III CZP 74/05

Sygn. akt KIO 596/10 KIO 607/10 WYROK z dnia 29 kwietnia 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś Honorata Łopianowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołań skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2010 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych w dniu: A. 9 kwietnia 2010 r. przez Karola Mikołajec, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. „MIKUS” Karol Mikołajec, ul. Wincentego Witosa 3, 44-200 Rybnik, B. 9 kwietnia 2010 r. przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe LUX Zasada Sp. j., ul. Pod Lasem 50, 44-210 Rybnik w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Zakład Gospodarki Mieszkaniowej, ul. 3 Maja 12, 44-200 Rybnik, przy udziale wykonawcy Usługi Transportowe Dorota Dobrowolska, Łukasz Dobrowolski s.c., ul. Poprzeczna 96, 44-290 Jejkowice zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 607/10 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala oba odwołania. 2. Kosztami postępowania obciąża: - Karola Mikołajec, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. „MIKUS” Karol Mikołajec, ul. Wincentego Witosa 3, 44-200 Rybnik, - Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe LUX Zasada Sp. j., ul. Pod Lasem 50, 44-210 Rybnik i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych: A. wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Karola Mikołajec, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. „MIKUS” Karol Mikołajec, ul. Wincentego Witosa 3, 44-200 Rybnik stanowiący koszty postępowania odwoławczego, B. wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe LUX Zasada Sp. j., ul. Pod Lasem 50, 44-210 Rybnik stanowiący koszty postępowania odwoławczego, 2) dokonać wpłaty kwoty 474 zł 00 gr (słownie: czterysta siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym: A. kwoty 237 zł 00 gr (słownie: dwieście trzydzieści siedem złotych zero groszy) przez Karola Mikołajec, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. „MIKUS” Karol Mikołajec, ul. Wincentego Witosa 3, 44-200 Rybnik na rzecz Zakładu Gospodarki Mieszkaniowej, ul. 3 Maja 12, 44-200 Rybnik stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie, B. kwoty 237 zł 00 gr (słownie: dwieście trzydzieści siedem złotych zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe LUX Zasada Sp. j., ul. Pod Lasem 50, 44-210 Rybnik na rzecz Zakładu Gospodarki Mieszkaniowej, ul. 3 Maja 12, 44-200 Rybnik stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący: ................................. Członkowie: ………………………. ……………………….. U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Zakład Gospodarki Mieszkaniowej, ul. 3 Maja 12, 44-200 Rybnik prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wynajem samochodów do 3,5 tony wraz z kierowcami na potrzeby ZGM w Rybniku z podziałem na zadania”, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 16 lutego 2010 r. pod numerem 2010/S 32-046226. Sygn. akt KIO 596/10 Dnia 30 marca 2010 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach prowadzonego postępowania, wskazując, iż za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez wykonawcę: - dla zadania Nr 2 – Krzysztof Szczęsny prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowo - Produkcyjne „WIKI”, - dla zadania Nr 6 - Krzysztof Szczęsny prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowo - Produkcyjne „WIKI”. Dnia 9 kwietnia 2010 roku, wykonawca Karol Mikołajec prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. „MIKUS”, ul. W. Witosa 3; 44-200 Rybnik, wniósł odwołanie od: 1. Czynności badania i oceny ofert. 2. Zaniechania odtajnienia informacji zawartych w wykazie usług i referencjach, zastrzeżonych przez Krzysztofa Szczęsnego, jako tajemnica przedsiębiorstwa. 3. Czynności wyboru dla zadań nr 2 i nr 6, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Krzysztofa Szczęsnego. 4. Zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Krzysztofa Szczęsnego. 5. Zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Krzysztofa Szczęsnego. Odwołujący zarzucił, że wskazane powyżej czynności i zaniechania Zamawiającego naruszają: 1) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Krzysztofa Szczęsnego z postępowania, mimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadanej wiedzy i doświadczenia, 2) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia Krzysztofa Szczęsnego z postępowania, mimo że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, 3) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Krzysztofa Szczęsnego, który powinien zostać wykluczony z postępowania, 4) art. 91 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Krzysztofa Szczęsnego, która powinna być odrzucona, 5) art. 8 ust. 1 i art. 8 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odtajnienia informacji zawartych w wykazie usług i referencjach, zastrzeżonych przez Krzysztofa Szczęsnego, jako rzekoma tajemnica przedsiębiorstwa, 6) art. 96 ust. 3 ustawy przez odmowę udostępnienia tych informacji zawartych w wykazie usług i referencjach, zastrzeżonych przez Krzysztofa Szczęsnego, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia dokonanego wyboru oferty dla zadań nr 2 i 6. 2. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert dla zadań nr 2 i 6. 3. Sprawdzenia oferty Krzysztofa Szczęsnego pod kątem dokonanych zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa i odtajnienia oferty w tej części, w której zastrzeżone informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. 4. Wykluczenia wykonawcy Krzysztofa Szczęsnego z postępowania. 5. Odrzucenia oferty złożonej przez Krzysztofa Szczęsnego. 6. Dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej dla zadań nr 2 i 6. Oferta Odwołującego została oceniona przez Zamawiającego, jako druga w kolejności. W konsekwencji, w przypadku uwzględnienia odwołania oferta złożona przez Odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał na interes w uzyskaniu zamówienia, który w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy może zostać naruszony, gdyż Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty zamówienia. Uzasadniając, Odwołujący podniósł, co następuje: Wykonanie przedmiotu zamówienia stanowi transport drogowy osób w rozumieniu ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym. Wykonywanie takiej działalności wymaga uzyskania licencji, o której mowa w art. 5 ust. 1 powołanej ustawy, bez względu na masę całkowitą pojazdu czy ilość przewożonych osób. Z tego względu Zamawiający wymagał przedłożenia wraz z ofertą licencji na wykonywanie transportu drogowego osób celem wykazania posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności (punkt 2 lit. b) w rozdziale IV s.i.w.z. Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza dla zadań nr 2 i nr 6, Krzysztof Szczęsny, załączył do oferty licencję nr 0046388 udzieloną przez Starostę Wodzisławskiego w dniu 8 marca 2010 r. Z informacji uzyskanych przez Odwołującego w Starostwie Powiatowym w Wodzisławiu Śląskim wynika, iż powyższa licencja jest pierwszą licencją udzieloną Krzysztofowi Szczęsnemu przez to Starostwo, na wykonywanie transportu drogowego w zakresie przewozu osób. Licencja została odebrana przez Krzysztofa Szczęsnego w dniu 11 marca 2010 r., czyli 14 dni przez terminem składania ofert. Zgodnie z wykazem z 4 marca 2010 r., złożonym przez Krzysztofa Szczęsnego wraz z wnioskiem o udzielenie powyższej licencji, Krzysztof Szczęsny wykonuje transport drogowy osób dwoma pojazdami: - pojazdem ciężarowym MAN, - pojazdem ciężarowym, towarowo - osobowym Mercedes. Biorąc pod uwagę datę ogłoszenia o zamówieniu (16 lutego 2010 r.), termin składania ofert (25 marca 2010 r.) i termin złożenia przez Krzysztofa Szczęsnego wniosku o wydanie licencji na wykonywanie transportu drogowego w zakresie przewozu osób (4 marca 2010 r.) Odwołujący przypuszczał, że Krzysztof Szczęsny wystąpił o wydanie licencji celem ubiegania się o udzielenie zamówienia. W opisanym powyżej stanie faktycznym i prawnym Zamawiający uznał, że Krzysztof Szczęsny spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadanej wiedzy i doświadczenia. Jednakże posiadane przez Odwołującego informacje pozwalają na sformułowanie wniosku, że Krzysztof Szczęsny nie dysponuje doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. Kierując się zasadami doświadczenia życiowego, Odwołujący stwierdził, że nie jest możliwe, by Krzysztof Szczęsny był w stanie wykonać w okresie od 11 marca 2010 r. (data odebrania licencji ze Starostwa Wodzisławskiego) do 25 marca 2010 r. (termin składania ofert) usługi transportu drogowego osób samochodem osobowo - towarowym o łącznej wartości 100 000,00 zł brutto. Usług o takiej wartości nie da się bowiem wykonać w tak krótkim czasie (13 dni) jednym pojazdem towarowo - osobowym (a taką ilością pojazdów towarowo - osobowych dysponuje Krzysztof Szczęsny). Potwierdza to wysokość ceny oferowanej przez Krzysztofa Szczęsnego za