III KK 40/10

WYROK  Z  DNIA  4  SIERPNIA  2010  R.  
III KK 40/10 
 
Sędzia jest z mocy prawa wyłączony od udziału w sprawie niezależ-
nie od tego na jakim etapie postępowania sądowego w charakterze oskar-
życiela publicznego występował jego krewny lub powinowaty w linii prostej, 
a w linii bocznej w stopniu określonym art. 40 § 1 pkt 3 k.p.k. – wskazana 
przyczyna wyłączenia powstaje również wtedy, gdy udział takiej osoby w 
takim charakterze ograniczony był do postępowania incydentalnego. 
 
Przewodniczący: sędzia SN P. Kalinowski. 
Sędziowie SN: T. Artymiuk (sprawozdawca), M. Laskowski. 
Prokurator Prokuratury Generalnej: J. Gemra. 
 
Sąd Najwyższy w sprawie Jarosława O., skazanego z art. 280 § 1 
k.k., po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2010 r. 
kasacji, wniesionej przez obrońcę skazanego od wyroku Sądu Okręgowe-
go w W. z dnia 19 listopada 2009 r., utrzymującego w mocy wyrok Sądu 
Rejonowego w W. z dnia 24 sierpnia 2009 r.,  
 
u c h y l i ł  zaskarżony wyrok oraz utrzymany nim w mocy wyrok Sądu Re-
jonowego w W. i  p r z e k a z a ł  sprawę do ponownego rozpoznania Są-
dowi pierwszej instancji. 
 
U Z A S A D N I E N I E  
 
Wyrokiem Sądu Rejonowego w W. z dnia 24 sierpnia 2009 r., Jaro-
sław O. został uznany za winnego popełnienia przestępstwa określonego w 
art. 280 § 1 k.k. i za to skazany na karę 3 lat i 2 miesięcy pozbawienia wol-

 
 
2
ności z zaliczeniem na poczet orzeczonej kary okresu rzeczywistego po-
zbawienia wolności w sprawie od dnia 13 września 2008 r. 
Wyrok ten zaskarżył obrońca oskarżonego, który we wniesionej ape-
lacji – zauważając, że w czasie rozpoznawania sprawy przez Sąd pierw-
szej instancji, na posiedzeniu przed Sądem Okręgowym w dniu 3 lipca 
2009 r. w związku z zażaleniem na przedłużenie wobec Jarosława O. środ-
ka zapobiegawczego, urząd prokuratorski, a zatem stronę postępowania, 
reprezentował brat sędziego, który następnie orzekał w przedmiotowej 
sprawie – zarzucił „naruszenie norm postępowania, w szczególności art. 40 
§ 1 pkt 3 k.p.k., mające wpływ na treść orzeczenia, co w konsekwencji do-
prowadziło do zaistnienia bezwzględnej przyczyny odwoławczej stypizowa-
nej w art. 439 § 1 pkt 1 k.p.k.”. W konkluzji wniósł o uchylenie zaskarżone-
go wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi 
pierwszej instancji. 
Sąd Okręgowy w W. wyrokiem z dnia 19 listopada 2009 r. utrzymał w 
mocy zaskarżone orzeczenie sądu a quo, uznając wniesioną apelację za 
oczywiście bezzasadną. 
Kasację od wyroku Sądu odwoławczego wniósł obrońca Jarosława 
O., podnosząc zarzut rażącego naruszenia prawa, poprzez obrazę przepi-
su art. 439 § 1 pkt 1 k.p.k., co z kolei doprowadziło do „utrzymania w mocy 
wyroku Sądu Rejonowego, który zapadł z rażącym naruszeniem art. 439 § 
1 k.p.k. w zw. z art. 40 § 1 pkt 3 k.p.k.”. Przy tak sformułowanym zarzucie 
skarżący złożył wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz poprzedza-
jącego go wyroku Sądu Rejonowego w W. z dnia 24 sierpnia 2009 r., i 
przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu w W. celem jej ponownego roz-
poznania. 
W pisemnej odpowiedzi na kasację Prokurator Okręgowy w W. 
wniósł o jej oddalenie jako oczywiście bezzasadnej, a stanowisko to pod-
trzymał w toku rozprawy kasacyjnej prokurator Prokuratury Generalnej. 

