III KK 273/06

WYROK Z DNIA 5 GRUDNIA 2006 R. III KK 273/06 Nabycie środków odurzających lub substancji psychotropowych, a następnie ich przystosowanie do udzielenia innej osobie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, nie przekracza jeszcze ram czynności przygotowaw- czych do przestępstwa określonego w art. 59 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. Nr 179, poz. 1485) i tym samym, nie jest działaniem zmierzającym bezpośrednio do urzeczywistnienia tego za- miaru. Przewodniczący: sędzia SN L. Misiurkiewicz. Sędziowie SN: R. Malarski (sprawozdawca), M. Pietruszyński. Prokurator Prokuratury Krajowej: B. Mik. Sąd Najwyższy w sprawie Krzysztofa K., skazanego z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu nar- komanii (Dz. U. Nr 179, poz. 1485) i in., po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu 5 grudnia 2006 r., kasacji, wniesionej przez obrońcę ska- zanego, od wyroku Sądu Okręgowego w Z. z dnia 2 marca 2006 r., zmie- niającego wyrok Sądu Rejonowego w K. z dnia 27 maja 2005 r., u c h y l i ł wyrok w zaskarżonej części w odniesieniu do czynu z art.13 § 1 k.k. w zw. z art. 59 ust.1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. Nr 179, poz. 1485) oraz orzeczenia o karze łącznej i p r z e k a z a ł sprawę w tym zakresie Sądowi Okręgowemu w Z. do po- nownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym; 2 U Z A S A D N I E N I E Sąd Rejonowy w K., wyrokiem z dnia 27 maja 2005 r., skazał Krzysz- tofa K. na karę 4 miesięcy pozbawienia wolności za nielegalne posiadanie 0,3 g amfetaminy (art. 48 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z 1997 r.), na kary po 6 miesięcy pozbawienia wolności za nielegalne posia- danie dwóch naboi (art. 263 § 2 k.k.) i za ukrywanie dokumentów, którymi nie miał prawa rozporządzać (art. 276 k.k.) oraz na karę roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności i grzywnę w ilości 100 stawek dziennych (każda w wysokości 70 zł) za to, że od listopada do dnia 7 grudnia 2004 r. „w celu osiągnięcia korzyści majątkowej i udzielenia środków odurzających innym osobom nabył od bliżej nieustalonego mężczyzny znaczną ilość tych środ- ków w postaci 140 g amfetaminy oraz w nieustalonych okolicznościach wszedł w posiadanie 0,2 g suszu konopii, a następnie w celu przygotowa- nia do handlu detalicznego zmieszał amfetaminę z glukozą w ilości ponad 30 g i z użyciem woreczków foliowych podzielił narkotyk na jednostkowe porcje, jednak do jego zbycia nie doszło z uwagi na odnalezienie i zatrzy- manie środków odurzających przez policjantów” (art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 46 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z 1997 r.). Karę łączną po- zbawienia wolności ukształtował na poziomie 2 lat. Orzekł nadto przepadek dowodów rzeczowych oraz nawiązkę w wysokości 2000 zł (art. 44 § 6 k.k. i art. 55 ust. 1-3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z 1997 r.). Sąd Okręgowy w Z., po rozpoznaniu w dniu 2 marca 2006 r. apelacji obrońcy, zmienił zaskarżony wyrok w ten tylko sposób, że w miejsce prze- pisów dawnej ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii powołał przepisy obo- wiązującej od dnia 4 października 2005 r. ustawy o tej samej nazwie z dnia 29 lipca 2005 r. (Dz. U. Nr 179, poz. 1485), a mianowicie: art. 62 ust. 1 (dot. posiadania 0,3 g amfetaminy), art. 59 ust. 1 (dot. usiłowania udziele- 3 nia znacznej ilości środków odurzających dla osiągnięcia korzyści mająt- kowej) i art.70 ust.1,2 i 4 (dot. przepadku przedmiotów i nawiązki). W pozo- stałym zakresie utrzymał w mocy pierwszoinstancyjny wyrok. Kasację od prawomocnego wyroku Sądu odwoławczego złożył obrońca. Zarzucił obrazę prawa karnego materialnego, mianowicie art. 13 § 1 k.k., przez błędne jego zastosowanie i art. 16 § 1 k.k., przez jego wadliwe niezastosowanie, mimo że działania skazanego uznane za usiłowanie mia- ły charakter czynności przygotowawczych, oraz obrazę przepisów postę- powania, to jest art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k., przez brak dokładnego określenia przypisanego