II CA 865/18

Sygn. akt II Ca 865/18 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 31 stycznia 2019 roku Sąd Okręgowy w Piotrkowie Tryb. Wydział II Cywilny Odwoławczy w składzie: Przewodniczący SSA w SO Grzegorz Ślęzak (spr.) Sędziowie SSO Paweł Hochman SSO Dariusz Mizera Protokolant st. sekr. sąd. Beata Gosławska po rozpoznaniu w dniu 17 stycznia 2019 roku w Piotrkowie Trybunalskim na rozprawie sprawy z powództwa (...) w B. przeciwko J. P. o zapłatę na skutek apelacji powoda od wyroku Sądu Rejonowego w Radomsku z dnia 1 października 2018 roku, sygn. akt I C 884/17 oddala apelację. SSA w SO Grzegorz Ślęzak SSO Paweł Hochman SSO Dariusz Mizera Sygn. akt II Ca 865/18 UZASADNIENIE Zaskarżonym wyrokiem dnia 1 października 2018 roku Sąd Rejonowy w Radomsku po rozpoznaniu sprawy z powództwa (...) w B. przeciwko J. P. o zapłatę kwoty 8.142,14 złotych 1. oddalił powództwo; 2. zasądził od powoda na rzecz pozwanego J. P. kwotę 2.817,00 złotych tytułem zwrotu kosztów procesu; 3. nakazuje pobrać od powoda (...) w B. na rzecz Skarbu Państwa – Kasy Sądu Rejonowego w Radomsku kwotę 1.549,70 złotych tytułem nieuiszczonych wydatków postępowania. Podstawę powyższego rozstrzygnięcia stanowiły przytoczone poniżej ustalenia i rozważania Sądu Rejonowego. W 2016 roku powód zawarł z pozwanym ustną umowę na wykonanie prac budowlanych na nieruchomości pozwanego. Powód zlecił pozwanemu ocieplenie budynku mieszkalnego i budynku gospodarczego oraz wykonanie docieplenia fundamentów. Materiałów dostarczał pozwany, powód tylko wykonywał usługę. Jeśli chodzi o docieplenie fundamentów powód miał odkopać fundamenty, docieplić je, co polegało na położeniu styropianu i folii kubełkowej i zasypać fundamenty. Ta praca została wykonana w całości. Docieplenie domu polegało na przyklejeniu styropianu, zakołkowaniu tego styropianu i zatopieniu siatki zbrojeniowej. Umowa nie obejmowała tynkowania i malowania. Prace dociepleniowe na budynku mieszkalnym zostały wykonane tylko częściowo. Powód wykonał docieplenie kominów i podciągów, co do których nie było uzgodnionej żadnej ceny. Słupy zostały ocieplone częściowo. Powód nie wykonał w ogóle docieplenia budynku gospodarczego. Strony umówiły się, że rozliczenie prac nastąpi po ich zakończeniu i dokonaniu obmiarów budynków. W toku prac pozwany przekazał powodowi zaliczkowo kwotę 7.000,00 złotych. Powód nie ukończył swoich prac, ponieważ inwestor poprosił go o zmierzenie dokładnie ilości i skalkulowanie ceny. Po zrobieniu tej kalkulacji powód przedstawił ją pozwanemu, który się z nią nie zgodził, twierdząc, że wyszło więcej metrów po obmiarówce, niż on zakupił materiałów. Ponadto powód poprosił pozwanego o dalszą zaliczkę w kwocie 5.000,00 złotych, ale pozwany mu odmówił. Wobec powyższego powód powziął przekonanie, że inwestor mu nie zapłaci, bo nie ma pieniędzy i przerwał pracę. W dniu 28 września 2016 roku powód wystawił fakturę nr (...) z terminem płatności do dnia 12 października 2016 roku. W fakturze tej wymienił następujące usługi: 1. fundamenty – odkopanie, ocieplenie, założenie folii kubełkowej i zasypanie w ilości 55 mb po cenie 65,00 złotych za 1 mb, 2. docieplenie domu – 320 m2 po cenie 25,00 złotych za 1 m2, 3. docieplenia kominów – 28,30 m2 po cenie 25,00 złotych za 1 m2, 4. docieplenie podciągów – 28,40 m2 po cenie 55,00 złotych za 1 m2 i 5. docieplenie słupów – 3,20 m2 po cenie 55,00 złotych za 1 m2. Łączna należność wynikająca z faktury wyniosła 15.142,14 złotych, w tym wartość podatku VAT według stawki 8 % - 1.121,64 złote. W fakturze wskazano, że kwota 7.000,00 złotych została zapłacona. Powód ujął w powyższej fakturze wyłącznie prace, które wykonał. Powyższą fakturę powód wysłał do pozwanego, jednakże nie została ona przez pozwanego odebrana i wróciła do nadawcy. W dniu 24 października 2016 roku powód wezwał pozwanego do zapłaty różnicy wynikającej z faktury nr (...) z dnia 28 września 2016 roku w kwocie 8.142,14 złotych. Powód wykonał w pełnym umówionym z pozwanym zakresie: docieplenie fundamentów na całym obwodzie 53,03 mb ścian zewnętrznych oraz w niepełnym zakresie docieplenie części powierzchni budynku mieszkalnego na łącznej powierzchni ścian i elementów żelbetowych (słupów i podciągów) 276,00 m2. Żadnych robót nie wykonał na budynku gospodarczym. Na budynku mieszkalnym roboty zostały przerwane na etapie klejenia siatki zbrojącej na ościeżach otworów okiennych (roboty wykonano w 5 oknach) i drzwi balkonowych (siatka została doklejona na 3 ościeżach). Powyższe zakresy robót zostały przez powoda zafakturowane. Obmiary rzeczywiście wykonanych prac różnią się w sposób istotny od zawyżonych obmiarów powoda z faktury. Zgodnie z zasadami obmiarowania zapisanymi w (...) powierzchnię docieplenia ścian budynków oblicza się w metrach kwadratowych, jako iloczyn długości ścian w rozwinięciu przez wysokość mierzoną od wierzchu cokołu do górnej krawędzi warstwy docieplanej a z obliczonych powierzchni potrąca się powierzchnie niedocieplone i zajęte przez otwory większe niż 1 m2. Powód obmiarował po zewnętrznych wymiarach docieplonych styropianem ścian (tzn. uwzględniał grubość styropianu) a nie po zewnętrznych wymiarach murów w stanie surowym. W obmiarze nie należało też uwzględniać powierzchni ościeży ponieważ nie były one wyłożone styropianem. 