III CZP 107/12

Sygn. akt KIO 2007/17 KIO 2014/17 WYROK z dnia 2 listopada 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jan Kuzawiński Małgorzata Matecka Agata Mikołajczyk Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 9, 17 i 27 października 2017 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 25 września 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum: ASTALDI S.p.A., via G.V. Bona 65, 00-156 Rzym, Torpol S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań (sygn. akt KIO 2007/17), B. w dniu 25 września 2017r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum: Gülermak Ağir Sanayi Inşaat ve Taahhüt A.Ş, Konya Devletyolu, 23. Km, no. 111 Gölbasi – Ankara, Mosty Łódź S.A., ul. Bratysławska 52, 94-112 Łódź, Gülermak Sp. z o.o., ul. Grzybowska 80/82, 00- 844 Warszawa (sygn. akt KIO 2014/17), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa. przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum: Gülermak Ağir Sanayi Inşaat ve Taahhüt A.Ş, Konya Devletyolu, 23. Km, no. 111 Gölbasi – Ankara, Mosty Łódź S.A., ul. Bratysławska 52, 94-112 Łódź, Gülermak Sp. z o.o., ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2007/17 po stronie odwołującego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum: ASTALDI S.p.A., via G.V. Bona 65, 00-156 Rzym, Torpol S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2014/17 po stronie zamawiającego, C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum: „Energopol – Szczecin S.A., ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o., ul. Kolejowa 28, 05-300 Mińsk Mazowiecki zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2007/17 i KIO 2014/17 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołania, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - konsorcjum: ASTALDI S.p.A., via G.V. Bona 65, 00-156 Rzym, Torpol S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań i wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - konsorcjum: Gülermak Ağir Sanayi Inşaat ve Taahhüt A.Ş, Konya Devletyolu, 23. Km, no. 111 Gölbasi – Ankara, Mosty Łódź S.A., ul. Bratysławska 52, 94-112 Łódź, Gülermak Sp. z o.o., ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa, i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących, w tym: A. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - konsorcjum: ASTALDI S.p.A., via G.V. Bona 65, 00-156 Rzym, Torpol S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań tytułem wpisu od odwołania, B. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - konsorcjum: Gülermak Ağir Sanayi Inşaat ve Taahhüt A.Ş, Konya Devletyolu, 23. Km, no. 111 Gölbasi – Ankara, Mosty Łódź S.A., ul. Bratysławska 52, 94-112 Łódź, Gülermak Sp. z o.o., ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - konsorcjum: ASTALDI S.p.A., via G.V. Bona 65, 00-156 Rzym, Torpol S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań i wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - konsorcjum: Gülermak Ağir Sanayi Inşaat ve Taahhüt A.Ş, Konya Devletyolu, 23. Km, no. 111 Gölbasi – Ankara, Mosty Łódź S.A., ul. Bratysławska 52, 94-112 Łódź, Gülermak Sp. z o.o., ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa na rzecz zamawiającego: : PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa., w tym: A. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - konsorcjum: ASTALDI S.p.A., via G.V. Bona 65, 00-156 Rzym, Torpol S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (KIO 2007/17), B. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - konsorcjum: Gülermak Ağir Sanayi Inşaat ve Taahhüt A.Ş, Konya Devletyolu, 23. Km, no. 111 Gölbasi – Ankara, Mosty Łódź S.A., ul. Bratysławska 52, 94-112 Łódź, Gülermak Sp. z o.o., ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (KIO 2014/17). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie. ……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt KIO 2007/17 Sygn. akt KIO 2014/17 U z a s a d n i e n i e Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej oraz realizację robót budowlanych w formule „Projektuj i Buduj” w ramach projektu POliŚ 5.1-15 „Udrożnienie Łódzkiego Węzła Kolejowego (TEN-T). etap II. odcinek Łódź Fabryczna - Łódź Kaliska/Łódź Żabieniec”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2016/S 229-417815 w dniu 26 listopada 2016 r. – a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020). KIO 2007/17 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach konsorcjum: Astaldi S.p.A. z siedzibą w Rzymie i Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu (dalej jako odwołujący Astaldi), wnieśli odwołanie wobec zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia konsorcjum Energopol – Szczecin S.A. z siedzibą w Szczecinie i Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim (dalej jako konsorcjum Energopol) i w konsekwencji zaniechania wyboru oferty odwołującego Astaldi. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579), zwanej dalej „ustawą Pzp”: 1) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp - poprzez niewykluczenie z postępowania konsorcjum Energopol mimo, że wykonawca ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu; 2) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp - poprzez niewykluczenie z postępowania konsorcjum Energopol mimo, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa lub lekkomyślności wprowadził w błąd Zamawiającego w przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu; 3) naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 w z w. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez wezwanie konsorcjum Energopol w dniu 11.09.2017 r. do uzupełnienia Załącznika nr 10, tj. wykazu osób w zakresie potwierdzającym spełnienie warunku dysponowania kierownikiem robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, mimo złożenia przez konsorcjum Energopol w tym zakresie oświadczenia celowo i uporczywie wprowadzającego Zamawiającego w błąd, jak również poprzez wezwanie konsorcjum Energopol do uzupełnienia Załącznika nr 10 w ww. zakresie, mimo samodzielnego uzupełniania tego dokumentu przez konsorcjum, co skutkowało umożliwieniem temu wykonawcy wielokrotnego uzupełniania danych dotyczących wykazania spełnienia warunku w zakresie dysponowania kierownikiem robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej o nowe dane uzupełniające poprzednio złożone informacje wymagane dla wykazania spełniania warunku, jak również o nowe osoby; 4) naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie uznania oferty złożonej przez konsorcjum Energopol za odrzuconą, mimo ziszczenia się przesłanek wskazujących na konieczność wykluczenia tego wykonawcy z postępowania; 5) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp polegające na dokonaniu wyboru oferty konsorcjum Energopol mimo, że jego oferta uznana winna być za odrzuconą i jako taka nie powinna podlegać wyborowi; 6) naruszenie art. 7 ust 1 ustawy Pzp w zw. z naruszeniami, o których mowa w pkt 1, 2, 4 i 5 powyżej - poprzez prowadzenie postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania zasad równego traktowania, przejrzystości i uczciwej konkurencji. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykluczenia konsorcjum Energopol oraz uznania oferty złożonej przez konsorcjum Energopol za odrzuconą wobec faktu podlegania przez tego wykonawcę wykluczeniu z postępowania, 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, 4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołującego Astaldi kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Uzasadnienie odwołania 2007/17 Odwołujący Astaldi wskazuje, że w Rozdziale I specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) zatytułowanym Instrukcja dla Wykonawców Zamawiający zawarł w pkt 8.2.3 warunki odnoszące się do wymaganego doświadczenia wykonawców: „że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali: (…) b) budowę co najmniej 2 km tunelu w ramach jednego zadania inwestycyjnego (w zakresie infrastruktury kolejowej lub linii metra łub dróg) wykonanego metodą odkrywkową”. Ocena spełniania w/w warunku nastąpić miała na podstawie przedstawionych przez wykonawcę dokumentów i oświadczeń, które Zamawiający wymienił w pkt 9 IDW. Na dowód spełnienia warunków określonych w pkt 8.2.3 lit b konsorcjum Energopol powołało: „Projekt Nr Ref.: IP/RŁ/6539/12/16 „Modernizacja linii kolejowej Warszawa - Łódź, etap II. Odcinek Łódź Widzew - Łódź Fabryczna ze stacją Łódź Fabryczna oraz budowa części podziemnej dworca Łódź Fabryczna przeznaczonej dla odprawy i przyjęć pociągów oraz obsługi podróżnych, przebudowa układu drogowego i infrastruktury wokół multimodalnego dworca Łódź Fabryczna - budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego nad i pod ul. Węglową", w tym: - budowa budynku dworca Łódź Fabryczna wraz z podziemną stacją i niezbędną infrastrukturą kolejową na 8 torów, budowę powyżej 2 km tunelu w ramach jednego zadania inwestycyjnego (w zakresie infrastruktury kolejowej), wykonanego metodą odkrywkową; budowa powyżej 2 km linii kolejowej obejmująca nawierzchnię torową i podtorze wraz z przebudową powyżej 2 km sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi - rozbiórka i budowa wiaduktu nad ulicą Tramwajową - budowa wiaduktu w ciągu ulicy Nowotargowej dla odbiorcy PKP S.A. w porozumieniu z MIASTEM ŁÓDŹ oraz z PKP- PLK SA Adres: Polskie Koleje Państwowe Spółka Akcyjna, z siedzibą 00-973 Warszawa, ul. Szczęśliwicka 62, Oddział Gospodarowania Nieruchomościami, ul. Juliana Tuwima 28; 90- 002 Łódź”. Odwołujący Astaldi wskazuje, że złożone przez konsorcjum Energopol wstępne oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do ww. projektu odnoszącego się do modernizacji linii kolejowej Warszawa - Łódź, poświadcza nieprawdę co do spełnienia tych warunków bowiem wskazane w dokumencie JEDZ jako wykonawca przedmiotowych robót Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów w istocie tych robót w ogóle nie wykonywało. Podnosi też, że długość tunelu wykonanego w ramach wskazanej inwestycji referencyjnej - wbrew oświadczeniu złożonemu przez konsorcjum Energopol - jest krótsza niż 2 km. Odwołujący wskazuje, że on sam był w istocie wykonawcą ww. robót. Podnosi, iż umowa na wykonanie tego projektu została zawarta w dniu 18.08.2011 r. z konsorcjum firm: TORPOL S.A., ASTALDI S.p.A., Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów sp. z o.o., jednakże tylko dwie spośród firm tworzących przedmiotowe konsorcjum zostały wyznaczone do faktycznej realizacji tego kontraktu. Były to mianowicie spółka Torpol S.A. oraz Astaldi S.p.A., które w tym celu zawiązały w dniu 13.11.2012 r. spółkę cywilną NLF, która była faktycznym wykonawcą robót. Odwołujący potwierdza, że ww. spółka w ramach przedmiotowego zadania zrealizowała metodą odkrywkową tunel kolejowy, lecz - wbrew twierdzeniu Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. (dalej jako PBDiM) - długość tunelu wynosiła nie ponad 2 km, lecz 1,720,07 km. Na dowód powyższego odwołujący Astaldi powołał zawartą umowę spółki cywilnej pomiędzy Torpol S.A. oraz Astaldi S.p.A, Decyzję nr 280/1/2016 z dnia 9.12.2016 r. Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego o Pozwoleniu na Użytkowanie. Odwołujący podnosi, że po zawarciu umowy na realizacje ww. projektu, czterech partnerów tworzących konsorcjum w umowie konsorcjum przewidywało z góry powołanie dla realizacji tego kontraktu spółki cywilnej. Motywem była niepodzielność robót kontraktowych, co skutkowało brakiem możliwości wyznaczenia a priori, który z partnerów będzie wykonywał określoną część. Zadanie było zbyt kompleksowe organizacyjnie, skomplikowane technicznie, a poszczególne roboty zbyt powiązane, żeby można było je wykonać bez ścisłej koordynacji. Wskazuje, że po wybraniu przez Zamawiającego oferty złożonej przez konsorcjum, jeden z partnerów nie zgodził się wejść do spółki cywilnej, jaka miała być wykonawcą robót i praktycznie zredukował swój udział w konsorcjum, nie delegował swoich przedstawicieli do zarządu, nie uczestniczył w wykonywaniu robót i zrzekł się płatności. W tej sytuacji dwie większościowe firmy, tj. Torpol S.A. i Astaldi S.p.A. podjęły decyzje o powołaniu spółki cywilnej, której nadano nazwę NLF, która przyjęła na siebie realizację całego kontraktu. Podnosi, iż pozostali partnerzy konsorcjum powierzyli spółce NLF realizację robót w imieniu konsorcjum. Odwołujący Astaldi podkreśla, że PBDiM jako partner konsorcjum, wykonał jedynie pomniejsze roboty drogowe i ziemne jako podwykonawca spółki NLF. Prace kontraktowe organizowała i prowadziła NLF, podejmowała decyzje na temat technologii wykonywanych robót, tworzyła harmonogramy, koordynowała realizację robót, dostaw, występowała o zatwierdzenie zmian kontraktowych, uzyskiwała wszelkie niezbędne decyzje, w tym pozwolenia, dopasowując do podjętych decyzji materiały, urządzenia, wykonawców, a także konieczny sprzęt, rozwiązywała bieżące trudności, podejmowała decyzje w obliczu nieprzewidzianych zdarzeń, kontaktowała się z Inżynierem, z zamawiającymi, z urzędami itp. NLF zatrudniała do tej pracy własny personel, wszyscy stali pracownicy na budowie, inżynierowie, technicy, administracja, księgowość itp. to pracownicy, którzy podpisali umowę o pracę z NLF. W opinii Odwołującego Astaldi, powołane powyżej okoliczności dowodzą, że PBDiM w swym oświadczeniu poświadczył nieprawdę co do wykonawcy tych robót, a tym samym konsorcjum Energopol nie spełniło wymaganych warunków udziału w postępowaniu. W kwestii długości wykonanego w ramach omawianego projektu tunelu, Odwołujący podnosi, iż ww. decyzja jednoznacznie wskazuje, że długość tunelu wykonanego w ramach tego projektu wynosiła 1.720,07 m, na co jednoznacznie wskazuje jej pkt 1, odnoszący się do wykonanego tunelu wielobranżowego kolejowego. Wskazany w pozwoleniu kilometraż poprzedzony pikietażem, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami, nie pozwala na przyjęcie, że tunel ma długość ponad 2 km, jak oświadczyła w JEDZ PBDiM. Odwołujący wskazuje, że PBDiM wprowadziła w błąd Zamawiającego co do istotnych faktów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu, co skutkować winno wykluczeniem konsorcjum Energopol. Odwołujący Astaldi celem wykazania, iż wykonawca powołujący się na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum musi wykazać realny udział w wykonywaniu zamówienia, przytoczył orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C- 387/14. Odwołujący powołał się również na ww. wyrok TS w zakresie uznania wykonawcy za winnego poważnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Przytacza również wyrok Izby z dnia 18.04.2017 r. w sprawie KIO 576/17. Odwołujący wskazuje, iż w przypadku uznania, że wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd co do okoliczności faktycznych, niemożliwe będzie uzupełnienie oświadczeń konsorcjum Energopol, bowiem Zamawiający zobowiązany był do wykluczenia wykonawcy. Odwołujący Astaldi podnosi, że zgodnie z postanowieniem pkt 8.6.2 SIWZ „W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę: a) że dysponuje lub będzie dysponował na czas wykonania Zamówienia osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem: (…) 3. Kierownik robót w specjalności konstrukcyjno - budowlanej - 1 osoba; Uprawnienia (kwalifikacje zawodowe) - uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej; Doświadczenie - co najmniej 5 lat doświadczenia na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane, w tym co najmniej 24 miesięczne doświadczenie na jednym zadaniu inwestycyjnym w zakresie infrastruktury kolejowej lub linii metra, związane z budową lub przebudową co najmniej jednej podziemnej stacji lub podziemnego przystanku łub stacji metra posiadających co najmniej 2 tory”. W treści JEDZ, złożonego wraz z ofertą, jak również w treści dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 27.07.2017 r. skierowane na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, konsorcjum Energopol wskazało, że będzie dysponowało Panem R.Ż. jako kierownikiem robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. W załączniku nr 10 stanowiącym Wykaz Osób, konsorcjum Energopol wskazało, że Pan R.Ż. zdobył doświadczenie w okresie od 04.1973 r. do 10.1978 r. pełniąc rolę kierownika budowy w ramach inwestycji dot. modernizacji linii kolejowej Szczecin Dąbie - Świnoujście, gdzie prowadzono roboty budowlane polegające na przebudowie co najmniej jednego podziemnego przystanku posiadającego co najmniej dwa tory. Jednocześnie wskazano, że Pan R.Ż. posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej nr ZAP/0030/OWOK-03 z dnia 7.08.2003 r. W związku z powyższym oświadczeniem, Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, czy wskazana przez konsorcjum Energopol osoba posiadała stosowne uprawnienia budowlane w okresie wykonywania usługi referencyjnej oraz wskazania, którego podziemnego przystanku na omawianej linii kolejowej dotyczy usługa referencyjna. Jak wskazuje Odwołujący Astaldi, pismem z dnia 1.09.2017 r. konsorcjum Energopol wyjaśniło zakres doświadczenia i uprawnień Pana R.Ż., jednocześnie uzupełniając bez wezwania Załącznik nr 10, tj. wykaz osób o dodatkowe dane dotyczące doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, niezbędne dla wykazania spełnienia warunku w tym zakresie. Do wyjaśnień dołączono również oświadczenie Pana R.Ż.. że przystanki w miejscowościach Wolin i Międzyzdroje wykonane w ramach zadania związanego z modernizacją linii kolejowej Szczecin Dąbie - Świnoujście są stacjami podziemnymi. Odwołując podnosi, iż tym samym konsorcjum Energopol uzupełniło dokumenty o nowe dane niezbędne dla - w ocenie konsorcjum - pozytywnej oceny spełnienia warunku, których nie sposób było wywieść z poprzednio złożonych dokumentów, a które nie stanowią jedynie wyjaśnień treści poprzednio zawartych w złożonych oświadczeniach. W reakcji na powyższe, Zamawiający pismem z dnia 5.09.2017 r. wezwał do wyjaśnienia podstaw uznania przez konsorcjum Energopol, że wskazane przystanki są przystankami podziemnymi, które to wyjaśnienia zostały złożone w piśmie z dnia 6.09.2017 r. Zgodnie z opinią Odwołującego Astaldi, w wyjaśnieniach tych konsorcjum Energopol w sposób uporczywy twierdziło, że we ww. miejscowościach znajdują się przystanki podziemne. W rzeczonym piśmie konsorcjum Energopol ponownie z własnej inicjatywy uzupełniło Załącznik nr 10 oraz dokument JEDZ, wskazując nową osobę do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności konstrukcyjno- budowlanej, tj. Pana A.Z.. Odwołujący Astaldi podnosi, że mimo uporczywego wprowadzania Zamawiającego w błąd co do stanu faktycznego związanego ze stacjami podziemnymi w miejscowościach Wolin i Międzyzdroje, jak również dwukrotnego samodzielnego uzupełnienia wykazu osób i dokumentu JEDZ w zakresie odnoszącym się do osoby skierowanej do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, Zamawiający pismem z dnia 11.09.2017 r., w sposób nieuprawniony i przyznający konsorcjum Energopol czwartą możliwość (po złożonym pierwotnie wykazie osób i 2 samodzielnych uzupełnieniach) wykazania spełniania warunku w omawianym zakresie, wzywając do wskazania osoby na stanowisko kierownika robót. W odpowiedzi na powyższe wykonawca pismami z dni 13 i 14.09.2017 r. wskazał dwie nowe osoby - odpowiednio Pana A.Z. i Pana S.S.. Odwołujący wskazuje, że poprzez takie działania konsorcjum Energopol próbowało wykorzystać procedurę udzielania wyjaśnień do cząstkowego uzupełniania złożonych oświadczeń o nowe informacje i dane, na wypadek nieskuteczności udzielonych wyjaśnień. W konsekwencji konsorcjum Energopol złożyło i poddało pod ocenę Zamawiającego cztery wersje Załącznika nr 10, różniące się zakresem informacji co do poszczególnych osób skierowanych do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej i ich doświadczenia, co nie może zostać uznane jako zastosowanie procedury jednokrotnego wezwania do uzupełniania. Odwołujący podnosi, że konsorcjum Energopol dokonując samodzielnych uzupełnień - pozbawiło się możliwości oczekiwania na skuteczne wezwanie Zamawiającego w tym zakresie. Odwołujący powołał na potwierdzenie swej argumentacji wyrok KIO z dnia 27 maja 2015 r. sygn. akt 1009/15. Wskazał także, że wezwanie z dnia 11.09.2017 r. skierowane do Wykonawcy wprost narusza przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, stawiając konsorcjum Energopol w uprzywilejowanej pozycji, w której wykonawca ten mógł wielokrotnie podejmować próbę wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wnosi, iż wobec powyższego, ani samodzielnie uzupełnione dokumenty przez wykonawcę, ani też złożone na wezwanie Zamawiającego, nie powinny w okolicznościach sprawy podlegać ocenie pod kątem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co w konsekwencji prowadzi do uznania, że konsorcjum Energopol nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu, a na skutek składanych wprowadzających w błąd oświadczeń, winno zostać wykluczone z udziału w postępowaniu. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron w dniu 9.10.2017 r. odwołujący Astaldi złożył pismo którym rozbudował argumentację zawartą w odwołaniu. W zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazał, że oświadczenie konsorcjum Energopol w przedmiocie długości wykonanego tunelu w ramach ww. zadania nie jest zgodne z rzeczywistością i ma na celu wprowadzenie w błąd Zamawiającego, poprzez próbę wyinterpretowania. że podziemna stacja kolejowa jest elementem tunelu, co ma pozostawać w sprzeczności z dokumentacją projektową i wydanymi decyzjami administracyjnymi. Odwołujący podnosi, iż ustawa z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz.U. z 2016 r. poz. 1727 ze zm.) w art. 4 zawiera następujące definicje: - pkt 1: infrastruktura kolejowa - elementy określone w załączniku nr 1 do ustawy, zgodnie z którym to załącznikiem „Wykaz elementów infrastruktury kolejowej” – „w skład infrastruktury kolejowej wchodzą następujące elementy, pod warunkiem że tworzą część linii kolejowej, bocznicy kolejowej lub innej drogi kolejowej, lub są przeznaczone do zarządzania nimi, obsługi przewozu osób lub rzeczy, lub ich utrzymania: (…) 4) obiekty inżynieryjne: mosty, wiadukty, przepusty i inne konstrukcje mostowe, tunele, przejścia nad i pod torami, mury oporowe i umocnienia skarp; (…) 6) perony wraz z infrastrukturą umożliwiającą dotarcie do nich pasażerom, pieszo lub pojazdem, z drogi publicznej lub dworca kolejowego;” - pkt 53 – „stacja pasażerska - obiekt infrastruktury usługowej obejmujący dworzec kolejowy lub perony wraz z infrastrukturą umożliwiającą pasażerom dotarcie do peronów, pieszo lub pojazdem, z drogi publicznej lub dworca kolejowego”. Odwołujący z powyższego wywodzi, iż ww. ustawa wymienia elementy infrastruktury kolejowej odrębnie traktując tunel od peronów wraz z infrastrukturą zaś stację pasażerską traktuje jako obiekt infrastruktury usługowej. Podnosi również, że sam Zamawiający określając przedmiot Projektu Referencyjnego wskazał w opisie przedmiotu zamówienia, że „Zamówienie obejmuje głównie następujące prace: - budowa dwunawowego tunelu o długości około 1 600 m z linią czterotorową dla prowadzenia ruchu dalekobieżnego, regionalnego, aglomeracyjnego i kolei dużych prędkości, - budowa stacji kolejowej Łódź - Fabryczna jako stacji podziemnej: dla czterech peronów i ośmiu torów wraz z zabudową czterech peronów dwukrawędziowych o długości 400 m i ośmiu torów (poziom główki szyny około minus 16,5 m)”. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wskazuje, że Zamawiający dokonując opisu obiektów, które mają powstać w ramach postępowania odrębnie odnosił się do tunelu oraz do podziemnej stacji kolejowej, nie traktując ich jako jednego elementu konstrukcyjnego. Odwołujący podniósł też, że wykonawca, wykonując swe zobowiązania kontraktowe, sporządził Projekt Budowlany, w oparciu o który zostało wydane pozwolenie na budowę, z którego jednoznacznie wynika zaprojektowana długość tunelu. Uwidocznione zostało to w części opisowej projektu budowlanego Tunelu Wielobranżowego - Tom II, część 3 — konstrukcja, gdzie wskazano: „Projektowany tunel rozpoczyna się w miejscu połączenia z głowicą wschodnią stacji w km 0.529,93, natomiast kończy się wylotem w km 2.250,00, całkowita długość budowli wynosi zatem 1720,07. Zakres objęty projektem konstrukcji tunelu obejmuje odcinek od km 0,536.10 do km. 2,250.00 i ma długość 1713,90 m”. Wedle Odwołującego na odrębność obiektu tunelu od obiektu stacji, a co za tym idzie brak możliwości sumowania ich długości i uznawania stacji kolejowej jako elementu konstrukcyjnego tunelu, wskazywać ma również fakt, że dla obu obiektów zostały wydane odrębne pozwolenia na użytkowanie. Podnosi, że Zamawiający - składając wnioski o wydanie pozwolenia na użytkowanie przygotowanych na podstawie dostarczonej przez Wykonawcę dokumentacji - zakwalifikował jako tunel wyłącznie obiekt powstały na odcinkach: od km 0+529.93 do km 0+641,40, od km 0+804 do km 1+021,89, od km 1+066,8 do km 1+175, od km 1+175 do km 2+250. Odwołujący podkreśla, że we wniosku dotyczącym pozwoleniu na użytkowanie części stacyjnej w kilometrażu od km 0+141 do km 0+529,93 wnioskodawca nie kwalifikował tych elementów jako tunelu, co znalazło swoje odbicie i potwierdzenie w decyzji o pozwoleniu na użytkowanie z dn. 08.12.2016 r. nr 279/1/2016. Odwołujący wskazuje, że zawarte w treści decyzji o pozwoleniu na użytkowanie informacje dotyczące długości tunelu (kilometraż od 0+529,93 do 2+250, czyli długość 1720,07) są zgodne również ze sposobem zakwalifikowania długości tunelu przez Inżyniera Kontraktu, który w wydanym Zaświadczeniu o doświadczeniu Wykonawcy w wykonywaniu robót z dnia 22.05.2017 r. wskazuje, iż kontraktem objęte były m.in. budowa podziemnej stacji kolejowej dla czterech peronów o długości 400 metrów i 8 torów, budowa dwunawowego tunelu kolejowego o długości 1720 m o dwóch torach każda. Ponadto Odwołujący Astaldi podnosi, że pośrednim dowodem na poparcie powyższego jest również dokumentacja przetargowa obecnego postępowania, w której Zamawiający ustalił jako odrębne warunki udziału w postępowaniu: budowę co najmniej 2 km tunelu w ramach jednego zadania inwestycyjnego (w zakresie infrastruktury kolejowej lub linii metra lub dróg) wykonanego metodą odkrywkową; (pkt 8.6.1. lit b) oraz budowę lub przebudowę jednego obiektu budowlanego takiego jak podziemna stacja lub przystanek kolejowy lub stacja metra posiadającego co najmniej 2 tory. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że gdyby Zamawiający traktował stację jako element tunelu to nie ustalałby odrębnych warunków dla tych obiektów, co wskazuje na to, że Zamawiający konsekwentnie zarówno w Postępowaniu Referencyjnym wykazywanym przez konsorcjum Energopol dla spełnienia omawianego warunku udziału w postępowaniu, jak i w niniejszym postępowaniu rozróżnia tunel od stacji i traktuje je jako tunelu inaczej jak wykonywanego w ramach jednego zadania inwestycyjnego. W przedmiocie realnego udziału członka konsorcjum Energopol – spółki PBDiM w realizacji ww. zadania Odwołujący przedłożył dowody w postaci umowy konsorcjum z 12.02.2010 r. aneksu do umowy konsorcjum z 17.08.2011 r., umowy spółki cywilnej z 13.11.2012 r., pełnomocnictwa lidera konsorcjum z 27.11.2012 r. do realizacji inwestycji przez spółkę NLF. W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący uzupełnił, iż podejmowane przez Wykonawcę wielokrotne próby wykazania spełnienia warunku posiadania odpowiedniego potencjału kadrowego, polegające na poddaniu pod ocenę Zamawiającego 4 (czterech) różnych wykazów osób, nie mogą prowadzić do stwierdzenia, że procedura ta zapewniała zachowanie uczciwej konkurencji i nie odbyła się z naruszeniem przepisów ustawy Pzp odnoszących się do możliwości uzupełnienia dokumentów po terminie składania ofert, czy też ich wyjaśnienia. W ocenie Odwołującego przedkładanie każdorazowo nowego wykazu osób w ramach wyjaśnień składanych w trybie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, na wypadek, gdyby udzielane wyjaśnienia okazały się niewystarczające, prowadzi do obejścia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, statuującego zasadę jednokrotnego wezwania do uzupełnienia danego dokumentu w postępowaniu, bowiem w ten sposób konsorcjum Energopol poddało pod ocenę Zamawiającego wykaz osób wielokrotnie, każdorazowo uzupełniając go o dodatkowe dane mające na celu wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, które to dane nie mogły zostać wyjaśnione w samodzielnej procedurze z przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, jako że nie sposób ich było wywieść z treści poprzednio przedkładanych dokumentów. Odwołujący podkreśla, że procedura wyjaśniania dokumentów nie może prowadzić do wprowadzania nowych elementów oświadczenia wykonawcy - jak to miało miejsce w tym przypadku. Wskazuje, iż w jego ocenie konsorcjum Energopol wykorzystało procedurę udzielania wyjaśnień - do cząstkowego uzupełniania złożonych oświadczeń o nowe informacje i dane, na wypadek nieskuteczności udzielonych wyjaśnień. W konsekwencji powyższego konsorcjum Energopol złożyło i poddało pod ocenę Zamawiającego cztery wersje Załącznika nr 10, różniące się zakresem informacji co do poszczególnych osób skierowanych do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej i ich doświadczenia, co nie może zostać uznane jako zastosowanie procedury jednokrotnego wezwania do uzupełniania, bowiem jedyne możliwe uzupełnienie zostało przez konsorcjum Energopol skonsumowane w wyniku uzupełnienia z dnia 1.09.2017 r., wobec czego wezwanie Zamawiającego z dnia 11.09.2017 r. było nieuprawnione i naruszało w sposób rażący przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący w odniesieniu do powyższego podniósł również, że sposób udzielenia wyjaśnień przez konsorcjum Energopol polegający nie tylko na zmianie kwalifikacji obiektów z przystanków na stacje, ale również na podjętej próbie wywiedzenia za wszelką cenę, że o tym czy stacja jest podziemna może zadecydować istnienie dochodzących do obiektu naziemnego przejść podziemnych, wskazuje, że konsorcjum Energopol podjęło wszelkie możliwe środki, aby celowo wprowadzić Zamawiającego w błąd co do charakteru tych obiektów i utrzymać Zamawiającego w tym przekonaniu. Odwołujący wskazał, iż w sytuacji tej obligatoryjną czynnością Zamawiającego winno być wykluczenie tego wykonawcy z udziału w postępowaniu, bez możliwości sanowania przez niego nieprawdziwych dokumentów. Odwołujący Astaldi w piśmie z dnia 13.10.2017 r. odniósł się do argumentacji Przystępującego po stronie Zamawiającego - konsorcjum Energopol, przedstawionej w dalszej części niniejszego uzasadnienia. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający stawiając warunek dotyczący budowy tunelu odrębnie od warunku dotyczącego budowy stacji uczynił to zamierzenie, bowiem budowa tunelu w sposób zasadniczy różni się od budowy stacji czy rozjazdów. Odwołujący wskazał na znaczące różnice w metodzie i trudności wykonania tunelu podziemnego oraz zwykłego wykopu, charakterystycznego dla budowy np. stacji. Odwołujący podnosi, że nie ma żadnego znaczenia, iż prace dotyczące budowy rozjazdów czy stacji były wykonane w tej samej technologii, co tunel, gdyż zastosowanie technologii odkrywkowej przy budowie stacji i rozjazdów pozostaje bez znaczenia wobec faktu, że Zamawiający żądał doświadczenia w wykonywaniu robót tunelowych wykonywanych w tej technologii, a nie stacyjnych. Odwołujący zauważa, że powoływane przez Przystępującego pojęcie zawarte w projekcie, a dotyczące tunelu głowicy wschodniej odnosi się do odcinka tej głowicy zlokalizowanego pomiędzy km 0+529,96 do km 0+641,40, który to odcinek został zaliczony do tunelu wielobranżowego i jako taki mieści się w długości tego tunelu wynoszącej 1720 m. Odwołujący wskazuje, że Przystępujący Energopol manipuluje informacją, bowiem wywodzi, że cała głowica wschodnia stacji została zaliczona do tunelu, podczas gdy faktycznie został zaliczony jedynie jej fragment. Ponadto zauważa, że projektowane w ramach inwestycji tunel i dworzec zostały zaprojektowane jako odrębne obiekty budowlane przez różnych architektów i zostały objęte odrębnymi pozwoleniami na budowę. Odwołujący wskazuje, że projektant klasyfikuje głowice jako elementy stacji. W odniesieniu do głowicy wschodniej projektant wypowiada się jednoznacznie i twierdzi, że tunel rozpoczyna się w miejscu, w którym kończy się wschodnia głowica stacji. Odwołujący podnosi, że tunel to budowla podziemna (czyli obiekt usytuowany poniżej powierzchni terenu, dla którego podstawowym źródłem obciążenia jest otaczający go ośrodek gruntowy i wodny) o charakterze liniowym (czyli taki dla którego charakterystycznym parametrem jest długość), która służy celom komunikacyjnym (czyli jest obiektem, przez który z jednego jego końca na drugi można przejechać). Wszystkie trzy powyżej wymienione cechy muszą wystąpić jednocześnie, żeby można było daną budowlę uznać za tunel. Jednocześnie należy zauważyć, że do budowli podziemnych nie zalicza się fundamentów, podpiwniczeń (czyli wszystkich kondygnacji podziemnych) budowli naziemnych. Zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego stacja (wraz z głowicami) nie spełnia dwóch spośród trzech powyżej opisanych cech, bowiem komunikacyjnie jest nieprzejezdna oraz nie jest budowlą podziemną, lecz jest jedynie podziemną kondygnacją budowli naziemnej nie zaliczaną do budowli podziemnych. Wskazuje, że podziemna stacja została zaprojektowana i wykonana jako podziemna część budynku dworca multimodalnego Łódź Fabryczna, a zatem nie może zostać uznana za budowlę podziemną, a skoro nie jest budowlą podziemną, nie może zostać uznana za część tunelu. Odwołujący argumentuje, że Zamawiający stawiając warunek wskazał na 2 km tunelu a nie różnych tuneli, zatem nie dopuścił możliwości łączenia różnych rodzajów budowli będących tunelami np. kolejowego i drogowego w ramach jednego zadania inwestycyjnego, gdyż użycie spójnika „lub” w tym przypadku odnosi się jedynie do możliwości wykazania się doświadczeniem w budowie różnych tuneli: tunelu kolejowego, tunelu metra czy tunelu drogowego. Wskazuje, że wynika to z zasady proporcjonalności warunku udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia (vide art. 22 ust. la w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), a więc skoro przedmiotem zamówienia ma być wykonanie podziemnego tunelu średnicowego (vide tunel kolejowy łączący stacje o długości powyżej 2 km) to warunek udziału w postępowaniu TOM I SIWZ IDW punkt 8.6.1. b) dotyczył wykazania się proporcjonalnie tylko tunelem branży: kolejowej albo drogowej albo metra - bez możliwości łączenia tych rodzajów tuneli do wartości 2 km. Odwołujący wskazuje również, że jako wykonawca projektu referencyjnego wykazywanego przez konsorcjum Energopol na spełnienie warunku, mając świadomość, że projekt ten w odniesieniu do omawianego warunku nie spełnia wymagań Zamawiającego odstąpił od jego powoływania w swojej ofercie. Ów brak możliwości powołania się na ten projekt wpłynął na podjęcie decyzji o utworzeniu konsorcjum Odwołującego, co przekłada się w tym postępowaniu na liczbę konkurujących ze sobą wykonawców. W zakresie doświadczenia konsorcjum Energopol Odwołujący Astaldi podnosi, że PBDiM Sp. z o.o, nie zdobyła wymaganego doświadczenia w toku wykonywania robót referencyjnych, bowiem firmie tej bowiem powierzono wykonanie jedynie typowych prac ziemnych niezwiązanych z budową tunelu. Wskazuje, że z ramienia firmy PBDiM w wykonywaniu kontraktu z Zamawiającym uczestniczyła p. J., natomiast spółka PBDiM wykonała prace na kwotę 8.119.181,27 PLN, co stanowi 0,54% wartości całego kontraktu, która to wartość wraz z ugodami wyniosła 1.494.918.332,79 PLN. Odnosząc się do kwestii łączenia doświadczenia w ramach konsorcjum wskazuje, że NLF był fizycznym wykonawcą zamówienia, który zlecał (uchwałami lub umowami) wykonanie konkretnych branż inwestycji innym podmiotom. W przedmiocie zarzutu nieuprawnionego, wedle opinii Odwołującego, uzupełnienia dokumentów złożonych wraz z ofertą polegającego na zmianie kandydata wskazanego pierwotnie w oświadczeniu JEDZ na stanowisko kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, Odwołujący wskazuje, że konsorcjum Energopol, wykorzystując instytucję tzw. bezpośredniego dysponowania personelem próbuje dowieść, że osoba, jaką zastępuje pierwotnie wskazaną w dokumencie JEDZ była w jego „posiadaniu” od upływu terminu składania ofert i jako taka stanowiła jego personel. Stąd wykonawca wywodzi niezgodność takiej zmiany z prawem oraz tezami wyroku TSUE w sprawie Esaprojekt. Odwołujący sprzeciwia się takiej argumentacji wskazując, że prowadzi ona do omijania przepisów i umożliwia zmianę pierwotnie złożonego oświadczenia w JEDZ, co Trybunał Europejski uznał za niedopuszczalne. Podnosi, że nie można bowiem przeprowadzić żadnego dowodu dostępności takiej osoby, poza oświadczeniem złożonym przez samego Przystępującego. Stanowisko Zamawiającego w sprawie 2007/17 W odniesieniu do odwołania Odwołującego Astaldi, Zamawiający w piśmie złożonym w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron w dniu 9.10.2017 r. podniósł, iż zarzuty nr 1 i 2 odwołania należy uznać za spóźnione, w związku z czym Izba nie powinna ich rozpoznawać. W opinii Zamawiającego z treści odwołania w sposób jednoznaczny wynika, że wiedzę o czynnościach których dotyczą zarzuty Odwołujący Astaldi posiadał lub mógł posiadać najpóźniej w dniu, w którym Zamawiający wezwał konsorcjum Energopol, w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia dokumentów. Zamawiający wskazuje, że Odwołujący powinien mieć świadomość, że jeżeli decyzja z dnia 18.07.2017 r. o odrzuceniu oferty Gülermak, dotyczyła tylko i wyłącznie odrzucenia oferty tego konsorcjum, to Zamawiający uznał, że pozostałe oferty nie podlegają odrzuceniu, a wykonawcy nie podlegają wykluczeniu. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 24aa ustawy Pzp, Zamawiający jest zobowiązany do zbadania, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zdaniem Zamawiającego, skoro zaczął on stosować procedurę określoną w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wobec konsorcjum Energopol, to znaczyło, że nie znalazł podstaw do odrzucenia tej oferty bądź wykluczenia tego wykonawcy. Wskazał przy tym, że informacje stanowiące podstawę zarzutów wynikają bezpośrednio z treści dokumentu JEDZ (wykaz wykonanych robót budowlanych stanowiących potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu str. 14 JEDZ i str. 45 oferty). Tym samym najpóźniej w dniu wezwania tego wykonawcy do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp rozpoczął bieg termin do wniesienia odwołania, który już upłynął. Zamawiający podnosi, iż wnosząc odwołanie na czynność wyboru, Odwołujący w sposób nieuprawniony próbuje przywrócić sobie termin na podniesienie tych zarzutów wobec konsorcjum Energopol. Zamawiający powołał się przy tym na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 28.02.2013 r. w sprawie sygn. akt III CZP 107/12. W zakresie zdolności technicznej – posiadanego doświadczenia przez konsorcjum Energopol, Zamawiający wskazał, że w warunku wskazywał na tunel realizowany w ramach jednego zadania inwestycyjnego, które to zadanie miało dotyczyć infrastruktury kolejowej lub linii metra lub dróg. Każdy więc tunel wykonany metodą odkrywką realizowany w ramach jednego z rodzajów inwestycji spełniałby wymagania Zamawiającego. Zamawiający podnosi, że pomimo, iż z decyzji administracyjnej wynika, że długość tunelu wynosiła jedynie 1720,07 m, to dokonując oceny wskazanej inwestycji przyjął on, że długość wykonanego tunelu to ok. 2500 m - biorąc pod uwagę fakt, że zarówno część nazywana tunelem, część dot. głowic, jak i część podziemnego dworca realizowana była w technologii odkrywkowej metodą podstropową. Wskazuje, iż celem przedmiotowego warunku było wykazanie się doświadczeniem w budowie tunelu w określonej metodzie na określonej infrastrukturze. W ocenie Zamawiającego, wszystkie te cele, a tym samym warunek, zostały spełnione podczas referencyjnej roboty budowlanej. W ocenie Zamawiającego wskazywanie na decyzję administracyjną i długość tunelu tam wskazanego mija się całkowicie z celem i brzmieniem warunku, bowiem nie wymagał on, aby na wykonany tunel została wydana decyzja o pozwoleniu na użytkowanie, lecz interesowało go faktyczne wykonanie tunelu technologią odkrywkową. Treść pozwolenia na użytkowanie wynika z przyjętej metodologii etapowania robót i nie ma żadnego znaczenia dla określenia, czy pozostałe odcinki te inwestycji stanowią tunel czy też nie. W ocenie Zamawiającego cały odcinek uwzględniający zarówno część nazywaną tunelem, jak i odcinki głowicy wschodniej i zachodniej oraz stacji stanowią faktycznie tunel, a tym samym uznać należy, że konsorcjum Energopol wykazało spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający podnosi, że powyższe jest zgodne z dokumentacją projektową przedmiotowej inwestycji, gdzie wprost wskazuje się, że technologia wykonania całego odcinka to technologia odkrywkowa a metoda podstropowa (pkt 2.2 - Technologiczne etapowanie robót), a pkt 3.1 - Podstawowe elementy konstrukcji dworca Łódź Fabryczna wskazuje, że zarówno głowica wschodnia, jak i zachodnia znajdują się w tunelu, w związku z czym - długość tunelu, nawet w skrajnie negatywnym wariancie dla konsorcjum Energopol, musi obejmować również odcinki głowicy wschodniej i zachodniej, co daje łącznie wartość powyżej 2 km. W ocenie Zamawiającego, również odcinek samej stacji należy uznać za spełniający wymogi w zakresie tunelu, gdyż najpierw na tej długości wykonano tunel, a dopiero następnie budowany był obiekt dworca. W opinii Zamawiającego, nie sposób uznać też, że konsorcjum Energopol dopuściło się lekkomyślności czy niedbalstwa w zakresie wskazywania na długość tunelu, skoro przyjęło długość tunelu tak jak przyjął to Zamawiający. W zakresie braku faktycznego udziału jednego z członków konsorcjum Energopol w realizacji budowy tunelu, a w związku z tym na brak możliwości powoływania się na to doświadczenie, Zamawiający wskazał, że Odwołujący Astaldi podnosi, że PBDiM wykonywał fizycznie „jedynie pomniejsze roboty drogowe i ziemne jako podwykonawca”, zatem Odwołujący w sposób jednoznaczny i wyraźny przyznał, że podmiot ten realizował roboty stanowiące część wykonania tunelu. Tym samym w opinii Zamawiającego nie wymaga żadnego dowodzenia okoliczność, że PBDiM brał faktyczny udział w budowie tunelu. Zamawiający podnosi także, że Odwołujący Astaldi w odwołaniu wskazuje, że roboty kontraktowe były niepodzielne, co skutkowało brakiem możliwości wyznaczenia odpowiednich zakresów realizacji poszczególnym partnerom, co również ma potwierdzać okoliczność, że wobec braku możliwości „podzielenia” zamówienia, należało uznać, że wszyscy członkowie zrealizowali przedmiotowe zamówienie wspólnie i każdy może wykazywać się doświadczeniem w tym zakresie. Zamawiający wskazuje także, że dla niego partnerem do rozmów i realizacji zamówienia był wykonawca rozumiany jako Konsorcjum firm Astaldi, Torpol, INTERCOR i PBDiM, a nie bliżej nieokreślona spółka cywilna NLF, która nie miała żadnego umocowania, czy to w Umowie czy w przepisach ustawy Pzp. Wskazuje, że spółka taka nie realizowała żadnych robót budowlanych na przedmiotowej inwestycji. Zgodnie z informacjami posiadanymi przez, pomimo powołania wskazanej spółki cywilnej, to wszystkie zlecenia dla podwykonawców były akceptowane przez Konsorcjum, jako całość i w takiej formie przekazywane do Zamawiającego. Z powyższego wywodzi, iż biorąc pod uwagę fakt, że z istoty podwykonawstwa wynika, że podwykonawca działa w imieniu i na rzecz Wykonawcy, a więc całego Konsorcjum, i odpowiedzialność za jego działania obarcza wszystkich członków Konsorcjum solidarnie, uznać należy, że wobec braku wydzielenia odpowiedniego zakresu robót dla poszczególnych członków Konsorcjum, wszyscy nabyli odpowiednią wiedzę i doświadczenie. Odnośnie zarzutu dotyczącego kierownika robót w specjalności konstrukcyjno - budowlanej, Zamawiający potwierdził przedstawiony przez Odwołującego stan faktyczny, który jednak w jego ocenie nie potwierdza zasadności stawianych zarzutów. Zamawiający podniósł, że zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, to Zamawiający jest gospodarzem postępowania i to Zamawiający decyduje czy i w jakim zakresie istnieje konieczność wezwania poszczególnych wykonawców do uzupełnienia dokumentów. Wskazuje, że stanowisko takie wprost wynika z przepisów prawa, a ponadto podnieść należy, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji w sytuacji, gdy wezwanie do uzupełnienia jest niejasne czy budzi wątpliwości. Zamawiający powołał się na wyrok w sprawie sygn. akt KIO 620/17, z którego wywodzi, że skoro podmiotem odpowiedzialnym za przeprowadzenie postępowania jest Zamawiający i to on ponosi wszelkie negatywne konsekwencje swojego działania, to nie może on brać pod uwagę samodzielnie złożonych uzupełnień, gdyż po pierwsze w ogóle nie wzywał Wykonawcy do uzupełnienia, a po drugie Wykonawca mógł błędnie ocenić, jakie są intencje i wola Zamawiającego. Zamawiający podnosi, że mając na uwadze powyższe, konsekwentnie nie uznawał i nie oceniał żadnych składanych samowolnie dokumentów, a tym samym nie można uznać, że nastąpiło jakiekolwiek uzupełnienie dokumentów. Z tych powodów nie oceniał dokumentów złożonych za pismem z dnia 1.09.2017 r., tym bardziej, że Zamawiający uznał, iż w pierwszej kolejności musi wyjaśnić, czy konsorcjum Energopol nie wprowadziło Zamawiającego w błąd poprzez podanie danych dotyczących kierownika robót w specjalności konstrukcyjno - budowlanej. Zamawiający uznał, że Wykonawca błędnie zinterpretował stawiany warunek, co w jego opinii nie przesądza, że można przypisać mu chociażby lekkomyślność i próbę wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Zamawiający wskazuje, że dopiero po ocenie tych wyjaśnień, pismem z dnia 11.09.2017 r. po raz pierwszy wezwał konsorcjum Energopol do uzupełnienia dokumentów, któremu to wezwaniu wykonawca uczynił zadość. Zamawiający podkreśla, że tylko raz wezwał konsorcjum Energopol do złożenia uzupełnień. Zamawiający wskazuje, że identyczną procedurę zastosowałby wobec wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, w związku z czym brak jest podstaw do uznania, że nierówno traktował wykonawców. Stanowisko przystępującego – konsorcjum Energopol. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach KIO 2007/17 i 2014/17 przystąpiło konsorcjum Energopol. Stanowisko w sprawie KIO 2007/17 Przystępujący przedstawił w piśmie z dnia 9.10.2017 r. W zakresie zarzutu dotyczącego długości tunelu referencyjnego, przystępujący powołuje się na definicję legalną tunelu kolejowego znajdującą się w Rozporządzeniu Komisji (UE) Nr 1303/2014 z dnia 18.11.2014 r. w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności w zakresie aspektu „Bezpieczeństwo w tunelach kolejowych” systemu kolei w Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE z 12.12.2014 r. I-356/403) (dalej „Rozporządzenie Komisji (UE)”). Konsorcjum Energopol podnosi, że zgodnie z pkt 2.4. lit. a) załącznika do ww. rozporządzenia tunel kolejowy to „wykop lub konstrukcja, wewnątrz której biegną tory, a której celem jest umożliwienie pociągowi przejazdu - na przykład - przez przewyższenie gruntu, pod budynkami lub zbiornikami wodnymi. Długość tunelu określą się jako długość całkowitą zabudowanego odcinka mierzoną na poziomie torów”. Przystępujący powołuje również dokument pn. „Warunki techniczne dla kolejowych obiektów inżynieryjnych Id-2 (1)2)” - Załącznik do zarządzenia Nr 29/2005 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 5.10.2005 r., który w Dziale 1. – „Podstawowe określenia i definicje”, w pkt 1 ppkt 5 zawiera definicję tunelu liniowego, zgodnie z którą tunel liniowy - to „obiekt inżynieryjny umożliwiający przeprowadzenie linii kolejowej pod powierzchnią terenu”. Wskazuje również, iż ww. dokumencie, w Dziale 5 – „Tunele liniowe” w pkt 2 ppkt 1 wskazano, że długość części tunelu to „odległość między punktami przecięcia osi części tunelu z pionowymi płaszczyznami prostopadłymi do tej osi przechodzącymi przez najbardziej wysunięte punkty konstrukcji części tunelu, mierzona wzdłuż osi tunelu na poziomie niwelety linii kolejowej”, z kolei zgodnie z pkt 3 Działu 5, ppkt 1 Parametrami geometrycznymi charakteryzującymi tunel liniowy są długość obiektu - suma długości poszczególnych części tunelu. Ponadto Przystępujący powołuję się na definicję tunelu z ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r. poz. 1440 z późn. zm.), oraz wywodzi, że analiza przywołanych definicji tuneli wskazuje