 
 
3
Sąd Najwyższy zważył, co następuje. 
Na wstępie zauważyć należy, że podniesiony w skardze kasacyjnej 
zarzut oparty na przepisie art. 439 § 1 pkt 1 k.p.k., odwołujący się w swej 
warstwie motywacyjnej do okoliczności tożsamej z tą, jaka była podstawą 
wniesionej wcześniej apelacji, niezależnie od tego, że uchybienie stano-
wiące bezwzględną przyczynę odwoławczą zaistnieć miało na etapie po-
stępowania pierwszoinstancyjnego oraz pomimo niewskazania przez auto-
ra kasacji na naruszenie przepisów art. 433 § 1 lub 2 k.k., czy też art. 457 § 
3 k.p.k., wbrew wywodom prokuratora Prokuratury Krajowej, skierowany 
został – zgodnie z dyspozycją art. 519 k.p.k. – bezpośrednio przeciwko wy-
rokowi sądu odwoławczego. Prawdą jest, że co do zasady, powielenie w 
kasacji zarzutów stanowiących wcześniej podstawę wywiedzenia zwykłego 
środka odwoławczego świadczyć może o próbie poddania kolejnej kontroli, 
w tym wypadku kasacyjnej, i to wbrew wyraźnej regulacji ustawowej, orze-
czenia sądu a quo, nie można jednak wykluczyć również sytuacji, że taka 
redakcja zarzutu wskazuje w rzeczywistości na rażące naruszenie prawa 
polegające na tym, iż sąd odwoławczy nie dokonał określonych korektur 
wyroku Sądu pierwszej instancji, chociaż w związku z rozpoznawaniem 
środka odwoławczego mógł i powinien to uczynić. Tak właśnie odczytać 
należy sformułowany w niniejszej kasacji zarzut rażącego naruszenia przez 
Sąd Okręgowy w W. art. 439 § 1 pkt 1 k.p.k., a więc przepisu zobowiązują-
cego wszak wprost instancję ad quem, w wypadku ujawnienia się w spra-
wie jednej z okoliczności stanowiącej bezwzględną przyczynę odwoławczą, 
do wydania określonego w tym przepisie orzeczenia zarówno wówczas, 
gdy zaistnienie bezwzględnego powodu odwoławczego zostało trafnie za-
sygnalizowanie przez skarżącego (jak to miało miejsce w niniejszej spra-
wie), ale też wtedy, gdy ujawnienie tego rodzaju okoliczności nastąpiło nie-
zależnie od kierunku zaskarżenia oraz podniesionych zarzutów i nakładało 
na Sąd drugiej instancji obowiązek działania z urzędu. 

 
 
4
Zasadnicze znaczenie dla oceny trafności wywiedzionego w kasacji 
zarzutu ma określenie – przewidzianego w art. 40 k.p.k. – zakresu wyłą-
czeń sędziego od udziału w sprawie, w tym wypadku w szczególności 
przez pryzmat roli, jaką w toku postępowania sądowego pełni prokurator, a 
to w kontekście ujawnienia faktu istnienia pomiędzy oskarżycielem publicz-
nym a sędzią orzekającym meriti tego rodzaju więzi jak małżeństwo, po-
krewieństwo lub powinowactwo, o których mowa w § 1 pkt. 2 i 3 powołane-
go przepisu. 
Poza sporem pozostaje, że w posiedzeniu Sądu Okręgowego w W. w 
dniu 3 lipca 2009 r., rozpoznającego zażalenie obrońcy na wydane pod 
przewodnictwem sędziego Waldemara M. postanowienie Sądu Rejonowe-
go w W. o przedłużeniu stosowania wobec Jarosława O. tymczasowego 
aresztowania, uczestniczył z ramienia Prokuratury Okręgowej w W. proku-
rator Marek M., brat sędziego, a więc bez wątpienia osoba spełniająca wa-
runki pokrewieństwa przewidziane unormowaniem art. 40 § 1 pkt 3 k.p.k. 
(krewny w linii bocznej, aż do stopnia pokrewieństwa pomiędzy dziećmi ro-
dzeństwa). Niesporne jest również i to, że sędzia Waldemar M., który za-
siadał w składzie orzekającym Sądu pierwszej instancji, również po wyda-
niu przez Sąd odwoławczy w dniu 3 lipca 2009 r. postanowienia o nie-
uwzględnieniu zażalenia i utrzymaniu w mocy zaskarżonego postanowie-
nia, przewodniczył sądowi orzekającemu merytorycznie o odpowiedzialno-
ści karnej Jarosława O. wydając wyrok, na mocy którego oskarżony ten 
uznany został za winnego popełnienia zarzucanego mu aktem oskarżenia 
czynu. Dostrzegając powyższe uwarunkowanie obrońca Jarosława O. we 
wniesionej apelacji wskazał na wystąpienie bezwzględnej przyczyny odwo-
ławczej, o której mowa w art. 439 § 1 pkt 1 k.p.k., gdyż w jego ocenie w 
wydaniu orzeczenia brała udział osoba podlegająca wyłączeniu na pod-
stawie art. 40 § 1 pkt 3 k.p.k. Odwołał się przy tym do poglądu wyrażonego 
przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 5 lutego 1997 r., V KKN 180/96, 