wykonanie całorocznego zamówienia (odpowiednio 82 452,48 zł i 71 736,- zł odpowiednio dla zadań nr 2 i nr 6). Odwołujący nie jest w stanie odnieść się w tym miejscu szczegółowo do treści dokumentów przedstawionych przez Krzysztofa Szczęsnego na potwierdzenie spełniania tego warunku (wykaz usług i referencje), ponieważ Krzysztof Szczęsny zastrzegł, że dokumenty te stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa, a Zamawiający odmówił ich ujawnienia Odwołującemu. Biorąc pod uwagę datę uzyskania licencji na wykonywanie transportu drogowego w zakresie przewozu osób, Krzysztof Szczęsny najprawdopodobniej uwzględnił w wykazie usługi transportu rzeczy albo usługi transportu osób wykonywane bez posiadania licencji, ewentualnie podał w wykazie nieprawdziwe informacje, co miało wpływ na wynik postępowania. Usługi transportu rzeczy nie odpowiadają swoim rodzajem usługom transportu osób, które stanowią przedmiot zamówienia. Potwierdza to wyraźne rozróżnienie transportu osób od transportu rzeczy, wynikające w szczególności z ustawy o transporcie drogowym, która jest podstawowym aktem prawnym znajdującym zastosowanie do przedmiotu zamówienia. Również usługi transportu osób wykonywane bez posiadania licencji nie mogą być uwzględnianie dla potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego posiadanego doświadczenia. Transport osób jest bowiem działalnością licencjonowaną. Za usługi odpowiadające swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia można uznać wyłącznie usługi transportu osób wykonane w oparciu o posiadaną licencję. Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 8 kwietnia 2010 roku. Zamawiający pismem z dnia 9 kwietnia 2010 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Dnia 16 kwietnia 2010 roku wykonawca Krzysztof Szczęsny prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowo - Produkcyjne „WIKI” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego. Odpowiedź na odwołanie wniesiona została do Krajowej Izby Odwoławczej dnia 27 kwietnia 2010 roku, pismem z dnia 22 kwietnia 2010 roku. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła nie dopuścić zgłaszającego przystąpienie wykonawcy Krzysztof Szczęsny do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego z powodu uchybienia terminu na zgłoszenie przystąpienia określonego w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza popiera stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie, a dodatkowo wskazuje, co następuje. Zgodnie z punktem 2 lit. c) w rozdziale IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, wykonawcy winni przedstawić wykaz zamówień wykonanych w okresie ostatnich 3 lat, a także wykonywanych zamówień. Wykaz powinien obejmować, co najmniej 1 zamówienie odpowiadające swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, z podaniem jej wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców: zadanie nr 2 - o wartości minimum 100.000 zł brutto każda, zadanie nr 6 - o wartości minimum 50.000 zł brutto każda. Do wykazu należało ponadto załączyć dokument potwierdzający, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Przedmiotem zamówienia jest wynajem samochodów o masie całkowitej do 3,5 tony włącznie z kierowcami do przewozu brygad roboczych i materiałów na potrzeby Zakładu Gospodarki Mieszkaniowej w Rybniku (rozdział II SIWZ). Wykonawca Krzysztof Szczęsny prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowo - Produkcyjne „WIKI”, załączył do oferty licencję nr 0046388 udzieloną przez Starostę Wodzisławskiego w dniu 8 marca 2010 r. Starosta Wodzisławski udzielił Krzysztofowi Szczęsnemu zezwolenia do wykonywania krajowego transportu drogowego osób. Licencja ważna jest do 7 marca 2060 roku, a wydana została w dniu 8 marca 2010 roku. W ocenie Izby, Odwołujący pozostaje w błędzie wywodząc, uzależnienie posiadania licencji na wykonywanie krajowego transportu drogowego osób w celu spełnienia postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Należy bowiem rozróżnić dwa elementy, którymi kieruje się Zamawiający oceniając wykonawcę pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu. Pierwszy - dotyczący posiadania licencji na wykonywanie transportu drogowego osób, zgodnie z ustawą z dnia 6 września 2001 roku o transporcie drogowym (Dz. U. z 2007 r. Nr 125, poz. 874 z późn. zm.) – dział IV ust. 2 lit. b specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Drugi – dotyczący doświadczenia, w treści jw. – dział IV ust. 2 lit. c specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Obydwa w/w warunki należy oceniać osobno, co Zamawiający wykonał w sposób prawidłowy. Zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U z 2009 r. Nr 226, poz. 1817), Zamawiający żąda złożenia wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (…), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Zamawiający wypełniając powyższe zobowiązanie wskazał, iż usługą niezbędną do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia będą usługi odpowiadające swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Zgodnie z działem II specyfikacji istotnych warunków zamówienia – Przedmiotem zamówienia objętym niniejszym postępowaniem jest wynajem samochodów o masie całkowitej do 3,5 tony włącznie z kierowcami do przewozu brygad roboczych i materiałów na potrzeby Zakładu Gospodarki Mieszkaniowej w Rybniku. Tym samym, przedmiotem zamówienia de facto jest usługa transportowa, co w kontekście postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu pozwala na przyjęcie założenia, iż w celu potwierdzenia spełniania w/w warunku udziału w postępowaniu, wystarczającym jest wykazanie się, co najmniej jedną realizacją zamówienia (usługi transportowej) o określonej wartości. Wykonawca – Krzysztof Szczęsny do oferty, zarówno odnośnie zadania Nr 2 jak i Nr 6 załączył wykaz wykonanych usług, w okresie ostatnich trzech lat, w którym wskazał na trzy usługi realizowane odpowiednio w latach 2007, 2008 i 2009, których wartość została określona na „powyżej 100 000,00 zł” każda. Do wykazu został załączony „List Referencyjny” z dnia 19 marca 2010 roku potwierdzający należyte wykonywanie usług w latach 2007 – 2009, z informacją, iż wartość usług rokrocznie przewyższała wysokość 100 000,00 zł. Tym samym, Zamawiający nie miał żadnych podstaw prawnych do uznania, iż Wykonawca Krzysztof Szczęsny nie spełnia postawionego przez niego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w świadczeniu usług transportowych. Odnosząc się zaś do zastrzeżenia wykonawcy, popartego stanowiskiem Zamawiającego, jakoby zarówno wykaz wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uznać należy, za dokumenty stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, Izba oceniła pozytywnie. W ocenie Izby, każdy wykonawca ma prawo do utajnienia tej części oferty, która zwiera tajemnicę przedsiębiorstwa. Przepis art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) stanowi, iż „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.”. Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz powinien żądać od wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony. Skład orzekający Izby uznał, iż, aby można było mówić o uprawnionym bądź nieuprawnionym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający powinien dokonać oceny, czy łącznie zostały spełnione przesłanki art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przede wszystkim powinien dokonać oceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja, czy ma ona charakter technologiczny, czy też inny. Następnie powinien ustalić, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi informacjami, które są nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął w celu zachowania poufności informacji. Tym bardziej, że to Zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępnienia informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia (uchwała SN z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05). Tak więc tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być interpretowana w bardzo ścisły i ostrożny sposób, a powyższe mieści się w charakterze obowiązków, a nie uprawnień Zamawiającego. Podobnie skład orzekający Izby w wyroku z dnia 31 marca 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 338/09. W ocenie Izby Zamawiający przeprowadził taką ocenę, gdyż samodzielnie uznał, iż zastrzeżona tajemnicą przedsiębiorstwa koncesja, została przez Zamawiającego odtajniona, na co wykonawca Krzysztof Szczęsny nie zgłosił zastrzeżeń. Co więcej, ocena ta została dokonana przez Zamawiającego w sposób prawidłowy. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Podsumowując, Izba stwierdziła, iż Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych wskazywanych w odwołaniu przez Odwołującego. Sygn. akt KIO 607/10 Dnia 30 marca 2010 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach prowadzonego postępowania, wskazując, iż za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez wykonawcę: - dla zadania Nr 1 - Usługi Transportowe Dorota Dobrowolska, Łukasz Dobrowolski s.c., - dla zadania Nr 4 - Usługi Transportowe Dorota Dobrowolska, Łukasz Dobrowolski s.c. Dnia 9 kwietnia 2010 roku, wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe „LUX" Zasada spółka jawna, 44-210 Rybnik, ul. Pod Lasem 50b wniósł odwołanie wobec czynności oraz zaniechania dokonania czynności Zamawiającego podjętych w toku ww. postępowania w zakresie zadania nr 1 i zadania nr 4. W postępowaniu przetargowym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył: 1) art. 26 ust 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 i art. 89 ust 1 pkt 1, 2, 3 i 5 p.z.p. przez zaniechanie należytego zbadania ofert, w szczególności załączonych dokumentów, zaniechanie wezwania wskazanych niżej wykonawców do złożenia wyjaśnień, względnie uzupełnienia ofert dotyczących zadania nr 1 i zadania nr 4 o dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu wskazanych w art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 p.z.p., a w dalszej kolejności - niewykluczenie następujących wykonawców: a) Usługi Transportowe Dorota Dobrowolska, Łukasz Dobrowolski s.c., b) Romana Sitko prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Mechanika i Diagnostyka Samochodowa Usługi Transportowe, c) COMODO sp. z o.o. jako sprzecznych z s.i.w.z. i stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji, a następnie wybranie, jako oferty najkorzystniejszej - oferty złożonej przez wykonawcę Usługi Transportowe Dorota Dobrowolska, Łukasz Dobrowolski s.c; 2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przez niezapewnienie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i nieodtajnienie wykazów wykonywanych/wykonanych zamówień, referencji i licencji na wykonywanie krajowego transportu drogowego osób, wykonawców wskazanych w pkt 1 a, b, c, a które to dokumenty zawierały informacje pozwalające na dokonanie oceny spełniania przez w/w wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Z uwagi na powyższe, Odwołujący wniósł o: a) uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) ujawnienie treści ofert wykonawców: - Romana Sitko prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Mechanika i Diagnostyka Samochodowa Usługi Transportowe oraz - COMODO sp. z o.o. w zakresie wykazów wykonywanych/wykonanych zamówień i referencji na wykonywanie krajowego transportu drogowego osób, wezwanie do uzupełnienia ofert/złożenia wyjaśnień wykonawców: - Usługi Transportowe Dorota Dobrowolska, Łukasz Dobrowolski s.c., - Romana Sitko prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Mechanika i Diagnostyka Samochodowa Usługi Transportowe oraz - COMODO sp. z o.o., a w dalszej kolejności - wykluczenia z postępowania wykonawców niespełniających warunków udziału w postępowaniu i uznania ich ofert za odrzucone, c) wykluczenie wykonawców: - Usługi Transportowe Dorota Dobrowolska, Łukasz Dobrowolski s.c. oraz - Romana Sitko prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Mechanika i Diagnostyka Samochodowa Usługi Transportowe, d) nakazanie wyjaśnienia opisanych w uzasadnieniu wątpliwości - w stosunku do oferty - COMODO sp. z o.o., a w przypadku nieuwzględniania wniosku z pkt b) - także w stosunku do ofert wykonawców: - Usługi Transportowe Dorota Dobrowolska, Łukasz Dobrowolski s.c. oraz - Romana Sitko prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Mechanika i Diagnostyka Samochodowa Usługi Transportowe, e) nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu po wykluczeniu z postępowania wykonawców niespełniających warunków udziału w postępowaniu, f) nakazanie dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej na warunkach przewidzianych w ustawie oraz w specyfikacji, g) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego się kosztów postępowania, zgodnie z wykazem kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie. Odwołujący oświadczył, iż posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, bowiem jego oferty - złożone na zadanie nr 1 i zadanie nr 4, zostały uznane za ważne i prawidłowe, sklasyfikowane na 4 miejscu w kolejności, co do każdego zadań. Zgłaszane zarzuty dotyczą wykonawców sklasyfikowanych na miejscach od 1 do 3, dlatego w przypadku uwzględnienia odwołania – Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania zamówień, o które się ubiegał. Uzasadniając podniósł, co następuje: 1. W odniesieniu do wykonawcy - Usługi Transportowe Dorota