20 cm płyty styropianowe na ścianach zostały ułożone w taki sposób, że licowały z krawędziami ościeży i zamontowanych w nich oknami, drzwiami zewnętrznymi i balkonowymi i wrotami garażowymi. Powód przykleił i zakotwił styropian na ścianach fundamentowych (na całym obwodzie) oraz na części powierzchni budynku mieszkalnego na łącznej powierzchni ścian i elementów żelbetowych (słupów i podciągów) 276,00 m2. Żadnych robót nie wykonał na budynku gospodarczym. Na budynku mieszkalnym roboty zostały przerwane na etapie klejenia siatki zbrojącej na ościeżach otworów okiennych (roboty wykonano na 5 oknach) i drzwi balkonowych (siatka została doklejona na 3 ościeżach). W stosunku do zakresu umownego w budynku mieszkalnym powód nie wykonał: 1/ zamocowania płyt styropianowych na elewacji wschodniej na poziomie I pietra oraz na części powierzchni elementów żelbetowych, 2/ montażu narożników i profili przyokiennych we wszystkich pozostałych otworach okiennych i drzwiowych, 3/ szlifowania powierzchni styropianu w celu uzyskania równej płaszczyzny pod ułożenie siatki zbrojącej w masie klejowo – szpachlowej, 4/ montażu siatki na zaprawie klejowo-szpachlowej na powierzchni ścian (w tym na pozostałych ościeżach otworów okiennych i drzwiowych) oraz elementach żelbetowych. Roboty zostały wykonane z odstępstwami od zasad wykonywania bezspoinowych systemów ocieplania. Odstępstwa od zasad systemowych polegały na: 1/ nieprzygotowaniu podłoża (brak oczyszczenia i gruntowania) - pominięciu oczyszczenia podłoża z bloczków silikatowych na całej powierzchni ścian oraz elementów żelbetowych (słupów i podciągów) wykonanych 3 lata przed przystąpieniem do robót dociepleniowych. Oczyszczenie za pomocą miękkiej szczotki, sprężonego powietrza lub ewentualnie zmycie wodą pod ciśnieniem (i osuszenie podłoża) wystarczyłoby i nie byłoby potrzeby gruntowania ścian i żelbetów; 2/ odstąpieniu od montażu listwy startowej, która umożliwia dokładne spasowanie pierwszej i następnych warstw termoizolacji i zapobiega przenikaniu gryzoni w warstwę izolacji; 3/ nałożeniu kleju na płyty sytropianowe na powierzchni mniejszej niż wymagane 40% (w tym bez pasów położonych obwodowo), 4/ nieprawidłowym ułożeniu płyt styropianowych na krawędziach otworów w strefie nadprożowej oraz niedbałym układaniu płyt na całej powierzchni ścian i żelbetów skutkującym powstaniem licznych szczelin, 5/ mniejszej o 100% niż wymagana ilości łączników izolacji termicznej oraz niestabilnym zakotwiczeniu ich części, 6/ nieprawidłowym montażu listew przyokiennych oraz siatki zbrojącej w 8 otworach okiennych i drzwiowych. Powód przy wykonywaniu usługi związany jest wymogiem należytej staranności, rozumianej jako praktyczne stosowanie posiadanych umiejętności i wiedzy. Jako profesjonalista na rynku usług robót budowlanych nie może zasłonić się brakiem wymaganych w działalności gospodarczej ww. cech. Należyta staranność, mając na względzie wymóg zawodowego charakteru prowadzonej działalności, uzasadnia oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, rzetelności i zdolności przewidywania skutków działania profesjonalisty. Obejmuje ona także znajomość obowiązującego prawa, zasad wiedzy i norm technicznych oraz następstw wynikających z ich naruszenia. Jest ona również miernikiem oceny i ustalenia winy z tytułu niedbalstwa i nieprzestrzegania ww. zasad. Pozwany zgodnie z zasadami prawa cywilnego ma prawo od profesjonalisty, jakim jest powód, uzyskać efekt w postaci bezusterkowego wykonania robót, tj. zgodny z zasadami obowiązującymi przy wykonywaniu bezspoinowych systemów ociepleń. Brak dowodu na szczegółowe ustalenia, czy zamiarem pozwanego docelowo było uzyskanie systemowego układu dociepleniowego powoduje, że przy ustaleniu sposobu eliminacji wad wykonawstwa należy się kierować obowiązującymi wymaganiami technicznymi, które nie zobowiązują do uzyskania nie rozprzestrzeniającej ognia wyprawy elewacyjnej na budynku mieszkalnym jednorodzinnym. Odstępstwa od zasad wykonywania bezspoinowego systemu ocieplenia skutkują powstaniem wad polegających na: 1/ obniżeniu własności adhezyjnych systemu dociepleniowego z uwagi na nieprzygotowanie podłoża, nałożenie kleju na mniejszej niż wymagana powierzchni płyt styropianowych oraz zastosowanie za małej liczby łączników izolacji termicznej, 2/ obniżeniu własności użytkowych docelowej wyprawy elewacyjnej z uwagi na pękanie wypraw tynkarskich, zagrożenie destrukcją izolacji przez gryzonie, nieszczelności na styku listew przyokiennych z ościeżnicami okien i drzwi balkonowych. Zastosowany przez powoda sposób zamocowania 20 cm płyt styropianowych do nieotynkowanej, nieoczyszczonej ściany z bloczków wapienno-piaskowych z użyciem zbyt małej ilości zaprawy klejowej oraz łączników mechanicznych z technicznego punktu widzenia powoduje obniżenie własności adhezyjnych układu dociepleniowego. Usunięcie tej wady jest możliwe poprzez zakotwienie płyt styropianowych dodatkowymi łącznikami mechanicznymi. Opisana wada wykonania robót jest wadą istotną i usuwalną. Istotność wady polega na tym, że pozwany w efekcie działania powoda nie uzyskał standardu zgodnego z wymaganiami systemowymi, co będzie miało również wpływ na eksploatację docieplenia (wysoce prawdopodobne wystąpienie dalszych