszej instancji stwierdził, że w stanie faktycznym tej sprawy wobec bezczynności Rady [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, Wojewoda Lubelski trafnie zastosował art. 85a u.s.p., a w tym także ustęp drugi tego przepisu. Zgodnie z powołanym art. 85a ust. 1 u.s.p. w przypadku, gdy właściwy organ powiatu, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 383 § 2 i § 6 Kodeksu wyborczego oraz art. 5 ust. 2, 3 i 5 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, odwołania ze stanowiska albo rozwiązania umowy o pracę z członkiem zarządu powiatu, sekretarzem powiatu, skarbnikiem powiatu, kierownikiem jednostki organizacyjnej powiatu i osobą zarządzającą lub członkiem organu zarządzającego powiatową osobą prawną, nie podejmuje uchwały, nie odwołuje ze stanowiska albo nie rozwiązuje umowy o pracę, wojewoda wzywa organ powiatu do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni.
Stosownie zaś do treści art. 85a ust. 2 u.s.p. w razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust. 1 tego przepisu, wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze. Skoro w tej sprawie zaistniała podstawa do wydania zarządzenia zastępczego, to nie można uznać, że Sąd pierwszej instancji naruszył art. 85a ust. 2 u.s.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie.
Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że skarga kasacyjna okazała się nieuzasadniona, a tym samym Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 P.p.s.a. ją oddalił.