Dobrowolska, Łukasz Dobrowolski s.c., Zamawiający pominął całkowicie następujące kwestie: a) prawidłowe określenie przedsiębiorcy, a w związku z tym - brak zgodności nazwy wykonawcy z przedstawionymi uprawnieniami. Zgodnie z ustawą o swobodzie działalności gospodarczej, przedsiębiorcami są m.in. osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą a także spółki prawa handlowego - osobowe i kapitałowe. Nie ulega wątpliwości, iż do grona tego nie zaliczają się spółki cywilne, które nie mają zdolności do czynności prawnych. Przedsiębiorcami są poszczególni wspólnicy. Wskazanie w treści oferty, jako wykonawcę „Usługi Transportowe Dorota Dobrowolska, Łukasz Dobrowolski s.c.” jest błędem, który nie podlega poprawieniu, gdyż został dokonany na formularzu ofertowym. Stroną postępowania w efekcie opisanego błędu był „podmiot" nieuprawniony, niemogący podejmować jakichkolwiek czynności. b) niewykazanie się wymaganym doświadczeniem. Przedsiębiorca przedstawił wykaz wykonywanych/wykonanych zamówień, z którego wynika, iż posiada doświadczenie przy realizacji jednego zamówienia o wartości 240.437,60 zł brutto (zadanie nr 1) i jednego zamówienia o wartości 240.437,60 zł brutto (zadanie nr 4). Wykonawca - Usługi Transportowe Dorota Dobrowolska, Łukasz Dobrowolski s.c. w okresie wskazanym w wykazie i referencjach realizował dwie oddzielne umowy, w ramach postępowania nr PN/34/2007. Umowy te miały wartość po 135.273,60 zł brutto każda. Nie ma możliwości zsumowania wartości tych umów, gdyż każda z nich obejmowała oddzielne zadanie w ramach postępowania, tak samo jak w przypadku niniejszego postępowania. Zarówno zatem wykaz, jak i przedstawione referencje zawierają nieprawdziwe informacje. 2. W odniesieniu do wykonawcy Romana Sitko prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Mechanika i Diagnostyka Samochodowa Usługi Transportowe, Zamawiający pominął całkowicie następujące kwestie: a) prawidłowe określenie przedsiębiorcy, a w związku z tym - brak zgodności nazwy wykonawcy z przedstawionymi uprawnieniami. Wskazanie w treści oferty, jako wykonawcę „Mechanika i Diagnostyka Samochodowa Usługi Transportowe Sitko Roman” jest błędem, który nie podlega poprawieniu, gdyż został dokonany na formularzu ofertowym. Popełniony błąd wywołuje ponadto niezgodność pomiędzy określeniem wykonawcy, a treścią przedstawionej licencji, która wystawiona jest prawidłowo - na przedsiębiorcę - Romana Sitko, b) niewykazanie się wymaganym doświadczeniem. Ponieważ Roman Sitko zastrzegł dokumenty potwierdzające posiadane doświadczenie, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, a Zamawiający odmówił ich odtajnienia, nie jest możliwe wykazanie, że wymaganego doświadczenia nie posiada, jednakże fakt ten winien być wnikliwie zbadany przez KIO w toku postępowania odwoławczego. W przypadku tego wykonawcy wystąpił jednakże inny problem, całkowicie pominięty i nieprzeanalizowany przez Zamawiającego – licencja. Z informacji uzyskanych w Starostwie Wodzisławia Śląskiego, który jest organem wydającym licencję Romanowi Sitko wynika, iż przed dniem 10.02.2010 r. posiadał on licencję, ale na przewóz rzeczy, a nie osób. Tym samym, Roman Sitko nie mógł przed tą datą świadczyć usług podobnych rodzajowo do przedmiotu zamówienia (zadanie nr 1 i zadanie nr 4), przez co nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, wskazanego w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Załączone referencje i wykaz muszą zatem obejmować nieco inny zakres usług transportowych, bez wskazania iż chodzi o transport osób, co mogło być przyczyną utajnienia w/w dokumentów. 3. W odniesieniu do wykonawcy COMODO sp. z o.o., Zamawiający pominął całkowicie następujące kwestie: a) spółka zastrzegła dokumenty potwierdzające posiadane doświadczenie, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, a Zamawiający odmówił ich odtajnienia (oprócz licencji), dlatego także w tym przypadku nie jest możliwe wykazanie, że wymaganego doświadczenia nie posiada. Wykonawca przedstawił licencję na wykonywanie krajowego transportu drogowego osób, jednakże została ona wystawiona w dniu 9.04.2009r. i obejmuje pełne 50 lat (do 8.04.2059r.), co oznacza, iż jest to pierwsza licencja na przewóz osób tego przedsiębiorcy. Tym samym, przed dniem 9.04.2009r. spółka COMODO sp. z o.o. nie mogła świadczyć usług podobnych rodzajowo do przedmiotu zamówienia (zadanie nr 1 i zadanie nr 4), przez co nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, wskazanego