III Ca 1819/15

Sygn. akt III Ca 1819/15 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 18 lutego 2016 r. Sąd Okręgowy w Gliwicach III Wydział Cywilny Odwoławczy w składzie: Przewodniczący - Sędzia SO Magdalena Balion – Hajduk Sędzia SO Marcin Rak (spr.) Sędzia SR (del.) Joanna Łukasińska - Kanty Protokolant Sandra Olesiak po rozpoznaniu w dniu 18 lutego 2016 r. w Gliwicach na rozprawie sprawy z powództwa B. L. przeciwko P. S. o zapłatę na skutek apelacji pozwanego od wyroku Sądu Rejonowego w Rybniku z dnia 5 maja 2015 r., sygn. akt II C 960/13 1. oddala apelację; 2. zasądza od pozwanego na rzecz powódki kwotę 1.200 zł (tysiąc dwieście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. SSR (del.) Joanna Łukasińska - Kanty SSO Magdalena Balion – Hajduk SSO Marcin Rak Sygn. akt III Ca 1819/15 UZASADNIENIE Powódka wniosła o zasądzenie od pozwanego 42.529 zł z ustawowymi odsetkami od 1 czerwca 2013 r. i kosztami procesu. W uzasadnieniu żądania wskazała, że w październiku 2011r. zawarła z pozwanym umowę na wykonanie usługi polegającej na ułożeniu dostarczonej przez powódkę kostki brukowej na powierzchni około 400 m 2 . Strony ustaliły wynagrodzenie na 42.529 zł, co miało pokryć koszt zakupu materiałów potrzebnych pod kostkę oraz robociznę. W ocenie powódki prace wykonane zostały wadliwie, co potwierdził rzeczoznawca. Pomimo wezwania do usunięcia wad pozwany nie naprawił dzieła wobec czego powódka złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy i wezwała pozwanego do zapłaty kwoty 42.529 zł w terminie do 31 maja 2013 r., którego to świadczenia pozwany nie spełnił. Pozwany wniósł o oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów sporu. Zarzucił, że prace wykonał terminowo w sposób odpowiadający sztuce budowlanej i zgodnie z wytycznymi powódki, która w trakcie realizacji umowy nie zgłaszała zastrzeżeń. W ocenie pozwanego nie zachodziły przesłanki ustawowe z art. 636 i 637 k.c. do odstąpienia od umowy jak i uprawnienie do powoływanie się na roszczenia z rękojmi. Podkreślał, że kilkukrotnie informował powódkę, iż dla prawidłowego funkcjonowania ułożonej kostki niezbędne było kilkukrotne piaskowanie, tak by kostki zaklinowały się między sobą zaś wykonanie dodatkowego piaskowania nie należało do zakresu jego prac. Według pozwanego szkody niepowstałyby gdyby powódka zastosowała się do zaleceń w tym zakresie. Wskazał, że kostkę zakupiła powódka i nie mógł ponosić odpowiedzialności za jej właściwości. Zaskarżonym wyrokiem Sąd Rejonowy uwzględnił powództwo w całości i obciążył pozwanego kosztami procesu. Wyrok ten zapadł po ustaleniu, że powódka zawarła z pozwanym ustną umowę o dzieło, której przedmiotem było wykonanie na nieruchomości powódki nawierzchni z kostki brukowej. Strony ustalił wynagrodzenie na 100 zł za ułożenie każdego metra kostki na placu i 70 zł za metr kostki na chodniku. Kostkę dostarczyła powódka, a resztę materiałów pozwany. Wynagrodzenie zostało wypłacane pozwanemu w formie zaliczek na łączną kwotę 42.529 zł. Prace na nieruchomości powódki trwały od września do listopada 2011 r. Elementy zamówienia, które nie zostały w tym okresie zrealizowane miały być dokończone wiosną 2012 r. Na wiosnę okazało się, że na placu zaczęły powstawać kałuże, a kostki były niestabilne. Pozwany nie podjął żadnych dodatkowych prac. Nie informował również powódki o konieczności dodatkowego piaskowania, czy ubijania kostki. W trakcie wykonywania prac przez pozwanego, ani bezpośrednio po nich, powódka nie zgłaszała żadnych zastrzeżeń co do wykonania prac i ich jakości. Sąd Rejonowy ustalił też, że po wystąpieniu wad powódka zleciła