wad, które już teraz objawiły się np. w postaci pęknięcia wyprawy klejowo – szpachlowej na nadprożach) jak i możliwość poprawnego wykonania wyprawy elewacyjnej i montażu obróbek blacharskich (z uwagi np. na błędy montażu siatki zbrojącej, która nie została zatopiona w sposób niewidoczny oraz nieprawidłowy montaż listew przyokiennych). Stwierdzone wady są istotne i mają charakter usuwalny. Wady są usuwalne ponieważ z punktu widzenia aktualnego poziomu techniki termoizolacyjnej da się je usunąć bez naruszenia obecnie wykonanych warstw docieplenia, a poprawne wykonanie następnych warstw układu dociepleniowego po oszlifowaniu powierzchni styropianu, uszczelnieniu wszystkich szpar między płytami oraz ułożeniu siatki zbrojącej umożliwi uzyskanie estetycznej i trwałej elewacji. Usunięcie wad wymaga rozebrania siatki zbrojącej na 8 ościeżach okiennych i drzwi balkonowych, zamontowania dodatkowych łączników izolacji termicznej w ilości 8 sztuk na 1 m2 (tj. dodatkowych 4 łączników na płytę 0,5x1,0 m) oraz dodatkowego (ponadnormatywnego) uszczelnienia szczelin między płytami styropianowymi. W celu ustalenia kosztu usunięcia wad konieczne jest porównanie wartości robót wykonanych z wadami z wartością robót bez wad, których wykonania na podstawie umowy pozwany miał prawo oczekiwać. Koszt ten to suma kosztów: 1. rozbiórki siatki zbrojącej we wszystkich 8 otworach okiennych i drzwiowych, koszt ten należy powiększyć o koszt utylizacji gruzu, 2. materiałów z ww. rozbiórki, których wartość podlega zwrotowi z uwagi na brak możliwości ponownego użycia, 3. montażu dodatkowych łączników mechanicznych w ilości 4 sztuk na każdą płytę styropianową, 4. dodatkowego (ponadnormatywnego) uszczelnienia szczelin między płytami pianą poliuretanową. Ponieważ powód przerwał wykonywanie ocieplenia do umówionego stanu (a który również nie stanowił kompletnego systemu dociepleniowego) oraz między stronami nie ma zgody co do sposobu ustalenia wynagrodzenia za umówiony zakres robót (powód twierdzi, że rozliczenie miało nastąpić na podstawie ustalonych stawek jednostkowych a pozwany, że było to wynagrodzenie ryczałtowe za cały umówiony zakres robót) koszt usunięcia wad został oszacowany w oparciu o notowania rynkowe jednostkowych stawek robocizny brutto (tzn. z uwzględnieniem 8% podatku od towarów i usług) i obmiary sporządzone podczas wizji lokalnej (na podstawie pomiarów własnych, projektu budowlanego i dokumentacji fotograficznej). Koszt usunięcia wad wynosi 4.670,73 złote brutto. Wartość robót wykonanych przez powoda do stanu z dnia przerwania robót liczona jako wartość robocizny (R) wynosi 10.166,65 złotych brutto, w tym: 1. odkopanie i zasypanie ścian fundamentowych: 53,03 m x 0,80 m x 0,80 m x 40 zł/m3 = 1.357,57 złotych, 2. koszt docieplenia ścian fundamentowych: 53,03 m x 0,80 m x 45 zł/m2 = 1.909,08 złotych, 3. koszt docieplenia ścian i elementów żelbetowych do stanu z dnia przerwania robót: 276 m2 x 25 zł/m2 = 6.900,00 złotych. Docieplenie ścian i elementów żelbetowych wycenione zostało według jednej stawki 25 zł/m2. Niedokończenie obkładania żelbetów styropianem, używanie bardzo małej ilości kołków do mocowania styropianu do żelbetu oraz niedbałe wykonanie robót (rozsunięte płyty styropianowe) nie uzasadniają podwyższenia przez powoda ponad dwukrotnie stawki jednostkowej za docieplenie tych powierzchni. Powyższe ustalenia faktyczne na temat okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy Sąd poczynił w oparciu o powołane dowody z dokumentów, zeznań świadków i częściowo samego powoda oraz w oparciu o opinię biegłego z zakresu budownictwa K. G. , uznając że dowody te nie budzą wątpliwości co do ich wiarygodności i zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. W szczególności Sąd uznał, że złożona do akt sprawy przez biegłego ds. budownictwa K. G. jest pełna, rzetelna, fachowa i jako taka w pełni przydatna dla celów dowodowych. Opinia ta jest bardzo jasna, zawiera odpowiedzi na wszystkie potania, które były przedmiotem tezy dowodowej. Biegły także we własnym zakresie pozyskał materiał dowodowy niezbędny do wydania opinii w postaci dokonania obmiarów, oględzin dokumentacji technicznej i zdjęciowej przedstawionej mu przez strony podczas oględzin, a dokumentującej zakres robót wykonanych przez powoda. Sąd nie dopatrzył się jakiejkolwiek wadliwości przedmiotowej opinii. W szczególności o wadliwości takiej nie świadczy okoliczność, że z opinią tą powód się nie zgadza. Należy podkreślić, że w swojej opinii uzupełniającej biegły szczegółowo i wyczerpująco odniósł się do wszystkich zarzutów i odpowiedział na wszystkie pytania przedstawione w piśmie procesowym pełnomocnika powoda z dnia 8 stycznia 2018 roku /k. 109-11 akt sprawy/ i zdaniem Sądu niezasadne jest twierdzenie strony powodowej, że biegły nie wyjaśnił rzeczowo wątpliwości zgłaszanych do jego opinii, jak wskazał pełnomocnik powoda w piśmie z dnia 14 lutego 2018 roku (k. 138). Sama okoliczność, że strona powodowa nie zgadza się z opinią biegłego, gdyż opinia ta nie jest dla niej korzystna, nie powoduje konieczności powołania innego biegłego. Dlatego też Sąd wniosek strony powodowej o dopuszczenie dowodu z opinii uzupełniającej biegłego, jak i wniosek strony powodowej o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego ds. budownictwa oddalił. Podkreślić przy tym należy, że wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego ds. budownictwa zgłoszony w piśmie procesowym pełnomocnika powoda z dnia 17 września 2018 roku /k. 161/ podlegał oddaleniu również z tego powodu, że teza dowodowa dla biegłego nie była w jakikolwiek sposób związana z przedmiotem niniejszego postępowania - wniosek dotyczył oceny organizacji budowy przez pozwanego, poprawności jej realizowania, w tym co do obowiązku prowadzenia dziennika budowy, jak i obowiązku zatrudnienia inspektora nadzoru, dysponowania projektem i jego zmianą, wpisami o przebiegu budowy do dziennika budowy, daty zejścia z budowy i stanu jej zaawansowania i jakości wykonanych robót. Te okoliczności nie miały żadnego znaczenia z punktu widzenia rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Sąd Rejonowy zważył, iż powództwo podlega oddaleniu. W niniejszej sprawie niesporną byłą okoliczność, że strony zawarły umowę o roboty budowlane. Zgodnie z treścią art. 647 k.c. przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. W świetle powyższego uregulowania oczywistym jest, że wykonawca winien wykonać umówione prace, a inwestor zapłacić umówione wynagrodzenie. Niesporną w niniejszej sprawie była okoliczność, że powód nie wykonał wszystkich prac objętych umową, bowiem na skutek niemożności porozumienia się w przedmiocie wypłaty wynagrodzenia oraz w obliczu odmowy pozwanego przekazania na rzecz powoda kolejnej zaliczki na poczet wykonywanych prac, powód powziął przekonanie, że pozwany mu nie zapłaci za dalsze prace, gdyż nie ma pieniędzy, wobec czego odstąpił od dalszych prac, a następnie wystawił fakturę za prace, które zrealizował. W tym miejscu należy podkreślić okoliczność, że w niniejszej sprawie powód nie dochodził zapłaty wynagrodzenia za całość umówionych prac, lecz jedynie za te prace, które zostały przez niego faktycznie wykonane. Wynika to wprost z przesłuchania powoda na pierwszej rozprawie, na którym stwierdził on, że „faktura obejmuje tylko to, co faktycznie zostało wykonane” /k. 43/. Zatem nie miał decydującego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy zakres robót umówionych przez strony, lecz zakres robót, który został faktycznie wykonany przez powoda. Zaś co do tego ostatniego nie było w rzeczywistości sporu między stronami, strony przedstawiły biegłemu dokumentację zdjęciową wykonanych prac, jak również biegły dokonał oględzin robót wykonanych przez powoda na potrzeby wydawanej opinii. Jak wynika z opinii biegłego, wartość robót wykonanych przez powoda do stanu z dnia przerwania robót liczona jako wartość robocizny wynosi 10.166,65 złotych brutto. Wartość powyższa w sposób znaczący odbiega od wartości wskazanej na fakturze nr (...) z dnia 28 września 2016 roku, w której wartość robót została określona na kwotę 15.142,14 złotych. Różnice te są spowodowane tym, że powód w fakturze przyjął większy niż biegły obmiar wykonanych robót oraz zastosował inną stawkę robocizny za 1 mb, bądź 1 m2 – w zależności od rodzaju prac. Podkreślić przy tym należy, że w świetle opinii biegłego nie może być uznany za właściwy obmiar robót przyjęty przez pozwanego w fakturze nr (...) z dnia 28 września 2016 roku. Jak bowiem wskazał biegły, zgodnie z zasadami obmiarowania zapisanymi w (...) powierzchnię docieplenia ścian budynków oblicza się w metrach kwadratowych, jako iloczyn długości ścian w rozwinięciu przez wysokość mierzoną od wierzchu cokołu do górnej krawędzi warstwy docieplanej a z obliczonych powierzchni potrąca się powierzchnie niedocieplone i zajęte przez otwory większe niż 1 m2, tymczasem powód obmiarował po zewnętrznych wymiarach docieplonych styropianem ścian (tzn. uwzględniał grubość styropianu) a nie po zewnętrznych wymiarach murów w stanie surowym, dodatkowo zaś w obmiarze nie należało też uwzględniać powierzchni ościeży, ponieważ nie były one wyłożone styropianem. Zatem jako prawidłowy w niniejszej sprawie Sąd przyjął obmiar robót dokonany przez biegłego, uznając, że odpowiada on rzeczywistemu zakresowi wykonanych prac. Odnosząc się natomiast do przyjętych przez powoda stawek robocizny stwierdzić należy, że w niniejszej sprawie nie zostało udowodnione przez żadną ze stron, jakie było rzeczywiste umówione wynagrodzenie między nimi. Należy podkreślić, że powód wskazywał, że za docieplenie fundamentów uzgodnił z powodem stawkę 60,00 złotych netto za metr bieżący, a za docieplenie domu 35,00 złotych za metr kwadratowy. Tymczasem w fakturze stawka za docieplenie fundamentów jest wyższa i wynosi 65,00 złotych za metr bieżący. Dodatkowo powód sam przyznawał, że jeśli chodzi o docieplenie kominów i docieplenie podciągów, w ogóle nie była ustalana żadna cena. Tymczasem stawki przyjęte w fakturze za wykonanie tych prac to 25,00 złotych (docieplenie kominów) i 55,00 złotych (docieplenie podciągów). Natomiast jeśli chodzi o docieplenie słupów w ogóle nie ma mowy o tym, by była za to ustalana jakaś cena (nawet sam powód o tym nie wspomina). Tymczasem w fakturze przyjęta została z tego tytułu stawka w wysokości 55,00 złotych. Z kolei pozwany twierdził podczas oględzin z udziałem biegłego, iż strony uzgodniły ryczałtowe wynagrodzenie za całość prac na poziomie 12.000,00 złotych, czemu z kolei