na to, że zarówno ustawodawca unijny, jak i polski oraz sam Zamawiający, kładą nacisk na funkcjonalne znaczenie tego pojęcia. Podnosi, że funkcją tunelu jest umożliwienie komunikacji - w tym konkretnym przypadku pociągu - przez określoną przeszkodę lub pod nią. Wskazuje, że brak jest w definicjach możliwości wyłączenia tej funkcji np. poprzez wybudowanie w tunelu stacji tak jak w przypadku stacji w stosunku, do której Odwołujący stawia zarzut. Podkreśla, że definicja tunelu kolejowego zawarta w Rozporządzeniu Komisji (UE) określa, że długość tunelu jest mierzona na poziomie toru, zatem długość tunelu kolejowego to jego początek i koniec przy uwzględnieniu jego funkcji, czyli możliwość przejazdu pociągu przez przeszkodę. Z powyższego wywodzi, że brak jest podstaw do tego, aby całkowitą długość tunelu liczyć bez podziemnej stacji Łódź Fabryczna. Podnosi, że do długości tunelu kolejowego należy wliczyć również nierozerwalnie związany z tunelem element tworzący jedną całość w postaci głowic tunelu i wskazuje m.in., że na stronie 70 tego projektu jest wprost wskazane: tunel głowicy zachodniej, tunel głowicy wschodniej - jako elementy konstrukcyjne. Wskazuje, że w opisie przedmiotu zamówienia dotyczącego budowy kwestionowanego przez Odwołującego tunelu, sam Zamawiający wskazał na takie właśnie rozumienie tunelu, bowiem w Programie Funkcjonalno-Użytkowym dla „Nowoprojektowanej stacji podziemnej Łódź-Fabryczna”, w pkt 2.1.2 „Obrys poziomu 16,5 ze wskazaniem poszczególnych zakresów zadań od A-M – szczegółowa mapa patrz lista Załączników do niniejszego PFU sekcja nr 6” na stronie 21 w tabelce pod literą B wskazał, że do wykonania jest tunel kolejowy o długości ok. 2.500 m poziom 0 do 16,5. Następnie w tabelce na stronie 26 doprecyzował, jakie elementy wchodzą w skład tego tunelu kolejowego, tj.: 1) początek tunelu (ok. ul. Niciarnianej) do głowicy wschodniej 1294 m., 2) głowica wschodnia, 4 tory w tym dwa dla KDP - 670 m., 3) stacja - 4 perony, 8 torów w tym dwa dla KDP - 413 m., 4) głowica zachodnia, 4 tory w tym dwa dla KDP - 153 m - suma 2530 m. Ponadto Przystępujący podnosi, że nawet gdyby do długości tunelu kolejowego nie wliczyć stacji podziemnej to i tak łącznie z głowicami wschodnią i zachodnią finalnie po wykonaniu tunel ten liczy 2164 m, czyli o 164 m więcej, aniżeli postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu. Przystępujący powołuje się również na wyrok KIO z dnia 16 lipca 2012 r. (sygn. akt: KIO 1375/12), w którym Izba odniosła się do metod obliczania długości obiektu mostowego. Przystępujący wskazuje ponadto, że w ramach inwestycji referencyjnej metodą odkrywkową zostało wykonanych jeszcze 298 m tuneli drogowych. Przystępujący wskazuje, że opisany przez Zamawiającego w pkt 8.2.3. lit. b) SIWZ warunek udziału, został sformułowany następująco: „b) Budowę co najmniej 2 km tunelu w ramach jednego zadania inwestycyjnego (w zakresie infrastruktury kolejowej lub linii metra lub dróg) wykonanego metodą odkrywkową”. Podnosi, iż taka konstrukcja warunku udziału używająca m.in. spójnika „lub” oznacza, że Zamawiający dopuszczał wykazanie się łączną długością co najmniej 2 km tunelu, w dowolnej konfiguracji czyli np. 1000 m tunelu metra i 1000 m tunelu drogowego. Jedynym ograniczeniem było to, aby ta łączna długość tuneli była zrealizowana w ramach jednego zadania inwestycyjnego. Odnosząc się do argumentacji opierającej się na decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, Przystępujący wskazuje, iż nie może się ona ostać, albowiem ogranicza się tylko do administracyjnobudowlanego rozumienia pojęcia tunelu. Wskazuje na bezwzględnie obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa, a mianowicie o przepisy przywołanego powyżej Rozporządzenia Komisji (UE), które zawiera definicję legalną tunelu kolejowego, która to definicja kładzie nacisk na funkcjonalność tego obiektu. Podnosi, że rozbicie przez Zamawiającego pojęcia tunel przy realizacji i postępowaniu poprzedzającym zawarcie umowy (dot. kwestionowanej inwestycji) na elementy w postaci tunelu, głowic i stacji, miało tylko i wyłącznie charakter umowny oraz organizacyjny i porządkujący, po to aby wykonawcy wiedzieli jakie konkretne elementy wchodzące w skład tunelu i o jakiej długości wykonać. Dodaje, że przepisy ustawy Prawo budowlane dopuszczają możliwość dopuszczenia do użytkowania części obiektu, jak również nie dla każdego obiektu wymagają uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. W zakresie zarzutu odwołania 2007/17 dotyczącego doświadczenia członka konsorcjum Energopol - PBDiM Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim Przystępujący podnosi, iż członkowie Konsorcjum realizującego zadanie Łódź - Fabryczna nie podzielili pomiędzy sobą zakresów rzeczowych wchodzących w skład tego zadania inwestycyjnego przypisując każdemu z konsorcjantów przypadający na niego zakres robót. Wskazuje, że już w umowie konsorcjum założyli wspólną realizację tego zamówienia – zgodnie z jej treścią - „Po podpisaniu Kontraktu z zamawiającym, Partnerzy Konsorcjum podpiszą umowę o wspólną realizację zamówienia, która ostatecznie określi części Przedmiotu Zamówienia realizowane przez poszczególnych Partnerów Konsorcjum oraz ich procentowy udział w ramach wspólnej realizacji Zamówienia stanowiący podstawę określenia udziałów Partnerów Konsorcjum w realizacji zamówienia oraz dalszych rozliczeń”. Informuje, że w dniu 24.04.2012 r. konsorcjum to podjęło uchwałę nr 1 w sprawie określenia sposobu prowadzenia spraw Konsorcjum przy realizacji Zamówienia i przyjmującą regulamin prowadzenia spraw konsorcjum, która także nie przypisała żadnemu z konsorcjantów określonych zakresów rzeczowych. Realizacja zadania odbywać się miała poprzez kontraktowanie firm zewnętrznych (podwykonawców), powierzenie jakiegokolwiek zakresu rzeczowego samodzielnie przez któregokolwiek członka konsorcjum była możliwa tylko wówczas, gdyby jego oferta była równie korzystna lub korzystniejsza niż oferta podwykonawcy wybranego przez Komitet Wykonawczy Konsorcjum. Wskazuje, że zawarte konsorcjum było zatem typowym przedsięwzięciem joint - ventures, które zakładało uzyskanie zysku w postaci różnicy pomiędzy wartością wynagrodzenia uiszczanego przez inwestora (zamawiającego), kosztem zakupu robót u podwykonawców. Następnie osiągnięty zysk dzielony byłby pomiędzy konsorcjantów w ustalonej w umowie konsorcjum proporcji. Podnosi, że zgodnie z aneksem nr 1 z dnia 17.08.2011 r. do umowy konsorcjum z dnia 12.02.2010 r. spółka miała być powołana tylko do usprawnienia realizacji zamówienia, a nie do zrealizowania robót. Przystępujący wskazuje, że spółka NLF nie miała żadnej decyzyjności w zakresie powierzania robót podwykonawcom, gdyż decyzję w tym zakresie podejmowali zawsze konsorcjanci, zlecanie robót następowało przy pomocy decyzji przedstawicieli poszczególnych Konsorcjantów przyjmujących postać tzw. „Ustalenia Wewnętrznego”. Decyzja w tej sprawie (czyli właśnie Ustalenie Wewnętrzne) zawsze była podejmowana z udziałem PBDiM. Spółka NLF wskazywana była w tych ustaleniach jedynie jako podmiot, który ma zawrzeć umowę z danym podwykonawcą. Podnosi również, że każda z umów podwykonawczych była zawierana nie przez spółkę NLF, lecz przez wszystkich członków konsorcjum. Oświadczenie o przyjęciu oferty danego podwykonawcy było składane przez spółkę NLF w imieniu Konsorcjum (w tym także w imieniu PBDiM), a nie w imieniu własnym. Podnosi, że odwołujący dopuszcza się w tym zakresie nadinterpretacji wyroku TS UE w sprawie C 387/14 (Esaprojekt) przyjmując w sposób nieuprawniony, iż członek konsorcjum może powoływać się tylko na taki zakres rzeczowy jaki sam wykonał w ramach konsorcjum. TS jednakże tak nie orzekł. W uzasadnieniu ww. wyroku wskazał, że Tym samym, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego dysponowania osobą kierownika robót konstrukcyjno – budowlanych, Przystępujący Energopol przyjmuje argumentację zbieżną z argumentacją Zamawiającego. Przystępujący Energopol w dniu 13.10.2017 r. złożył pisma w których podtrzymał dotychczasowe stanowisko oraz uzupełnił argumentację, odnosząc się do twierdzeń Odwołujących. W sprawie 2007/17 Przystępujący Energopol uzupełnił jak poniżej. Przystępujący wskazuje, iż wbrew twierdzeniu podnoszonemu przez Odwołującego Astaldi, z pozwolenia na użytkowanie dla tunelu wielobranżowego wynika tylko długość wykonanego Tunelu Wielobranżowego, ponieważ pozwolenie na użytkowanie odnosi się do pozwolenia na budowę dla tego elementu zadania inwestycyjnego. Podnosi, iż tunel wielobranżowy nie jest jedyną konstrukcją tunelową wykonaną na całym zadaniu inwestycyjnym, będącym przedmiotem umowy z zamawiającym, dotyczącej referencyjnych robót budowlanych. Przystępujący podnosi, że wydanie odrębnego pozwolenia na budowę (a w następstwie tego faktu wydanie odrębnego pozwolenia na użytkowanie) dla stacji, nie świadczy o odrębności konstrukcyjnej tunelu od stacji, które z punktu widzenia zasad wiedzy technicznej w całości stanowią tunel, wybudowany dla potrzeb modernizowanej linii kolejowej. Pozwolenie na użytkowanie stanowi decyzję administracyjną i ściśle odnosi się do wydanego wcześniej pozwolenia na budowę, oraz stanowi podstawę do uznania zgodności z projektem budowlanym, stanowiącym podstawę do wydania pozwolenia budowlanego. Przystępujący podkreśla, że przy składaniu wniosku o użytkowanie, konieczne jest posługiwanie się klasyfikacją przyjętą w pozwoleniu na budowę. W opinii Przystępującego nie oznacza to, że elementy konstrukcyjne podziemne (głowica zachodnia, głowica wschodnia, część podziemna stacji) wykonane w ramach pozwolenia na budowę dworca i stacji nie są tunelem w rozumieniu SIWZ i definicji przywołanych w piśmie procesowym Przystępującego złożonym na posiedzeniu KIO w dniu 9 października 2017 r. Przystępujący podnosi, że głowica wschodnia, głowica zachodnia, jak i podziemna część stacji nie miałyby możliwości funkcjonować bez tunelu wielobranżowego i odwrotnie. Konstrukcja tunelu wielobranżowego, głowic wschodniej/zachodniej oraz podziemnej części dworca stanowi zintegrowaną całość wybudowaną dla potrzeb usytuowania linii kolejowej pod ziemią i stanowią pod względem konstrukcyjnym jedną tunelową, żelbetową obudowę tej linii. Przystępujący wskazuje, że pod względem konstrukcyjnym zarówno tunel wielobranżowy jak i cześć podziemna stacji wykonana wraz z głowicami wschodnią i zachodnią stanowi ciągłą konstrukcję tunelową. Podnosi, że zgodnie z art. 59 ust. 2 ustawy Prawo budowlane pozwolenie na użytkowanie obiektu budowlanego określa warunki użytkowania tego obiektu, co nie może być utożsamiane z wykorzystywaniem tego dokumentu jako potwierdzenia długości wykonanych elementów konstrukcyjnych, klasyfikowanych w myśl przywołanej wcześniej definicji jako tunel. Zaznacza, że pozwolenie na użytkowanie ma za cel umożliwienie korzystania z obiektu zgodnie z przeznaczeniem. Ponadto Przystępujący Energopol zwraca uwagę, że wieloetapowość uzyskania pozwoleń na budowę i podział inwestycji został dokonany pod możliwości przekazanego terenu oraz przygotowanych projektów budowlanych na tym zadaniu inwestycyjnym. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego doświadczenia zdobytego przez PBDiM Sp. z o.o. w ramach referencyjnych robót, Przystępujący podnosi, że za wspólną realizacją zamówienia przez Konsorcjum realizujące zadanie Łódź Fabryczna przemawia fakt, iż umowa z głównym projektantem tego zadania (konsorcjum projektowym Systra S.A. z siedzibą w Paryżu i Systra - Sotecni S.p.A. z siedzibą w Rzymie) została zawarta wspólnie przez konsorcjantów (w tym również przez PBDiM). Podnosi, że z postanowień umowy zawartej z konsorcjum projektowym Systra S.A. z siedzibą w Paryżu i Systra - Sotecni S.p.A. z siedzibą w Rzymie jednoznacznie wynika, że stroną zamawiającą usługi są wspólnie wszyscy konsorcjanci Konsorcjum realizującego Zadanie Łódź – Fabryczna, umowa nie przewiduje wykonywania odrębnych opracowań projektowych dla poszczególnych członków tego konsorcjum. Przystępujący podkreśla faktyczne znaczenie umowy podwykonawstwa na usługi projektowe zawartej z konsorcjum projektowym Systra S.A. z siedzibą w Paryżu i Systra - Sotecni S.p.A. z siedzibą w Rzymie - żaden z członków Konsorcjum realizującego Zadanie Łódź - Fabryczna nie jest firmą projektową i nie ma potencjału do projektowania takich zadań inwestycyjnych. Ponieważ Zadanie inwestycyjne Łódź Fabryczna było realizowane w formule zaprojektuj i wybuduj to wspólne zlecenie opracowania całości prac projektowych stanowi bez wątpienia jedną z najbardziej doniosłych czynności konsorcjum. W ocenie Przystępującego wspólne zamówienie kompletnej dokumentacji projektowej (i usług Nadzoru Autorskiego), bez wyodrębniania poszczególnych fragmentów tej dokumentacji przypadających na poszczególnych członków Konsorcjum realizującego Zadanie Łódź - Fabryczna jasno i jednoznacznie wskazuje, iż zadanie to było realizowane łącznie przez wszystkich konsorcjantów. Dalej, Przystępujący wywodzi, że z treści Ogólnych Warunków Umów z podwykonawcami stosowanych przez członków Konsorcjum realizującego Zadanie Łódź Fabryczna wynika jednoznacznie, iż umowy podwykonawcze były zawierane przez podwykonawców z Wykonawcą, którym byli wszyscy członkowie Konsorcjum realizującego zadanie Łódź Fabryczna (subklauzula 1.1.1.79 OWU). Przystępujący wskazuje, że także dalsze postanowienia OWU jednoznacznie wskazują, iż podwykonawca zaciągał zobowiązanie wynikające z umowy podwykonawczej w stosunku do Wykonawcy (rozumianego zgodnie subklauzulą 1.1.1.79 OWU), zaś roszczenia w stosunku do podwykonawcy przysługiwały tak rozumianemu Wykonawcy. Zdaniem Przystępującego treść OWU potwierdza jednoznacznie, iż spółka cywilna NLF nie działała w imieniu własnym, lecz w imieniu wszystkich członków Konsorcjum realizującego Zadanie Łódź Fabryczna. Wskazuje, że Spółka ta ani nie prowadziła robót samodzielnie, ani nawet nie kontraktowała podwykonawców samodzielnie. Działając jako pełnomocnik Konsorcjum realizującego Zadanie Łódź Fabryczna działała w imieniu swoich mocodawców i na ich rzecz. Powołuje się na postanowienia art. 95 § 2 kc, zgodnie z którym czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego. Wywodzi z tego, że czynności prawne spółki NLF dokonane w charakterze pełnomocnika były zatem, w świetle prawa czynnościami Konsorcjum realizującego zadanie Łódź - Fabryczna. Przystępujący argumentuje, że okoliczność, iż spółka cywilna NLF działała w imieniu wszystkich członków Konsorcjum realizującego Zadanie Łódź Fabryczna potwierdza fakt, iż Konsorcjum to wspólnie realizowało referencyjne zadanie inwestycyjne, a w konsekwencji PBDiM może powoływać się na doświadczenie zdobyte przy realizacji tego zamówienia. Podnosi, że wszystkich dokumentach konsorcyjnych Konsorcjum realizujące zadanie Łódź Fabryczna każdorazowo i konsekwentnie określa spółkę cywilną NLF jako pełnomocnika konsorcjum, co przeczyć ma tezie zawartej w odwołaniu konsorcjum Astaldi, iż spółka ta była faktycznym wykonawcą zamówienia. Przystępujący podtrzymuje także stanowisko, że niezasadny jest zarzut złożenia nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia zawodowego p. R.Ż.. Wskazuje, że wszelkie informacje dotyczące doświadczenia tej osoby były zgodne z prawdą. Wyjaśnia, że w wyjaśnieniach z dnia 6 września 2017 r. Konsorcjum Energopol wskazywało powody dla których uznawało, iż doświadczenie to spełnia wymagania warunku udziału w postępowaniu. Podnosi, że zgodnie z art. 4 pkt 53 ustawy o transporcie kolejowym stacja pasażerska to obiekt infrastruktury usługowej obejmujący dworzec kolejowy lub perony wraz z infrastrukturą umożliwiającą pasażerom dotarcie do peronów, pieszo lub pojazdem, z drogi publicznej lub dworca kolejowego. Ponieważ zaś stacje w Wolinie i w Międzyzdrojach mają elementy infrastruktury podziemnej, to Przystępujący przyjął założenie, że są odpowiednie do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wskazuje, że doświadczenie to zostało wprawdzie uznane za niewystarczające do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu co nie oznacza, iż podane informacje były nieprawdziwe. Przystępujący podkreśla, że uznawał to doświadczenie za wystarczające do spełnienia warunku, którego to poglądu nie podzielił Zamawiający, jednakże zapatrywania wykonawcy co do tego czy dane fakty wypełniają treść warunku udziału w postępowaniu nie mają waloru prawdy czy fałszu. Walor taki mają jedynie twierdzenia o faktach, które są przedstawiane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Podnosi, że gdyby było inaczej to w ogóle nie można byłoby zastosować art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż każdy wykonawca który nie spełniałby warunku udziału w postępowaniu musiałby być traktowany automatycznie jako wykonawca wprowadzający zamawiającego w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie Przystępujący Energopol podtrzymał dotychczas prezentowane stanowisko i argumentację. Odwołanie w sprawie KIO 2014/17 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum Gülermak Ağir Sanayi Inşaat ve Taahhüt A.Ş z siedzibą w Ankarze, Mosty Łódź S.A. z siedzibą w Łodzi i Gülermak Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania do wyjaśnień oraz wykluczenia z postępowania konsorcjum Energopol w zakresie zdolności technicznych określonych w pkt 8.6.1 ppkt b) tomu I SIWZ – IDW jak również wobec zaniechania czynności wezwania konsorcjum Astaldi S.p.A. do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz zaniechania odrzucenia oferty złożonych przez konsorcjum Astaldi i konsorcjum Energopol jako zawierających rażąco niską cenę w pozycji 8.2 RCO - Obiekty inżynieryjne - Tunel w technologii ścian szczelinowych z wyłączeniem tunelu w rejonie ul. Włókniarzy (stanowiącej istotną część składową oferty), a ponadto stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji, ewentualnie w zakresie oferty konsorcjum Energopol ze względu na jej niezgodność z SIWZ. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 22a ust. 1, 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust 1 lit. B) i ust 2 lit a oraz § 48 Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie z dnia 10 września 1998 r. (Dz.U. Nr 151, poz. 987) w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP na skutek przyjęcia przez Zamawiającego, iż konsorcjum Energopol wykazało swoją zdolność do wykonania zamówienia w zakresie zdolności technicznych, w szczególności zaś w zakresie określonym w pkt 8.6.1. ppkt b) tomu I SIWZ - IDW, podczas gdy Zamawiający miał świadomość, że wskazane przez Energopol w tym zakresie wykonane zadanie nie spełnia kryteriów przetargu; 2) art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez ich niezastosowanie i brak wezwania konsorcjów Energopol i Astaldi do złożenia wyjaśnień w zakresie cen ujętych w pozycji 8.2. tom IV - RCO, chociaż ich oferta w tym zakresie była porównywalna do oferty odwołującego Gülermak, zaś Zamawiający podjął takie czynności w stosunku do odwołującego Gülermak, co narusza także zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia; 3) art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie przejawiające się brakiem odrzucenia przez Zamawiającego ofert konsorcjów Energopol i Astaldi jako zawierających rażąco niską cenę, a ponadto stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji względnie z powodu niezgodności oferty z SIWZ, podczas gdy w takiej samej sytuacji Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego Gülermak. W związku z powyższym Odwołujący Gülermak wniósł o: 1) przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, w tym dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu: a. z opinii biegłego kosztorysanta na okoliczność kosztów wykonania w technologii ścian szczelinowych tuneli ujętych w pozycji 8.2. tom IV - RCO; b. z dokumentu: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 12 maja 2017 r. złożone przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. na okoliczność, iż prowadzenie przez Zamawiającego postępowania wyjaśniającego odnośnie badania rażąco niskiej ceny dotyczy w praktyce zamawiających nie tylko całości ceny, ale także istotnych części składowych ceny; 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności uznania za najkorzystniejszą oferty konsorcjum Energopol z dnia 15 września 2017 r.; 3) nakazanie Zamawiającemu wykonania zaniechanej czynności wykluczenia z postępowania konsorcjum Energopol; 4) nakazanie Zamawiającemu wykonania zaniechanej czynności odrzucenia oferty konsorcjum Energopol, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wykonania zaniechanej czynności wezwania konsorcjum Energopol do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny dotyczącej istotnych części składowych zamówienia, opisanych w pozycjach tom IV RCO - pozycja 8.2 Obiekty inżynieryjne - Tunel w technologii ścian szczelinowych z wyłączeniem tunelu w rejonie al. Włókniarzy; 5) nakazanie Zamawiającemu wykonania zaniechanej czynności odrzucenia oferty konsorcjum Astaldi, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wykonania zaniechanej czynności wezwania konsorcjum Astaldi do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny dotyczącej istotnych części składowych zamówienia, opisanych w pozycjach tom IV RCO - pozycja 8.2 Obiekty inżynieryjne - Tunel w technologii ścian szczelinowych z wyłączeniem tunelu w rejonie al. Włókniarzy; 6) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu; 7) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz Odwołującego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa. Uzasadnienie odwołania 2014/17 Odwołujący dla wykazania interesu prawnego we wniesieniu odwołania, powołuje się na dwie okoliczności: - możliwość unieważnienia przetargu ze względu na brak ofert niepodlegających odrzuceniu; - złożenia skargi na wyrok KIO z dnia 25 sierpnia 2017 r. w sprawie o sygn. KIO 1563/17, w którym to wyroku KIO oddaliła odwołanie od czynności odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego Gülermak. Odwołujący Gülermak wskazuje, że jego odwołanie zmierza do wykluczenia jednego z oferentów, a także, niezależnie od powyższego, odrzucenia wszystkich pozostałych ofert. Podnosi, że konsekwencją uwzględnienia odwołania będzie więc wynikająca z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp konieczność unieważnienia postępowania. Unieważnienie nastąpiłoby z winy Zamawiającego, wówczas Odwołujący mógłby domagać się od niego odszkodowania. Odwołujący Gülermak wskazuje, że uczestniczy w postępowaniu i złożył w nim w ofertę, która następnie została przez Zamawiającego bezpodstawnie odrzucona. Z kolei na skutek dokonania przez Zamawiającego wadliwej czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego oferenta konsorcjum Energopol, w zawiązku z wcześniejszym bezpodstawnym odrzuceniem oferty Odwołującego, jego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący jednocześnie zwraca uwagę, że w związku ze złożeniem przez niego skargi do Sądu Okręgowego w Warszawie od ww. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, brak jest prawomocnego rozstrzygnięcia co do innej czynności Zamawiającego - odrzucenia oferty Odwołującego Gülermak - podjętej w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący ma interes w zaskarżaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty - Odwołujący w dalszym ciągu chce uzyskać zamówienie. Odwołujący wskazuje na swój potencjalny interes, bowiem w przypadku zmiany wyroku KIO przez Sąd i unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, jego oferta będzie ponownie podlegać ocenie i porównaniu. Odwołujący podnosi, że co do terminu wykonania przedmiotu zamówienia, jak i okresu gwarancji zaoferował najkorzystniejsze warunki, jednocześnie mieszczące się w dopuszczalnym w postępowaniu zakresie czasowym, zaś cena była znacząco niższa niż cena zawarta w ofercie obecnie uznanej za najkorzystniejszą. Pozwala to zakładać, że oferta Odwołującego Gülermak zostanie uznana za najkorzystniejszą. Interes w złożeniu niniejszego odwołania przez Odwołującego Gülermak leżeć ma również w zapobieżeniu podpisaniu umowy przez Zamawiającego z konsorcjum Energopol, zanim prawomocnie zostanie rozpatrzona ww. skarga. Odwołujący Gülermak podnosi, że Zamawiający w sposób rażący naruszył art. 7 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców w sytuacji, w której złożyli porównywalne oferty i zaniechanie przeprowadzenia procedury badania rażąco niskiej ceny w stosunku do konsorcjów Energopol i Astaldi co do istotnych części zamówienia. Wskazuje, że jednocześnie Zamawiający nie wykluczył z postępowania konsorcjum Energopol, które nie spełnia warunków technicznych określonych przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że w dniu 9.08.2017 r., a więc w 2 miesiące i 2 dni po upływie terminu na składanie ofert, Energopol uzupełnił złożone w postępowaniu dokumenty, załączając oświadczenie dotyczące wykonania przez Suez Safage Odział w Polsce, jako Inżyniera Kontraktu w ramach zadania „Zaprojektowanie, wykonanie i oddanie do eksploatacji inwestycji obejmującej modernizację linii kolejowej Warszawa - Łódź, etap II” - tunelu, stacji kolejowej wraz z głowicą zachodnią o łącznej długości 2533,18 m w technologii „cut and cover”. W toku postępowania Zamawiający wezwał Odwołującego Gülermak pismem z dnia 11.07.2017 r., do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w odniesieniu do sposobu wykonania tuneli będących przedmiotem oferty, w zakresie obejmującym pozycję 8.2 wskazaną w SIWZ, tom IV RCO. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący złożył wyjaśnienia w dniu 14.07.2017 r., wskazując wstępnie planowaną technologię wykonania tuneli w poszczególnych kilometrażach dla wszystkich osi. Zamawiający nie wzywał do kolejnych wyjaśnień, lecz opierając się na stanowisku, że technologia budowy była zdeterminowana treścią programu funkcjonalno-usługowego, wbrew treści pytań i odpowiedzi na nie udzielonych przez Zamawiającego w postępowaniu odrzucił ofertę Odwołującego Gülermak, o czym poinformował w dniu 18.07.2017 r. Odwołujący podnosi, że w tym samym czasie Zamawiający wezwał pismami z dnia 11.07.2017 r. konsorcja Energopol oraz Astaldi do wyjaśnienia przyjętej technologii wykonania tuneli w tym samym zakresie, w jakim do wyjaśnień zobowiązany był Odwołujący Gülermak. Odwołujący podnosi, że dniu 14.07.2017 r. konsorcjum Energopol, zaś w dniu 13.07.2017 r. konsorcjum Astaldi udzieliły wyjaśnień, przepisując w istocie wykaz zawarty w PFU (pomimo jego niezgodności z innymi dokumentami zamówienia). Pismem z 15.09.2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o dokonaniu wyboru oferty Energopol jako najkorzystniejszej. Uzasadniając swoją czynność, Zamawiający wskazał, że oferta nr 5 (Energopol) jest najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu i wskazał, że oferta Odwołującego została odrzucona. Odwołujący Gülermak podnosi, że składane przez niego wyjaśnienia służyły badaniu oferty ze względu na przesłankę rażąco niskiej ceny. Wskazuje, że o cenie rażąco niskiej „można mówić, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne” (KIO w wyroku z dnia 28.03.2013 r., sygn. akt KIO 592/13). Odwołujący zauważa, że żądanie wyjaśnień zostało skierowane jedynie w stosunku do niego, nie żądał takich wyjaśnień do chwili obecnej ani wobec konsorcjum Energopol, ani konsorcjum Astaldi, choć taki obowiązek w jego opinii wynika z ustawy Pzp. Stanowisko Odwołującego wynikać ma z brzmienia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, regulującego instytucję wyjaśnień, czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący Gülermak, powołując się na doktrynę wywodzi, że Zamawiający nie ma możliwości dowolnego decydowania, czy ma dokonać sprawdzenia rażąco niskiej ceny, czy też nie. Wskazuje, że choćby wobec konsorcjum Energopol, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą winien był takie badanie przeprowadzić, jednak tej czynności zaniechał. W opinii Odwołującego wniosek taki wynika z treści art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp. Podnosi, iż brak żądania wyjaśnień nie pozwolił Zamawiającemu uzyskać informacji od wszystkich oferentów, a tym samym naruszona została też zasada równego traktowania wykonawców w postępowaniu, którzy znajdowali się w podobnej sytuacji. Odwołujący zwraca uwagę, że badanie rażąco niskiej ceny może dotyczyć nie tylko badania całkowitej ceny wynikającej ze złożonej oferty, ale także badania rażąco niskiej ceny czy kosztu oraz ich istotnych części składowych. Odwołujący stoi na stanowisku, że w przedmiotowej sprawie należy uznać, że Zamawiający jednoznacznie określił, że wskazane w SIWZ, tom IV - RCO, pkt. 1.2 (str.5) pozycja 8.2. „Obiekty inżynieryjne - Tunel w technologii ścian szczelinowych z wyłączeniem tunelu w rejonie al. Włókniarzy” są istotnymi częściami składowymi oferty. Wymieniając m.in. te prace posłużył się przy tym sformułowaniem „Za istotne części składowe oferty w rozumieniu art. 90 ust. 1 PZP Zamawiający będzie uważał w szczególności następujące pozycje RCO”. Odwołujący podnosi, że Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w postępowaniu pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej, i wykonanie robót budowalnych na odcinku Kraków - Płaszów - Podbory Skawińskie w ramach zadania pn. Prace na linii kolejowej nr 94 na odcinku Kraków - Płaszów - Skawina - Oświęcim” w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty wskazał, że oferent nr 2 - Torpol S.A. „w złożonej ofercie rażąco nisko wycenił pozycje RCO” To zaniżenie dotyczyło dwóch obiektów inżynieryjnych. Zamawiający koszt jednego z obiektów uznał za znacznie zaniżony w stosunku do podobnych przedsięwzięć zrealizowanych przez Zamawiającego, a ponadto zwrócił uwagę na dysproporcję między etapami. W drugim przypadku też wskazał na rażącą dysproporcję kosztu dwóch obiektów. Wskazał też, że ceny podane przez wykonawcę ww. pozycjach są znacząco niższe niż średnie ceny ustalone przez Zamawiającego i na tej podstawie odrzucił oferty. Odwołujący wskazuje, że na tej podstawie Zamawiający odrzucił również oferty dwóch innych oferentów w tym postępowaniu. Odwołujący informuje, że najkorzystniejsza oferta opiewała przy tym na kwotę 215 460 051,09 zł. Wskazuje, że w ww. postępowaniu zamawiający odrzucił ofertę ze względu na rażąco niska cenę dotyczącą części zamówienia o wartości ok. 5% całości. Podnosi, iż w niniejszym postępowaniu, wskazywana przez Odwołującego część zamówienia to prawie 20%. Z tego wywodzi, że nie ma znaczenia w przedmiotowej sytuacji, że łączna cena zaproponowana w postępowaniu przez konsorcja Energopol i przez Astaldi nie przekraczała limitu określonego w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, gdyż ten próg nie ma zastosowania do sytuacji, gdy przedmiotem badania jest istotna część składowa oferty. Wskazuje, iż jest on dodatkowym, pomocniczym wskaźnikiem i wprowadza co najwyżej domniemanie podejrzenia rażąco niskiej ceny. Podnosi, że ze stanowiska Zamawiającego w toku rozprawy w sprawie o sygnaturze KIO 1563/17 dotyczącym niniejszego postępowania oraz z uzasadnienia wyroku wynika jednoznacznie, że z samej zaproponowanej ceny można było wysnuć wniosek, iż Odwołujący Gülermak przyjął technologię TBM, a wiec inną niż informacyjnie podana w punkcie 8.2 RCO do wykonania zamówienia, co tłumaczyło zaproponowaną, niską cenę, budzącą wątpliwości Zamawiającego. Niezależnie od samej zasadności badania wysokości kosztów w tej pozycji przez Zamawiającego, Odwołujący wskazuje, że porównywalne koszty w tej pozycji wskazały konsorcja Energopol i Astaldi. Wskazuje, że łączny koszt robót poz. 8.2 RCO - „Obiekty inżynieryjne - Tunel w technologii ścian szczelinowych z wyłączeniem tunelu w rejonie al. Włókniarzy” przez poszczególnych oferentów był porównywalny, a oferta Odwołującego plasowała się praktycznie w połowie stawki (oferta Energopol była o 14% wyższa, a Astaldi ok 13% niższa), zaś porównując zaoferowane stawki poszczególnych elementów robót różnice często były mniejsze - np. w przypadku oferty konsorcjum Energopol, tylko jedna pozycja istotnie różniła się od oferty Odwołującego. Z kolei w przypadku oferty konsorcjum Astaldi dwie pozycje są o ponad 29% niższe w wycenie konsorcjum Astaldi, niż Odwołującego Gülermak. Odwołujący z powyższego wywodzi, że oferty wszystkich trzech oferentów były porównywalne, zatem Zamawiający powinien powziąć analogicznie, jak w odniesieniu do jego oferty, uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zarówno przez konsorcjum Energopol, jak i przez konsorcjum Astaldi. Odwołujący Gülermak podnosi, że wątpliwości Zamawiającego powinny być wzmocnione faktem, że zastosowanie technologii TBM do budowy wszystkich tuneli pozwala na zaoszczędzenie blisko 200 mln zł (co wynikało z oferty Odwołującego Gülermak), a tym samym w praktyce nie ma możliwości wykonania tych samych tuneli inną technologią - ścian szczelinowych, które są metodą znacznie droższą (a jednocześnie znacząco bardziej oddziaływującą na otoczenie). W opinii Odwołującego, jeżeli wszyscy trzej oferenci zaproponowali podobne stawki, to oznacza, że przy realizacji umowy wszystkie trzy podmioty planowały zastosować technologię TBM, przy czym Odwołujący Gülermak wskazał to wprost, a pozostali dwaj oferenci tego nie przyznali. Wskazuje, że wątpliwości budzi pismo Energopol z dnia 14.07.2017 r., które wprost powiela PFU. Odwołujący podnosi, że skoro oferty Energopol i Astaldi są porównywalne w pkt. 8.2. RCO z ofertą Odwołującego, to także oznacza, że wybrały one technologię TBM, a nie ścian szczelinowych do wykonania tuneli. W opinii Odwołującego oznacza to, że Zamawiający, by nie naruszyć art. 7 ustawy Pzp winien odrzucić oferty konsorcjów Energopol i Astaldi jako niezgodne z SIWZ, skoro tak uczynił z jego ofertą. Odwołujący podkreśla, że jeżeli jednak uznać, że rzeczywiście wspomniane pozycje są wycenione w oparciu o technologię ścian szczelinowych, to oznacza to, że zostały sporządzone i złożone z naruszeniem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zawierając rażąco niską cenę, zatem również podlegają odrzuceniu. Odwołujący Gülermak wskazuje również, że zgodnie z treścią postanowienia zawartego w pkt 8.2.3. tomu I SIWZ- IDW, „zgodnie z art. 22 ust. 1b Ustawy, o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące (…) zdolności technicznej lub zawodowej”. Zgodnie z treścią postanowienia zawartego w pkt 8.6.1. ppkt b) tomu I SIWZ - IDW, „Wykonawcy wykażą, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali budowę co najmniej 2 km tunelu w ramach jednego zadania inwestycyjnego (w zakresie infrastruktury kolejowej lub linii metra lub dróg) wykonanego metodą odkrywkową”. Odwołujący Gülermak wskazuje, iż konsorcjum Energopol w dokumencie JEDZ na stronie 45, w celu wykazania zdolności technicznych powołało się na fakt wykonawstwa budowy zintegrowanego węzła przesiadkowego nad i pod ul. Węglową, nr ref. IP/RŁ/6539/12/16, w którym jednym z zamawiających był Zamawiający. Odwołujący powołuje się na oświadczenie SUEZ Safege Odział w Polsce z dnia 24.05.2017 r., która to spółka pełniła rolę Inżyniera Kontraktu. W oświadczeniu tym wskazano, że „tunel, oraz stacja kolejowa wraz z głowicą zachodnią liczyła 2 533,18 m”. Odwołujący podnosi, że Zamawiający, na rzecz którego ów tunel został wykonany, z naruszeniem ustawy Pzp nie wezwał konsorcjum Energopol do wyjaśnień w tym zakresie, polegając na złożonym po upływie terminu oświadczeniu. Wskazuje, że takie postępowanie stanowi rażące naruszenie art. 7 ustawy Pzp, ponieważ Zamawiający ma wiedzę co do rzeczywistego zakresu wykonanych prac. Odwołujący podnosi, iż § 4 Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie wyodrębnia spośród budowli kolejowych: w ust. 1 pkt b - „kolejowe obiekty inżynieryjne, zwane dalej "obiektami inżynieryjnymi”, w ust. 2 pkt a „budowle i urządzenia związane z obsługą przewozów osób i rzeczy”. Informuje też, że § 48 ust 1 tego Rozporządzenia stanowi, że „Do kolejowych obiektów inżynieryjnych, zwanych dalej "obiektami inżynieryjnymi”, zalicza się; mosty, wiadukty, przepusty, ściany oporowe, tunele liniowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych”. Ponadto wskazuje, że w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane metra i ich usytuowanie z dnia 17 czerwca 2011 r. (Dz.U. Nr 144, poz. 859) w § 3 pkt 25 wskazano, że przez tunel rozumie się „budowlę między stacjami metra, stanowiącą szlak metra lub część szlaku metra obudowanego