rzeczoznawcy sporządzenie ekspertyzy celem ustalenia przyczyny ich powstania. Rzeczoznawca stwierdził niedowymiarowanie konstrukcji nawierzchni ze względu na ochronę mrozową podłoża. Wskazał, że wypiętrzenia nawierzchni spowodowane są zmianami wysadzinowymi spowodowanymi przez wodę zamarzającą w podłożu i warstwie podbudowy a podbudowa z kruszywa łamanego z łupka przywęglowego nie spełnia wymagań odporności mrozowej. Rzeczoznawca wskazał także, że okresowy zły stan techniczny nawierzchni będzie się powtarzał w okresach mrozu wywołując trwałe zmiany w równości nawierzchni. Celem rozwiązania problemu zaproponował usuniecie konstrukcji, przegłębienie koryta i odtworzenie konstrukcji z podbudową grubości 30 cm z właściwego kruszywa lub recykling materiału podbudowy i podłoża na głębokość 30 cm z dodatkiem cementu i ponowne wbudowanie kostki. Jak ustalił Sąd Rejonowy pismem z 23 lipca 2012 r. powódka poinformowała pozwanego, że wykonana usługa jest niezgodna z umową i zażądała jej doprowadzenia do stanu wynikającego z umowy pod rygorem skierowania sprawy na drogę sądową. Zażądała również dostarczenia jej faktury VAT. Pozwany w odpowiedzi oświadczył, że usługę wykonał rzetelnie, z zachowaniem należytej staranności i odmówił uznania reklamacji. Stanowiska pozwanego nie zmieniła interwencja Powiatowego Rzecznika Konsumentów, który pismem z dnia 4 września 2012 r. wezwał go do doprowadzenia dzieła do stanu zgodności z umową i zaspokojenia roszczeń zamawiającej. Sąd Rejonowy ustalił też, że pismem z 28 stycznia 2013 r. powódka wezwała pozwanego do usunięcia wad robót brukarskich w terminie do 31 marca 2013 r., a następnie pismem nadanym w dniu 20 maja 2013 r. złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy i wezwała do zapłaty kwoty 42.529 zł w terminie do 31 maja 2013 r. Pozwany odmówił spełnienia świadczenia. W oparciu o treść opinii biegłego sądowego Sąd Rejonowy ustalił nadto, że pozwany wykonał dzieło w sposób wadliwy, zwłaszcza w zakresie warstwy podkładowej umieszczonej pod kostką. Podkład, z uwagi na rodzaj terenu, powinien mieć grubość od 35 do 40 cm, a nie 8 do 20 cm. Nadto pozwany zastosował wyłącznie czerwony podkład o średniej granulacji, co na skutek niewłaściwego drenażu powodowało pozostawanie wody w szczelinach pozwany nie wykończył prawidłowo zasypki piaskowej. W przypadku chodników brak było zabezpieczeń bocznych chroniących kostkę przed deformacją. Wskazane wady doprowadziły do powstania nierówności (wypiętrzeń i zapadnięć) oraz luźnych szczelin pomiędzy kostkami brukowymi. Stan dzieła wymaga zerwania kostki w 90% oraz zerwania czerwonej podbudowy, a następnie pogłębienia wykopu o 20 cm w celu zasypania tłuczniem grubym i zagęszczenia. Dopiero po wykonaniu tych prac przystąpić można do położenia górnej warstwy podkładu i położenia kostki brukowej z piaskowaniem szczelin. Konieczne jest wykonanie zabezpieczenia bocznego z krawężników lub palisady betonowej. Koszt powyższych prac zamyka się w kwocie 42.687,75 zł. Oceniając materiał dowodowy sprawy Sąd Rejonowy wskazał m. in., że zeznania przesłuchanych świadków były zbyt ogólne aby na ich podstawie ustalić akcentowany obowiązek ponownego piaskowania kostki przez powódkę. Wskazał, że wniosek dowodowy pozwanego co do wyceny wartości jego prac został oddalony jako nieistotny dla rozstrzygnięcia. Uwzględniając ten stan faktyczny Sąd Rejonowy ocenił, że w rozpoznawanej sprawie znaleźć powinny zastosowanie przepisy art. 627 i następne k.c. dotyczące umowy o dzieło, a w szczególności art. 637 kc. Wskazując na wadliwie wykonany podkład pod kostką uznał, że dzieło wykonane