skazanemu tego właśnie czynu. W konsekwencji, skarżący zażądał uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy Sądowi dru- giej instancji „w celu ponownej oceny prawnej czynu kwalifikowanego z art. 59 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii”, ewentualnie zmiany za- skarżonego wyroku przez uznanie owego czynu za niekaralne przygoto- wanie do przestępstwa udzielenia środka odurzającego innym osobom i złagodzenie orzeczonej wobec Krzysztofa K. kary łącznej przez warunkowe zawieszenie jej wykonania na okres 5 lat próby. Prokurator Okręgowy w Z. w pisemnej odpowiedzi na kasację wniósł o „uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgo- wemu w Z. do ponownego rozpoznania”. Obecny na rozprawie kasacyjnej prokurator Prokuratury Krajowej zażądał oddalenia kasacji jako oczywiście bezzasadnej. Sąd Najwyższy zważył, co następuje. Jakkolwiek skarżący zaznaczył na wstępie kasacji, że zaskarża wy- rok Sądu odwoławczego „w całości”, to jednak po dokonaniu analizy treści zarzutów kasacyjnych i uzasadnienia kasacji należało przyjąć, odwołując się do zasady wyrażonej w art.118 § 1 k.p.k., że przedmiotem ataku obroń- cy były tylko rozstrzygnięcia odnoszące się do czynu zakwalifikowanego z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o prze- 4 ciwdziałaniu narkomanii. Skarga kasacyjna w tym zakresie, pomijając ewi- dentnie wadliwie zredagowane jej petitum (art. 537 k.p.k., regulujący w sposób autonomiczny rodzaje orzeczeń zapadających po rozpoznaniu ka- sacji, wyklucza możliwość wydania w postępowaniu kasacyjnym orzecze- nia zmieniającego o treści proponowanej przez skarżącego), zasługiwała na uwzględnienie. Tytułem wstępu warto przypomnieć, że w nauce prawa karnego wy- stępuje pojęcie tzw. pochodu przestępstwa (iter delicti), to znaczy schema- tu przedstawiającego stadia czynu przestępnego. Za elementy tego po- chodu uważa się: a) powzięcie zamiaru (niekaranego nigdy, w myśl zasady cogitationis poenam nemo patitur), b) czynności przygotowawczych (kara- nych wyjątkowo, gdy ustawa tak stanowi – art. 16 § 2 k.k.), c) usiłowania (z reguły karanego), d) dokonania (zawsze karanego). Nie wszystkie jednak czyny, co jest oczywiste, przechodzą przez pełny „pochód przestępstwa” (zob. L. Tyszkiewicz w: O. Górniok red.: Kodeks karny. Komentarz, War- szawa 2006, s. 48). Najtrudniejszym do bliższego określenia i najbardziej kontrowersyj- nym elementem definicji usiłowania, odróżniającym ową formę stadialną czynu zabronionego od przygotowania (zazwyczaj niekaranego) jest ele- ment „bezpośredniości”. Zachowanie sprawcy może być tylko wtedy uzna- ne za usiłowanie, jeżeli zmierza bezpośrednio do dokonania czynu zabro- nionego. Pośrednie zmierzanie do dokonania może być co najwyżej przy- gotowaniem. Rozważając, kiedy taka bezpośredniość zachodzi, a więc gdzie kończy się przygotowanie, a zaczyna dokonanie, należy uwzględnić zarówno definicję usiłowania zawartą w art. 13 § 1 k.k., jak i definicję przy- gotowania wyrażoną w art. 16 § 1 k.k. Z zestawienia tych dwóch definicji wynika, że zachowanie się sprawcy zmierzające do dokonania przestęp- stwa ustawodawca uważa za „zmierzanie bezpośrednio” do dokonania, a więc musi ono być potraktowane jako usiłowanie, jeżeli jest ono na drodze 5 do dokonania krokiem dalszym niż określone w art.16 § 1 k.k. „tworzenie warunków” (zob. L. Gardocki: Prawo karne, Warszawa 2003 s. 104). Inny- mi słowy: to co wykracza poza granice przygotowania czynu zabronionego, nie osiągając punktu jego dokonania, jest usiłowaniem. Zwraca się w nau- ce uwagę, że między przygotowaniem a usiłowaniem nie istnieje „pole ni- czyje” (zob. A. Wąsek: Kodeks karny. Komentarz, tom I, Gdańsk 1999, s. 194). Przedstawiony punkt widzenia, nawiązujący w gruncie rzeczy do funkcjonującej w doktrynie prawa karnego koncepcji obiektywnej, ale nie w postaci skrajnej, zyskał akceptację judykatury. Wyrazem tego było przed- stawione w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 1 kwietnia 2005 r., IV KK 309/04, następujące zapatrywanie prawne: jeżeli w „pochodzie prze- stępstwa” czyn wykracza poza granice