 
 
5
OSNKW 1997, z. 5-6, poz. 47, zgodnie z którym „niezależnie od tego, na 
jakim etapie postępowania w danej sprawie małżonek sędziego wykonywał 
funkcje prokuratorskie, sędzia ten jest wyłączony od udziału w sprawie”. 
Stanowisko obrońcy nie zyskało wszelako akceptacji Sądu odwoław-
czego, który zgadzając się ze sformułowaną w orzeczeniu Sądu Najwyż-
szego tezą wyraził opinię, że dotyczyło ono odmiennej niż w niniejszej 
sprawie sytuacji procesowej, ponieważ w sprawie rozpoznawanej przez 
najwyższą instancję sądową małżonek sędziego będący prokuratorem był 
autorem aktu oskarżenia, czyli rzeczywiście stroną postępowania, podczas 
gdy w wypadku sprawy poddanej kontroli apelacyjnej, brat sędziego repre-
zentował jedynie urząd prokuratorski i to przed Sądem wyższego rzędu w 
toku postępowania odwoławczego związanego z zażaleniem na postano-
wienie o przedłużeniu tymczasowego aresztowania, a tym samym nie 
przysługiwał mu przymiot strony w postępowaniu przed Sądem Rejono-
wym. 
Z wywodem Sądu drugiej instancji nie można się jednak zgodzić i za-
sadnie spotkał się on z krytyką we wniesionej przez obrońcę skardze kasa-
cyjnej. Nie może zyskać akceptacji w szczególności pogląd, że prokurator 
uczestniczący w posiedzeniu sądu ad quem rozpoznającego środek odwo-
ławczy w kwestii incydentalnej zaistniałej w toku rozpoznawania sprawy 
przez sąd meriti, nie jest stroną postępowania, a tym samym nawet pozo-
stawanie przez niego w określonych relacjach rodzinnych z orzekającym w 
sprawie w instancji a quo sędzią nie stanowi okoliczności skutkującej wyłą-
czeniem takiego sędziego od dalszego orzekania jako iudex inhabilis. Do-
konując, zresztą w skondensowanej formie, oceny apelacyjnego zarzutu 
naruszenia art. 40 § 1 pkt 3 k.p.k. Sąd odwoławczy przeoczył w pierwszym 
rzędzie cel wprowadzenia do procedury karnej instytucji wyłączenia sę-
dziego z mocy prawa, skupiając się na konfiguracji procesowej jaka stała 
się podstawą wyrażenia przez Sąd Najwyższy powołanego wyżej poglądu. 

 
 