przez pozwanego dotknięte było wadą istotną gdyż nie uwzględniało elementarnych wymogów estetycznych nadto wymagało poprawy podbudowy na całej powierzchni. Podłoże z kostki powinno być natomiast równe a poszczególne jego elementy trwale i stabilnie osadzone. Sąd Rejonowy ocenił, że pozwany nie wykazał, iż pouczył powódkę o konieczności ponownego piaskowania ułożonej kostki brukowej. Powódka zawierając umowę mogła się natomiast spodziewać, że dzieło to będzie wykonane w sposób kompleksowy przez pozwanego. Brak piaskowania nie był też, według Sądu Rejonowego, podstawową przyczyną wadliwości dzieła albowiem było nią zły dobór materiału podłoża i jego zbyt cienka warstwa. Wobec tego Sąd Rejonowy wskazał, że zaszły okoliczności przewidziane w art. 637 k.c. skutkujące możliwością odstąpienia od umowy. Powódka zgłosiła wady pozwanemu i wezwała pisemnie do ich usunięcia, zaś pozwany nie podjął żadnych działań w celu wykonania wezwania. Oświadczenie o odstąpieniu od umowy zostało skutecznie złożone w piśmie datowanym na 28 stycznia 2013 roku, nadanym dnia 20 maja 2013 roku. Wobec skutecznego odstąpienia od umowy strony winny zwrócić sobie nawzajem to co świadczyły zgodnie z art. 494 k.c. . Powódka z żądaniem takim wystąpiła, pozwany natomiast z możliwości tej jeszcze nie skorzystał. Nie zgłosił bowiem zarzutu potrącenia jak i nie wytoczył powództwa wzajemnego. Jako podstawę rozstrzygnięcia o odsetkach Sąd Rejonowy powołał art. 481 k.c. , zaś o kosztach orzekł na podstawie art. 98 k.p.c. Apelację od tego wyroku wywiódł pozwany zarzucając Sądowi Rejonowemu naruszenie: - art. 233 § 1 i 2 kpc w zw. z art. 328 § 2 kpc przez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów (dokonanej wybiórczo, sprzecznie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego), polegające na zupełnym pominięciu ustalenia czy powódka została poinformowana o konieczności samodzielnego piaskowania, a w rezultacie przyjęciu, że takiego pouczenia nie było, prace brukarskie zostały wykonane niezgodnie ze sztuka budowlaną i w sposób wadliwy, a odstąpienie strony powodowej od umowy o dzieło było skuteczne; pominięcie istotnej części materiału dowodowego w postaci zeznań świadków G. G. i P. C. , z których wynikało, że powódka została poinformowana o konieczności wykonania ponownego piaskowania we własnym zakresie; - art. 217 § 1 w zw. z art. 227 kpc przez uznanie, że wniosek dowodowy obejmujący sporządzenie uzupełniającej opinii biegłego w zakresie wyceny pracy pozwanego nie dotyczy faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, co skutkowało oddaleniem wniosku w tym zakresie, mimo że pozwany zamierzał wywieźć z niniejszego dowodu zarzut potracenia; - nierozpoznanie istoty sprawy na skutek braku postępowania dowodowego na okoliczność ustalenia skuteczności i ważności złożonego przez powódkę oświadczenia o odstąpieniu od umowy o dzieło; - art. 104 k.c. przez błędne przyjęcie, że jednostronna czynność prawna polegająca na złożeniu przez powódkę oświadczenia o odstąpieniu od umowy była ważna i skuteczna, mimo nie wykazania przez nią, że pełnomocnik składający w jej imieniu wskazane oświadczenie był do tego umocowany; - art. 494 k.c. przez jego błędne zastosowanie, w sytuacji, gdy pełnomocnik powódki nie posiadał legitymacji do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy; - art. 494 k.c. w zw. z art. 637 k.c. przez przyjęcie, że po stronie powódki zaistniała możliwość odstąpienia od umowy, poprzez spełnienie przesłanki wezwania, w sytuacji gdy nie udowodniła umocowania pełnomocnika do złożenia oświadczenia woli w jej imieniu, - art. 563 k.c. , w brzmieniu