w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nieudostępnienie Odwołującemu dokumentów referencji i wykazu uniemożliwia weryfikację prawidłowości przedstawionych danych, ale jednocześnie utajnienie może sugerować, iż wykonywane zadania obejmowały nieco inny zakres usług transportowych. W toku postępowania, Zamawiający naruszył art 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, tj. nie zapewnił uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ponieważ zaniechał czynności wyjaśniających opisanych powyżej, a ponadto odmówił nieodtajnienia wykazów wykonywanych/wykonanych zamówień i referencji złożonych przez wykonawców wskazanych w pkt 1 b, c, a które to dokumenty zawierały informacje pozwalające na dokonanie oceny spełniania przez w/w wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 8 kwietnia 2010 roku. Zamawiający pismem z dnia 9 kwietnia 2010 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Dnia 12 kwietnia 2010 roku wykonawca Usługi Transportowe Dorota Dobrowolska, Łukasz Dobrowolski s.c. przystąpił do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego. Odpowiedź na odwołanie wniesiona została do Krajowej Izby Odwoławczej dnia 27 kwietnia 2010 roku, pismem z dnia 22 kwietnia 2010 roku. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła dopuścić wykonawcę Usługi Transportowe Dorota Dobrowolska, Łukasz Dobrowolski s.c. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza w części popiera stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie, a dodatkowo wskazuje, co następuje. Zarzut dotyczący nieprawidłowego oznaczenia przedsiębiorcy Izba uznała za niezasadny. Izba zgadza się ze stanowiskiem wyrażonym przez Odwołującego, iż zgodnie z ustawą o swobodzie działalności gospodarczej, przedsiębiorcami są m.in. osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą a także spółki prawa handlowego - osobowe i kapitałowe. Dokładnie, powyższą kwestię reguluje przepis art. 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 j.t.) stanowiąc, iż Przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Za przedsiębiorców uznaje się także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej. Nie ulega wątpliwości, iż do grona tego nie zaliczają się spółki cywilne, które nie mają zdolności do czynności prawnych. Przedsiębiorcami są poszczególni wspólnicy. Wskazanie w treści oferty jako wykonawcy „Usługi Transportowe Dorota Dobrowolska, Łukasz Dobrowolski s.c.” jest błędem, który nie podlega poprawieniu, gdyż został dokonany w formularzu ofertowym. Izba stwierdziła jednak, iż błąd powyższy stanowi jedynie błąd, co do formy oznaczenia przedsiębiorcy, który jest o tyle nieistotny, gdyż nie wpływa na treść przyszłego zobowiązania umownego. Nie wpływa również na możliwość prawidłowego ustalenia i oznaczenia przedsiębiorcy składającego ofertę, posiadanej licencji, czy też doświadczenia. Faktem jest, że prawidłowe oznaczenie podmiotu winno określać przedsiębiorców w sposób, w jaki wskazał Odwołujący - Dorota Dobrowolska i Łukasz Dobrowolski - jako przedsiębiorcy prowadzący wspólnie działalność gospodarczą pod nazwą „Usługi Transportowe Dorota Dobrowolska, Łukasz Dobrowolski s.c.”. Tym samym Izba uznała zarzut powyższy za niezasadny. Odnośnie zarzutu doświadczenia, Izba uznała zarzut powyższy za zasadny. Wykonawca Dorota Dobrowolska i Łukasz Dobrowolski s.c., w zakresie zadania Nr 1 i 4, do oferty załączyli wykaz wykonanych usług, wykonanych w okresie ostatnich 3 lat, gdzie wskazali, iż wykonywali usługi transportowe w okresie od lutego 2008 do marca 2009 roku o wartości 240 437,60 zł brutto, na rzecz ZGM Rybnik (Zamawiającego). Do wykazu zostały załączone referencje, które potwierdzały, że Firma Usługowo Transportowa Dorota Dobrowolska, Łukasz Dobrowolski s.c., świadczyła na rzecz ZGM w Rybniku usługi w zakresie wynajmu samochodu osobowo-towarowego o masie całkowitej do 3,5 tony wraz z kierowcą. Usługi realizowane były w okresach: 1) od 1 lipca 2007 do 31 lipca 2007 r. na kwotę brutto 4 294,40 zł, 2) od sierpnia 2007 do grudnia 2007 r. na kwotę brutto 116 951,00 zł, 3) od 1 stycznia 2008 do 31 stycznia 2008 r. na kwotę brutto 8 159,36 zł, 4) od lutego 2008 do marca 2009 r. na kwotę brutto 240 437,60 zł. Ponadto treść referencji potwierdzała, iż wykonawca wykonywał zamówienie należycie. Pod ocenę należało wziąć tylko usługę wymienioną w poz. 4 referencji, gdyż jako jedyna została wskazana przez wykonawcę w wykazie usług wykonanych w ciągu ostatnich 3 