przygotowania (art.16 k.k.), to sta- nowi on co najmniej usiłowanie popełnienia tego przestępstwa (OSNKW 2005, z.9 poz. 79). Wracając na grunt rozpoznawanej sprawy, trzeba stwierdzić, że Sąd Najwyższy stał przed dylematem sprowadzającym się do pytania: czy za- chowanie sprawcy polegające na nabyciu znacznej ilości amfetaminy z zamiarem odsprzedaży z zyskiem, zmieszanie jej z glukozą, podzielenie na ponad 100 porcji handlowych i zapakowanie do woreczków foliowych z zamknięciem strunowym było jeszcze przygotowaniem do przestępstwa udzielenia innej osobie (lub innym osobom) narkotyków dla osiągnięcia ko- rzyści majątkowej (art. 59 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii), czy już usiłowaniem popełnienia tego przestępstwa? Bazując na wcześniej przed- stawionych poglądach prawnych, Sąd Najwyższy doszedł do przekonania, że opisane wyżej czynności sprawcy były przygotowaniem, skoro – i to było najistotniejsze – od udzielenia innym osobom środków odurzających czyn- ności te oddzielone były zachowaniami polegającymi na skontaktowaniu się z przyszłymi nabywcami, złożeniu oferty, uzgodnieniu warunków trans- 6 akcji, w tym głównie ceny i sposobu przekazania towaru. Zachowania te należało potraktować jako odrębne czynności, bez których nie mogło być mowy o zrealizowaniu znamion przestępstwa z art. 59 ustawy, a więc o udzieleniu dla osiągnięcia korzyści majątkowej narkotyków innej osobie (lub osobom). Udowodnione sprawcy czynności, to jest nabycie amfetami- ny, zmieszanie jej z glukozą, podzielenie na porcje i zapakowanie, były – trzeba to dobitnie powiedzieć – „czynnościami mającymi stworzyć warunki do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do jego dokona- nia”, czyli czynnościami przygotowawczymi w rozumieniu art. 16 § 1 k.k. Sumując: nabycie środków odurzających lub substancji psychotro- powych, a następnie ich przystosowanie do udzielenia innej osobie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, nie przekracza jeszcze ram czynności przygotowawczych do przestępstwa określonego w art. 59 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. Nr 179, poz. 1485) i tym samym, nie jest działaniem zmierzającym bezpośrednio do urzeczy- wistnienia tego zamiaru. W tych warunkach, uznając zarzuty kasacyjne za trafne, Sąd Naj- wyższy uchylił wyrok Sądu odwoławczego w zakresie orzeczeń dotyczą- cych kary łącznej i skazania za przestępstwo zakwalifikowane z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 59 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i przekazał w tej części sprawę Sądowi drugiej instancji do ponownego rozpoznania (art. 537 § 2 k.p.k.). Uchyleniem objęte zatem zostały również, co oczywiste, orzeczenia dotyczące nawiązki i przepadku przedmiotów (z wyjątkiem przepadku naboi oraz 0,3 g amfetaminy, która stanowiła przedmiot czynu z art. 62 ust. 1 ustawy, popełnionego w dniu 7 września 2004 r). Trudno w tym miejscu nie wytknąć sądom obu instancji, że orzeczenia o środkach karnych nie powiązały z poszczególnymi przestępstwami przypisanymi sprawcy. Praktyk polegających na orzekaniu środków karnych po karze łącznej, obrażających przecież prawo materialne, nie sposób akceptować. 7 Zaprezentowane poglądy prawne będą wiążące dla sądu w postępo- waniu ponownym (art. 442 § 3 k.p.k. w zw. z art. 518 k.p.k.). Trzeba jedno- cześnie wyraźnie zaznaczyć, że bezkarność za czynienie przygotowań do udzielenia narkotyków w celu osiągnięcia korzyści majątkowej nie oznacza in concreto bezkarności za takie zachowanie, które powinno zostać oce- nione co najmniej w płaszczyźnie art. 62 ustawy, penalizującego nielegalne posiadanie środków odurzających lub substancji psychotropowych. Warto podkreślić, że nie straciły aktualności wypowiedziane w judykaturze poglą- dy na temat „znacznej ilości” środków odurzających (zob. wyrok Sądu Naj- wyższego z dnia 1 marca 2006 r., II KK 47/05, OSNKW 2006 z. 6, poz. 57), i że towarzysząca skazanemu motywacja oraz sposób jego działania nie mogą pozostać bez wpływu na ocenę stopnia winy i społecznej szkodliwo- ści czynu, a w konsekwencji na wymiar kary.