obowiązującym w dniu zawarcia umowy, przez błędne uznanie, że stronie powodowej przysługiwało roszczenie z tytułu rękojmi umożliwiające w dalszej kolejności odstąpienie od umowy, - art. 353 1 k.c poprzez jego niezastosowanie i przyjecie, że na pozwanym ciążył obowiązek ponownego piaskowania brukowanej powierzchni, w sytuacji gdy zasada swobody umów pozwalała na wykonanie tego obowiązku przez powódkę, - art. 6 k.c. poprzez przyjecie, że pozwany wykonał dzieło w sposób wadliwy, gdy strona powodowa tego nie wykazała; - art. 361 § 1 kc w zw. z art. 431 § 1 k.c. przez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że wykazanie związku przyczynowego między szkodą a niewykonaniem ponownego piaskowania doprowadziło do deformacji brukowanej powierzchni, - art. 637§2 k.c. poprzez jego zastosowanie i przyjęcie, że wystąpiła istotna wada dzieła. Wniósł nadto na podstawie art. 380 k.p.c. o skontrolowanie postanowienia Sądu Rejonowego w przedmiocie oddalenie wniosku dowodowego pozwanego zmierzającego do ustalenia wartości wykonanych przez pozwanego robót w uwzględnieniem wartości zużytych przez pozwanego materiałów. Formułując te zarzuty i wnioski domagał się zmiany zaskarżonego wyroku przez oddalenie powództwa i zasądzenia na swoją rzecz od powódki kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji oraz kosztów postępowania apelacyjnego. Ewentualnie wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu do ponownego rozpoznania przy pozostawieniu mu rozstrzygnięcia w przedmiocie kosztów postępowania apelacyjnego według norm przepisanych. Powódka wniosła o oddalenie apelacji i zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Sąd Okręgowy zważył, co następuje: Ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd Rejonowy i przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia są prawidłowe i w pełni znajdują potwierdzenie w zgromadzonych dowodach. Sąd w pisemnych motywach rozstrzygnięcia wskazał fakty, które uznał za udowodnione i dowody na których się oparł oraz przyczyny dla których nie zachodziły podstawy do dokonania ustaleń zgodnych z twierdzeniami pozwanego – w zakresie w jakim były one między stronami sporne. Ustalenia te Sąd Okręgowy w pełni podzielił i przyjął za własne. Odnosząc się do podniesionych w apelacji w tym zakresie zarzutów należy wskazać, że świadkowie słuchani przez Sąd nie uczestniczyli w rozmowach stron w dacie zawarcia umowy, nie mogli zatem znać określonych wówczas warunków jej wykonania. Co prawda świadek G. G. i sam pozwany wskazywali, że o konieczności ponownego piaskowania pouczyli męża pozwanej, jednakże zeznania takie należało uznać za niewiarygodne. Nie bez wpływu bowiem na ich ocenę pozostaje fakt, że pochodzą one od osób, która ponosiły bezpośrednią lub pośrednią odpowiedzialność za wadliwie wykonanie prac a więc od osób niewątpliwie zainteresowanych w umniejszeniu swojej odpowiedzialności. Niemniej nawet gdyby przyjąć hipotetycznie, że powódka rzeczywiście została poinformowana o konieczności powtórnego piaskowania bruku, to oświadczenie pozwanego o takiej konieczności przekazane jej mężowi należałoby rozpatrywać w kategoriach jednostronnej zmiany warunków umowy. Z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, a w szczególności z zeznań samego pozwanego wynika, że strony wyraźnie ustaliły przed zawarciem umowy, że na powódce ciążył jedynie obowiązek dostarczenia kostki. Pozostałe materiały, jak również same prace wykonać miał pozwany. A zatem nie sposób z takiego jednostronnego oświadczenia (nawet jeśli zostało złożone po wykonaniu prac) wywodzić, że mogło ono skutecznie zmodyfikować