zaprzeczył powód. Niesporną natomiast była okoliczność, że całość prac miała zostać rozliczona po zakończeniu robót. Ta okoliczność w połączeniu z faktem, iż co do części robót w ogóle nie zostały ustalone stawki wynagrodzenia prowadzi do wniosku, że strony rzeczywiście miały dokonać rozliczenia prac po zakończeniu wszystkich robót i dokonaniu ich obmiaru, czego wyrazem jest znamienne zdanie wypowiedziane przez powoda: „Inwestor stwierdził, że w trakcie realizacji się dogadamy” /k. 42-43/. A skoro tak, niezasadnym było domaganie się przez powoda zaliczek na poczet wykonania dalszych prac i odstąpienie od ich realizacji w obliczu odmowy przekazania dalszej zaliczki. Należy bowiem podkreślić, że zgodnie z treścią art. 654 k.c. w braku odmiennego postanowienia umowy inwestor obowiązany jest na żądanie wykonawcy przyjmować wykonane roboty częściowo, w miarę ich ukończenia, za zapłatą odpowiedniej części wynagrodzenia, jednak dotyczy to już wykonanych prac, a nie zaliczki na poczet prac przyszłych. Abstrahując od tego, czy odstąpienie od dalszej realizacji robót w obliczu odmowy przekazania powodowi dalszej zaliczki przez pozwanego było spowodowane brakiem środków pieniężnych po stronie pozwanego (czego powód zdaniem Sądu w niniejszej sprawie nie udowodnił, gdyż powołani na tę okoliczność świadkowie nie mieli dokładnej wiedzy na ten temat) stwierdzić należy, że ta okoliczność nie ma tu decydującego znaczenia. Ważne jest bowiem, że w ocenie Sądu, opierając się na zgromadzonym materiale dowodowym, który w tym zakresie jest niespójny także co do samych twierdzeń powoda odnośnie sposobu ustalenia wysokości wynagrodzenia, rozliczenia prac wykonanych przez powoda należy dokonać z tego powodu nie w oparciu o fakturę nr (...) z dnia 28 września 2016 roku, lecz w oparciu o opinię biegłego ds. budownictwa, który dokonał wyceny prac powoda według wykonanych obmiarów prac i średnich rynkowych stawek robocizny. Nie do przyjęcia dla Sądu są stawki określone w fakturze za docieplenie podciągów i docieplenie słupów, skoro stawki te – jak już wyżej wyjaśniono – nie były przedmiotem uzgodnień między stronami. Jeśli chodzi natomiast o stawkę za docieplenie fundamentów, stawkę tę biegły określił je na poziomie nawet wyższym niż powód (biegły za odkopanie i zasypanie ścian fundamentowych wyliczył stawkę robocizny 40,00 złotych za mb, a za ocieplenie ścian fundamentowych 45,00 złotych za mb /zatem łącznie 85,00 złotych, podczas gdy powód w fakturze przyjął łącznie za te prace kwotę 65,00 złotych), różnica w kwotach wynika natomiast z niewłaściwego obmiaru dokonanego przez powoda. Z kolei stawka za docieplenie ścian przyjęta w fakturze jest zgodna ze stawką przyjętą przez biegłego w opinii i wynosi 25,00 złotych. Ponadto biegły zastosował powyższą stawkę także do wyliczenia docieplenia elementów żelbetowych (kominów, podciągów i słupów), co do których – jak wskazywał sam powód – nie była przyjęta żadna stawka wynagrodzenia. Przekonujący jest wniosek biegłego wynikający z opinii, że niedokończenie obkładania żelbetów styropianem, używanie bardzo małej ilości kołków do mocowania styropianu do żelbetu oraz niedbałe wykonanie robót (rozsunięte płyty styropianowe) nie uzasadniają podwyższenia przez powoda ponad dwukrotnie stawki jednostkowej za docieplenie tych powierzchni (do 55,00 złotych). Różnice w wyliczeniach wynikają także z niezasadnego zawyżenia w fakturze wystawionej przez powoda obmiaru robót, co było już szczegółowo omawiane powyżej. Skoro zaś wartość robót wykonanych przez powoda do stanu z dnia przerwania robót liczona jako wartość robocizny wynosi 10.166,65 złotych brutto, a powodowi wypłacona została przez pozwanego zaliczkowo kwota 7.000,00 złotych, do rozliczenia pozostawała kwota 3.166,65 złotych. Odnośnie powyższej kwoty podnieść należy, że pełnomocnik powoda podczas ostatniej rozprawy zgłosił zarzut potrącenia powyższej kwoty z kwotą 4.670,73 złote wyliczoną przez biegłego jako koszt usunięcia wad robót wykonanych przez powoda. Podstawą prawną potrącenia jest przepis art. 498 § 1 i 2 k.c. , zgodnie z którym gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym ( § 1 ). Wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej ( § 2 ). Jak stwierdził przy tym Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 lutego 2004 roku (I CK 181/03), potrącenie jest czynnością materialnoprawną; dokonuje się przez oświadczenie złożone drugiej stronie i wywołuje skutek w postaci wzajemnego umorzenia się wierzytelności do wysokości wierzytelności niższej ( art. 498 § 2 k.c. , art. 499 k.c. ). W razie podniesienia w procesie zarzutu potrącenia, podlega on badaniu pod kątem istnienia przesłanek z art. 498 § 1 k.c. Oświadczenie dla swej ważności nie wymaga określonej formy, może być złożone w postaci pisma procesowego z tym, że musi pochodzić od uprawnionej strony i wyrażać wolę ukształtowania stosunków prawnych w sposób przewidziany w art. 498 § 2 k.c. Podniesienie zarzutu potrącenia w odpowiedzi na pozew jest równoznaczne ze złożeniem oświadczenia o potrąceniu, jeżeli takie oświadczenie nie zostało wcześniej złożone. Również w przypadku zastępowania strony przez pełnomocnika procesowego założenie celowego działania mocodawcy w kierunku wygrania procesu pozwała przyjąć, że zakresem umocowania strona objęła także złożenie w jej imieniu określonego oświadczenia woli, jeżeli jest to niezbędne w ramach obrony jej praw w procesie (I CK 181/03). Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy uznać należy, że pełnomocnik pozwanego był uprawniony do zgłoszenia zarzutu potrącenia, co zostało dokonane na ostatniej rozprawie, w obecności powoda i jego pełnomocnika, a zatem zostało dokonane wobec właściwego adresata. Ocenił wobec tego, czy istniał w tej dacie stan potrącalności. Żeby możliwe było złożenie skutecznie oświadczenia o potrąceniu to wierzytelności muszą spełniać określone wymogi wskazane w art. 498 § 1 k.c. (wzajemność, jednorodzajowość, wymagalność oraz zaskarżalność). W ocenie Sądu spełniona jest przesłanka wzajemności i jednorodzajowości wierzytelności. Obie strony są bowiem wobec siebie wierzycielami i dłużnikami. Jeśli chodzi o wierzytelność pozwanego wynika ona z art. 471 k.c. i stanowi wierzytelność odszkodowawczą z tytułu nienależytego wykonania umowy przez powoda. Podkreślił, że w orzecznictwie sądów powszechnych prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym zarówno roszczenie z rękojmi, jak i roszczenie oparte na art. 471 k.c. są uprawnieniami wynikającymi z nienależytego wykonania tej samej umowy, przy czym roszczenie z rękojmi ma charakter szczególny w odniesieniu do roszczenia odszkodowawczego, jako takiego, charakter ten wynika między innymi z krótszego terminu na zgłoszenie tego roszczenia, co pozostaje bez wpływu na możliwość zachowania terminu roszczenia odszkodowawczego. A zatem upływ terminu wynikającego z rękojmi nie stoi na przeszkodzie zgłoszeniu roszczenia o naprawienie szkody w trybie art. 471 k.c. (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 7 maja 2015 roku, I ACa 1669/14, LEX Nr 1746839). Zatem okoliczność, że pozwany nie dochodził od powoda zapłaty na podstawie przepisów o rękojmi za wady nie wyklucza dochodzenia przez niego roszczenia o naprawienie szkody w trybie art. 471 k.c. Obie wierzytelności są przy tym jednorodzajowe, bowiem opiewają na świadczenia pieniężne. W świetle opinii biegłego oczywistym jest, że prace wykonane przez powoda mają wady, których koszt usunięcia wynosi 4.670,73 złote brutto. Wady te sprawiają, że po stronie pozwanego istnieje roszczenie odszkodowawcze z tytułu nienależytego wykonania umowy równe wartości usunięcia wad. Wady te będą bowiem musiały zostać usunięte, aby dokończyć prace rozpoczęte przez powoda i aby wykonane docieplenie budynku mogło w przyszłości spełniać swoje zadania. Zatem pozwany jest wierzycielem powoda z tego tytułu, a powód jego dłużnikiem. Oceniając natomiast stan wymagalności wierzytelności przysługującej pozwanemu wskazać należy, że wymagalność jest stanem, w którym wierzyciel ma prawną możliwość zaspokojenia przysługującej mu wierzytelności, a dłużnik jest zobowiązany spełnić świadczenie. W przypadku wierzytelności termin wymagalności w zasadzie pokrywa się z terminem spełnienia świadczenia. Roszczenia mogą stać się wymagalne w dniu oznaczonym w umowie, w przepisach albo wynikać z natury zobowiązania. Natomiast występują też tzw. zobowiązania bezterminowe (przy których termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania), które stają się wymagalne dopiero po podjęciu przez wierzyciela określonej czynności – właśnie wezwania dłużnika do spełnienia świadczenia ( art. 455 k.c. ). W przypadku wierzytelności przedstawionej do potrącenia w niniejszym przypadku – odszkodowania za nienależyte wykonanie zobowiązania mamy do czynienia z wierzytelnością o takim bezterminowym charakterze, dla której, aby stać się wymagalną, konieczne było w pierwszej kolejności wezwanie do zapłaty. Dopiero wówczas po nadejściu terminu spełnienia świadczenia wierzyciel – pozwany mógłby złożyć oświadczenie o potrąceniu i dopiero wówczas to oświadczenie mogłoby wywołać oczekiwany skutek – umorzenie wzajemne wierzytelności do wierzytelności niższej. Wprawdzie doręczenie wezwania do zapłaty nie jest warunkiem bezpośrednio samego złożenia oświadczenia o potrąceniu, ale w pewnych wypadkach jest niezbędnym warunkiem wymagalności wierzytelności, która z kolei jest przesłanką dopuszczalności potrącenia. Dopiero gdy wierzytelność przedstawiana do potrącenia jest wymagalna oświadczenie o potrąceniu wywoła skutek w postaci umorzenia wierzytelności. Tymczasem w niniejszej sprawie składając oświadczenie o potrąceniu na ostatniej rozprawie strona pozwana nie poprzedziła tego oświadczenia wezwaniem do zapłaty. Roszczenie pozwanego nie było zatem wymagalne w dacie złożenia oświadczenia o potrąceniu. Tymczasem wymagalność wierzytelności musi występować na dzień złożenia oświadczenia o potrąceniu. Oświadczenie o potrąceniu złożone w niniejszej sprawie nie było zatem skuteczne. Niemniej jednak Sąd doszedł do przekonania, że w niniejszej sprawie zasądzenie na rzecz powoda kwoty 3.166,65 złotych byłoby sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i prowadziłoby do nieuzasadnionego pokrzywdzenia powoda, który nie dość, że musiałby zapłacić powodowi powyższą kwotę za prace zrealizowane przez powoda w sposób częściowo nieprawidłowy, to dodatkowo w przyszłości z całą pewnością będzie musiał wyłożyć jeszcze kwotę 4.670,73 złote, aby usunąć