III KK 490/18

Sygn. akt III KK 490/18
WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 25 lipca 2019 r.
Sąd Najwyższy w składzie:
SSN Andrzej Tomczyk (przewodniczący)
‎
SSN Zbigniew Puszkarski
‎
SSN Paweł Wiliński (sprawozdawca)
Protokolant Dorota Szczerbiak
przy udziale prokuratora Prokuratury Krajowej Barbary Nowińskiej,
‎
w sprawie
A. R.
‎
uniewinninego od zarzutu popełnienia czynu z art. 107 § 1 k.k.s.
‎
po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie
‎
w dniu 25 lipca 2019 r.,
‎
kasacji, wniesionej przez Prokuratora Okręgowego w L.
‎
od wyroku Sądu Okręgowego w L.
‎
z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt XI Ka (…)
‎
zmieniającego wyrok Sądu Rejonowego w Ł.
‎
z dnia 12 marca 2018 r., sygn. akt II K (…),
uchyla zaskarżony wyrok w części dotyczącej A. R.  oraz utrzymany nim w mocy wyrok Sądu pierwszej instancji i przekazuje sprawę w tym zakresie Sądowi Rejonowemu w Ł.  do ponownego rozpoznania.
UZASADNIENIE
A. R.
został oskarżony o to, że w dniu 14 stycznia 2016 r. będąc Prezesem firmy „P." Sp. z o.o. z siedzibą w S., urządzał w lokalu znajdującym się pod adresem ul. D., w Ł. , nielegalne gry hazardowe na urządzeniu o nazwie „S.” o nr (...) wbrew przepisom art. 3, art. 6 ust 1, art. 9, art. 14 ust 1 i art. 23a ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, tj. o czyn z art. 107 § 1 k.k.s.
Wyrokiem z dnia 12 marca 2018 r., sygn. akt II K (..) Sąd Rejonowy w Ł. uniewinnił oskarżonego A. R.  od popełnienia zarzuconego mu czynu.
Apelacje złożyli prokurator oraz Naczelnik (…) Urzędu Celno-Skarbowego w B. Prokurator podniósł zarzut obrazy przepisów prawa karnego procesowego mającej wpływ na treść orzeczenia w postaci naruszenia art. 4, art. 7, art. 167, art. 366 § 1 k.p.k., art. 230 § 2 k.p.k. oraz art. 121 § 1 k.k.s w zw. z art. 157 § 2 k.k.s., a także błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, polegający na przyjęciu, że oskarżeni, w tym A. R., pozostawali w usprawiedliwionej nieświadomości karalności czynu zabronionego. Naczelnik (…) Urzędu Celno-Skarbowego w B. , zarzucił obrazę prawa materialnego, tj. art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i art. 10 § 4 k.k.s., polegającą na bezpodstawnym uznaniu, że zachowaniu oskarżonych nie można przypisać winy umyślnej, gdyż dopuścili się czynu zabronionego w usprawiedliwionej nieświadomości jego karalności, a także art. 30 § 5 k.k.s. oraz obrazę prawa karnego procesowego, tj. art. 7 k.p.k. poprzez dowolną i jednostronną ocenę zebranego materiału dowodowego, m.in. w zakresie świadomości oskarżonych co do znajomości przepisów ustawy o grach hazardowych i doświadczenia w eksploatacji automatów do gier.
Wyrokiem z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt XI Ka (…), Sąd Okręgowy w L. utrzymał wyrok w mocy w części dotyczącej oskarżonego A. R. , wydatkami w tym zakresie obciążając Skarb Państwa.