treść umowy. Z materiału dowodowego nie wynikało bowiem by powódka na taką zmianę wyraziła zgodę. Istotnym jest nadto, że kostka brukowa i materiały użyte do jej ułożenia są rzeczami ruchomymi, a więc towarem konsumpcyjnymi w rozumieniu art. 1 ustawy z 27 lipca 2002 r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej (Dz. U. z 2002r. Nr 141, poz. 1176), której przepisy – zważywszy na datę zawarcia umowy i fakt wykonania usługi przez pozwanego w ramach prowadzonej działalności gospodarczej – miały zastosowanie dla oceny stanowiska stron, zgodnie z art. 51 ustawy o prawach konsumenta (Dz. U. z 2014 roku, poz. 827) oraz art. 627 1 k.c. w brzmieniu obowiązującym do 24 grudnia 2014 roku. Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 2 cytowanej ustawy z 27 lipca 2002 roku w zw. z art. 627 1 k.c. jeżeli wartość przedmiotu umowy przekraczała dwa tysiące złotych, przedsiębiorca przyjmujący zamówienie od konsumenta, zobowiązany był potwierdzić na piśmie wszystkie istotne postanowienia zawartej umowy. Niewątpliwie pozwany obowiązku tego nie zrealizował. Nie przedstawił też innych jednoznacznych dowodów potwierdzających zawarcie umowy na takich warunkach, jak artykułowane przez niego w toku procesu. Nie mogło zaś budzić wątpliwości, że obowiązek wykazania faktu zawarcia umowy na wskazywanych przez siebie warunkach lub też skutecznego zmodyfikowania warunków umowy zawartej pierwotnie, stosownie do art. 6 k.c. i art. 232 zd. 1 k.c. , obciążał pozwanego, w szczególności jako przedsiębiorcę w sporze z konsumentem. Wskazać przy tym należy, że złożony do akt sprawy kosztorys, który nie wskazuje nawet na piaskowanie, jest kosztorysem powykonawczym, a więc również nie może dowodzić tego, że przed zawarciem umowy powódka przyjęła na siebie obowiązek powtórnego piaskowania ułożonego bruku. Trafnie wskazał przy tym Sąd Rejonowy, że na wadliwość dzieła wpływały nie tylko nienależyte piaskowane ale przede wszystkim zły dobór kruszywa na podbudowę i jego zbyt cienka warstwa wynosząca od 8 do 20 cm, podczas gdy wynosić powinna ponad 30 cm. Nie mógł być też być skuteczny zarzut naruszenia art. 104 k.c. oraz art. 494 k.c. w zw. z art. 637 k.c. tj. braku umocowania pełnomocnika powódki do składania oświadczeń o charakterze materialnoprawnym, co miało prowadzić do bezskuteczności oświadczenia o odstąpieniu umowy. Wszak istnienie takiego umocowanie powódka potwierdziła w swoich zeznaniach przez Sądem Rejonowym (k. 96) i dowód ten był wystarczający dla wykazania kwestionowanego uprawnienia pełnomocnika. Co też istotne udzielenie wskazanego umocowania pełnomocnikowi w postępowaniu przesądowym nie wymagało żadnej szczególnej formy, nawet pisemnej. Chybionym było też zarzucanie aby w sprawie nie zachodziły podstawy do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy było nieskuteczne. Jak wskazano powyżej do stanu faktycznego w niniejszej sprawie, poprzez art. 627 1 k.c. w brzmieniu obowiązującym do 24 grudnia 2014 roku, zastosowanie znajdowały przepisy ustawy o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie Kodeksu cywilnego . Zgodnie z art. 8 ust. 1 wskazanej ustawy, jeżeli towar konsumpcyjny jest niezgodny z umową, kupujący może żądać doprowadzenia go do stanu zgodnego z umową przez nieodpłatną naprawę albo wymianę na nowy, chyba że naprawa albo wymiana są niemożliwe lub wymagają nadmiernych kosztów. Przy ocenie nadmierności kosztów uwzględnia się wartość towaru zgodnego z umową oraz rodzaj i stopień stwierdzonej niezgodności, a także bierze się pod uwagę niedogodności, na jakie naraziłby kupującego inny sposób zaspokojenia. Jeżeli sprzedawca (odpowiednio przyjmujący zamówienie), który otrzymał od kupującego (odpowiednio zamawiającego) żądanie określone w ust. 1, nie ustosunkował się do tego żądania w terminie 14 dni, uważa się, że uznał je za uzasadnione (art. 8 ust. 3 cyt. ustawy). Jeżeli kupujący, z przyczyn określonych w ust. 1, nie może żądać naprawy ani wymiany albo jeżeli sprzedawca nie zdoła uczynić zadość takiemu żądaniu w odpowiednim czasie lub gdy naprawa albo wymiana narażałaby kupującego na znaczne niedogodności, ma on prawo domagać się stosownego obniżenia ceny albo odstąpić od umowy; od umowy nie może odstąpić, gdy niezgodność towaru konsumpcyjnego z umową jest nieistotna. Przy określaniu odpowiedniego czasu naprawy lub wymiany uwzględnia się rodzaj towaru i cel jego nabycia (ust.4). Zgodnie z art. 9 ustawy o wadliwości należy zawiadomić w terminie dwóch miesięcy od stwierdzenia towaru z umową. W okolicznościach niniejszej sprawy nie może budzić wątpliwości, że powódka po stwierdzeniu wiosną wadliwości skontaktowała się z pozwanym lecz ten nie pojawił się u niej. Następnie po potwierdzeniu wad opinią z maja 2012 roku w następnym miesiącu poinformowała o nich pozwanego. Wynika to zresztą również z jego zeznań. Pozwany wprost przyznał, że o wystąpieniu wad był informowany telefonicznie, a nadto, że wręczono mu opinię rzeczoznawcy. Pozwany był też wzywany był przez powódkę do naprawienia dzieła, któremu to wezwaniu nie uczynił zadość. Wady niewątpliwie miały charakter wad istotnych, a to chociażby z uwagi na koszt ich usunięcia oraz zakres nieprawidłowości znacząco pogarszający estetykę i skutkujący koniecznością ponownego prawidłowego ułożenia całej podbudowy. Wszystkie powyższe okoliczności uzasadniały twierdzenie, że powódce przysługiwało uprawnienie do odstąpienia od umowy i w rezultacie żądania zwrotu swojego świadczenia, tj. ceny za usługę, stosownie do treści art. 494 k.c. Nie podlegał uwzględnieniu także zarzut naruszenia art. 217 k.p.c. . w zw. z art. 227 k.p.c. dotyczący niezasadnego oddalenia zgłoszonego przez pozwanego wniosku dowodowego zmierzającego do ustalenia wartości wykonanych przez pozwanego robót z uwzględnieniem wartości materiałów użytych w trakcie prac. Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu wskazać należy na dwie okoliczności. Po pierwsze obowiązujący model postępowania cywilnego w świetle art. 6 k.c. i art. 232 zd. 1 k.p.c. opiera się na konstrukcji zakładającej weryfikację podnoszonych zarzutów i twierdzeń. Oznacza to, że strona postępowania wpierw musi sformułować zarzut lub twierdzenie, który dopiero w dalszej kolejności podlega zweryfikowaniu. W żadnym wypadku postępowanie dowodowe nie może zmierzać do ustalania stanu faktycznego, który dopiero następczo stanowiłby podstawę do wysuwania dalszych zarzutów, lub konstruowania dalszych twierdzeń. Po wtóre niewątpliwie tak sformułowany przez pozwanego wniosek dowodowy miał na celu zgłoszenie zarzutu ewentualnego potrącenia (ostatecznie zgłoszonego dopiero w apelacji). Niemniej jednak wskazać należy, że następstwem skutecznego odstąpienia od umowy jest stosownie do regulacji art. 494 k.c. jest obowiązek zwrotu wzajemnie spełnionych świadczeń, który powinien być dokonany w naturze i to w stanie niezmienionym chyba, że owa zmiana była konieczna w granicach zwykłego zarządu (por. Komentarz do Kodeksu Cywilnego pod red. E. Gniewka i P. Machnikowskiego, Wydawnictwo C.H. Beck 2016 rok, Wydanie 7 teza 2 do art. 494 i powołane tam piśmiennictwo). Wobec tego skoro świadczenie pozwanego nie obejmowało sum pieniężnych, nie mógł on domagać się ich zwrotu lub też dokonać ich potrącenia z