wady w robotach wykonanych przez powoda, nie wspominając już o dokończeniu prac, których powód w ogóle nie zrealizował, bądź zrealizował jedynie częściowo. Mając na uwadze powyższe okoliczności, jak również fakt, że powód otrzymał już od pozwanego kwotę 7.000,00 złotych z tytułu wykonanych robót, Sąd doszedł do przekonania, że powództwo należy oddalić w całości, dokonując swego rodzaju „kompensaty” wzajemnych roszczeń stron - choć nie opartej na uwzględnieniu zgłoszonego zarzutu potrącenia, to jednak uwzględniającej wzajemne prawa i obowiązki oraz wzajemne interesy stron. O kosztach procesu należnych od powoda na rzecz pozwanego Sąd orzekł na podstawie art. 98 § 1 k.p.c. , obciążając powoda jako przegrywającego sprawę, kosztami procesu poniesionymi przez pozwanego, które objęły wynagrodzenie pełnomocnika w osobie adwokata w wysokości 1.800,00 złotych (§ 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie, Dz. U. z 2015 r., poz. 1800 z późn. zm. w brzmieniu obowiązującym w dacie wniesienia pozwu), opłatę skarbową od pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych ( art. 1 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej , Dz. U. z 2006, Nr 225, poz. 1635 z późn. zm., w zw. z cz. IV załącznika do tej ustawy) oraz wynagrodzenie biegłego w wysokości 1.000,00 złotych. Zgodnie z brzmieniem art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 roku o kosztach sądowych w sprawach cywilnych , t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 300 z późn. zm.), kosztami sądowymi, których strona nie miała obowiązku uiścić, sąd w orzeczeniu kończącym sprawę w instancji obciąży przeciwnika, jeżeli istnieją do tego podstawy, przy odpowiednim zastosowaniu zasad obowiązujących przy zwrocie kosztów procesu. W myśl art. 113 ust. 2 pkt 1) koszty nieobciążające przeciwnika sąd w orzeczeniu kończącym sprawę w instancji nakazuje ściągnąć z roszczenia zasądzonego na rzecz strony, której czynność spowodowała ich powstanie. Zgodnie z treścią art. 113 ust. 4 powołanej ustawy, w przypadkach szczególnie uzasadnionych sąd może odstąpić od przewidzianego w ust. 2-3a obciążenia kosztami. Kierując się wskazaniami powołanego przepisu Sąd w punkcie 3 wyroku nakazał pobrać na rzecz Skarbu Państwa od powoda kwotę 1.549,70 złote tytułem nieuiszczonych wydatków postępowania związanych z opinią biegłego. Powyższy wyrok zaskarżył powód. Apelacja zaskarżonemu orzeczeniu zarzuca: 1. rażące naruszenie prawa materialnego poprzez jego błędne zastosowanie, tj. art. 647 k.c. i następne, w tym art. 648 k.c. zamiast art. 627 k.c. i następne, w tym art. 638 § 1 k.c. oraz naruszenia art. 498 § 1 k.c. i 471 § 1 k.c. poprzez błędne zastosowanie zamiast przepisów o rękojmi za wady rzeczy fizyczne i terminów reklamacyjnych wynikających z przepisów o rękojmi za wady stosowanych deiegacyjnie na podstawie przepisów kodeksu cywilnego dotyczących wykonywania umowy o dzieło; 2. niewyjaśnienie okoliczności faktycznych sprawy poprzez pominięcie faktu, że powód odstąpił od wykonywania umowy i nie wykończył dzieła zarówno w zakresie całkowitym, jak i w zakresie rozpoczętym z winy pozwanego, który nie posiadał środków do dokonania zapłaty za wykonane umowy, a także nie udzielił żadnej gwarancji zapłaty, czego dowodem, jest niewykończenie budynku do dnia dzisiejszego. W tej sytuacji można mówić o próbie wyłudzenia świadczenia, tj. art. 405 k.c. Ponadto Sąd nie wyjaśnił należycie okoliczności warunków zerwania kontraktu, jak również ustaleń co do realizacji zakresu i ceny i pominął w ustaleniach fakt poszerzania zakresu zlecenia przy w/w braku środków do zapłaty przez pozwanego i odesłanie w zakresie ceny ostatecznej za wykonanie dzieła do zakończenia prac przy jednoczesnym braku stawki podstawowej. W tym miejscu mogę powtórzyć tezę z pisma procesowego, że zapłata za usługę miała nastąpić według zasady zapłaty jak u fryzjera, czyli podyktowana przez stronę powodową; 3. rażące naruszenie przepisów art. 233 k.p.c. co miało istotny wpływ na treść wyroku poprzez błędne procedowanie w zakresie prawa materialnego w sposób rażący i w konsekwencji nie ustalenie istoty sprawy na gruncie właściwego prawa materialnego i dokonanie rażących uchybień w zakresie ustalenia stanu prawnego istoty umowy poprzez dokonanie rażąco błędnych ustaleń, nielogicznych, niespójnych i odbiegających od realiów doświadczenia życiowego. Wnosił o uchylenie skarżonego wyroku oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Alternatywnie wnosił o zmianę skarżonego wyroku i zasądzenie objętej pozwem kwoty wraz z odsetkami oraz kosztami procesu za obydwie instancje. Na rozprawie odwoławczej pełnomocnik powoda popierał apelację, wnosząc o zasądzenie kosztów procesu za obie instancje. Sąd Okręgowy zważył, co następuje: Apelacja jest nieuzasadniona albowiem podniesione w niej zarzuty nie są trafne. Przywołane w skardze apelacyjnej zarzuty: niewyjaśnienia wszystkich okoliczności faktycznych, naruszenia przepisu art. 233 kpc oraz obrazy prawa materialnego, tj. przepisów art. 647, art. 648, art. 627, art. 638 § 1 oraz art. 498 § 1 i art. 471 § 1 kc przez ich błędne zastosowanie w sprawie nie znajdują oparcia w materiale sprawy. Lektura tegoż materiału aktowego prowadzi bowiem do wniosku, iż - wbrew zarzutom apelacji – Sąd