Od powyższego prawomocnego orzeczenia kasację wniósł Prokurator Okręgowy w L., zarzucając mu:

„rażące i mające istotny wpływ na treść wyroku naruszenie przepisów prawa karnego procesowego, a mianowicie art. 433 § 2 k.p.k. w zw. z art. 457 § 3 k.p.k., polegające na zaniechaniu przez Sąd Okręgowy w L. dokonania wszechstronnej kontroli odwoławczej oraz należytego rozważenia i ustosunkowania się do zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych zawartego w apelacji prokuratora, w zakresie kwestionującym rozstrzygnięcie dotyczące oskarżonego A. R. , w następstwie czego doszło do inkorporowania do własnych ocen niewłaściwych ustaleń Sądu I instancji i utrzymania w mocy niezasadnego, bo wydanego z naruszeniem art. 7 k.p.k. i art. 410 k.p.k. wyroku Sądu Rejonowego w Ł. uniewinniającego A. R.  od zarzuconego mu czynu, wyczerpującego dyspozycję art. 107 § 1 k.k.s.,

rażące i mające istotny wpływ na treść wyroku naruszenie przepisów prawa karnego procesowego, a mianowicie art. 433 § 2 k.p.k. w zw. z art. 457 § 3 k.p.k., poprzez niedostateczne i nienależyte rozpoznanie przez Sąd Okręgowy w L.  zawartego w apelacji prokuratora zarzutu zaniechania powiadomienia go o terminach posiedzenia i rozpraw przez Sąd Rejonowy w Ł., w sytuacji, gdy jego obecność zgodnie z art. 121 § 1 k.k.s. była obowiązkowa, w następstwie czego doszło do uniemożliwienia mu udziału w rozprawie, a tym samym uczestniczenia w czynnościach dowodowych, co w konsekwencji doprowadziło do utrzymania w mocy niezasadnego, bo wydanego z naruszeniem art. 121 § 1 k.k.s. w zw. z art. 157 § 2 k.k.s. wyroku Sądu Rejonowego w Ł. uniewinniającego A. R. od zarzuconego mu czynu wyczerpującego dyspozycję art. 107 § 1 k.k.s.”
Podnosząc powyższe zarzuty, skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego
wyroku w części odnoszącej się do A. R.  oraz przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w L.  w tym zakresie do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje.
Kasacja okazała się zasadna.
Na uwzględnienie zasługuje podniesiony w kasacji zarzut obrazy art. 433 § 2 w zw. z art. 457 § 3 k.p.k. polegający na zaniechaniu wszechstronnej kontroli odwoławczej zaskarżonego wyroku w zakresie w jakim apelujący postawił zarzut naruszenia art. 7 k.p.k.
Przypomnieć należy, że podstawą rozstrzygnięcia Sądu I instancji w odniesieniu do oskarżonego A. R.  było przyjęcie, że oskarżony dopuścił się zarzucanego czynu w usprawiedliwionej nieświadomości jego karalności. Wynikać miała ona w części z faktu, że A. R. miał podstawy do uznania, iż prowadzona działalność nie jest nielegalna, a w części z tego powodu, że miał podstawy uważać, iż posiadany przez niego automat nie jest automatem do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (automat S. nr (…)), lecz zabawowym automatem czasowym.
Do zarzutu naruszenia art. 7 k.p.k. odniósł się Sąd Okręgowy w zaskarżonym orzeczeniu, jednak nie wyciągnął z niego ani z kluczowego dowodu w postaci wyjaśnień oskarżonego, wniosków logicznych i zgodnych z doświadczeniem życiowym. Wynikają one przede wszystkim z faktu, że oskarżony był czynnym fachowcem w branży gier hazardowych, przedsiębiorcą, który w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zobowiązany był znać w odpowiednim zakresie obowiązujące przepisy prawa. Bezspornym jest w świetle jego wyjaśnień, że wiedział o wejściu w życie ustawy nowelizującej ustawę o grach hazardowych, nie posiadał też koncesji na prowadzenie kasyna, nie zaniechał wreszcie prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach w chwili czynu, tj. 3 miesiące od wejścia w życie ustawy. Oczywistym jest zatem, że oskarżony miał czas na dostosowanie prowadzonej działalności do aktualnie obowiązującego stanu prawnego, uzyskanie koncesji lub zezwolenia, lecz starań takich nie podjął. Zatem w sytuacji, w której znane były oskarżonemu - jako osobie profesjonalnie zajmującej się urządzaniem gier na automatach - zapadające orzeczenia zarówno korzystne, jak też potwierdzające nielegalność tej działalności, przyjęcie braku świadomości bezprawności podejmowanych zachowań oskarżonego w oparciu wyłącznie o treść jego wyjaśnień bez uwzględnienia powyższych okoliczności jawi się jako dowolne, podobnie jak akceptacja tego ustalenia przez Sąd odwoławczy (podobnie zob. wyrok SN z 29 stycznia 2019 r., V KK 532/18). Sąd ten, jak i Sąd I instancji powinien, co najmniej rozważyć okoliczność posiadania przez oskarżonego pełnej, a nie wybiórczej wiedzy o przepisach ustawy o grach hazardowych i skutkach ich nieprzestrzegania. Chodzi przecież o newralgiczną od dawna sferę działalności gospodarczej, objętej monopolem państwa albo koncesjonowanej przez nie, także wcześniej (zob. ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych).