wierzytelnością powódki. Potrącenie nie mogłoby też obejmować zwrotu kosztów pracy pozwanego gdyż byłoby to jednoznaczne z uznaniem, że przysługuje mu wynagrodzenie za wadliwie wykonane dzieło. To zaś przeczyłoby, wynikającemu z przytoczonego przepisu, obowiązkowi zwrotu świadczenia świadczonego przez powódkę, którym to wynagrodzenie było. A zatem pozwanemu co najwyżej przysługiwałoby żądanie zwrotu w naturze materiałów zużytych przy układaniu bruku. Jednakże w tym zakresie pozwany nie przedstawił żadnych dowodów, w oparciu o które możliwe byłoby ustalenie ilości użytych przez niego materiałów, a brak było podstaw do czynienia takich ustaleń przez Sąd z urzędu. Wobec tego postanowienie Sądu Rejonowego oddalające ten wniosek dowodowy pozwanego uznać należało za prawidłowe zwłaszcza, że pozwany nie domagał się w nim prawidłowego ustalenia swojego świadczenia wzajemnego podlegającego zwrotowi tj. ilości i rodzaju zużytych materiałów budowlanych. Wreszcie, niezależnie od przedstawionych wywodów wskazać również należy, że w utrwalonym orzecznictwie przyjmuje się, iż przepisy o rękojmi (odpowiednio o uprawnieniach z tytułu niezgodności towaru konsumpcyjnego z umową) nie wyłączają możliwości dochodzenia roszczeń odszkodowawczych na zasadach ogólnych, w szczególności w sytuacji, gdy strona utraciła roszczenie z tytułu rękojmi na przykład z powodu upływu przewidzianych w ustawie terminów. Zapatrywanie takie uzasadnione jest możliwością wyboru przez sprzedawcę, zamawiającego, czy inwestora, sposobu uzyskania rekompensaty od kontrahenta. Konstrukcja odszkodowawczej odpowiedzialności kontraktowej oparta jest na zasadzie winy domniemanej i w konsekwencji to dłużnika obciąża ciężar udowodnienia, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Wierzyciela obciąża z kolei jedynie obowiązek udowodnienia samego faktu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy (por. np. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 30 stycznia 1970 roku, III CZP 102/69, OSNC 1970/10/176, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 08 grudnia 2005 roku, II CK 291/05, Lex nr 188547, wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 23 stycznia 2008 roku, VI Aca 1348/06, Lex nr 446213). Zatem nawet gdyby przyjąć, że powódka przekroczyła wskazany w ustawie termin do odstąpienia od umowy to w dalszym ciągu przysługiwałoby jej roszczenie o naprawienie szkody z art. 471 kc. Nie ulega bowiem wątpliwości, że pozwany nie wykazał okoliczności ekskulpacyjnych a powódka wskutek wadliwego wykonania dzieła poniosła ona szkodę wyrażająca się w konieczności pokrycia kosztów ponownego ułożenia kostki. Koszt prac w tym zakresie, jak wynikało z poczynionych przez Sąd Rejonowy na podstawie opinii biegłego ustaleń, wynosił 42.687,75 zł, a więc był wyższy niż żądanie pozwu. W konsekwencji uznać należało, że żądanie to mogłoby podlegać uwzględnieniu w całości także i na tej podstawie prawnej. Wszystkie te okoliczności sprawiły, że pomimo wskazania nieprawidłowej podstawy prawnej roszczeń powódki, zaskarżony wyrok był prawidłowy. Prowadziło to do oddalenia apelacji pozwanego stosownie do art. 385 k.p.c. O kosztach postępowania odwoławczego należnych powódce Sąd Okręgowy orzekła na podstawie art. 98 k.p.c. i §6 pkt 5 w zw. z §12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. z 2013r., poz. 461 j.t.). Zasądzona od pozwanego tym tytułem należność obejmowała wynagrodzenie pełnomocnika powódki w wysokości stawki minimalnej (1.200 zł) odpowiedniej do wartości przedmiotu zaskarżenia. SSR del. Joanna Łukasińska - Kanty SSO Magdalena Balion - Hajduk SSO Marcin Rak