Rejonowy wyjaśnił sprawę w stopniu wystarczającym dla jej rozstrzygnięcia, przeprowadzając dowody na okoliczności istotne dla tegoż rozstrzygnięcia, dokonując prawidłowej, wszechstronnej, zgodnej z doświadczeniem życiowym i zasadami logicznego rozumowania oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz trafnych ustaleń faktycznych. W szczególności Sąd Okręgowy akceptuje ocenę materiału dowodowego oraz ustalenia faktyczne a także wyprowadzone z nich trafne wnioski w zakresie oceny prawnej żądania pozwu wskazujące, że strony zawarły ustną umowę o roboty budowlane ( polegające w tym wypadku na ociepleniu budynków w trakcie ich budowy ) i niezachowanie w tym wypadku formy pisemnej wywołuje jedynie ograniczenia w zakresie dowodzenia zawarcia takiej umowy - a ta okoliczność pozostaje w sprawie poza sporem – a nie jej ważności, jak również, że strony nie ustaliły należnego za prace ociepleniowe wynagrodzenia, co powoduje, iż w takiej sytuacji wykonawcy należy się wynagrodzenie ustalone w sprawie prawidłowo przez biegłego sądowego przy potrąceniu z niego kosztów niezbędnych do usunięcia stwierdzonych wad w wykonanych już przez powoda pracach. Słusznie wywodzi Sąd Rejonowy, iż bez znaczenia w sprawie są powody, dla których nie doszło do dokończenia prac przez powoda ( czy nastąpiło to z powodu dalszego żądania kolejnej zaliczki przez powoda czy też z powodu braku środków finansowych u pozwanego na dalszą kontynuację prac ) skoro powód dochodzi wynagrodzenia jedynie za prace już wykonane. Podobnie, bez znaczenia dla rozstrzygnięcia jest okoliczność posiadania przez pozwanego odpowiedniej dokumentacji budowlanej ( pozwoleń i projektów ) w sytuacji gdy między stronami doszło do zawarcia przedmiotowej umowy, która w części została wykonana i zachodzi konieczność jej rozliczenia przy braku porozumienia stron w tym zakresie. Także reżim zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego ( tj. przepisy o umowie o roboty budowlane czy też przepisy o umowie o dzieło ) nie ma - we wskazanych przez Sąd I instancji oraz powyżej okolicznościach – istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia skoro zgodnie z art. 656 § 1 kpc do skutków wadliwego wykonania robót stosuje się przepisy o umowie o dzieło, przy czym przepisy o rękojmi za wady odnoszą się do prac (dzieła) ukończonych, co w sprawie niniejszej nie miało miejsca. Słuszne jest także stanowisko Sądu Rejonowego, że w okolicznościach mniejszej sprawy pozwany zarzutem hamującym ( obronnym ) dochodzić może potrącenia z należnego wykonawcy wynagrodzenia kosztów usunięcia skutków wadliwie wykonanych prac na zasadach ogólnych wynikających z art. 471 i nast. kc. Kluczem zatem do rozstrzygnięcia sprawy było ustalenie przy pomocy biegłego sądowego z zakresu budownictwa rzeczywistej wartości wykonanych przez powoda prac, zakresu ich wadliwości oraz kosztów jakie pozwany musi ponieść aby skutki tych wadliwości usunąć. Ustalenia Sądu w powyższym zakresie są prawidłowe, co już wcześniej wskazano, opierają się na opinii biegłego, która nie budzi – wbrew odmiennemu polemizującemu z nią stanowisku apelującego – żadnych wątpliwości i zasługiwała na akceptację i nie było potrzeby dopuszczania dowodu z opinii kolejnego biegłego, w szczególności gdy okoliczności, na które wniosek ten zgodnie z żądaniem powoda miałby być dopuszczony nie mają w sprawie istotnego znaczenia, co już wcześniej zaznaczono. Dlatego też, słusznie Sąd Rejonowy oddalił zgłoszony przez powoda wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii kolejnego biegłego jako nieprzydatny dla rozstrzygnięcia sprawy i zbędny, w sytuacji gdy wszystkie okoliczności mające dla rozstrzygnięcia sprawy znaczenie istotne zostały wyjaśnione w stopniu wystarczającym. Podkreślić tu należy jeszcze raz, że dokonana przez Sąd Rejonowy ocena materiału dowodowego w powyższym zakresie - w tym opinii biegłego - jest szczególnie wnikliwa, obszerna, uwzględniająca wszystkie aspekty sprawy, okoliczności, twierdzenia i zaprezentowane dowody. Jest ona więc wszechstronna, zgodna z doświadczeniem życiowym i zasadami logicznego rozumowania, a zatem odpowiada wymogom, jakie stawiają jej przepisy art. 233 i 328 § 2 kpc , i jako mieszcząca się w granicach swobodnej oceny dowodów i przekonywująca zasługuje na akceptację Sądu II instancji tak jak i poczynione na jej podstawie ustalenia faktyczne tegoż Sądu. Na akceptację Sąd II instancji zasługują też rozważania prawne, w tym także te odnoszące się do zastosowania przepisu art. 471 kc i przepisy art. 5 kc , choć podnieść należy, iż w ocenie Sądu Okręgowego pozwany skutecznie podniósł zarzut potrącenia z należnego powodowi wynagrodzenia w kwocie 10.166,65 zł ( po zaliczeniu na nie uiszczonej już zaliczki w kwocie 7.000 zł ) sumy 4.670,73 zł z tytułu kosztów usunięcia wad robót wykonanych przez powoda i nie było potrzeby odwoływania się do zasad współżycia społecznego. Powyższe rozważania wskazują, że apelacja nie zawiera uzasadnionych zarzutów, ograniczając się jedynie do nieskutecznej polemiki z trafnym rozstrzygnięciem Sądu Rejonowego, które to odpowiada prawu materialnemu. Dlatego też, apelacja jako nieuzasadniona podlegała oddaleniu na podstawie art. 385 kpc . SSA w SO Grzegorz Ślęzak SSO Paweł Hochman SSO Dariusz Mizera