całkowicie lub częściowo, jeżeli suma powierzchni otworów nie przekracza 20% całkowitej powierzchni obudowy”. W opinii Odwołującego powyższe dowodzi, że czym innym jest tunel kolejowy, czym innym zaś inne obiekty. Wskazuje, że z jego informacji, w szczególności zwykłego oglądu i z mapy wynika, że tunel kolejowy, którego dotyczy oświadczenie, liczy jedynie ok. 1 700 m, wobec czego oferta konsorcjum Energopol podlega odrzuceniu, ponieważ wykonawca ten nie spełnia warunków technicznych wymaganych przez Zamawiającego. Odwołujący Gülermak w piśmie z dnia 13.10.2017 r. odniósł się do niżej przedstawionych stanowisk Zamawiającego, Przystępującego po stronie Zamawiającego konsorcjum Energopol oraz konsorcjum Astaldi jako przystępującego po stronie Zamawiającego w sprawie KIO 2014/17. Odwołujący podtrzymał stanowisko, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Wskazał, że stanowiska Zamawiającego i Przystępującego Energopol stoją w sprzeczności z aktualną linią orzeczniczą Trybunału Sprawiedliwości UE oraz KIO, co do wystąpienia interesu po stronie Odwołującego w postępowaniu, które ostatecznie prowadzi do unieważnienia przetargu. Stanowisko swe uzasadnia tym, iż w przyjętej przez TSUE wykładni terminu „dane zamówienie”, które użyte zostało w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, a które — zdaniem Trybunału — należy rozumieć przedmiotowo, tj. jako udzielenie przedmiotowego zamówienia w wyniku podpisania umowy (koniec postępowania), także jeśli nastąpić ma to po ponownym ogłoszeniu przetargu i wyłonieniu dopiero wtedy najkorzystniejszej oferty. Z powyższego Odwołujący wywodzi, iż dopóki Zamawiający nie podpisze umowy (udzieli zamówienia, a może tego dokonać się nawet w konsekwencji kolejnych przeprowadzonych nieskutecznych postępowań), mamy do czynienia z postępowaniem o „dane zamówienie". Odwołujący powołuje się przy tym na wyroki TSUE z dnia 4 lipca 2013 r., Fastweb, C- 100/12, pkt 33; z dnia 5 kwietnia 2016 r., PFE, C-689/13, pkt 27; z dnia 21 grudnia 2016 r., Bietergemeinschaft Technische Gebáudebetreuung und Caverion Österreich C-355/15, pkt 29; z dnia 11 maja 2017 r., Archus i Gama, C-131/16 oraz na wyroki KIO: z 31 sierpnia 2017 roku, KIO 1731/17 , z dnia 5 września 2016 r., KIO 1556/16; z dnia 3 stycznia 2017 r., KIO 2395/15; z dnia 25 maja 2017 r., KIO 2691/15; z dnia 4 lipca 2017 r., KIO 1254/17; z dnia 7 lipca 2017 r., KIO 1322/17; z dnia 19 lipca 2017, KIO 1356/17; z dnia 31 sierpnia 2017 r., KIO 1731/17. Odwołujący wywodzi, iż skoro jego zdaniem oferty dwóch pozostałych wykonawców opatrzone są błędem, ma on interes w rozumieniu treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Jego działania ukierunkowane są bowiem w ostateczności na uzyskanie zamówienia (unieważnienie jest elementem nieodzownym), a skuteczność działania uzależniona jest od rozpatrzenia przedmiotowego odwołania. W zakresie doświadczenia konsorcjum Energopol, Odwołujący podnosi, że Zamawiający i konsorcjum Energopol podejmują próby udowodnienia, że oczywistym jest, że tunel obejmuje zarówno stację, jak i głowicę zachodnią i że w związku z tym można i należy wliczyć do długości samego tunelu także długość tych dwóch obiektów. Wskazuje, że konsorcjum Energopol powołuje się przy tym na legalną definicję tunelu kolejowego określoną w Rozporządzeniu Komisji (UE) nr 1303/2014, która w opinii Odwołującego jest na tyle ogólna, że nie pozwala na ustalenie tego, czy stacja albo głowica wchodzą w skład pojęcia tunel czy też nie. Wskazuje, iż ww. wykonawca pomija przy tym bardziej szczegółowe rozróżnienie tych pojęć stosowane w Rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej, które powołane zostały w odwołaniu. Z Rozporządzenia wyraźnie wynika, że tunele są „kolejowymi obiektami inżynieryjnymi”, zaś odmienną kategorię stanowią „budowle i urządzenia związane z obsługą przewozów osób i rzeczy”, w którym to pojęciu mieszczą się z kolei stacje. Odwołujący podnosi, że konsorcjum Energopol poszukując definicji „tunelu” wskazuje na „funkcjonalne znaczenie tego pojęcia”, pomijając jednocześnie ogóle zasady wykładni prawa, z których wynika że pozostałe rodzaje wykładni prawa — takie jak wykładnia celowościowa, systemowa i funkcjonalna, mają charakter posiłkowy w stosunku do wykładni językowej. Odwołujący wskazuje, że te metody interpretacyjne są zatem stosowane, gdy wykładnia językowa, czyli analiza samego brzmienia przepisu nie wystarcza do ustalenia jego właściwego znaczenia. W opinii Odwołującego, w tym przypadku wykładnia językowa jest wystarczająca do ustalenia zakresu pojęcia tunel i stwierdzenia, że nie obejmuje on stacji czy głowicy. Podnosi, że odnosząc się z kolei do pojęcia „głowica” to nie może zostać ona uznana za część tunelu ponieważ jest ona obiektem kubaturowym, podczas gdy tunel jest obiektem liniowym (tak go definiuje prawo budowlane w art. 3 pkt 3a: „obiekt liniowy należy przez to rozumieć obiekt budowlany, którego charakterystycznym parametrem jest długość, w szczególności (...) linia kolejowa”). Odwołujący wskazuje, że powołana przez Zamawiającego i konsorcjum Energopol głowica zachodnia znajduje się na krańcu stacji Łódź Fabryczna i jest zarezerwowana dla przyszłego połączenia torów tunelu i tych zamontowanych na peronie tej stacji. Głowica ta jest podziemną budowlą wykonaną w trakcie realizacji stacji Łódź Fabryczna, czyli w I etapie robót, aby uniknąć znaczącej i ponownej ingerencji w funkcjonowanie miasta i dworca. Na drugim piętrze tej konstrukcji znajdują się pomieszczenia techniczne, pomieszczenia i systemy wentylacyjne. Jest to część podziemnej stacji kolejowej i tym samym stanowi obiekt kubaturowy, z czego Odwołujący wywodzi, iż nie może być zdefiniowana jako obiekt tunelowy, gdyż nie charakteryzuje jej parametr liniowości. Odwołujący podnosi, że w zakresie sposobu liczenia długości tunelu, konsorcjum Energopol pomija własne stanowisko przedstawione w dniu 9.08.2017 r. - przy uzupełnieniu złożonych w postępowaniu dokumentów konsorcjum Energopol załączyło oświadczenie dotyczące wykonania przez Suez Safage Odział w Polsce, jako Inżyniera Kontraktu w ramach zadania „Zaprojektowanie, wykonanie i oddanie do eksploatacji inwestycji obejmującej modernizację linii kolejowej Warszawa - Łódź, etap Il” tunelu, stacji kolejowej wraz z głowicą zachodnią o łącznej długości 2533,18 m w technologii «cut and cover»”. Odwołujący Gülermak wywodzi, że wymienianie po kolei powyższych obiektów, przedzielonych przecinkami, jednoznacznie wskazuje na traktowanie tych 3 elementów infrastruktury kolejowej jako oddzielnych, których poszczególne długości zostały na koniec zliczone. Wskazuje, że znając więc ich całkowitą łączną długość można, odejmując długość stacji i długość głowicy, ustalić długość samego tunelu - wychodzi właśnie 1717 m długości tunelu (2533,18 minus 372 m stacji, minus 444 m głowicy). W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny, Odwołujący podnosi, że konsorcjum Energopol po raz kolejny powołuje się na „dość ugruntowaną linie orzeczniczą KIO”, zgodnie z którą „zarzut złożenia oferty z rażąco niskiej ceny musi się odnosić do całkowitej ceny”. Odwołujący wskazuje, że Przystępujący pomija fakt wejścia w życie nowelizacji prawa zamówień publicznych z czerwca 2016 roku, która zmieniła podejście do badania rażąco niskiej ceny, uwzględniając również konieczność badania poszczególnych części składowych ceny. Odwołujący podnosi, iż jego stanowisko znajduje swoje potwierdzenie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, powołując się przy tym na wyrok z dnia 29 marca 2012 sygn. Akt C-599/10, z którego wynika, że "zamiarem prawodawcy Unii było ustanowienie względem instytucji Zmawiających wymogu by dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert poprzez nałożenie na nie w tym celu obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne”. Wskazuje, że podobne stanowisko zajęła Izba w wyroku z dnia 31 maja 2017 roku, sygn. akt 1001/17 oraz w wyroku z dnia 25 kwietnia 2017 r. (sygn. akt KIO 661/17). Odwołujący Gülermak powołuje się również na opinię Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pn. "Badanie rażąco niskiej ceny po nowelizacji", w której wskazano, że Zamawiający nie jest związany progiem 30% wskazanym w stosownych przepisach i może wezwać wykonawcę również w każdej innej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa niż szczególny ustawowy limit. Odwołujący podnosi, że jeśli Zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości do poszczególnych części składowych ceny, mógł i powinien wezwać do wyjaśnień poszczególnych wykonawców. Wskazuje, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający zażądał wyjaśnień jedynie w stosunku do Odwołującego, pominął zaś dwóch pozostałych wykonawców — konsorcja Energopol i Astaldi, choć również w stosunku do nich miał taki obowiązek, co wynika z art. 90 ust 1 ustawy Pzp. Odwołujący podnosi, że Zamawiający wskazał w swojej odpowiedzi na Odwołanie w przedmiotowym postępowaniu, że wzywał Odwołującego do wyjaśnień co do całości ceny w zakresie punktu 8 RCO, a nie poszczególnych jego składowych. W opinii Odwołującego jest to stanowisko Zamawiającego przyjęte na potrzeby postępowania, twierdzi on bowiem, że żądając wyjaśnień odnośnie punktu 8 RCO jako całości, nie miał wątpliwości odnośnie podpunktu 8.2. Odwołujący podnosi, że podpunkt 8.2 stanowi integralną część punktu 8, zatem — jeśli Zamawiający miał wątpliwości co do punktu 8 — to również do pkt 8.2. Odwołujący wskazuje również, że jeśli byłoby inaczej, Zamawiający żądając wyjaśnień, powinien wyłączyć ten zakres — nie mógł bowiem wzywać do wyjaśnień wszystkiego, a tylko elementów, które w jego ocenie budzą wątpliwości, gdyż wykonawca jest związany zakresem żądania Zamawiającego co do treści wyjaśnień. Dalej Odwołujący argumentuje, iż w zakresie kwestii różnicy kosztu wykonania tuneli z użyciem poszczególnych technologii, zarówno Zamawiający, jak i konsorcjum Energopol nie są w tej kwestii konsekwentni — raz bowiem uznają TBM jako tańszą technologię (kiedy chodzi o wykluczenie Odwołującego z postępowania), innym razem przyjmując na swój użytek, że technologie te mają porównywalny koszt. Jako dowód na powyższe stanowisko Odwołujący powołuje pismo Energopol z dnia 11 sierpnia 2017 r. z postepowania KIO 1563/17, w którym wskazano, że „Decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego jest zasadna także z tego powodu, iż wartość robót przypadających na poszczególne obiekty jednoznacznie wskazują, iż nie jest to wymagana przez Zamawiającego technologia”. Podnosi, że konsorcjum Energopol powołuje przy tym w formie tabeli kolejne ceny częściowe, wykazując w ten sposób, że w takich cenach nie da się wykonać przedmiotowych prac techniką ścian szczelinowych, a jedynie TBM. Odwołujący wskazuje, że podobnie do tej kwestii odnosił się Zamawiający, który wskazywał, że przyjęcie tańszej technologii TBM przez Odwołującego sprawi, iż w przypadku, gdy nie będzie możliwe wykonanie prac tą technologią, będzie on zmuszony do pokrycia zwiększonych wydatków Odwołującego, wynikających z zastosowania technologii ścian szczelinowych. Odwołujący z powyższego wywodzi, że Zamawiający rzeczywiście uważał, że technologia TBM jest istotnie tańsza, zatem powinien był powziąć wątpliwości co do cen zaoferowanych przez konsorcja Astaldi i Energopol, skoro w zakresie robót, który miał być wykonany w technologii ścian szczelinowych, a przyjęto wykonanie TBM, ceny wszystkich wykonawców były porównywalne. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie wzywał jednak żadnego z wykonawców, poza Odwołującym, do wyjaśnień, czym naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania poszczególnych podmiotów. Dodaje, że zaniżenie ceny w pozycji 8.2. przez wykonawców stanowi czyn nieuczciwej konkurencji – w jego ocenie taka praktyka określana jest pojęciem dumpingu i wypełnia ona dyspozycję art. 15 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, według której „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców”. Odwołujący Gülermak podnosi, że porównywalność cen, przy założeniu — jak powyżej — które przyjmowali Za

[... tekst skrócony ...]