lat. Odwołujący zarzucił, iż wykonawca Usługi Transportowe Dorota Dobrowolska, Łukasz Dobrowolski s.c. w okresie wskazanym w wykazie i referencjach realizował dwie oddzielne umowy, w ramach postępowania nr PN/34/2007. Umowy te miały wartość po 135.273,60 zł. brutto każda. Wskazał, że nie ma możliwości zsumowania wartości tych umów, gdyż każda z nich obejmowała oddzielne zadanie w ramach postępowania, tak samo jak w przypadku niniejszego postępowania. Zarówno zatem wykaz, jak i przedstawione referencje zawierają nieprawdziwe informacje, co dodatkowo uzasadnia fakt, iż w dokładnie tym samym postępowaniu (PN/34/2007) uczestniczył Odwołujący, także uzyskując zamówienia na 2 zadania i w jego referencjach pozycje te wyszczególnione są odrębnie (2 umowy o wartości po 138.333.36 zł brutto każda). Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonując opisu warunku udziału w postępowaniu nie dopuścił możliwości, aby w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawcy posiadali uprawnienie do sumowania wartości zamówień „drobniejszych”, o niższych wartościach, tak by ich całkowita wartość odpowiadała minimalnej wartości – granicznej, ustalonej przez Zamawiającego, jako próg, przekroczenie którego będzie skutkować pozytywną oceną spełnienia warunku. Postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia brzmi jednoznacznie: dział IV ust. 2 lit. c - w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, wykonawcy winni przedstawić wykaz zamówień wykonanych w okresie ostatnich 3 lat, a także wykonywanych zamówień. Wykaz powinien obejmować, co najmniej 1 zamówienie odpowiadające swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, z podaniem jej wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców: zadanie nr 1 - o wartości minimum 200.000 zł brutto każda, zadanie nr 4 - o wartości minimum 100.000 zł brutto każda. Zamawiający na rozprawie przyznał, że obydwie umowy realizowane przez tego wykonawcę, są umowami odrębnie zawartymi, osobno rozliczanymi i osobno uregulowane są kwestie ewentualnego naliczania kar umownych za nieprawidłową realizację którejkolwiek z tych umów. Zamawiający oświadczył, że uwzględnił doświadczenie wykonawcy, realizowane z dwóch odrębnych umów, gdyż obejmują one tożsamy przedmiot usługi i rozliczne są w tym samym czasie, jednakże na podstawie dwóch oddzielnie wystawianych faktur. W ocenie Izby zarzut Odwołującego został potwierdzony. Dlatego też Zamawiający winien w pierwszej kolejności wezwać wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia wykazu, względnie do wyjaśnienia wykazu już złożonego, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych odnośnie zadania Nr 1, jak i zadania Nr 4, z zastrzeżeniem, że umów nie wolno sumować, a następnie dokonać powtórnej oceny złożonych ofert. Za niezasadny Izba uznała zarzut Odwołującego odnoszący się do wadliwego oznaczenia przedsiębiorcy Romana Sitko, uznając argumentację powyższą za właściwą. Odnośnie zarzutu dotyczącego niespełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, oraz utajnienia dokumentów dotyczących potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia, Izba podtrzymuje argumentację jak w uzasadnieniu orzeczenia w sprawie KIO 596/10, tj. uznała za niezasadny. Za niezasadne, Izba uznała również zarzuty skierowane do Zamawiającego dotyczące oferty złożonej przez COMODO sp. z o.o., w zakresie utajnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jak i spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, który w ocenie Odwołującego winien być rozpatrywany łącznie z terminem uzyskania licencji na wykonywanie krajowego transportu drogowego osób. Reasumując, Izba stwierdziła, iż mimo uznania zarzutu dotyczącego potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do doświadczenia w zakresie wykonawcy Usługi Transportowe Dorota Dobrowolska, Łukasz Dobrowolski s.c., że nie zachodzą przesłanki z art. 192 ust. 2 Pzp - do uwzględnienia odwołania, gdyż zarzuty Odwołującego w odniesieniu do pozostałych ofert nie potwierdziły się i sytuacja Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu, w zadaniach Nr 1 i 4 nie ulegnie zmianie, nie uzyska on przedmiotowego zamówienia publicznego, jedynie jego pozycja w rankingu oceny ofert ulegnie ewentualnie przesunięciu o jedno miejsce wyżej, tym samym pozostaje bez wpływu na wynik postępowania – oceniany pod kątem możliwości uzyskania zamówienia przez Odwołującego, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ………………………………