W konsekwencji przyznać należy rację skarżącemu, że Sądy w sposób dowolny przyjęły, że oskarżony nie był świadomy karalności popełnianych czynów polegających na urządzaniu gier na automatach losowych w miejscu do tego nieprzeznaczonym i bez zezwolenia. Argumentacja Sądów zaprezentowana w uzasadnieniach ich wyroków, była oparta – głównie – na założeniu możliwości wystąpienia u oskarżonego uprawnionych wątpliwości co do interpretacji przepisu art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Skoro – według orzekających Sądów – przepis ten budził wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, to należało przyjąć tę najkorzystniejszą dla oskarżonego jego wykładnię, gwarantującą mu największą ochronę, a zatem taką, zgodnie z którą ten przepis umożliwiał dostosowanie się wszystkich podmiotów do skutków, jakie pociągała za sobą nowa regulacja. Tymczasem pomijając nawet kwestię dopuszczalności stosowania reguły
in dubio pro reo
do problemów wykładni prawa, rozważając znaczenie tych argumentów, dla ustaleń w przedmiocie stanu świadomości sprawcy i jej oceny jako usprawiedliwionej podkreślić należy, że karalność urządzania gier losowanych poza kasynem bez zezwolenia nie budziła wszak wątpliwości w związku z wykładnią art. 107 § 1 k.k.s.
W tym kontekście trudno nie przyznać racji wyrażonemu w wyroku Sądu Najwyższego z 15 listopada 2018 r., V KK 76/18, poglądowi, że to zachowanie realizowane po dniu 2 września 2015 r. (czyn popełniono wszak 14 stycznia 2016 r.) miało postać świadomego ryzyka, wkalkulowanego w prowadzoną działalność.
Oskarżony miał wiedzę, że takie zachowanie jest kwalifikowane jako przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s., a kontynuując działalność tego samego rodzaju po dniu 2 września 2015 r. musiał mieć świadomość, iż czyn jego może stanowić przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. Tak więc także uprzednie istnienie rozbieżności w wykładni przepisów art. 6 i 14 u.g.h., a w konsekwencji, wydawanie różnych w swojej treści orzeczeń co do realizacji znamion przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s., dawało oskarżonemu wiedzę, że prowadząc takiego rodzaju działalność w zakresie organizowania gier losowych bez koncesji, może naruszać przepis art. 107 § 1 k.k.s. Mimo to dalej taką działalność prowadził. Takie zachowanie absolutnie nie mieściło się w kategorii usprawiedliwionej nieświadomości bezkarności (art. 10 § 4 k.k.s.), a raczej stanowiło odbicie postawy świadomego (godzenie się), z ryzykiem odpowiedzialności karnej, naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych. Sąd Okręgowy w L.  rozpoznając apelację i akceptując ustalenia Sądu I instancji, pomylił niepewność co do rzeczywistości prawnej z tym, co tworzy konstrukcję błędu, a więc mylnym przekonaniem o istniejącej rzeczywistości. Uwzględniając powyższe, oceny przyjęte przez Sądy orzekające w niniejszej sprawie nie mogą być aprobowane jako prawidłowa kwalifikacja dokonanych ustaleń pod przepis art. 10 § 4 k.k.s.