6
A przecież ustawowy cel tegoż unormowania, jakim jest zapewnienie cał-
kowitej bezstronności osoby orzekającej w sprawie, nie pozostawia – co 
podkreślił Sąd Najwyższy w przedmiotowym orzeczeniu – wątpliwości. Dla-
tego też właśnie z punktu widzenia bezstronności sędziego, niezależnie od 
tego na jakim etapie postępowania w danej sprawie małżonek sędziego 
(czy też krewny lub powinowaty w stopniu określonym w art. 40 § 1 pkt 3 
k.p.k., jak to ma miejsce w niniejszej sprawie) wykonywał funkcje prokura-
torskie, sędzia ten jest wyłączony od udziału w niej z mocy prawa. Co wię-
cej, przepisy działu III Kodeksu postępowania karnego, dotyczące określe-
nia stron, a także działu II (rozdziału 2), dotyczące wyłączenia sędziego od 
udziału w sprawie z powodów określonych w art. 40 § 1 pkt 2 i 3 k.p.k., nie 
uzależniają przyznania przymiotu strony od okresu lub stadium występo-
wania w określonym charakterze w toku postępowania karnego. To m.in. 
pozwala na uznanie za stronę prokuratora, który w danej sprawie sporzą-
dził i podpisał akt oskarżenia, chociażby sam nie wniósł tego aktu oskarże-
nia i nie popierał go osobiście przed sądem (zob. uchwała Sądu Najwyż-
szego z dnia 20 grudnia 1972 r., VI KZP 67/72, OSNKW 1973, z. 2-3, poz. 
24), a więc nie był stroną tegoż postępowania sensu stricto (zob. w tym za-
kresie A. Światłowski: Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 lutego 
1997 r., V KKN 180/96, OSP 1998, nr 2, s. 92). Nie istnieją tym samym 
żadne racje, aby za stronę postępowania nie został uznany prokurator wy-
stępujący wprawdzie przed sądem odwoławczym w związku z rozpozna-
waniem środka odwoławczego wyłącznie w kwestii incydentalnej, lecz 
przecież w ramach toczącego się procesu głównego prowadzącego w kon-
sekwencji do rozstrzygnięcia w przedmiocie odpowiedzialności karnej 
oskarżonego, którego ta kwestia incydentalna również dotyczy. Za taką in-
terpretacją przemawia w szczególności obowiązująca w prokuraturze za-
sada indyferencji i jednolitości, stosownie do której, z procesowego punktu 
widzenia jest rzeczą obojętną, prokurator której terytorialnie jednostki pro-

 
 
7
kuratury dokonuje czynności, bowiem ustawa procesowa jedynie niektóre 
określone uprawnienia procesowe powierza prokuratorowi odpowiedniego 
szczebla – np. art. 263 § 4 k.p.k., art. 327 § 2 k.p.k. (P. Hofmański, E. Sa-
dzik, K. Zgryzek: Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 
2004, t. I, s. 262 oraz powołana tam literatura). Nie może też budzić wąt-
pliwości, że oskarżyciel publiczny pełni swą rolę w postępowaniu przed są-
dem karnym jako strona nie tylko na rozprawie (art. 46 k.p.k.), lecz również 
w takim charakterze ma obowiązek lub prawo brać udział w posiedzeniach 
sądu, jeżeli ustawa tak stanowi (art. 96 § 1 k.p.k.), zaś w pozostałych wy-
padkach – jeżeli posiedzenie nie jest niejawne – może w nim uczestniczyć, 
jeżeli się stawi (art. 96 § 2 k.p.k.). W przypadku posiedzeń sądu dotyczą-
cych przedłużenia tymczasowego aresztowania oraz rozpoznania zażale-
nia na zastosowanie lub przedłużenie środka zapobiegawczego – art. 249 
§ 5 k.p.k. (vide niniejsza sprawa) – udział w nim prokuratora (podobnie, jak 
i obrońcy) ma charakter uprawnienia bezwzględnego, w związku z czym o 
miejscu i terminie takiego posiedzenia musi być powiadomiony reprezentu-
jąc na nim prokuraturę – oskarżyciela publicznego – jako stronę postępo-
wania (zob. P. Hofmański: op. cit., s. 477). Wreszcie nie można pominąć i 
tego, że również pośrednie zainteresowanie sędziego wynikiem procesu 
(co ma miejsce w wypadku jego pokrewieństwa lub powinowactwa ze stro-
ną postępowania lub jej reprezentantem w stopniu wskazanym w art. 40 § 
1 pkt 3 k.p.k.) jest wystarczającym powodem wyłączenia tego sędziego od 
udziału w sprawie co świadczy o wadze jaką kwestii bezstronności nadał 
ustawodawca. Skoro więc, na co zwraca się uwagę w piśmiennictwie (T. 
Grzegorczyk: Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 2008, 
s. 176), nie jest ważne – dla wystąpienia przesłanki wyłączenia w oparciu o 
przepis art. 40 § 1 pkt 3 k.p.k. – na jakim etapie postępowania w danej 
sprawie krewny (powinowaty) sędziego występował w procesie w roli np. 
reprezentanta strony, a nawet substytuta takiego reprezentanta (wyrok Są-