Właśnie w kontekście powyższych wątpliwości, ocenianych w myśl art. 7 k.p.k., Sąd odwoławczy i Sąd I instancji zobowiązane były rozważyć, czy wchodziła w rachubę usprawiedliwiona nieświadomość karalności takiego zachowania. Sąd odwoławczy nie odpowiedział na owe pytania, a zważywszy, że zaniechanie to stanowiło rażące naruszenie dyspozycji wskazanego przepisu, a najpierw wystąpiło przed Sądem I instancji, koniecznym było uchylenie w zaskarżonej części, tj. w odniesieniu do A. R. , wyroków obu Sądów i przekazanie sprawy w tym zakresie do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Ł. Zadaniem tego Sądu będzie postąpienie zgodnie z wymogami art. 7 k.p.k. Sąd ten będzie pamiętał, o czym już wspomniano, ale powtórzyć należy, iż znosi przestępność czynu nie jakakolwiek nieświadomość, ale tylko usprawiedliwiona, a czyn z art. 107 § 1 k.k.s. może być popełniony również w zamiarze ewentualnym.
Na uwzględnienie nie zasługuje natomiast drugi z postawionych w kasacji zarzutów, związany z wadliwą kontrolą odwoławczą w odniesieniu do podniesionego w apelacji zarzutu pozbawienia prokuratora jako oskarżyciela publicznego udziału w rozprawie. Błędnie co prawda Sąd odwoławczy przyjął, że ocena udziału prokuratora jako oskarżyciela publicznego w rozprawie powinna być dokonana w oparciu o art. 46 § 2 k.p.k., podczas gdy w sytuacji, w której – jak w niniejszej sprawie - akt oskarżenia po przeprowadzeniu śledztwa (k. 97) wniósł prokurator, obecność oskarżyciela publicznego oceniana winna być na podstawie art. 46 § 1 k.p.k. W sprawie tej prokurator zawiadomiony został dopiero o ostatnim terminie rozprawy, w którym uczestniczył. W pozostałych zaś terminach udział brał, działający w charakterze oskarżyciela publicznego, finansowy organ dochodzenia - Urząd Celno-Skarbowy w B.  (k.738, k.765, k. 1046). Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 157 § 1 k.k.s. w sprawach o przestępstwa skarbowe, w których akt oskarżenia wniósł, jak w niniejszej sprawie, prokurator, obok niego w charakterze oskarżyciela publicznego może działać finansowy organ dochodzenia lub jego przedstawiciel. Nie doszło więc w toku postępowania do sytuacji, w której oskarżyciel publiczny był nieobecny na rozprawie. Nie budzi jednak wątpliwości, że głównym oskarżycielem publicznym w niniejszej sprawie był prokurator, a na Sądzie orzekającym ciążył obowiązek zawiadomienia go o terminie rozprawy. Trafnie jednak w zaskarżonym wyroku przyjęto, że uchybienie to stanowi względną przyczynę odwoławczą, a zatem na skarżącym spoczywa obowiązek wykazania wpływu tego uchybienia na treść wyroku. W ocenie Sądu odwoławczego, wyrażonej w pisemnym uzasadnieniu zaskarżonego kasacją wyroku, skarżący wymogu tego nie spełnił. Sąd ten ocenił podniesiony zarzut w granicach przedstawionych w apelacji, w której poza odwołaniem się do treści przepisów i ogólnym podkreśleniem obligatoryjności udziału prokuratora w rozprawie, nie wskazano sposobu w jaki uchybienie to wpłynęło lub mogło wpłynąć na treść wyroku. Nie podniesiono także innych zarzutów, choćby w zakresie naruszenia art. 117 § 3 k.p.k. Pomimo to, Sąd odwoławczy oceniając zarzut uwzględnił w szczególności zakres prowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego, odczytanych wyjaśnień nieobecnych oskarżonych, niespornych okoliczności na jakie zeznawali świadkowie oskarżenia, a także fakt, że prokurator obecny był na ostatnim terminie rozprawy i miał możliwości aktywnego udziału w postępowaniu, w tym składania wniosków dowodowych, czego jednak nie uczynił, nie żądając uzupełnienia postępowania dowodowego w sprawie. Uznać należy zatem, że dokonane w tym zakresie i przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego spełnia wymogi określone w art.
433 § 2 k.p.k. w zw. z art. 457 § 3 k.p.k., a zatem zarzuty kasacji są w tym zakresie niezasadne.
Z tych powodów Sąd Najwyższy orzekł jak na wstępie.