 
 
8
du Najwyższego z dnia 10 września 1931 r., II 1 K 510/31, Zb. Orz. SN 
1931, z. XI, poz. 411), to brak podstaw do odmiennego traktowania w takim 
wypadku prokuratora, będącego nie tylko reprezentantem, lecz wprost 
stroną postępowania. 
Uwzględniając całokształt przeprowadzonych rozważań stwierdzić 
więc należy, że sędzia jest z mocy prawa wyłączony od udziału w sprawie 
niezależnie od tego na jakim etapie postępowania sądowego w charakte-
rze oskarżyciela publicznego występował jego krewny lub powinowaty w 
linii prostej, a w linii bocznej w stopniu określonym art. 40 § 1 pkt 3 k.p.k., 
zaś wskazana przyczyna wyłączenia powstaje również wtedy, gdy udział 
takiej osoby w powołanym charakterze ograniczony był do postępowania 
incydentalnego. 
Przenosząc powyższą konkluzję na grunt niniejszej sprawy stwierdzić 
więc należy, że okoliczność udziału w posiedzeniu Sądu Okręgowego w W. 
w dniu 3 lipca 2009 r. w charakterze strony (oskarżyciela publicznego) pro-
kuratora Marka M., brata sędziego Waldemara M., powinna skutkować wy-
łączeniem tego ostatniego od orzekania w tym postępowaniu w przedmio-
cie odpowiedzialności karnej Jarosława O. Nie ma przy tym jakiegokolwiek 
znaczenia, podkreślany przez Prokuratora Okręgowego w W. w odpowiedzi 
na kasację, fakt niezłożenia przez obrońcę stosownego wniosku o wyłą-
czenie w trakcie toczącego się postępowania jurysdykcyjnego przed Są-
dem Rejonowym, bowiem tryb wnioskowy dotyczy wyłącznie sytuacji, o 
której mowa w art. 41 § 1 k.p.k. (iudex suspectus), nie zaś wyłączenia sę-
dziego z urzędu. Dla Sądu Najwyższego nie ulega wątpliwości, że zasadni-
czym błędem w toku tego postępowania było dopuszczenie do udziału w 
posiedzeniu Sądu odwoławczego w dniu 3 lipca 2009 r. prokuratora będą-
cego bratem sędziego orzekającego w Sądzie pierwszej instancji, który to 
prokurator powinien zostać wyłączony od udziału w sprawie (art. 47 § 1 
k.p.k. w zw. z art. 40 § 1 pkt 3 k.p.k.). Skoro tego jednak nie uczyniono, ob-

 
 
9
owiązek wyłączenia spoczywał na osobie biorącej udział w orzekaniu w 
sądzie meriti, zaś brak reakcji na zaistniałą sytuację procesową ze strony 
sędziego Waldemara M., jako osoby podlegającej wyłączeniu na podstawie 
art. 40 § 1 pkt 3 k.p.k., spowodował wystąpienie bezwzględnej podstawy 
odwoławczej określonej w art. 439 § 1 pkt 1 k.p.k. Trafność sformułowane-
go w skardze kasacyjnej obrońcy skazanego zarzutu skutkować więc mu-
siała uchyleniem zarówno zaskarżonego wyroku Sądu Okręgowego w W., 
który uchybienie to zignorował, jak i utrzymanego nim w mocy wyroku Sądu 
Rejonowego w W., gdyż to na tym etapie procedowania wystąpiła okolicz-
ność pociągająca za sobą konieczność uchylenia dotkniętego ujawnioną 
wadą orzeczenia i to niezależnie od wpływu tego uchybienia na jego (orze-
czenia) treść. 
Konsekwencją powyższego rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego bę-
dzie więc ponowne rozpoznanie przez Sąd Rejonowy w W. aktu oskarżenia 
przeciwko Jarosławowi O. o zarzucony mu przez oskarżyciela publicznego 
czyn z art. 280 § 1 k.k. 
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w części dyspozytywnej.